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1 Le 23 avril 2010 La corruption dans le commerce international Par Steven R. Beharrell 1 Partie I politique et législation A. Introduction Le présent dossier d information se divise en trois parties. Dans la première partie, nous présenterons le nouveau cadre législatif et réglementaire qui sous-tend l offensive internationale actuelle contre la corruption, et nous expliquerons les risques et les sanctions auxquels s exposent les entreprises. Dans la seconde partie, nous détaillerons les mesures stratégiques que devraient prendre les entreprises pour se placer dans la meilleure position possible advenant des problèmes. Enfin, dans la troisième partie, nous nous pencherons sur la responsabilité des administrateurs, des dirigeants, des employés, des investisseurs, des conseillers, des acquéreurs d entreprises ainsi que des personnes traitant avec des entreprises délinquantes, et sur les procédures à suivre advenant la découverte ou le signalement d un événement. Le présent dossier d information ne vise pas à fournir des conseils juridiques sur un sujet en particulier, et les lecteurs ne devraient pas s en servir à cette fin. B. Contexte de la politique La corruption et le commerce international ont toujours coexisté et, même aujourd hui, nous remarquons une tolérance, une complaisance et un certain dégagement généralisés à l endroit des questions de corruption. Un récent sondage mené par KPMG Forensic 2 a révélé que deux tiers des répondants étaient d avis qu ils ne pouvaient conclure des affaires dans certains pays sans s adonner à des activités de corruption; néanmoins, plus de la moitié des répondants n avaient pas pris la décision de cesser de faire des affaires dans ces pays. Tel que le rapporte le comité de la Chambre des communes chargé d examiner les contrôles d exportation d armes dans son rapport de : [TRADUCTION] «La corruption demeure, encore aujourd hui, un problème à l échelle internationale. Selon la Banque mondiale, environ 1 billion de dollars américains (5 000 M ) sont versés en pots-de-vin chaque année, ce qui augmente de 10 % le coût de faire des affaires et jusqu à 25 % le coût des contrats d approvisionnement dans les pays en développement.» Pourtant, toute tolérance, complaisance ou acceptation est peu judicieuse. Une vaste nouvelle initiative juridique coordonnée à l échelle internationale, et soutenue par les efforts concertés d un grand nombre d organismes de réglementation et d autorités juridiques, a été entreprise afin de mettre fin à ce confortable consensus. Cette initiative a pour effet d exposer de plus en plus les entreprises, leurs partenaires d affaires, leurs employés, leurs dirigeants et leurs administrateurs, leurs conseillers, leurs investisseurs et les acquéreurs de leurs entreprises à différentes sanctions 1 Solicitor, Partner and London Head of the Global Energy Group of the international law firm, Fasken Martineau LLP 2 Overseas Bribery and Corruption Survey

2 importantes, y compris des peines d emprisonnement, de lourdes amendes, des recours civils, d énormes frais juridiques et comptables ainsi que des sanctions commerciales, tout cela en plus de la perte de leur réputation. L incidence de cette initiative pour bon nombre d entreprises internationales sera pire en raison du manque apparent de sensibilisation aux risques qui les guettent. Le principal risque auquel s exposent les entreprises découle non seulement des corps policiers nationaux et des mesures prises par les organismes de réglementation, mais également du champ d action territorial et extraterritorial d autres organismes de réglementation. L étude de KPMG a permis de conclure que la moitié des personnes sondées faisaient des affaires aux États-Unis, mais que moins du tiers d entre elles croyaient que leur société était assujettie à la loi américaine intitulée US Foreign Corrupt Practice Act (FCPA). L augmentation du nombre de poursuites judiciaires dans les principaux pays industrialisés particulièrement au Royaume-Uni, aux États-Unis et en Allemagne au cours des deux dernières années a été exponentielle. Les autorités britanniques comptent actuellement plus de 35 causes en cours portant sur la corruption dans 12 pays et 20 secteurs industriels, ont arrêté plus de 25 personnes et ont poursuivi bon nombre d entre elles. Le département de la Justice des États-Unis (US Department of Justice) a intenté plus de poursuites pour des infractions à la FCPA en 2007 et en 2008 que dans les 20 années précédentes, et a perçu plus d un milliard et demi de dollars en amendes; plus de 120 sociétés font actuellement l objet d une enquête par le département de la Justice et la commission des valeurs mobilières des États-Unis, la Securities and Exchange Commission (SEC). De plus, en Allemagne, plus de 150 enquêtes sont en cours (l Allemagne est un pays où jusqu à très récemment, comme c était le cas dans plusieurs pays de l Organisation de coopération et de développement économique (OCDE) avant 1996, les pots-de-vin étaient déductibles du revenu imposable comme dépenses d entreprise ordinaires et nécessaires). Dans une récente allocution 4, Richard Alderman, le directeur du bureau des fraudes graves du Royaume-Uni, le UK Serious Fraud Office (SFO), a déclaré ce qui suit : [TRADUCTION] «Nous allons user de plusieurs autres pouvoirs pour enquêter sur la corruption alléguée. J ai prononcé récemment un discours sur l utilisation des pouvoirs conférés par la Regulation of Investigatory Powers Act. Nous travaillerons de concert avec nos collègues, comme ceux de la SOCA 5, sur cette question. Nous recourrons à l écoute téléphonique, aux interceptions, aux sources secrètes de renseignements humains et à la surveillance. Ces techniques seront toutes associées au SFO dans le cadre de ce travail au cours des années à venir. Nous nous perfectionnons également dans la cueillette et l échange de renseignements auprès d une grande variété de sources, comme d autres organismes nationaux tels que la FSA 6 ou la SOCA, ou encore comme des organismes à l étranger. Nous travaillons tous en étroite collaboration, par exemple avec le département de la Justice des États-Unis, le FBI, la SEC 7 et les autorités de l État de New York. Nous sommes en communication tous les jours avec ces entités, ce qui nous permet d échanger beaucoup de renseignements. Nous avons également une autre source qui est de plus en plus d importante pour nous. Juste avant Noël l année dernière, j ai inauguré une ligne de dénonciation pour le SFO, qui nous permet de recueillir beaucoup d information. Parfois, il s agit de plaintes de personnes qui ont souffert du crime, alors que d autres fois, il s agit d appels de personnes qui travaillent soit au sein d organisations ou qui ont récemment quitté ces organisations et qui disposent de preuves matérielles au sujet d activités de corruption ayant eu lieu. Nous prenons ces sources très au sérieux. Cette ligne de dénonciation est très importante pour nous, et je suis certain qu un nombre grandissant de personnes y auront recours dans les années à venir.» 4 5 Serious Organised Crime Agency 6 Financial Services Authority 7 Department of Justice; Federal Bureau of Investigation; Securities and Exchange Commission 2

3 Aux États-Unis, une récente opération d achat par un agent d infiltration menée par le département de la Justice a permis de repérer 22 cadres dirigeants de sociétés d armement qui ont offert des pots-de-vin en échange de l obtention d un contrat d approvisionnement d armes à une garde présidentielle africaine fictive. Dans une entrevue accordée au New York Times le 20 janvier 2010, Lanny A. Breuer, procureur général adjoint de la division criminelle, a déclaré ce qui suit : [TRADUCTION] «Il s agit de la première fois que nous utilisons la technique de l opération d achat par un agent d infiltration dans une cause portant sur la corruption au sein des entreprises. Notre message est le suivant : nous allons mettre en œuvre toutes les innovations que nous utilisons dans nos causes de lutte contre le crime organisé et les trafiquants de drogue pour enquêter sur les criminels à col blanc.» M. Breuer a louangé la collaboration internationale avec les autorités britanniques, qui ont délivré des mandats de perquisition connexes en Angleterre au moment des arrestations. En 2009, le Congrès américain a annoncé un programme de 110 M$ US visant l embauche de 500 nouveaux agents du FBI, de 50 nouveaux procureurs généraux adjoints et de 100 nouveaux agents d exécution de la loi à la SEC. Le nombre de loin le plus important de sociétés étrangères faisant l objet d une enquête menée par le département de la Justice et la SEC est celui des sociétés ayant un lien avec les territoires du Royaume-Uni. Au Royaume-Uni, les autorités compétentes ont adopté la loi intitulée Bribery Act, 2010 et le SFO a annoncé une augmentation de 50 % de la main d œuvre pour mener des enquêtes sur les cas de corruption. Au cours des neuf derniers mois, le Royaume-Uni a créé un réseau d information international sur la corruption, qui établit un lien entre les ambassades, les organismes caritatifs, les ONG, les organismes de réglementation à l étranger et d autres sources pour recueillir de l information, et a cerné et modélisé la forme de corruption dans les sociétés en émergence, de façon à pouvoir en surveiller les points de tension. Une entreprise à risque du Royaume-Uni ou toute personne qui lui est liée, qui ne prend pas cette question très au sérieux, se prépare donc un terrible réveil. Au Canada, des unités anticorruption internationale de la Gendarmerie royale, composées chacune de sept personnes, ont été mises sur pied à Calgary et à Ottawa, et chargées des enquêtes, des poursuites, de la prévention et de la détection des activités de corruption. Quel est le cadre de travail législatif et réglementaire qui sous-tend cette nouvelle approche? C. Le cadre législatif La loi américaine intitulée US Foreign Corrupt Practices Act (FCPA), adoptée en 1977, est la loi qui a préparé la venue de l approche moderne internationale. Cette loi a été adoptée après que des enquêtes menées par la SEC au milieu des années 70 ont permis de détecter plus de 400 sociétés qui avaient versé des paiements à des agents publics, des politiciens ainsi que des organismes et des partis politiques étrangers. En 1997, les 29 membres de l Organisation de coopération et de développement économiques (OCDE), ainsi que cinq autres pays, ont ratifié la Convention internationale sur la lutte contre la corruption d agents publics étrangers (la convention de l OCDE) 8. Par suite de l adoption de cette mesure, les États-Unis ont étendu la portée de la FCPA pour y inclure l obtention de tout avantage indu et pour viser toutes les personnes étrangères qui ont posé un geste avec une intention frauduleuse aux fins de réaliser un pot-de-vin à l étranger alors qu elles se trouvaient sur le territoire des États- Unis. Depuis, grâce au recours à d autres dispositions législatives dont il est discuté ci-après, la portée de la loi s est davantage étendue. La convention de l OCDE a été adoptée sous forme de loi par plus de 30 membres et huit autres pays et se reflète dans les lois qui sont adoptées par d autres États, dont la Russie et la Chine. Le Canada a emboîté le pas en 1999 en adoptant la Loi sur la corruption d agents publics étrangers (LCAPE) pour faire suite à la ratification de la convention de l OCDE. 8 3

4 Au Royaume-Uni, une nouvelle version de la Bribery Act, 2010 a été adoptée récemment et entrera en vigueur par étape. Les infractions commises avant l adoption de la loi continueront d être régies par un ensemble d anciennes lois et la common law. Jusqu à l adoption de la loi, l acte de corruption comme tel était une infraction en vertu de la common law, elle-même dérivée de la jurisprudence au fil des ans. L idée plus large de la corruption était abordée dans différentes lois, dont la Public Bodies Corrupt Practices Act 1889 et la Prevention of Corruption Act 1906, en sa version modifiée en Ces lois ont été modifiées à nouveau après l adoption de la Anti-Terrorism Crime and Security Act 2001, qui visait aussi les actes commis à l étranger. L article 5 de la Criminal Justice and Immigration Act 2008 élargissait les pouvoirs du SFO pour exiger la production de documents en vertu de nouveaux pouvoirs à l enquête préparatoire. Le SFO aura dorénavant recours à la nouvelle loi, ainsi qu à d autres outils prévus par le droit criminel du Royaume-Uni, comme les Civil Recovery Orders pris en application de la Proceeds of Crime Act 2002, dans les cas de corruption. Une poursuite en corruption à l étranger contre un présumé agent de BAE, un ressortissant autrichien, a récemment été intentée à Londres, sous des allégations de complot pour commettre une infraction de corruption en vertu de l article 1 de la Criminal Law Act, Les procédures judiciaires ont pris fin dans le cadre d un règlement plus large entre BAE et les autorités judiciaires américaines et britanniques, le tout tel qu il est expliqué en détail dans la Partie III. L infraction de corruption aux termes de la common law comprenait les éléments suivants : le fait d offrir, de donner ou de recevoir une récompense indue; par le titulaire d une charge publique ou au titulaire d une charge publique; en vue d influencer son comportement à titre d agent public et pour le pousser à agir de façon contraire aux règles d honnêteté et d intégrité. La récompense ne devait pas nécessairement être financière. Cette infraction s appliquait également au fait de corrompre un agent public à l extérieur du Royaume-Uni 9. La soi-disant infraction d organisme public découlait de la Public Bodies Corrupt Practices Act 1889, en sa version modifiée. Ces dispositions s étendaient également à tout membre, agent ou fonctionnaire au service d un organisme public et comprenait la corruption, l offre ou la sollicitation d un cadeau, d un prêt, de rétribution, d une récompense ou de tout autre avantage à titre d incitatif dans le cadre de toute affaire ou transaction à laquelle participe l organisme public. Il n était pas nécessaire de mettre systématiquement en preuve la malhonnêteté pour prouver la corruption; le simple fait d offrir un avantage en vue d influencer le destinataire de l offre à conclure une entente entachée de corruption suffisait. La loi intitulée Prevention of Corruption Act 1916 a introduit la présomption de corruption dans le cas de paiements visant l obtention d un contrat public. La présomption ne s appliquait cependant pas à la corruption à l étranger 10. La Prevention of Corruption Act 1906 comprenait une nouvelle infraction, la soi-disant infraction par un agent. Cette infraction s appliquait à tout agent du secteur public ou privé, ce qui comprenait les employés et agents de toute sorte. Elle s appliquait également à une personne titulaire de fonctions qui n avaient aucun lien avec le Royaume-Uni et qui se déroulaient à l extérieur du Royaume-Uni 11. Il devenait une infraction criminelle pour un agent de recevoir ou pour toute personne d offrir à un agent tout cadeau ou toute contrepartie à titre d incitatif ou de récompense pour avoir posé ou promis de poser un acte ou pour s être montré en faveur ou en défaveur dans le cadre des affaires ou des activités du mandant. 9 Art. 108(1) Anti-Terrorism, Crime and Security Act, Art. 108(4) Anti-Terrorism, Crime and Security Act, Art. 108(2) Anti-Terrorism, Crime and Security Act,

5 En vertu de la nouvelle version de la Bribery Act, toute procédure exigera l approbation personnelle du directeur des procureurs de la Couronne, du directeur du bureau des fraudes graves ou du directeur des poursuites en matière du revenu et des douanes en Angleterre et au pays de Galles, et des fonctionnaires correspondants en Écosse et en Irlande du Nord 12. Les organismes d application des lois au Royaume-Uni sont le SFO, les corps policiers (principalement la police de la ville de Londres, mais également, dans les cas de défense, la police du ministère de la Défense et l autorité des services financiers. Le SFO est un organisme de signalement et traite les infractions d entreprises importantes; la police de la ville de Londres traite essentiellement les infractions commises par des particuliers, et la FSA a une autorité sur les entités qu elle régit. En septembre 2008, l unité anticorruption à l étranger de la police de la ville de Londres (financée par le ministère du développement international) a gagné son procès contre un fonctionnaire ougandais qui acceptait des pots-de-vin d une société anglaise. En janvier 2009, la FSA a remis un dernier avis en vertu de l article 206 de la Financial Services and Marketing Act 2000 à l encontre de Aon Ltd., lui imposant une amende de 5,25 M pour le versement de pots-de-vin en vue de s approvisionner en contrats de gouvernements étrangers. La FSA a imposé cette sanction sur le fondement qu il y avait eu contravention au principe 3 des Principles of Business de la FSA. Toute personne régit par la FSA risque d encourir les mêmes sanctions. Le montant de cette amende marque un changement significatif par rapport aux amendes dérisoires de imposées par le prédécesseur de la FSA, le Disciplinary Board, en 2000, aux mêmes entreprises du groupe Aon, et ce, malgré le fait que Aon ait volontairement informé l organisme de lutte contre le crime organisé grave, la Serious Organised Crime Agency (SOCA), de ses soupçons quant au versement de ces sommes. Le pilier législatif de la judiciarisation de ces infractions est renforcé par un changement dans l attitude des autorités et des entreprises par rapport aux infractions, qui se reflète par une plus grande visibilité et de meilleures ressources et par l adoption d une vaste gamme de conventions et de codes de pratique industriels. On pense notamment aux Dix principes du Pacte mondial des Nations Unies 13, à la Convention des Nations Unies contre la corruption, , à l Initiative pour la transparence dans les industries extractives 15, à la Convention pénale sur la corruption du Conseil de l Europe 16, à l initiative Partenariat contre la corruption du Forum économique mondial 17, aux Principes directeurs pour les entreprises multinationales 18, aux Principes de conduite des affaires pour contrer la corruption 19, aux règles de conduite et recommandations en matière de lutte contre l extorsion et la corruption de la Chambre de commerce internationale 20, à la Defence Industry Initiative on Business Ethics and Conduct (États-Unis) 21, à l Association européenne de l industrie aéronautique, spatiale et de défense (ASD) 22, au code d éthique visant à combattre la corruption intitulé Common Industry Standards for European Aerospace and Defence et à la charte mondiale Gestion responsable du Conseil international des associations chimiques Art. 10 Bribery Act, ICC%20Rules%20of%20Conduct%20and%20Recommendations%20.pdf

6 Au Royaume-Uni, le gouvernement donnait des airs de contes de fées aux poursuites intentées pour infractions en matière de corruption à l étranger. Le comité de la Chambre des communes a grandement critiqué la façon dont les ministères se renvoyaient la responsabilité en matière de corruption, et a même déclaré ce qui suit 24 : [TRADUCTION] «Nous concluons que, compte tenu du transfert de la responsabilité de la lutte contre la corruption d un ministère à l autre, il y a lieu de se questionner sur l existence au sein du gouvernement d une culture anticorruption suffisamment vigoureuse dans tous ses ministères pour s attaquer à la corruption perpétrée, le cas échéant, par les sociétés et les personnes du Royaume-Uni.» Depuis octobre 2008, cette responsabilité incombe au ministère de la Justice au sein duquel le secrétariat d État pour la justice a été nommé le défendeur du gouvernement dans la lutte contre la corruption 25. Le ministère a agi rapidement pour établir sa crédibilité et a adopté la Bribery Act, La Bribery Act, 2010 sera appliquée à l échelle du Royaume-Uni. Elle révoque la législation existante en lui substituant un nouveau code législatif. La loi prévoit différents cas qui donnent lieu à des infractions : Cas 1 : L infraction d offrir, de promettre ou de consentir un avantage financier ou un autre avantage à une autre personne, soit : en vue d inciter une personne à exécuter une fonction ou une activité de façon inappropriée; en vue de récompenser une personne pour une telle exécution inappropriée. Dans le cas présent, il importe peu de savoir si la personne à laquelle l avantage est consenti est la même que la personne qui exerce de façon indue la fonction ou l activité 26. Cas 2 : L infraction d offrir un avantage financier ou un autre avantage lorsque le payeur sait ou croit que l acceptation de l incitatif constituerait une exécution inappropriée de la fonction ou de l activité concernée. Cette infraction, tout comme la précédente, s applique peu importe que l incitatif soit remis directement ou par l intermédiaire d un tiers 27. Cas 3 : L infraction de recevoir un pot-de-vin, y compris le fait de demander, de recevoir ou de convenir d accepter un avantage financier ou un autre avantage dans le but, en conséquence, qu une fonction ou activité visée soit exécutée d une façon inappropriée (qu elle soit exécutée par le destinataire ou par une autre personne) 28. Cas 4 : L infraction de demander, de convenir de recevoir ou d accepter un avantage financier ou un autre avantage lorsque la demande, l accord ou l acceptation en soi constitue l exécution inappropriée par le destinataire de la fonction ou de l activité concernée 29. Cas 5 : Une infraction où le destinataire demande, convient d accepter ou reçoit un avantage financier ou un autre avantage à titre de récompense pour l exécution inappropriée (que ce soit par le destinataire ou par une autre personne) de l activité ou de la fonction visée 30. Cas 6 : Une infraction où, en prévision ou par suite de la demande du destinataire qui convient de recevoir ou d accepter un avantage financier ou un autre avantage, la fonction concernée est exécutée de façon inappropriée par le destinataire ou par une autre personne avec l assentiment ou le consentement du destinataire Ibid 3 25 Department of Business. Enterprise and Regulatory Reform, Corporate Responsibility Report, February Art. 1(2) Bribery Act, Art. 1(3) Bribery Act, Art. 2(2) Bribery Act, Art. 2(3) Bribery Act, Art. 2(4) Bribery Act, Art. 2(5) Bribery Act,

7 Dans les cas 3 à 6, il n importe pas de savoir si la demande, l acceptation ou autre, est faite directement ou par l intermédiaire d un tiers, ou encore si l avantage profite directement au destinataire ou à une autre personne. Toute autre infraction de corruption précisée, commise par un agent public étranger 32. Le pot-de-vin doit viser à influencer l agent public et doit être fait dans l intention, chez la personne qui verse le pot-de-vin, d obtenir ou de conserver des ententes commerciales ou un avantage dans la conduite d une affaire. On entend par pot-de-vin une somme remise lorsqu il existe une offre ou une promesse de consentir un avantage financier ou un autre avantage à l agent public, ou à toute autre personne à la demande de l agent public ou avec son assentiment ou son consentement, et que l agent public n a ni la permission ni l obligation, en vertu des lois adoptées applicables, d être influencé dans l exécution de sa fonction ou dans l omission d exercer cette fonction. Le droit ne prévoit aucune exemption pour les «paiements de facilitation», comme c est le cas dans la FCPA. Par conséquent, tout paiement, tous frais de représentation ou tout autre avantage peuvent faire l objet de pénalités. Le gouvernement a décidé de ne pas y inclure la notion de paiement frauduleux que l on trouve dans la législation existante, préférant laisser aux procureurs la prise en compte des motifs du paiement et de l intérêt du public dans la décision d intenter des poursuites ou non. On entend par agent public étranger toute personne qui est titulaire d une charge législative, administrative ou judiciaire de quelque nature que ce soit, que cette personne soit nommée ou élue, d un pays ou d un territoire à l extérieur de Royaume-Uni ou de toute subdivision de ce pays ou territoire. Cette définition vise toute personne qui exerce une fonction publique pour le pays, ou toute subdivision, tout organisme ou toute société d État du pays. La définition comprend également un agent public ou un mandataire d un organisme public international, soit un organisme dont les membres sont des pays ou des territoires, des gouvernements, d autres organismes publics internationaux ou une combinaison de ce qui précède 33. Au contraire de la définition prévue dans la FCPA, cette définition ne comprend pas les partis politiques, sauf dans les cas où un agent d un parti politique exerce une fonction publique au sein d un organisme, comme c est souvent le cas dans les États à parti unique. Les fonctions ou les activités visées par les infractions susmentionnées sont les suivantes : a) toute fonction de nature publique; b) toute fonction liée à une entreprise, à une activité commerciale ou à une profession; c) toute fonction exécutée dans le cours de l emploi d une personne; d) toute activité exécutée par un corps de personnes ou en son nom (qu il s agisse d un corps constitué en société ou non) 34. À condition que : il soit prévu que la fonction est exécutée de bonne foi ou de façon impartiale, ou que la personne qui exécute la fonction se trouve dans une position de confiance en raison de l exécution de cette fonction 35. Lorsque ces conditions sont satisfaites, les infractions s appliquent même si la fonction ou l activité n a aucun lien avec le Royaume-Uni et est exécutée depuis un pays ou un territoire à l extérieur du Royaume-Uni. L exécution d une fonction est réputée être exécutée de façon inappropriée si elle contrevient aux attentes s y rapportant et s il y a omission d exécuter le devoir, qui en soi est un manquement à ces engagements Art. 6 Bribery Act, Art. 6(6) Bribery Act, Art. 3(2) et 3(7) Bribery Act, Art. 3(3)-(5) Bribery Act, Art. 4(11) Bribery Act,

8 Le critère à satisfaire est le critère de la personne raisonnable 37. Les usages locaux sont exclus à moins qu ils soient permis ou exigés par la loi écrite 38. De plus, 39 la Bribery Act prévoit une infraction particulière pour les personnes morales lorsqu une personne associée à une entreprise commerciale établie ou exerçant des activités au Royaume-Uni fournit un pot-de-vin à une autre personne en vue d obtenir ou de préserver des activités commerciales ou un avantage dans la conduite d une affaire pour l entreprise commerciale. En vertu de l article 8, une personne est associée à une entreprise commerciale si elle fournit des services pour l entreprise commerciale ou en son nom. Il n est pas important de savoir à quel titre cette personne a fourni ces services 40. L on pourra invoquer en défense que l entreprise avait mis en place des procédures adéquates pour prévenir une telle situation. Le gouvernement est tenu en vertu de l article 9 de la loi de publier des lignes directrices sur ce qui constitue des procédures adéquates. Toute personne est responsable d actes de corruption commis au Royaume-Uni. En vertu de l article 14, tout haut dirigeant, notamment un administrateur, un directeur, un secrétaire, ou un dirigeant ou un associé ayant un rôle semblable au sein d une entité gérée par des associés, est tenu responsable si l infraction en vertu des articles 1, 2 ou 6 de la loi est commise avec le consentement ou la participation de cette personne 41. Si aucune partie de l infraction n a lieu au Royaume-Uni, ce haut dirigeant doit avoir un lien étroit (comme il est précisé ci-dessus) avec le Royaume-Uni pour être passible de sanctions. Si aucune partie de l acte de corruption ne s est déroulée au Royaume-Uni et une infraction est commise à l étranger par une personne ayant un lien étroit avec le Royaume-Uni, cette personne peut faire l objet de poursuites. Cette disposition pourrait avoir une portée plus large que ce que prévoit la FCPA. Les personnes ayant des liens étroits comprennent les citoyens britanniques, les citoyens des territoires britanniques outre-mer, les ressortissants britanniques (outre-mer), les citoyens britanniques outre-mer, les personnes qui, en vertu de la loi intitulée British Nationality Act 1981, étaient des sujets britanniques, les personnes protégées britanniques, les personnes normalement résidents du Royaume-Uni ou les sociétés de personnes ou les entités constituées en société dans n importe quelle partie du Royaume-Uni. Contrairement à la FCPA, cette disposition n inclut pas automatiquement les sociétés étrangères inscrites à la cote d une bourse du Royaume-Uni. Cependant, l infraction par les personnes morales prévue à l article 7 s applique, que les faits ou les omissions qui font partie de l infraction aient eu lieu au Royaume-Uni ou ailleurs. La FCPA des États-Unis rend illégal le versement de pots-de-vin à des agents publics étrangers ou à des figures politiques étrangères pour obtenir des contrats ou des avantages. La loi prévoit deux infractions distinctes, mais interreliées. D abord, le fait de mettre à la disposition, directement ou indirectement, d un agent public, d un parti politique ou d un candidat étranger, tout élément de valeur et, deuxièmement, l omission de tenir des livres et des registres qui reflètent de façon juste et exacte les opérations et la disposition d actifs ou la falsification de livres et de registres. L infraction de corruption s applique aux personnes physiques et morales nationales, soit des citoyens, des ressortissants et des résidents américains, ainsi que des entreprises, des sociétés de personnes ou d autres entités constituées en vertu des lois de tout État ou dont le bureau principal est situé aux États-Unis, ou dans tout territoire, dans toute possession ou dans tout État associé des États-Unis. De plus, et particulièrement importantes pour les sociétés qui sont dans le Royaume-Uni, ces dispositions s appliquent à toute société dont les actions sont inscrites à la cote d une bourse américaine ou dont les certificats américains d actions étrangères (American Depository Receipt ADR) sont émis aux États-Unis (ce que l on entend par des «émetteurs»). En outre, les États-Unis adoptent de plus en plus une interprétation élargie de la loi pour étendre sa juridiction aux parties étrangères. La loi sera désormais réputée s appliquer à toute 37 Art. 5 Bribery Act, Art. 5(3) Bribery Act, Art. 8 Bribery Act, Art. 8(2) Bribery Act, Art. 14 Bribery Act,

9 personne qui agit à titre de dirigeant, d administrateur, d employé, de détenteur de titres ou de mandataire d une entreprise nationale, d un émetteur, ou d un mandataire, ou d une personne agissant pour leur compte. De plus, ces dispositions s appliquent à toute personne (y compris des personnes physiques et morales étrangères) qui pose un geste aux fins d un paiement frauduleux alors qu elle se trouve sur le territoire des États-Unis, ce qui peut englober bien des situations. Le département de la Justice interprète ces dispositions de façon élargie pour y inclure le fait de causer ou de tolérer un acte devant être posé aux États-Unis. Par exemple, une société coréenne a récemment été formellement accusée pour avoir communiqué une demande de versement d un paiement frauduleux à sa société mère aux États-Unis. Les États-Unis sont également désireux de recourir aux dispositions de droit criminel en matière de complot, de participation et de complicité dans toute la mesure possible pour étendre sa juridiction au-delà des questions et des personnes physiques et morales nationales. Deux ressortissants britanniques (dont l un était avocat) ont été formellement accusés pour avoir supposément aidé un entrepreneur américain à corrompre des agents publics étrangers. De plus, les autorités américaines ont récemment recouru à la loi intitulée Travel Act 42 dans plusieurs cas, notamment une cause contre une personne morale, Control Components Inc. (CCI) et ses hauts dirigeants, pour étendre la portée des dispositions anticorruption au-delà du versement de pots-de-vin aux agents publics et autres acteurs politiques pour englober les employés d entités privées étrangères. La Travel Act est une loi fédérale qui criminalise les actes qui sont illégaux en vertu des lois étatiques si le défendeur voyage d un État à l autre ou à l étranger, ou utilise d autres moyens de commerce interétatique ou international. Le Financial Times a rapporté récemment 29 cas de corruption qui font l'objet d'une enquête aux États-Unis, dont 16 avaient trait à des sociétés domiciliées au Royaume-Uni, aux Bermudes et aux Îles Caïmans. Pour poursuivre une entité non américaine qui n est pas un émetteur, cette entité doit avoir eu recours à un moyen ou un intermédiaire de commerce interétatique, mais cette notion est interprétée de façon très large afin d inclure notamment toute communication écrite ou tout paiement vers les États-Unis, passant par les États-Unis ou au sein même des États- Unis. L infraction en matière de comptabilité s applique également aux émetteurs et à tout administrateur, dirigeant, employé et détenteur de titres ou mandataire agissant au nom de l émetteur. Les émetteurs peuvent être tenus responsables des actes de leurs filiales contrôlées et, dans le cas des membres de leur groupe dans lesquels ils ne possèdent pas de participation majoritaire, ils doivent, de bonne foi, faire en sorte que le membre du groupe mette en place un système adéquat de contrôles comptables internes, dans une mesure raisonnable compte tenu des circonstances. La LCAPE du Canada prévoit ce qui suit à l article 3(1) : Commet une infraction quiconque, directement ou indirectement, dans le but d obtenir ou de conserver un avantage dans le cours de ses affaires, donne, offre ou convient de donner ou d offrir à un agent public étranger ou à toute personne au profit d un agent public étranger un prêt, une récompense ou un avantage de quelque nature que ce soit : a) en contrepartie d un acte ou d une omission dans le cadre de l exécution des fonctions officielles de cet agent; ou b) pour convaincre ce dernier d utiliser sa position pour influencer les actes ou les décisions de l État étranger ou de l organisation internationale publique pour lequel il exerce ses fonctions officielles. Bien que cette infraction soit semblable à l infraction de corruption prévue par la FCPA, il en va autrement pour le critère canadien de la compétence. Au Canada, en vertu de la législation actuelle (qui pourrait changer si un projet de loi actuellement à l étude est adopté), les ressortissants canadiens qui agissent à l extérieur du Canada ne relèvent pas des autorités canadiennes. Seuls les cas où il existe un «lien réel et substantiel» entre l infraction et le Canada feront l objet 42 Travel Act, 18 U.S.C (2007) 9

10 d un procès dans le pays, et une partie de l activité illégale doit avoir eu lieu au pays ou encore avoir une incidence importante sur les Canadiens. Les entreprises canadiennes, agissant par l intermédiaire de bureaux ou de membres de leur groupe à l étranger, peuvent entretenir un tel lien, particulièrement si le bureau canadien a connaissance d agissements de la société mère ou si le membre de son groupe participe à la gestion des actifs de la société mère. Les entreprises canadiennes peuvent également être assujetties aux lois des pays où elles sont établies ou exercent des activités. Les entreprises poursuivies en vertu de la LCAPE peuvent également faire l objet d accusations en vertu du Code criminel, notamment en matière de fraude, de comptabilisation de commissions secrètes, de complot et de blanchiment d argent. D. Qu entend-on par pot-de-vin? Tel que nous l avons mentionné plus haut, la définition d un pot-de-vin est très large et peut s appliquer à toute récompense ou à tout avantage qui n est pas permis ni exigé par la loi locale. Cependant, deux éléments méritent une attention particulière. Dans le premier cas, il s agit des «paiements de facilitation», et dans le deuxième cas, il s agit d avantages en matière de divertissement, de cadeaux et de frais d hébergement. On entend par «paiements de facilitation» les paiements versés aux agents publics, qui n occupent pas habituellement des postes très élevés dans la hiérarchie, pour les inciter à s acquitter d un devoir public qui relève de leur responsabilité, ou pour les inciter à s acquitter de ce devoir public plus rapidement. Ce type de paiements tombe certainement sous l application de la législation du Royaume-Uni. Cependant, le gouvernement du Royaume-Uni a indiqué jusqu ici que le paiement d incitatifs à petite échelle à des agents publics locaux dans des pays étrangers, qui sollicitent de tels paiements d une façon qui est courante dans ces pays, n entraînera probablement pas de sanctions au Royaume-Uni. Il reste à voir si cette attitude tiendra la route maintenant que la Bribery Act est adoptée. Dans le cas contraire, ces situations pourraient créer un véritable casse-tête réglementaire pour les entreprises au Royaume-Uni. Toute poursuite dépendra du motif du paiement ou de l avantage et s il est dans l intérêt du public de l entreprendre. La FCPA et la LCAPE exemptent expressément les paiements destinés à faciliter ou à hâter l exécution de mesures gouvernementales ordinaires. Les lois prévoient les exemples suivants : la délivrance d un permis, d une licence ou d un autre document officiel; le traitement de documents gouvernementaux, comme des visas et des autorisations de travail; la fourniture de protection policière; la collecte et la livraison du courrier; la fourniture de services téléphoniques, l approvisionnement en électricité et en eau, le chargement et le déchargement de cargaison ou la protection des produits périssables, et l établissement du calendrier des inspections relatives à l exécution de contrats ou au transit de marchandises dans le pays. Les actions semblables à celles qui précèdent sont également visées. Cependant, sont exclus des mesures gouvernementales ordinaires l octroi de nouveaux contrats ou la décision de continuer de traiter avec une partie. En cas de doute, on peut obtenir un avis extrêmement utile du département de la Justice fourni en vertu de la procédure d obtention d avis sur les pratiques en matière de corruption à l étranger, la Foreign Corrupt Practices Opinion Procedure 43. On trouvera également une liste de ces avis sur le site Web du département, ainsi qu un tableau indicatif des paiements et des avantages, parfois relativement peu importants au sujet desquels des avis ont été sollicités. En ce qui concerne les frais de divertissement et d hébergement, la jurisprudence du Royaume-Uni établit une distinction entre les paiements légitimes et les paiements illégitimes en se penchant sur les motifs et l intention qui sous-tendent le paiement. Un avantage qui n est pas consenti en vue d influencer la décision d une personne et qui demeure proportionnel pourrait être jugé légitime. On accordera beaucoup d importance à la relation entre le payeur et le bénéficiaire, et au montant du paiement. Évidemment, l organisme, le service ou l autorité auquel se rattache le payeur est fort susceptible d avoir mis en place ses propres lignes directrices sur ce qui est permis

11 Les États-Unis ont adopté une position plus claire sur les cadeaux, essentiellement grâce à certains avis rendus par le département de la Justice. Les lignes directrices semblent permettre ce qui suit : Un cadeau dont la valeur nominale est d au plus 250 $, sauf s il est versé en espèces. Un cadeau qui doit être permis autant par les lois locales que par les règles de l organisme dont relève le destinataire. Un cadeau adéquat dont la valeur est coutumière dans le pays et appropriée. Un cadeau qui doit être réservé à l usage de l organisme et non à l usage personnel. Un cadeau qui met en évidence les produits ou le logo de la société. Un cadeau qui doit être remis de façon ouverte et évidente. Un cadeau qui doit être correctement constaté dans les registres de la société. Un cadeau qui ne peut être fourni avec des intentions frauduleuses. Les lignes directrices américaines sont tout aussi bien élaborées en ce qui concerne les frais d hébergement des entreprises. Le paiement qui comporte un élément de compensation sera fort susceptible de contrevenir aux dispositions de la FCPA, mais les paiements remis dans l intention générale de créer ou d améliorer des relations ne le devraient pas. Il peut être légitime de divertir un agent public étranger à votre usine pour lui faire une démonstration d un nouveau produit; cependant, il n est pas légitime de lui organiser un voyage d agrément à Disney World ou un tournoi de golf de la PGA ou de lui payer des visites touristiques et des séances de magasinage. En ce qui concerne les voyages à l étranger des agents publics, les règles sont encore plus serrées. Le voyage doit avoir directement trait à la promotion, à la démonstration ou à l explication de produits ou de services. Des souvenirs de faible valeur peuvent être fournis. Les personnes visées doivent voyager en classe économique et ne pas recevoir une allocation quotidienne de plus de 35 $ par jour. La société ne devrait pas choisir les agents publics qui voyagent et ces agents publics ne devraient pas participer à l attribution d un contrat à la société. Tous les paiements devraient être faits à des fournisseurs de services tiers, et non directement à l agent public. Il est possible d obtenir un avis précis du département de la Justice 44 pour toute demande particulière. Au Royaume-Uni, comme aux États-Unis, un geste permis ou exigé par les lois écrites peut être dégagé de responsabilité. Au Canada, la LCAPE n exige pas que la loi soit écrite. E. Pénalités et sanctions Les pénalités et sanctions en vertu des différents systèmes de droit applicable dans les cas de corruption internationale dépendront des lois nationales et des pratiques concernées. L une des principales préoccupations soulevées dans tous les cas demeure le nombre possiblement très élevé de pays dont les lois ont été violées, y compris les lois directement applicables à la partie concernée, les lois applicables aux autres parties impliquées, notamment les administrateurs, les dirigeants, les employés, les associés, les co-entrepreneurs, les financiers, les banques, les investisseurs, les conseillers, les membres du même groupe ou les agents, et les lois du pays auxquelles se rapporte la corruption. Par exemple, Siemens AG a dû payer des pénalités et rendre des bénéfices totalisant plus de 800 M$ auprès de la SEC, et a dû verser une somme semblable en Allemagne. En incluant les honoraires, cette société a engagé des frais de plus de 3,5 G$. Par ailleurs, en 2010, BAE Systems a été obligée de verser des sommes de 400 M$ aux États-Unis et de 30 M au Royaume- Uni. Les règlements aux termes de poursuites civiles, ainsi que les frais juridiques et autres coûts, viendront s ajouter à ces sommes. 44 Ibid 43 11

12 Dans le cadre de la coopération au sein du groupe de travail de l OCDE et de la collaboration entre les organismes, on tentera le plus souvent possible de centraliser les poursuites auprès d un seul organisme, celui ayant la compétence la plus évidente, possédant les meilleures ressources et ayant les plus grandes chances de succès. De plus, le SFO peut, dans le cadre d un règlement négocié, tenter d obtenir un règlement à l échelle mondiale pour satisfaire les réclamations d autres organismes dans d autres pays. Le modèle d application qui émerge de l approche britannique, américaine et canadienne est le suivant : Encouragement de l autodéclaration pour atténuer les sanctions Les organismes se fondent sur différentes sources de renseignements pour déclencher une possible enquête, par exemple, les rapports de presse, les allégations de concurrents, la dénonciation, les rapports sur le blanchiment d argent des institutions financières et des informations provenant d autres organismes. Cependant, pour la partie impliquée, la meilleure option est l autodéclaration. Les autorités américaines et britanniques s attendent toutes deux à ce qu une partie qui croit savoir qu une infraction a été commise nomme un conseiller externe pour mener une enquête et que, lorsqu une infraction possible est découverte, de la rapporter à ces autorités dans les trois mois suivant le début de l enquête. La partie qui se dénonce a l avantage de ne pas recevoir la visite subséquente d autres organismes et, si elle satisfait aux critères, elle pourrait être en mesure de négocier des recours civils, y compris le paiement d amendes, de pénalités et de frais, et d éviter une poursuite au criminel ainsi qu une peine d emprisonnement pour les personnes impliquées. Cependant, au Canada, la LCAPE ne s applique qu au moyen de sanctions pénales. Aux États-Unis, la tendance est d appuyer les propositions des autorités dans les négociations de plaidoyers en matière criminelle. Cependant, au Royaume-Uni, ces propositions pourraient être moins faciles à négocier qu aux États-Unis, ce qui rend encore plus avantageuse la possibilité de négocier un règlement au civil. Dans deux récentes affaires, les tribunaux ont indiqué leur intention de ne pas systématiquement approuver les propositions du SFO lorsque le défendeur avait coopéré. John Dougall, un dirigeant d un membre du groupe de Johnson & Johnson reconnu coupable d avoir corrompu des professionnels médicaux grecs, a été condamné à une peine d emprisonnement, malgré que le SFO ait suggéré que sa sentence soit suspendue en raison de sa collaboration. Dans un autre cas, le juge Thomas, le deuxième juge le plus expérimenté en matière criminelle, a critiqué une entente négociée entre le SFO et Innospec, un manufacturier de produits chimiques du Royaume-Uni reconnu coupable de corruption pour se garantir des ventes d un additif de pétrole toxique en Indonésie, parce qu il la jugeait trop clémente. Au Royaume-Uni, le SFO, le centre de signalement désigné pour l Angleterre, le pays de Galles et l Irlande du Nord, a établi ses politiques dans un document intitulé Approach of the Serious Fraud Office to Dealing with Overseas Corruption 45. Ce document dresse la liste des avantages de l autodéclaration comme étant : [TRADUCTION] «la perspective (dans des cas appropriés) de recours civils plutôt que criminels, tout comme l occasion de gérer, de concert avec nous, les problèmes et toute publicité, bonne ou mauvaise, de façon proactive». Le principal résultat que vise le SFO est d atteindre «la création de sanctions efficaces et proportionnelles pour ce type de causes et [de] contribuer à établir une nouvelle culture d entreprise [ ] au sein de laquelle aucune forme de corruption n est tolérée.» En ce qui trait aux échéances, le SFO s attend à ce que tout signalement au SFO et aux autorités américaines ou auprès d autres autorités de réglementation soit soumis en même temps et au plus tard trois mois après le début de toute enquête interne. Les lignes directrices indiquent le nom des agents publics avec qui communiquer. Le SFO souhaite déterminer rapidement ce qui suit :

13 Le conseil s est-il vraiment engagé à résoudre le problème et à adopter une meilleure culture d entreprise? L entreprise est-elle disposée à collaborer avec le SFO dans le cadre de la gestion de toute autre enquête nécessaire? À la fin de l enquête, l entreprise est-elle prête à discuter de la résolution du problème en ce qui touche aux recours civils, à un programme de formation, aux poursuites contre des particuliers, au besoin, et à la possibilité d une surveillance externe? L entreprise comprend-elle que toute résolution doit s effectuer dans le respect de l intérêt du public et être claire, et que cela comprendra immanquablement une déclaration publique? L entreprise veut-elle que le SFO travaille de concert avec d autres organismes de réglementation au Royaume-Uni et à l étranger pour arriver à un règlement international? On aura recours à un règlement au civil, dans la mesure du possible, lorsque ces conditions sont remplies. Cependant, il ne sera pas normalement possible de le faire si les membres du conseil se sont eux-mêmes comportés de façon frauduleuse ou ont tiré un quelconque avantage de la corruption à titre personnel. Les négociations de plaidoyers s effectueront en fonction des lignes directrices du procureur général sur les négociations de plaidoyers dans les cas de fraude complexe ou grave 46. Au Royaume-Uni et aux États-Unis, un règlement au civil de cette nature, fondé sur l autodénonciation, dépend normalement de la mise en place ou non par l entreprise d une culture d entreprise et d un programme de conformité, ce dont nous discuterons dans la Partie II. Aux États-Unis, ce règlement au civil peut se produire dans le cadre d une entente de protection contre toute poursuite ou d une entente de suspension des procédures, qui viendra suspendre les poursuites visant à contrôler la conformité des mesures contre la corruption, sur le fondement d une divulgation et d une collaboration sans réserve. Restitution des profits La méthodologie utilisée par les organismes de réglementation américains a changé au cours des deux dernières années, et l on remarque aujourd hui une tentative, tant dans les cas de recours civils que de poursuites au criminel, d obtenir la restitution de la totalité des profits réalisés, en plus d augmenter le montant des amendes. Ces mesures se sont traduites par une augmentation marquée des sommes à payer, même dans les cas où l acceptation de pots-de-vin n est pas reconnue avoir eu lieu. Les dommages-intérêts les plus importants imposés avant 2007 ont été 44 M$ payés par Baker Hughes. Cependant, de récentes décisions, comme celles concernant Siemens, qui a dû verser 800 M$, Halliburton/Kellogg Brown and Root, 579 M$, et BAE, 400 M$, en amendes et en restitution de profits illustrent cette nouvelle tendance. Nomination d un contrôleur De plus en plus, tant aux États-Unis qu au Royaume-Uni, la nomination d un agent externe pour superviser le comportement après règlement et pour s assurer de la conformité fait de plus en plus partie des éléments d une entente de règlement auprès des organismes de réglementation. Le contrôleur a pour fonction d assurer la conformité et la reddition de comptes auprès de l autorité de réglementation

14 Les lignes directrices en matière de recours à des contrôleurs ont été émises par le département de la Justice américain en Ces lignes directrices comprennent neuf principes : Compétences le candidat doit posséder les compétences exigées pour superviser la résolution du problème repéré; indépendance le candidat doit être indépendant de la société et du gouvernement; surveillance le candidat doit surveiller la société pour s assurer qu elle se conforme à l entente de protection contre toute poursuite ou à l entente de suspension des procédures; ampleur de la surveillance la surveillance devrait être restreinte aux problèmes repérés; reddition de comptes il devrait y avoir une libre communication et une reddition de comptes périodique; mise en œuvre des recommandations du contrôleur la société n est pas tenue de mettre en œuvre les recommandations du contrôleur, mais l omission de le faire sera prise en compte au moment de déterminer si l entente de protection contre toute poursuite ou l entente de suspension des procédures a été mise en œuvre; récurrence du comportement fautif toute récurrence devra être rapportée directement au gouvernement; durée la durée devra être en fonction des problèmes repérés; prolongation et cessation anticipée l entente de protection contre toute poursuite ou l entente de suspension des procédures devrait prévoir une prorogation si le gouvernement le juge approprié et une cessation anticipée au besoin. Sanctions pénales Tous les régimes prévoient des sanctions pénales qui comprennent normalement des amendes, la saisie des produits de la criminalité et, dans le cas de personnes, l emprisonnement, plus les frais. Au Royaume-Uni, la common law et la législation antérieure à l adoption de la Bribery Act, 2010 prévoyaient une vaste gamme d infractions criminelles, telles qu elles sont susmentionnées, qui continueront d être appliquées pour les infractions commises avant l adoption de la loi en avril En ce qui concerne l infraction par un organisme public, les sanctions comprenaient ce qui suit : une peine d emprisonnement pouvant aller jusqu à 7 ans, et (ou) une amende d un montant illimité; et (ou) l obligation d une indemnisation d organisme public correspondant au pot-de-vin reçu; la renonciation à la charge publique occupée et une interdiction d occuper une charge publique pendant cinq ans; pour un particulier, la perte des droits au régime de retraite; l interdiction de devenir un administrateur de sociétés. Pour l infraction par un agent : une peine d emprisonnement pouvant aller jusqu à 7 ans; et (ou) Art.19(5) Bribery Bill,

15 une amende illimitée; et (ou) l interdiction de devenir un administrateur de sociétés; et (ou) la perte de la charge publique occupée. Pour l infraction de corruption en common law : une peine d emprisonnement comme le tribunal le juge approprié; et (ou) une amende illimitée; et (ou) l interdiction de devenir un administrateur de sociétés; et (ou) la perte de la charge publique occupée. En outre, la loi intitulée Proceeds of Crime Act a introduit pour la première fois des ordonnances de confiscation pour toutes les infractions. Les pénalités pour complot en vertu de l article 1 de la Criminal Law Act 1977 ne peuvent dépasser la peine maximale prévue pour l infraction sous-jacente au complot. L article 11 de la Bribery Act, 2010 établit les pénalités prévues par la loi : Une personne reconnue coupable d une infraction prévue aux articles 1, 2 ou 6 de la loi est passible, par procédure sommaire, d une peine d emprisonnement pouvant atteindre 12 mois (6 mois en Irlande du Nord), d une amende, ou des deux. Au moment de la condamnation ou de la mise en accusation formelle, une personne est passible d une peine d emprisonnement pouvant atteindre 10 ans, d une amende, ou des deux. Toute autre personne est passible d une amende. Une personne reconnue coupable de l infraction aux termes de l article 7 est passible d une amende. Le système britannique cherche à appliquer une gamme cohérente de mesures correctrices, peu importe qu il y ait ou non plaidoyer de culpabilité. Par ailleurs, le système américain de négociation de plaidoyers se fonde plutôt sur des sanctions draconiennes terrorisantes qui menacent le défendeur. Peu importe les chances de succès de la défense, l on considère dans le système américain qu une peine relativement courte par suite d un plaidoyer est souvent considérée comme préférable aux risques de poursuite et de longues peines (souvent pour des infractions multiples interreliées comme des infractions aux termes de la FCPA et en matière de blanchiment d argent, de complot, d utilisation frauduleuse du réseau de télécommunications et de fraude par courrier postal), qui peuvent être imposées aux défendeurs individuels, particulièrement compte tenu du fait que les longues peines dans les pénitenciers fédéraux sont la norme. En vertu de la FCPA, une entreprise est passible d une amende au criminel pour corruption qui peut atteindre 2 M$ par infraction, alors que les personnes sont passibles d une amende pouvant aller jusqu à $ et d une peine d emprisonnement pouvant atteindre 5 ans. Pour la violation délibérée des livres et registres et des modalités de contrôle interne, une entreprise peut se voir imposer une amende pouvant atteindre 25 M$; dans le cas d une personne, elle s expose à une amende pouvant aller jusqu à 5 M$ et à une peine d emprisonnement pouvant atteindre 20 ans. En vertu de la LCPAE, la personne reconnue coupable d une infraction criminelle s expose à une peine d emprisonnement pouvant aller jusqu à 5 ans. Il n y a aucune limite aux amendes qui peuvent être imposées, puisque le montant est laissé à l appréciation du tribunal. Ces infractions ne sont visées par aucune loi sur la prescription. 15

16 Sanctions juridiques et commerciales Des conséquences commerciales très sérieuses pour les entreprises et, dans certains cas, pour les particuliers peuvent venir s ajouter aux pénalités et sanctions civiles et pénales. Ces conséquences comprennent la perte de capacité de protéger les actifs investis à l étranger, les réclamations de tiers pour dommages-intérêts découlant de la fraude ou en vertu de la législation sur la criminalité organisée, les réclamations d actionnaires et la perte de réputation générale. Dans le contexte d un investissement à long terme dans un pays par une entreprise internationale, par exemple, dans le secteur de l extraction minière, du pétrole et du gaz, de la construction ou de l énergie, un pot-de-vin pourrait invalider le contrat en vertu du droit local ou des lois applicables, ce qui pourrait se traduire par la perte éventuelle des actifs investis et, même par l incapacité de réclamer des dommages-intérêts de l État ou de la société hôte en vertu de la protection d un traité sur les investissements advenant que l actif est exproprié ou traité injustement. Une telle situation pourrait également avoir une incidence sur le financement de projet en rendant les contrats viciés non encaissables et les sûretés inexécutables. Les allégations qu un investisseur est impliqué dans des activités de corruption sont de plus en plus fréquentes dans le cadre de différends sur les investissements. Cette approche est particulièrement attrayante pour les parties étatiques mises en cause, puisqu elle détourne l attention du comportement fautif allégué de l État vers le mauvais comportement de l investisseur. Dans la cause Azpetrol International Holdings, Azpetrol Group, Azpetrol Oil Services Group v Azerbaijan 49, trois sociétés du groupe pétrolier Azpetrol constitué aux Pays-Bas, ont présenté une demande d arbitrage contre l Azerbaïdjan en 2006 en vertu du Traité de la Charte de l énergie. Elles ont allégué que pendant la campagne électorale en 2005, le gouvernement de l Azerbaïdjan a eu recours aux tribunaux locaux pour saisir des actifs et arrêter des membres de la direction aux termes d accusations d évasion fiscale et de corruption. Dans sa décision, le tribunal décrit comment Peter Booster, administrateur d une des sociétés demanderesses, a témoigné au cours d un contre-interrogatoire qu il avait fourni les fonds pour corrompre des agents publics en Azerbaïdjan au début de Les pots-de-vin avaient été payés pour protéger des individus non nommées en Azerbaïdjan. La cause a été réglée très rapidement et le tribunal a souligné que les déclarations de Booster avaient été transmises aux autorités judiciaires compétentes en Azerbaïdjan, aux Pays- Bas et au Royaume-Uni. Sanctions économiques Les condamnations pour corruption peuvent mener à l exclusion de l entreprise des appels d offres pour des contrats d approvisionnement publics et ce, en vertu des règles britanniques, américaines et européennes. Des règles semblables s appliquent dans la plupart des pays. En vertu de l article 23(1) de la réglementation intitulée UK Public Contracts Regulations , une autorité contractante peut traiter un opérateur économique comme inadmissible si l autorité contractante a connaissance que l opérateur économique ou l un de ses administrateurs ou toute autre personne qui a des pouvoirs de représentation, de décision ou de contrôle découlant de l opérateur économique a été déclaré coupable de l infraction de corruption en common law, de l infraction par un organisme public ou de l infraction par un agent. Ce texte réglementaire nécessitera d être mis à jour après la Bribery Act et, dans une perspective d encourager l autodéclaration, cette mise à jour pourrait comporter un élément discrétionnaire ou une limite de temps de la suspension. 49 Azpetrol International Holdings B.V., Azpetrol Group B.V., and Azpetrol Oil Services Group B.V. v. Republic of Azerbaijan, ICSID Case No. ARB/06/

17 Un règlement négocié a pour conséquence que la disposition de radiation obligatoire prévue dans cette réglementation et à l article 45 de la Directive 2004/18/CE du Parlement européen et du Conseil relative à la coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux, de fournitures et de services 51 ne s applique pas. Aux États-Unis, le bureau de la gestion et des budgets (Office of Management and Budget) a publié des lignes directrices prévoyant qu une personne physique ou morale trouvée coupable d avoir violé la FCPA peut se voir interdire d exercer des activités commerciales avec le gouvernement fédéral. En fait, la mise en accusation peut, à elle seule, mener à une suspension du droit de conclure des affaires avec le gouvernement. Le président a déterminé qu aucun organisme de direction ne peut permettre à une partie mise en cause de participer à des activités d approvisionnement ou autres que d approvisionnement si un organisme a radié ou suspendu cette partie, ou s il lui a autrement interdit de le faire. De plus, des licences d exportation peuvent être refusées, des personnes peuvent être suspendues ou radiées du secteur des valeurs mobilières, et la commission des contrats à terme (Commodities Futures Trading Commission) et l OPIC prévoient toutes les deux une suspension ou une radiation possible pour des infractions à la FCPA. Causes d action privée Un comportement qui contrevient à la FCPA ou à la LCPAE ne donne pas lieu à une réclamation civile d un tiers en vertu de la loi. Cependant, aux États-Unis, une telle contravention peut donner lieu à une cause d action privée pour des triples dommages-intérêts en vertu de la RICO (Racketeer Influenced and Corrupt Organisations Act) ou à des poursuites intentées en vertu des lois fédérales ou étatiques. Par exemple, en vertu de la RICO, une action peut être intentée par un concurrent qui allègue que la corruption a permis au défendeur de remporter un contrat étranger. On peut également intenter des poursuites contre des membres du conseil en vertu de la Securities Exchange Act, tel que nous en discuterons dans la Partie III. En matière de poursuites civiles devant les tribunaux étatiques, l on pense notamment aux poursuites d actionnaires intentées contre Baker Hughes et Halliburton au Texas. De façon semblable, au Royaume-Uni, une partie touchée en vertu de la loi antérieure à la Bribery Act n a aucun droit de poursuite civile. Il faut voir si un ensemble de lois civiles peut être élaboré, peut-être en se fondant sur des théories d ingérence préjudiciable dans les contrats, de fraude, de complot ou de manquement aux obligations prévues par la loi. En vertu du droit anglais, le paiement à un fiduciaire, ou la réception par celui-ci, d un pot-de-vin, d une commission secrète ou d un avantage donne au mandant accès à toute une gamme de recours équitables, tant contre le destinataire du pot-de-vin que contre le payeur du pot-de-vin. Pour les besoins du droit civil, Leggatt J 52 a décrit un pot-de-vin comme suit : [TRADUCTION] «On peut dire qu un pot-de-vin consiste en une commission ou un autre incitatif qui est donné par un tiers à un agent en tant que tel et qui est tenu caché du mandant.» Le motif du fiduciaire est non pertinent; on assume qu il ou elle a agi de façon frauduleuse. Les recours à la disposition du mandant comprennent : la résiliation du contrat d emploi, s il en est un; le payeur et le destinataire seront conjointement responsables des dommages découlant de la fraude; et l annulation par le mandant du contrat conclu avec le tiers. Le mandant peut réclamer le montant du pot-de-vin auprès du fiduciaire ainsi qu auprès du corrupteur. Le mandant peut également intenter une poursuite en droit de propriété en vertu de la doctrine de l obligation de restituer Anangel Atlas Compania Naviera SA v Ishikawagima-Ahrima Heavy Industries Co Ltd [1990] 1 Lloyd's Rep 167,

18 Toutes les actions susmentionnées sont à la disposition d un ministère ou d un organisme gouvernemental pour lequel l agent public corrompu travaillait, si les principes du droit anglais sont appliqués dans le pays; autrement, les actions seront prescrites par le droit national. Actions contre des dirigeants d une société L administrateur d une société anglaise a le devoir d exercer un degré de compétence, de soin et de diligence raisonnable. En vertu de l article 232 de la loi intitulée Companies Act 2006, qui prévoit que bien que l on puisse souscrire une assurance pour cet administrateur (article 233), toute disposition qui [TRADUCTION] «a pour effet de dispenser l administrateur d une société (dans quelque mesure que ce soit) de toute responsabilité qui lui incomberait autrement par suite d un acte de négligence, d un défaut, d une violation de devoir ou d une violation de fiducie en relation à la société est rendue nulle.» Toute indemnisation est également annulée [article 232(2)]. Par conséquent, il est interdit à une société d indemniser un administrateur pour les coûts de tout recours judiciaire intenté contre lui par la société ou dans le cadre de toute action dérivée par un membre à moins que le défendeur n ait eu gain de cause [article 234(3)]. Dans les cas de poursuites par des tiers, l article 234 de la Companies Act, 2006 permet une indemnisation, sauf dans les cas de condamnations criminelles ou de toute amende ou sanction pénale en vertu de la réglementation. Cependant, en vertu de l article 1159 de la Companies Act 2006, le tribunal peut exempter un dirigeant en totalité ou en partie s il appert au tribunal que le dirigeant peut être trouvé responsable, mais «[TRADUCTION] qu il a agi honnêtement et raisonnablement et que, compte tenu de toutes les circonstances en cause (y compris les circonstances liées à sa nomination), il mérite en toute justice d être acquitté.» En plus des recours de la société contre un administrateur, les membres d une société anglaise qui ont subi un préjudice en raison du manquement d un administrateur de son obligation d exercer un degré de compétence, de soin et de diligence raisonnable pourraient être en mesure d intenter une action dérivée en vertu de l article 170 de la Companies Act, 2006, même si l administrateur n a pas profité personnellement de l acte illégal. Exigences réglementaires en matière de valeurs mobilières La SEC exige une divulgation adéquate des risques par un émetteur; lorsque la SEC conclut que la divulgation est inadéquate, elle peut formuler des commentaires aux termes de la procédure d examen intitulée SEC Staff Review Process 53. Récemment, plusieurs sociétés telles que Tidewater Inc., Halliburton et Pride International ont été tenues d améliorer l ampleur portée de leur divulgation en vertu de la FCPA. L examen par la SEC fera ressortir les divulgations qui «[TRADUCTION] comportent des lacunes importantes en matière d explications ou de clarté». Le service des finances d entreprises (Division of Corporate Finance) examine les documents déposés par chaque société au moins une fois tous les trois ans et contrôle un nombre important de sociétés plus fréquemment. La société émettrice peut être soumise à une obligation semblable dans d autres territoires où elle émet ses titres, comme en vertu de la Loi sur la corruption d agents publics étrangers du Canada

19 PartIE II RÉACTIONS AU NOUVEAU CADRE politique ET LÉGISLATIF A. Introduction Le présent dossier d information se divise en trois parties. Dans la première partie, nous avons présenté le nouveau cadre législatif et réglementaire qui sous-tend l offensive internationale actuelle contre la corruption, et expliqué les risques et les pénalités auxquels s exposent les entreprises. Dans la présente partie, nous détaillerons les mesures stratégiques que doivent prendre les entreprises pour se placer dans la meilleure position possible advenant des problèmes. Enfin, dans la troisième partie, nous nous pencherons sur la responsabilité des administrateurs, des dirigeants, des employés, des investisseurs, des conseillers, des acquéreurs d entreprises ainsi que des personnes traitant avec des entreprises délinquantes, et sur les procédures à suivre advenant la découverte ou le signalement d un événement. Le présent dossier d information ne vise pas à fournir des conseils juridiques sur un sujet en particulier, et les lecteurs ne devraient pas s en servir à cette fin. B. Le rôle de la culture et de la conformité Le message clair que les autorités réglementaires et législatives des États-Unis et du Royaume-Uni veulent envoyer est que l entreprise doit avoir mis en place un programme de culture et de conformité descendant contre la corruption, avec certains éléments clés mis en place, si elle veut éviter des poursuites au criminel pour implication dans des manœuvres de corruption. Les éléments qui sont actuellement considérés comme la meilleure pratique proviennent des lignes directrices fédérales sur l établissement des peines du département de la Justice des États-Unis (US Department of Justice Federal Sentencing Guidelines) et des annonces des diverses autorités de réglementation. Au Royaume-Uni, il n est pas prévu d instaurer des lignes directrices ou des approbations préalables. Toutefois, en vertu de l article 9 de la Bribery Act, le département de la Justice est tenu de publier des lignes directrices sur les procédures que les organisations commerciales concernées peuvent mettre en place pour se protéger lorsque des personnes associées à elles commettent une infraction aux termes de l article 7 (i). Il a été décidé que ces lignes directrices seront publiées après les élections générales du 6 mai 2010 à venir. Entretemps, en s appuyant sur certaines déclarations du SFO et de la FSA et des lignes directrices américaines, ce qui suit semble être les éléments clés qui doivent être mis en place pour ceux qui souhaitent éviter d être impliqués dans des manœuvres de corruption ou, dans le pire des cas, de profiter de la possibilité discrétionnaire de conclure un règlement et d éviter une poursuite au criminel. Toute société devrait commencer à mettre en place ces éléments de base, étant donné qu il n existe aucune formule unique sur laquelle on peut se fier; chaque société doit analyser ses besoins. Cela peut être long de changer la culture d entreprise et d imposer des mesures disciplinaires souvent non souhaitées dans une organisation, plus particulièrement dans les grandes entreprises multinationales. Les idées mises en place ci-après pourraient ne pas convenir parfaitement à de plus petites entreprises, mais chaque élément devrait être examiné et, si un élément est rejeté, la conséquence de ce rejet doit être bien comprise. Lors d un discours 54 prononcé dernièrement, le détective en chef Colin Cowan de la police de Londres et chef de l unité de corruption outremer du Royaume-Uni a énoncé les quatre types de sociétés auxquelles sont confrontées les autorités et qu il décrit comme les Quatre piliers : 54 World Check - "Foreign Corruption, Trends in Enforcement and Compliance Strategies": 19

20 1. Les sociétés qui sont corrompues et savent qu elles le sont. Ces sociétés et leur personnel feront l objet d une surveillance conjointe du SFO et de la police de Londres et d une enquête criminelle complète, menant à une poursuite au criminel. 2. Les sociétés intègres qui ont de piètres pratiques et mesures de conformité. Le SFO les encourage à le consulter au sujet de leurs problèmes et à élaborer des stratégies contre la corruption et à les mettre en œuvre. 3. Les sociétés qui ont de bonnes stratégies mais dont la mise en œuvre descendante s arrête au milieu, en raison du défaut de certains individus d appliquer les stratégies. En règle générale, la police de Londres s occupera de ces individus et sociétés. 4. Des sociétés intègres qui, à l occasion, comptent une brebis galeuse au sein de leur organisation. Encore une fois, comme individu, la police s occupera probablement de lui. De ce que nous venons de voir, nous constatons que la position à l égard d une entreprise, par rapport à la position à l égard d un individu qui omet de suivre les lignes directrices de l entreprise, est énormément renforcée par la culture du droit et la conformité au droit et de ces deux éléments, la culture est probablement la plus importante parce qu elle dictera les attitudes qui amèneront les individus à se conformer aux lignes directrices au sein de l organisation. La formulation d une stratégie de culture et d entreprise opposée à la corruption relève du conseil et de la haute direction. Inversement, ils seront responsables de tout manquement à cet égard. On se rappellera que l un des principaux problèmes du SFO du Royaume-Uni, lorsque vient le temps de régler une affaire, est le suivant : [TRADUCTION] «Le conseil de la société est-il réellement engagé à résoudre le problème et a-t-elle adopté une culture d entreprise plus saine?» 55 En vertu des lignes directrices fédérales sur l établissement des peines des États-Unis 56, pour avoir un programme de déontologie et de conformité efficace, une organisation doit : [TRADUCTION] «(1) Procéder à une vérification diligente pour empêcher et repérer un comportement criminel; (2) Promouvoir par d autres voies une culture d organisation qui encourage un comportement éthique et un engagement à se conformer à la loi.» Le manuel de la FSA 57 prévoit au chapitre 6 sur les pénalités que, parmi les facteurs pertinents à considérer avant de prendre ou non une mesure en vertu de l article 206(1) de la Financial Services and Markets Act 2000, il y a ce qui suit :

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