La compliance : un moyen de prévention et de gestion du risque juridique

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1 Mémoire de recherche appliquée La compliance : un moyen de prévention et de gestion du risque juridique Alexa CHAPOTEL Directeur de mémoire : Denis CHABAULT, Maître de conférences Responsables du Master II Compétences complémentaires en Management des Organisations Promotion 2012/2013 Serge EDOUARD et Valérie NICOLAS-HEMAR 1

2 «L Université Paris-Sud 11 n entend donner aucune approbation au contenu de ce mémoire qui reste de la responsabilité de son auteur» 2

3 Remerciements Je voudrais, en premier lieu adresser mon profond respect à Monsieur Denis CHABAULT, directeur de ce mémoire. Sa disponibilité, sa réactivité et ses précieux conseils ont contribués à alimenter ma réflexion. Je souhaiterais remercier Madame Blandine CORDIER-PALASSE, qui m a consacré du temps, a fait preuve d une très grande pédagogie et m a offert les moyens matériels et ouvert des opportunités pour approfondir le sujet. Je ne pouvais imaginer meilleur terrain pour élargir mes connaissances. Je tiens à remercier spécialement Madame Catherine DELAHYE pour ses conseils experts et sa disponibilité. Ainsi que Madame SANSEN et Madame COUTURE pour m avoir accordé un entretien très riche d enseignement. Le concours de plusieurs personnes qui m ont apporté un soutien technique, notamment Madame Christie SMYTHE, Monsieur Sandy BEARD, Monsieur Bernard PY, à qui je voudrais témoigner toute ma reconnaissance. 3

4 Résumé Problématique : Les gouvernements américain, britannique, canadien et australien ont pris des mesures législatives pour encadrer et imposer des normes de compliance au sein des entreprises. Cette notion de «politique de conformité», ou «de programmes de compliance» commence à se développer en France : les entreprises sont en effet tenues de s en emparer afin de se conformer aux règles imposées, essentiellement, par les autorités américaines. Ce mémoire tâchera d'analyser la mise en œuvre et l'efficience des programmes de conformité aux Etats-Unis notamment quant à leur efficacité face à des poursuites judiciaires. Cette analyse permettra de déterminer la mesure dans laquelle la France pourrait s'inspirer de ces programmes et les avantages qu'elle peut apporter aux entreprises françaises en adoptant des programmes de conformité identiques. Alors que les Etats-Unis d'amérique, la Royaume-Uni et plusieurs autres pays ont déjà intégré la conformité légale dans les grandes lois (FCPA, UKCA, SEC programs). Le gouvernement français n'a pas encore démontré d intention de mettre en œuvre de telles règlementations, alors que les circonstances (Trois entreprises françaises apparaissent dans le classement mondial des dix plus hautes amendes infligées par les autorités américaines) et les études révèlent un réel besoin d intégration des normes de compliance dans les entreprises françaises. En démontrant l'existence de l'efficacité des politiques et programmes de conformité internationaux, le présent document tente de faire valoir l'importance de ces programmes pour les entreprises et la société française. Tout d'abord, l'accent sera mis sur les risques juridiques qui sont un enjeu important pour toutes les entreprises. Ces risques pourraient être anticipés et atténués par la mise en œuvre de services de conformité à toutes les entreprises. Dimension stratégique de la gestion des organisations, les analystes et experts de la question affirment que leur implantation peut constituer un avantage stratégique et concurrentiel durable. 4

5 Summary Compliance: a method of prevention and management of legal risks Issue: Compliance progams have been imposed upon United States and Unied Kingdom, and have begun to be adopted by french companies. This thesis will analyse the implementation and effectiveness of compliance programs in the U.S... and study the efficiency of those programs facing legal proceedings. This analysis will explore the extent to which France could learn from these programs and the benefits it could bring to French companies by adopting similar compliance programs. The extent of international corporate compliance programs is widespread.. The United States of America, Great Britain and several others countries have already integrated legal compliance in major laws (FCPA, UKCA, SEC progams). Our research and many professionals opinions indicate that France has been slow in adopting similar levels of compliance.. The French Government has not yet demonstrated any intention to implement similar regulations.. However, circumstances and case studies prove an objective reality of a need for legal compliance in French firms. By demonstrating the existence of efficient international compliance policies & programs, this paper attempts to advocate the importance of such programs for French firms and society. Firstly, the main focus is on the legal risks which are a significant issue for all firms. These risks could be anticipated, and mitigated by the implementation of compliance services in all firms. Some French firms with an international focus have been forced to be an early implementer of these standards and are confronted with profound difficulties by the lack of regulation and professional expertise available in France to assist with adoption. 5

6 TABLE DES MATIERES Remerciements... 3 Résumé... 4 Summary... 5 TABLE DES MATIERES... 6 Introduction Mémoire... 8 I. PROPOS INTRODUCTIFS... 8 II. LE CONCEPT «COMPLIANCE»... 9 III. DEFINITION COMPLIANCE IV. ETENDUE DE LA COMPLIANCE V. LE DEVELOPPEMENT DE LA COMPLIANCE Annonce plan I Les bénéfices de l implantation d un programme de compliance au sein des organisations A LES PRINCIPAUX RISQUES JURIDIQUES ENCOURUS PAR LES ENTREPRISES UNE DEFINITION DU RISQUE JURIDIQUE : LES 4 PRINCIPAUX RISQUES JURIDIQUES : Instabilité du droit Responsabilité accrue des dirigeants Mise en cause pour pratique anticoncurrentielle Dérive des relations contractuelles B LE CAS «MORGAN STANLEY» : UN EXEMPLE DE REUSSITE I. LES FAITS II. L EFFICACITE DES PROGRAMMES DE COMPLIANCE DE MORGAN STANLEY A MIS L ENTREPRISE A L ABRI DES POURSUITES DU DOJ II Les programmes de compliance : une voie d avenir pour les entreprises A L AVANTAGE OPERATIONNEL DES ENTREPRISES AYANT INTEGRE LA COMPLIANCE I. LA GESTION STRATEGIQUE DU RISQUE JURIDIQUE ) La gestion du risque par les programmes de compliance ) La condition sine qua none : la mise en place d un programme efficient

7 3) La direction compliance : un domaine d action stratégique II. LES ENJEUX LIES A LA COMPLIANCE Les enjeux en terme de stratégie Les enjeux pécuniers Les enjeux d image et de réputation B PROJECTION D UNE APPLICATION AU SYSTEME FRANÇAIS I. UNE PRISE DE CONSCIENCE PAR LES ENTREPRISES L importance de la compliance pour les organisations Les entreprises françaises doivent s inscrire dans la même dynamique pour ne pas être en marge.. 51 II. UN TISSU ASSOCIATIF DYNAMIQUE, DES PARTIES PRENANTES CONCERNEES ET REACTIVES III. VERS UNE PRISE DE POSITION DES AUTORITES FRANÇAISES POUR LEGIFERER? Conclusion Bibliographie Annexes

8 Introduction Mémoire I. Propos introductifs Les bouleversements induits par la crise économique, ne cessent de souligner l urgence et le besoin qu il y a à repenser nos modèles, bousculer nos habitudes et forger de nouveaux outils pour relever les défis sociétaux qui s annoncent. Face à ce constat, l entreprise se retrouve aujourd hui en première ligne pour dessiner la voie vers la sortie de crise. Au sens de nombreux experts et professionnels, la compliance se place aujourd hui comme un élément stratégique et stabilisateur pour l entreprise, l étude de son efficacité sera l objet de nos propos. Alors que la prise de risques, attribut incontournable du management, devient «un enjeu majeur de survie et de développement 1». Il est question pour de nombreuses sociétés de se doter de dispositifs et de process destinés à maîtriser leurs risques afin d assurer l atteinte de leurs objectifs et d améliorer leur performance. On peut observer que ce phénomène est croissant. L identification des risques se traduit par exemple, par l identification du fonctionnement commercial dans un pays, et le cas échéant de détecter les risques de corruption sur le marché visé par l entreprise (ex : développement de l activité textile en Inde) et préparer des outils et formations à destination des salariés qui auront à installer les infrastructure et négocier avec les tiers contractants sur place. La mise en oeuvre concrète de cette démarche s étend aux domaines de la gouvernance, de la gestion des risques, du contrôle interne ainsi que la conformité aux lois, règlements ou autres référentiels. Pour être efficace, elle nécessite une approche progressive et intégrée couvrant l ensemble de ces dimensions. Les programmes de compliance en sont une partie centrale autour de laquelle s articulent les politiques managériales de l entreprise. 1 Extrait du Rapport Enterprise Risk Managemement, édité par PriceWaterhouseCoopers, p. 2 8

9 Ces programmes de compliance sont largement développés dans les firmes anglo-saxonnes et commencent à l être dans les entreprises françaises, principalement celles dont les activités ont des enjeux internationaux. Ce mémoire aura pour objet de comprendre les problématiques liées à la compliance, et de déchiffrer les réglementations et programmes de compliance US/UK/ pour en étudier l efficience. Cette analyse pourra guider les réflexions et permettre de mesurer dans quelle mesure la France (par voie législative ou réglementaire) pourrait s emparer de ce concept pour le populariser/diffuser au sein de ses entreprises. C est à travers des témoignages de professionnels, plusieurs conférences et des recherches doctrinales sont le point de départ de cette réflexion. A partir de cela différentes perspectives pourront être étudiées. II. Le concept «compliance» La compliance doit s entendre comme une démarche globale, qui dépasse la conformité à la réglementation en vigueur, et qui soutient une dynamique de l entreprise dans ses relations avec les tierces parties (sous-traitants, concurrents, fournisseurs, et bien entendu en interne, ses salariés). La notion est récente : elle a pris tout son sens à la suite de ce qu il est commun de désigner comme le «scandale Enron 2», qui a poussé les autorités américaines à compléter et adapter leur législation. C est en effet à la suite de cette affaire que la loi Sarbanes Oxley 3 a été promulguée, instaurant une transparence financière aux entreprises. Elle n est pour autant pas une notion nouvelle : La promulgation de la loi Sarbanes Oxley (ci-après «SOX») a enclenché un nouveau mode de gouvernance d entreprise, et a introduit de façon plus générale la compliance aux Etats-Unis. Plusieurs outils juridiques existent : - le FCPA (Foreign Corruption Practices Act, promulguée en 1977) a vocation a poser un cadre aux pratiques du commerce extérieur et poursuivre toute personne se rendant coupable d actes de corruption. 2 L entreprise Enron a dissimulé ses excès, profitant d une législation permissive, avec la complicité du cabinet d audit Arthur Andersen, jusqu à sa faillite, qui a provoqué l un des plus grand scandale financier. 3 Du nom des députés, elle est en vigueur depuis le 30 juillet

10 - ou le FATCA (Foreign Account Tax Compliance Act, édictée en 2010) cette loi entend poursuivre de manière très large les fraudes fiscales des administrés américains des accords ont été signés avec de nombreux Etats, comme la France, la Suisse ou encore la Belgique qui fourniront les informations nécessaires à l administration US. En Europe puis en France, la notion a fait son apparition avec la question de la gouvernance d entreprise dans la directive 2006/46 CE 4, transposée en droit français par la Loi n du 3 juillet 2008 portant diverses dispositions d'adaptation du droit des sociétés au droit communautaire. Toutefois, la notion reprend des codes éminemment anglo-saxons et son intégration par les entreprises françaises se fait timidement, peu habituées à entrer dans une approche préventive du risque. Le point central est qu il n existe à ce jour aucun texte français qui soutiendrait ou imposerait l instauration des programmes de compliance au sein des entreprises. Certaines institutions toutefois, (en premier lieu, les autorités régulatrices de la concurrence, cela sera l objet d un développement) commencent à s emparer de la notion de compliance et la diffuse par le biais de documents de travail ou guide pratique à destination des entreprises. III. Définition compliance Le champ de la compliance est large, au point que les experts et auteurs ne se sont pas accordés sur une définition commune, très/trop absorbés par les débats terminologiques autour de l usage du terme français «conformité» ou l utilisation de l anglicisme «compliance». Néanmoins les contours de la matière sont bien identifiables, malgré leur porosité. L on peut ainsi décrire la matière comme étant à la confluence de plusieurs notion managériales : Outre-Atlantique où son recours est beaucoup plus systématique qu en France ou en Europe, il est commun de l intégrer dans un sigle «parapluie» : G.R.C. (Governance, Risk management & Compliance). La compliance est aussi voisine du contrôle interne. 4 Lien vers le texte : 10

11 Représentation graphique des processus : Management des risques Contrôle interne Corporate governance Amélioration de l'efficacité stratégique de l'entreprise Compliance En théorie, la compliance se trouve placée au sein du gouvernement d entreprise, à la jonction de l éthique et du juridique. En pratique, les programmes de compliance font appel à la direction juridique c est certain, mais également aux directions financières, des ressources humaines, achats C est une matière profondément pluridisciplinaire qui requiert l investissement de la quasi-totalité des services de l entreprise 5. D aucuns pourraient la définir en ces termes : 5 Voir sur ce point l étendue de la compliance p.12 11

12 Une autre définition, complémentaire qu il semble intéressant d analyser : Cette fonction est normalement indépendante et doit identifier et jauger le degré de non-conformité de l'entité : c'est à dire, son taux d'exposition aux risques de sanction judiciaire, administrative, mais aussi son exposition à des pertes financières significatives voire (notion plus subtile) son risque d'atteinte à la réputation 6. Monsieur ARCHER propose dans sa définition, le qualificatif «d indépendant» pour la fonction compliance. Il est entendu que le Chief compliance officer doit porter son service, apporter des solutions, exprimer ses positions indépendamment de toutes pressions extérieures. Cette tâche est facilitée lorsque le président directeur général incarne la volonté de l entreprise à se tourner vers un comportement «compliant». Néanmoins, du point de vue pratique la fonction est extrêmement liée aux autres fonctions de l organisation, tout d abord pour l analyse des risques, mais aussi pour ventiler le programmes de formations notamment au sein de l organisation. Il semble essentiel qu il existe une coopération entre ces services, une interdépendance structurelle, mais surtout une indépendance dans l élaboration et la mise en place des programmes. IV. Etendue de la compliance La matière compliance irrigue bon nombre de domaines de l entreprise : - Bancaire et financier (originairement) les transactions pour compte propre des membres du personnel, la prévention de la manipulation de cours - Pénal : La prévention du blanchiment et de la fraude, anti-corruption, potsde-vin, la prévention du délit d'initiés - Concurrence - Commercial : secret d entreprise, conclusion des contrats - La déontologie professionnelle - Le gouvernement d'entreprise («corporate governance») - Le traitement et la diffusion d informations (protection des données personnelles) ; 6 Définition proposée par Jean-Yves ARCHER, Docteur en économie, enseignant Paris I, Sciences-Po Paris dans l article publié sur le site Le Cercle LesEchos.fr 12

13 - Le respect de la vie privée des collaborateurs et des clients Le domaine bancaire et financier a été le premier à intégrer des normes «compliance», et c est encore aujourd hui le premier secteur d embauche de compliance officers. Pour les entreprises de production qui sont pour la plupart amenées à importer et exporter de la marchandise, mais également les entreprises de service qui concluent des contrats à l échelle mondiale, le volet pénal est l un des plus redouté, puisqu il est le plus poursuivis, du moins aux Etats-Unis 7. Dès aujourd hui et pour l avenir, les plus grands enjeux seront ceux qui ont trait à la propriété intellectuelle et industrielle, à la protection des données compte tenu de la virtualisation des échanges. V. Le développement de la compliance A la différence des autorités française qui n ont pour l instant pas pris de position en faveur des programmes de conformité, les autorités américaines, canadiennes, australiennes et britanniques, qu elles soient chargées d appliquer le droit de la concurrence ou des poursuites, ont pleinement intégré ces programmes comme instrument de prévention et de détection des violations, qui s intègre et interagit avec d autres instruments visant à une application effective du droit de la concurrence (les systèmes d alerte professionnelles «le whistleblowing», les programmes de clémence..). L intégration d une politique «compliant» est telle que, par exemple, l autorité australienne (Australian Competition and Consumer Commission, ci-après «ACCC» ) édicte le cadre à adopter pour un programme de compliance efficace, mais prodigue en plus des conseils mis en place dans les entreprises selon qu ils doivent être revus ou corrigés. L ACCC a non seulement un rôle de vérificateur, mais aussi de conseiller indépendant. 7 L on peut noter (amèrement) la non agressivité des autorités françaises dans la poursuites des faits de corruption, pour illustration : la relaxe de Monsieur de Margerie, Monsieur Pasqua et Total dans l affaire Pétrole contre nourriture. Cette affaire vieille de 10ans impliquait de nombreuse autres compagnies étrangères qui ont elles été condamnées CCAss, Com 11 e, 7 juillet

14 L Union Européenne se dote petit à petit de programmes et guidelines 8, notamment dans le domaine du droit de la concurrence qui occupe une grande partie de l activité de la Commission européenne. Ces avancées permettent d imaginer une absorption progressive de ces règles de gestion. Cela a été le cas en France : l Autorité de la concurrence a publié en février 2012 un fascicule présentant ses recommandations relatives à «La prévention des infractions : les programmes de conformité aux règles de concurrence 9.» 1. Annonce plan Au regard des problématiques qui émergent quant à l intégration des programmes de compliance dans les sociétés françaises, il pourra être intéressant d étudier les bénéfices que trouvent les entreprises à implanter des programmes de compliance (I). Dans un second axe, seront examinés les risques juridiques encourus par les entreprises internationales (A) et nous pourrons faire l analyse du Cas Morgan Stanley qui est l illustration d une bonne intégration de la politique de compliance (B). C est après avoir analysé les raisons du «succès» de la politique de Morgan Stanley, qu il pourra être évoqué tout l intérêt de la compliance dans la gestion des risques, notamment juridiques (II). Il sera alors souligné l avantage qu a l entreprise de mettre en place un programme de conformité (A), pour conclure sur les perspectives réalistes d une prochaine intégration de la compliance dans le système légal français (B). 8 A cet effet, la commission a publié une brochure «Compliance matters» disponible en 22 langues à destination des compagnies européennes 9 L Autorité de la concurrence propose également un guide d outils et de réflèxes pour protéger les entreprises : 14

15 I Les bénéfices de l implantation d un programme de compliance au sein des organisations Les entreprises nationales et plus encore celles dont les activités sont internationales, ont à faire face à de nombreux risques, nous étudierons dans cette partie les 4 principaux risques juridiques (A). L affaire Morgan Stanley qui a était entendue par les juridictions américaines entre avril et août 2012 est particulièrement intéressante : il s agit du premier cas dans lequel la responsabilité de l entreprise est écartée compte tenu de l efficience des programmes de compliance qu elle avait mis en place (B). 15

16 A Les principaux risques juridiques encourus par les entreprises «Le contexte économique actuel de globalisation et de concurrence accrue rend nécessaire une adaptation permanente de l entreprise à son environnement 10». 10 Rapport Enterprise Risk Managment (ERM), PricewaterhouseCoopers, p. 2 16

17 1. Une définition du risque juridique : L entreprise, dans l exercice de ses activités est confrontée à un éventail de risques : opérationnels, financiers, stratégiques, et juridiques. L ensemble de ses risques a une importance prééminente, mais il est intéressant de s intéresser précisément à l évolution (de la perception) du risque juridique et à l importance de la maîtrise de celui-ci par l entreprise. Le risque juridique est pluriel et transversal et couvre de nombreuses problématiques auxquelles les entreprises sont confrontées (dans leurs relations contractuelles ; avec l Etat ; les autorités régulatrices ; et leurs concurrents, pour ne citer que les principales 11 ). Il ressort de l étude menée par Olivier LENEL, responsable de l activité gouvernance et maîtrise des risques pour le compte de Mazars Consulting 12, que le risque juridique est l une des préoccupations majeures pour 95% des équipes dirigeantes 13 : 11 Ces principaux risques font l objet d un développement au sein de cette partie. Pour un regard plus global sur l introduction des enjeux juridiques des entreprises. 12 Etude : Mieux maîtriser les risques juridiques : pratiques et tendances, Olivier LENEL pour Mazars Consulting (2011), p Op. Cit. p. 6 17

18 Il est notable que, si les risques juridiques sont plutôt bien appréhendés du point de vue de leurs conséquences, les dirigeants sont moins sensibles aux questions de conformité, alors même que l inflation réglementaire, notamment au niveau européen, et la difficulté d y adapter les organisations sont les grandes menaces les plus souvent citées par les juristes et administrateurs interrogés. Mise en graphique du sondage OpinionWay pour le compte de Mazars «Etude des risques juridiques 14» La judiciarisation croissante des relations d affaires est la source principale de contentieux au regard des résultats proposés par le sondage OpinionWay, de façon moins significative mais pour autant considérable : l un des enjeux les plus actuels est l implantation des entreprises hors des frontières. Cette extension logique dans un contexte de mondialisation entraîne une exposition plus grande des entreprises. Le recours à la direction «compliance» en étroit lien avec la direction juridique prend dans ces circonstances tout son sens. Il conviendra pour ces deux entités de produire un travail de cartographie des risques par une analyse des 14 Etude : Mieux maîtriser les risques juridiques : pratiques et tendances, Olivier LENEL pour Mazars Consulting (2011), p.9 18

19 réglementations étrangères, des risques connus, prévisibles, pour préparer l entreprise dans ses réactions vis à vis des différentes parties prenantes, mais aussi organiser en interne, des formations afin de familiariser les salariés aux problématiques auxquelles ils pourront être confrontés. 2. Les 4 principaux risques juridiques : Les risques juridiques auxquels sont confrontés les entreprises sont multiples : elles doivent faire face à une évolution législative et aux incertitudes jurisprudentielles (1 ), mais également avec des changements fondamentaux de société qui entendent faire reposer sur les épaules des dirigeants des responsabilités grandissantes (2 ). Les organisations sont désormais complètement intégrées dans une société mondialisée, et plus encore les entreprises européennes qui sont actrices du marché commun et doivent répondre aux règlementations en terme de droit économique et au droit de la concurrence de l Union Européenne. Les autorités régulatrices (nationales et internationales) ont des compétences élargies et prennent une place importance dans le contentieux auquel sont confrontées les entreprises (3 ). Les relations contractuelles transnationales toujours plus nombreuses et la judiciarisation du monde des affaires entraînent une recrudescence des confrontations entre professionnels, contentieux qui fait désormais pleinement l objet d une budgétisation (4 ). 1. Instabilité du droit 15 La matière juridique doit associer une nécessaire stabilité des règles édictées, et une flexibilité et une évolution inévitable. «L exigence de sécurité juridique [ ] évoque ces notions : nonrétroactivité, droits acquis, clarté, précision, connaissance, publicité, confiance légitime, stabilité, etc. 16» php 16 B. Pacteau, " La sécurité juridique, un principe qui nous manque? ", AJDA, n spécial 1995, p

20 Le Conseil constitutionnel le souligne 17, la sécurité juridique est un aspect central de notre système juridique, et a eu l occasion d en détailler les enjeux à travers l étude menée par Anne-Laure VALEMBOIS publiée dans les cahiers du Conseil constitutionnel n 7 de mars Les entreprises, et les directions juridiques des entreprises a fortiori, n ont d autres solutions que d intégrer les changements législatifs, qui sont pléthores, et particulièrement en matière fiscale et de droit du travail. La jurisprudence faisant évoluer ces matières au gré de différentes interprétations des règlementations. Les revirements jurisprudentiels sont l objet de débats doctrinaux quant à leur interprétation et leur application. Pour les entreprises, l enjeu est de les intégrer rapidement, grâce d une veille juridique active et précise. Et cela en intégrant les conséquences juridiques, par exemple pour la révision des contrats jusqu alors utilisés, les caractéristiques de certains produits, des réglementations encadrant les relations sociales individuelles et collectives. Pour ne citer qu un exemple parmi la très riche jurisprudence communautaire, la Cour de justice de l Union Européenne par un arrêt CJCE 26 avril 2007, Boehringer Ingelheim e.a 18 a entendu modifier les règles relatives au conditionnement de certains médicaments, impliquant de nombreux investissements pour les industries pharmaceutiques. L inflation normative complexifie également l environnement juridique et densifie les obligations qui s appliquent aux activités des entreprises. En 2013, le Rapport de la lutte contre l inflation normative 19 estimait que plus de normes s appliquaient en France. Aussi les entreprises, dans cet environnement mouvant, doivent adapter leurs activités, leurs projets : nous pourrons ici citer en exemple les compagnies aériennes 17 La constitutionnalisation de l'exigence de sécurité juridique en droit français Les références et le lien de l affaire : CJCE 26 avril 2007, Boehringer Ingelheim e.a : affaire C-348/04, 19 Rapport paru en mars 2013, les auteurs sont les députés Alain LAMBERT et Jean-Claude BOULARD - 20

21 qui doivent proposer des offres différentes / des prestations particulières aux vues des changement législatifs en terme de protection de l environnement. «La décision de la Cour Européenne de Justice a entraîné la réduction des parts des compagnies aériennes mercredi. Le secteur a également été touché par de nouvelles règles de l Administration Fédérale de l Aviation des Etats-Unis, qui demandent que les pilotes se reposent davantage. Ces règles pourraient coûter aux compagnies aériennes 297 millions de dollars sur dix ans. 20» 2. Responsabilité accrue des dirigeants L étendue de la responsabilité du dirigeant d entreprise Evoquer la responsabilité juridique du chef d entreprise est un large sujet, extrêmement technique aux vues des nombreuses formes de sociétés en droit français et les spécificités qui les caractérisent d autant que la jurisprudence appréhende de manière toujours plus extensive la responsabilité des dirigeants. Et cela, pour la raison principale qu ils assurent la direction de l entreprise et en incarne la politique, mais aussi qu ils sont plus solvables que les salariés qui pourraient être impliqués. Notre propos se concentrera sur l énoncé des règles de droit commun concernant les volets pénal et civil de la responsabilité des dirigeants. Les risques ici analysés sont inhérents aux responsabilités qui incombent au dirigeant d entreprise. La réalisation du risque implique une qualification juridique qui se résume en «la transgression d'une norme, soit par une action, soit par une abstention 21». Le texte de référence est l'article 1850 du Code civil (ci après «C.Civ.»), relatif à la responsabilité du dirigeant. Il vise à la fois la responsabilité individuelle du 20 De nombreuses réactions suite au vote de la loi UE sur la réglementation de la pollution émise par les compagnies aériennes Ex : Article L'Europe fait payer la pollution émise par les compagnies aériennes, Le Monde.fr avec AFP «Dirigeant de société et prise de risque», La semaine juridique : Entreprises et affaires du 25 mars 2009, Lexis Nexis SA, rédigée par Antoine Kirry, avocat associé; Cabinet Debevoise et Plimpton LLP, Paris; Marie- Christine Monsallier-Saint Mleux, maître de conférences à l'université Paris-Dauphine 21

22 dirigeant à l'égard de la société, et la responsabilité du dirigeant à l'égard des tiers. Des textes moins génériques s intéressent à chaque type de société et reprennent ce principe, ils sont codifiés au sein du Code du commerce 22. En l'absence de textes particuliers, il conviendra d appliquer le régime de responsabilité civile de droit commun (C. civ., art. 1382). La responsabilité pénale est enclenchée dès que sont caractérisées des infractions qui touchent l activité propre de l entreprise, mais également les infractions à la réglementation générale. Cette responsabilité pourra être engagée alors même qu'il n'a pas participé personnellement à l'infraction et même qu'il n'y a pas de préjudice. Responsabilité pénale du dirigeant Il existe toutefois une voie pour le dirigeant qui pourra échapper au déclenchement de sa responsabilité pénale dans le cas où il n est pas personnellement impliqué dans l infraction, et qu il existe une délégation de pouvoir 23, caractérisée par les éléments suivants : S'il prouve qu il n'était pas en mesure d'influencer le comportement de l'auteur de l'infraction. S il établi qu il existe une délégation de pouvoirs non ambiguë concernant la matière en cause. Par la délégation de pouvoirs, «l'intéressé investit une personne d'une fonction déterminée exercée au nom et pour le compte de la société. Le délégataire devient ainsi dans les limites de ses attributions, le représentant de la société, par l'intermédiaire du représentant légal qui lui a transféré les pouvoirs 24». Le Ministère du travail afin d encadrer d éventuelles dérives de dirigeants qui tenteraient par ce biais d échapper à leur responsabilité, précise les conditions et les critères de mise en place de la délégation de pouvoir. Il rappelle à ce titre que les délégations de pouvoirs ne se justifient que dans les 22 Les voici, pour les formes de sociétés les plus communes : Art. L , pour les SARL ; C. com., art. L et L pour les administrateurs, directeurs généraux et membre du directoire des SA ; C. com., art. L pour les SAS 23 D origine jurisprudentielle, la délégation de pouvoir s entend d un acte juridique qui permet au dirigeant de droit ou de fait de transférer une partie de ses pouvoirs. 24 Définition proposée par l équipe éditoriale de LEXISNEXIS SA, fascicule 1050 : Dirigeants sociaux 22

23 grandes entreprises et non dans les petites entreprises notamment celles présentant un caractère artisanal 25. A noter, la précision de la Cour de cassation apportée dans un arrêt du 13 juin (n ) : la délégation de pouvoir accordée à une personne frappée d'une interdiction de gérer n'exonère pas le dirigeant de sa responsabilité pénale. La responsabilité pénale vise les personnes physiques, mais aussi les personnes morales qui encourent des amendes aux montants particulièrement élevés (Le plafond maximum des amendes est 5 fois supérieur à celui applicable aux personnes physiques). Responsabilité pénale des personnes morales La responsabilité du dirigeant, personne physique peut être engagée, et de manière cumulative, l entreprise peut l être en tant que personne morale (société civile ou commerciale, association, GIE, collectivités territoriales, etc.). Cela sera le cas si une infraction a été commise pour son compte par l'un de ses organes de direction ou par toute personne au titre d'une délégation de pouvoir. Les sanctions sont adaptées : dissolution de la société, interdiction de faire appel public à l'épargne, d'exercer certaines activités. Responsabilité civile du dirigeant sera engagée s'il est prouvé qu'il a commis une faute source pour l'entreprise ou les tiers d'un préjudice réparable. L'action en responsabilité civile pourra être engagée, selon sa nature, devant le tribunal d instance, de grande instance ou de commerce. Les personnes susceptibles de la déclencher peuvent être un associé ou un tiers ayant subi personnellement un dommage. Les principales infractions Infractions aux dispositions législatives ou réglementaires applicables à l'entreprise : Il s'agit par exemple de l'inobservation des formalités de constitution ou des prescriptions relatives à la présentation des comptes sociaux. 25 Cette précision a été apportée par une réponse ministérielle n 66415, JOAN Q.29 juillet 1985, P Lien vers l arrêt de la Cour de cassation: ReqId= &fastPos=1 23

24 Violation des statuts : Lorsque dirigeant n'a pas respecté une clause des statuts l'obligeant par exemple à obtenir l'accord préalable des associés pour tout emprunt dépassant un certain montant 27. Fautes de gestion 28 : La notion de faute de gestion, créée par la jurisprudence, est très vaste et peut aller de la simple imprudence, négligence (oublier de réunir une assemblée, doter la société d'un capital social manifestement insuffisant au regard de ses besoins au démarrage), aux manoeuvres frauduleuses (détourner les fonds par exemple). Infractions aux obligations sociales et fiscales : Ex. : défaut de paiement des cotisations de sécurité sociale, minoration des déclarations de TVA, défaut de paiement des taxes pendant une longue période 29. Infractions aux règles de concurrence : «L'associé d'une SARL peut exercer une activité concurrente de celle de la société sans informer celle-ci mais il doit s'abstenir d'actes de concurrence déloyale. En revanche, l'obligation de loyauté et de fidélité qui pèse sur lui en sa qualité de gérant lui interdit de négocier, en qualité de gérant d'une autre société, un marché dans le même domaine». Arrêt de la Cour de cassation, chambre commerciale, du 15 novembre 2011 n L évolution de la responsabilité des dirigeants : Un risque en rapide évolution Depuis le 19ème siècle, et en toute logique, la première personne qui supporte la responsabilité des erreurs et/ou de fautes de gestion d une entreprise est son dirigeant. En matière de responsabilité pénale, le premier arrêt qui y fait référence date du 27 septembre La gestion d une entreprise, dans un environnement économique et juridique toujours plus complexe, expose les dirigeants et les mandataires sociaux à être mis en cause personnellement pour faute, avec des conséquences majeures sur leur 27 Les peines applicables aux personnes morales sont détaillées sous la sous-section 1 du Code Pénal, aux articles et suivants - 28 La faute de gestion a plusieurs fondements textuels. Il convient, notamment, de citer l'article 1850 du Code civil qui vise «les fautes commises dans la gestion». Cette notion figure également à l'article L du Code de commerce, applicable dans les procédures de redressement ou de liquidation judiciaire. Ce texte prévoit la prise en charge des dettes de la société par le ou les dirigeants ayant commis une «faute de gestion ayant contribué à l'insuffisance d'actif» 29 En principe, le dirigeant ne répond pas personnellement des impôts dus par la société. Sauf si leur paiement a été rendu impossible par "ses manoeuvres frauduleuses ou par ses inobservations graves et répétées des obligations fiscales". 24

25 patrimoine privé. Aussi, aujourd hui, la mise en cause des dirigeants ne concerne plus seulement les sociétés cotées en Bourse. Devant cette augmentation de la mise en cause de la responsabilité personnelle des dirigeants en France et à l'étranger, certains s'interrogent aujourd'hui sur l'opportunité et la possibilité de protéger du head office par la prise en charge financière par la société des hypothétiques conséquences financières qu'une mise en jeu de leur responsabilité entraînerait. En pratique, cette solution semble encore peu étudiée et donc dénuée de sécurité juridique pour les dirigeants mais son intérêt est grandissant lorsqu'on envisage le problème d'une perspective internationale notamment vis à vis de systèmes moins protecteurs vis à vis des chefs d entreprise. Ainsi, on notera le caractère particulièrement agressif du régime américain à l'égard des dirigeants qui voient leur responsabilité engagée de plus en plus souvent. 3. Mise en cause pour pratique anticoncurrentielle Les enjeux en terme de condamnations des entreprises pour pratique anticoncurrentielles sont peut-être les plus impressionnants : les amendes atteignent des sommets et les montants sont en constante progression. Ce pan de l activité juridique fait l objet d une attention particulière et justifie souvent l investissement de l entreprise dans des programmes de compliance, en réponse à la sévérité croissante des autorités gardiennes des pratiques concurrentielles, internes et communautaire. Dans ce contexte, les «compliance programs» ont deux objectifs principaux : - Le premier est d ordre préventif et vise à garantir la conformité de l ensemble des pratiques commerciales de l entreprise avec les règles de concurrence afin d éviter la commission d infractions. - Le second est d ordre curatif et doit permettre à l entreprise de limiter les risques liés à la survenance d infraction, et à l ouverture d une procédure contentieuse. : en effet, la découverte rapide de l infraction place l entreprise dans une position avantageuse, notamment lorsqu il est l occasion de négocier avec l autorité régulatrice. Un nombre non négligeable de décisions jurisprudentielles récentes rendent compte de cette sévérité : en droit interne, le 13 décembre 2012, Orange et SFR ont 25

26 été condamnés à une amende record de 183 millions d euros pour des pratiques anticoncurrentielles entre 2005 et En droit communautaire, le 5 décembre 2012, la Commission a condamné 7 groupes nationaux producteurs de tubes cathodiques pour téléviseurs et écrans d ordinateur à une amende de 1,47 milliard d euros 30 pour en application des dispositions du règlement (CE) n 1/2003 sur les ententes et abus de position dominante. On observe que l alourdissement des amendes ces dernières années du à cet objectif de dissuasion est «particulièrement marqué en ce qu il est pris en compte et dans le calcul de base de l amende et dans les circonstances graves de l amende 31.» Les autorités et organes de contrôle de la concurrence intègrent les programmes de compliance dans leur mécanisme de sanction. Ainsi les programmes de compliance, s ils sont bien implantés, participeront à la réduction de la sanction encourue par l entreprise. 4. Dérive des relations contractuelles Le contrat scelle la relation entre les parties, il devient en quelque sorte le centre de gravité de la relation d affaire. Il pourra dépendre du droit français ou d un autre système juridique en fonction de ce qui aura été voulu par les protagonistes. Il est crucial que celui-ci soit finement élaboré, au minimum par le service juridique de l entreprise, et si besoin par des avocats. Pour autant, le contrat peut contenir des failles dans lesquelles les parties sauront s engouffrer en cas de mésentente ou désaccord sur certains points de la relation d affaire. Cécile DESJARDINS constate dans un article 32 rédigé pour «Les Echos business» que de la même manière que les personnes physiques, les entreprises ont de plus en plus de mal à se séparer à l amiable. Avec la judiciarisation 30 Commission Européenne - IP/12/1317 : la commission européenne sanctionnait alors deux cartel ayant duré plus de 10 ans, les entreprises avaient alors usé des pratiques anticoncurrentielles les plus nuisibles, notamment la fixation des prix, le partage des marchés, la répartition des clients, la coordination des capacités et de la production et l'échange d informations commerciales sensibles - 05/12/ Informations extraites de l article «Les enjeux de l aggravation des amendes en matière de pratiques «anticoncurrentielles», par Myriam BOUKHOBZA & Amélie OZSEVGEC, publié sur le blog M2DEUE 32 «Les 4 risques juridiques qui menacent les entreprises», 17/12/

27 croissante de la société, un grand nombre de ruptures de contrats se termine devant le juge, l une des parties s estimant lésées demande réparation. «En réalité, il devrait être normal qu une relation contractuelle évolue et puisse se terminer, à un moment ou un autre», estime Gérard Lancner. «Or, la rupture à l amiable n existe pratiquement plus : on veut tirer une indemnisation de l ancien partenaire, comme s il était interdit de se séparer». - la rupture brutale des relations commerciales représente elle aussi un risque non négligeable pour l entreprise qui aura parfois lourdement investi. L entreprise doit donc anticiper et tenter de désamorcer les conflits en amont. - Quels sont les risques intrinsèques aux relations commerciales 33? La non prise en compte des règles juridiques encadrant l équilibre des relations contractuelles et/ou le libre jeu de la concurrence peut affecter la pérennité de chaque relation commerciale nouée par l entreprise avec ses fournisseurs et ses clients, et donner ainsi lieu à des sanctions au titre des pratiques restrictives de concurrence ou anti-concurrentielles (ex.: conditions contractuelles créant un abus de dépendance ou de domination, clause de non-concurrence d une durée excessive ) Rédiger des conditions générales de vente sans appréhender leur procédure de communication, ni les conditions tarifaires des produits vendus ou services offerts ne permet pas à l entreprise d être dégagée de tout risque de sanction (ex : octroi ou obtention de conditions de vente discriminatoires = amende de 2 millions d euros + dommages et intérêts) La rupture d un contrat doit obéir à des règles dont l impact financier peut s avérer très important (ex.: rupture brutale et/ou abusive = amende de 2 millions d euros +dommages et intérêts) La requalification d un contrat peut donner lieu à l application de règles juridiques, sociales ou fiscales non envisagées par l entreprise, l objet d un contrat peut être constitutif d entente (sanction par une amende d un montant maximal de 10% du chiffre d affaires mondial réalisé)

28 28

29 B Le cas «Morgan Stanley» : un exemple de réussite Image extraite du site institutionnel de la société Morgan Stanley «The most marketable Compliance Officer in The World*» 29

30 (*) C est en ces termes qu est décrit Raja CHATTERJEE, chef du service anticorruption de Morgan Stanley au lendemain des poursuites lancées contre la société par les autorités fédérales américaines. 30

31 Article publié sur le site internet du magasine Forbes 34, le 30 avril 2012, son auteur : Howard SKLAR Un intérêt particulier peut être porté à l affaire «Morgan Stanley». L entreprise, si elle intègre de manière efficiente les programmes de compliance y trouve plusieurs avantages, et notamment celui d échapper à une condamnation des autorités américaines en cas d investigation, en prouvant que son organisation a entièrement organisé et combattu les risques qui se sont réalisés du fait du comportement de l un de ses salariés. Le cas Morgan Stanley illustre très explicitement l avantage réel pour l entreprise d implanter ces programmes, mais également les efforts constant de l administration américaine dans la lutte contre la corruption. I. Les faits Le service S.E.C («Securities and Exchange Commission») du département de justice américain poursuivait Morgan Stanley (ci après «M.S.»), dont l activité principale est la banque d investissement, après avoir découvert une fraude massive organisée par l un de ses dirigeants en Asie en application du très redouté FCPA (Foreign Corrupt Practices Act 35 ). En l espèce, la S.E.C. dirigeait ses poursuites contre Garth R. PETERSON directeur général des investissements immobiliers de M.S. pour la région Asie, après avoir découvert un montage financier opaque. Celui-ci s était lié d amitié avec le dirigeant de la firme chinoise YONGYE Enterprise Co 36 qui tenait une part importante dans l activité de Morgan Stanley en Chine et en Asie. M. Peterson avait entretenu des relations d affaires secrètes avec lui et un avocat, et s était arrangé pour se voir verser 1,8 millions de dollars, déguisés en 34 Lien vers l article : 35 La loi américaine sur les pratiques de corruption à l étranger entend poursuivre, tous les actes de corruptions, les poursuites peuvent également porter sur des entreprises de droit étranger ayant des intérêts aux USA, d où l intégration par les entreprises françaises de ces règles. 36 Ce n est pas le propos de ce mémoire, mais il est particulièrement intéressant de comprendre le fonctionnement des relations d affaires en Chine. Le Guanxi présente une frontière ténue avec la définition occidentale de la corruption. Informations pertinentes dans cet article : does-the-chinese-practice-of-guanxi-lead-to-corruption-in-business-practices 31

32 honoraires. L arrangement ne s était pas arrêté là, ils avaient également mis au point certains montages financiers et immobiliers dans lesquels ils avaient des intérêts personnels évalués à l époque de la poursuite à 3,4 millions de dollars US. The U.S. Securities and Exchange Commission in Washington, DC. Selon la plainte 37 de la SEC déposée devant la U.S. District Court for the Eastern District of New York, les abus de M. PETERSON se sont produits de 2004 à Sa principale responsabilité chez Morgan Stanley était d'évaluer, négocier, acquérir, gérer et vendre des placements immobiliers pour le compte des conseillers et des fonds de Morgan Stanley. Il a été congédié en 2008 suite aux violations du FCPA et aux investigations lancées par le Départent de justice US. Au delà de l ampleur des fonds détournés, l affaire avait de particulier l habilité juridique dont ont fait preuve les protagonistes. Soulignant l efficacité et la qualité des formations et du programme anticorruption mis en œuvre par la société d investissement, les autorités se sont tournées vers le seul coupable à leur sens : l employé PETERSON. Les poursuites contre PETERSON ont été de deux ordres : - un arrangement financier a été conclu entre Peterson et le SEC à hauteur de $ pour restitution partielle des fonds illégalement perçus assortie d une interdiction permanente d exercice dans l industrie de l investissement. - Mais le DoJ (Department of Justice) a également déposé une plainte connexe devant la juridiction pénale. «Peterson a franchi la ligne non pas une, mais deux fois. Il a secrètement corrompu un fonctionnaire du gouvernement afin de gagner illégalement des marchés pour son employeur et s est lui- 37 Document disponible : 32

33 même enrichi en violation de son obligation fiduciaire envers les clients de Morgan Stanley». Robert KHUZAMI, Directeur de la Division de l'application de la SEC 38 La sanction pénale a été prononcée le 17 août 2012, et a condamné Garth Peterson pour complot visant à contourner les contrôles internes des organismes financiers en application de la FCPA. La peine de prison semble légère : 9 mois de prison et 3 ans de sursis. Les autorités ont tenu compte de ses circonstances familiales (sa femme est ses 2 filles en bas âge vivant à Singapour). II. L efficacité des programmes de compliance de Morgan Stanley a mis l entreprise à l abri des poursuites du DoJ Les poursuites ont été dirigées entièrement vers M. Peterson dans cette affaire, alors qu en vertu du droit applicable aux USA, et les dispositions du FCPA, Morgan Stanley, employeur de l agent corrupteur, aurait pu se voir condamner. Le département de Justice n a pas entendu conduire des poursuites à l encontre le l entreprise, considérant ses efforts et l efficience des programmes de formations mis en place. Morgan Stanley a effectivement pu justifier de plus de 54 formations à destination des salariés de la zone Asie entre 2002 et M. Peterson avait également bénéficié personnellement de nombreux modules (plus d une trentaine) de formations. What I feel bad about is the government lying to the public and saying that they (Morgan Stanley) had this wonderful compliance program, when in fact the government knows that it wasn t getting into people s heads, which is what really matters, Garth D. PETERSON, ex-morgan Stanley executive real estate Dans un papier très argumenté, Amy CONWAY-HATCHER rapporte les 3 grandes leçons à tirer de «l affaire Morgan Stanley 39» : 38 Extrait du communiqué de presse disponible sur le site de l U.S. Seccurities and Exhange Commission : 39 les références de l article : 33

34 Tout en soulignant les poursuites «agressives» du gouvernement américain en ce qui concerne la matière englobée par le FCPA, Madame CONWAY- HATCHER constate l avantage certain que représentent des programmes de compliance préexistants, efficaces et évolutifs pour les entreprises qui doivent faire face à de sérieuses pressions de la part des autorités responsables. Les 3 points cruciaux étant : 1) Un investissement global «From top to bottom» en matière de compliance : Morgan Stanley a su le faire en couvrant par son système de formation plus de employés dans le monde. Mais aussi en octroyant à sa direction juridique et compliance une «autonomie, la visibilité nécessaire, la responsabilité et la visibilité essentielles pour diriger efficacement les programmes», y compris vis-à-vis des rapports avec le comité de direction et le conseil d administration de l entreprise. 2) L assurance que les programmes de conformité évoluent avec les nouveaux développements réglementaires : Les évolutions réglementaires ont bien été suivies par Morgan Stanley qui a apporté des améliorations significatives à ses pratiques. Il a aussi été clairement établi que «son programme de lutte contre la corruption mondiale est en pleine évolution, contrairement à d autres entreprises dans lesquelles les politiques d entreprises sont à la marge des modifications législatives». Le gouvernement et le département de justice à l occasion des poursuites n ont pu trouver quelconque défauts ou lacunes au sein des programmes de Morgan Stanley. 3) Obtenir la certitude que les éléments des programmes de conformité soient efficaces et fonctionnent : Amy CONWAY-HATCHER observe également : bien que le ministère de la Justice n'ait pas encore publié d'indications officielles sur le sujet, le gouvernement américain a exposé les composants d'un programme de conformité efficace ainsi que ses attentes à travers divers accords, notes et déclarations publiques. Il ressort des conclusions des autorités fédérales que Morgan Stanley a porté une attention particulière à ces points. L arrêt PETERSON a décrit certaines clés 34

35 intégrées au programme de Morgan Stanley et ont été manifestement adaptées pour répondre à ses risques. La firme a clairement prouvé que sa lutte contre la corruption programme de conformité n'était pas un «paper tiger». Les éléments sur lesquels le gouvernement s'est concentré étaient les suivants : Préparation des normes écrites claires qui sont actualisées périodiquement pour tenir compte de l'évolution du droit et de l'évolution des risques de l'entreprise. L établissement de communications documentées à destination des employés quant à la conformité, y compris concernant la formation et les certifications. Rendre compte des mécanismes aux employés, en diffusant de manière efficace les supports documentaires. Le contrôle et la détection des paiements irréguliers et la mise en œuvre d une surveillance continue, avec une attention particulière aux régions ou aux activités à haut risque. Un système de due diligence 40 fondé sur les risques complet et documenté des tiers et des partenaires d'affaires potentiels. La mise en place d évaluations continues, d audits et de process de résolution des problèmes. 40 Définition proposée par le dictionnaire juridique et contractuel des affaires : = expression empruntée au droit anglo-saxon, la notion de due diligence recouvre l'idée que le sujet doit travailler à se prémunir lui-même contre tout élément négatif d'une opération qui peut être évité. Elle a donc un aspect subjectif, à rapprocher de la notion de "bon père de famille" en droit français. Employée dans une multitude de domaines en anglais, l'expression est passée telle quelle dans le domaine financier (qui a renoncé depuis longtemps à franciser ses importations américaines). 35

36 Chapeau conclusif : Les entreprises sont alors, de fait, amenées, si ce n est encouragées à se doter de dispositifs et processus destinés à maîtriser leurs risques afin d assurer l atteinte de leurs objectifs et d améliorer leur performance. Les directions en charge de la compliance ne sont pas seulement à l origine d outils qui servent l entreprise, mais sont également des éléments clefs de la stratégie d entreprise. 36

37 II Les programmes de compliance : une voie d avenir pour les entreprises L entreprise doit faire face à de nombreux risques, notamment juridiques. Les programmes de compliance peuvent être dans ces circonstances un garde-corps, et au-delà de la gestion pure du risque juridique, ils peuvent être un outil stratégique pour l entreprise qui s en empare à temps, et judicieusement (A). Le positionnement français est en singulier décalage par rapport à d autres comme les Etats-Unis, le Canada ou en Europe, le Royaume-Uni qui ont intégré de façon convaincante les programmes de conformité. Compte tenu du développement international des entreprises françaises, celles-ci se sont conformées aux règles étrangères. Il est ainsi opportun de s interroger sur une prochaine prise de position des autorités françaises en faveur des règles de compliance pour placer la France dans le même créneau que ces Etats (B). 37

38 A L avantage opérationnel des entreprises ayant intégré la compliance La compliance est plus qu un programme, c est un état d esprit, une démarche. Blandine CORDIER-PALASSE, Vice-Présidente et membre fondateur du Cercle de la Compliance 38

39 L implantation des programmes de compliance comporte des avantages certains, et particulièrement en cas de poursuites, afin d exonérer la responsabilité de l entreprise lorsque l un de ses salarié peu scrupuleux, se livre à des actes de corruption ou de malversation, comme l a montré l exemple du cas Morgan Stanley. Il est néanmoins intéressant de comprendre dans quelle mesure l implantation de tels programmes au sein de l entreprise, constitue un avantage pour elle. Compte tenu des particularités de chaque entreprise et de la diversité des risques (de non-conformité) auxquels elles sont confrontées, il semble que la forme et le contenu d un programme optimal doive nécessairement varier d une société à une autre. I. La gestion stratégique du risque juridique La maîtrise des risques a pour objectif de répondre à cette problématique : comment mieux anticiper et gérer l incertitude? Dans ce cadre, l action de la direction compliance est essentielle, pour adapter la problématique aux risques auxquels l activité de l entreprise est particulièrement exposée. Eminemment stratégique, la gestion du risque pourra débuter par la mise en place de processus adaptés pour : Le développement et la diffusion des valeurs permettant une réelle intégration de la gestion de risques à la culture de l entreprise : cela pourra prendre la forme de guidelines, de code éthique, voire être intégré au Règlement intérieur. Une définition précise de la stratégie de gestion, de supervision et de pilotage des risques : la fiche de poste du Chief Compliance officer doit être claire, et celui-ci doit avoir une grande autonomie dans la conduite de la politique de compliance. Une élaboration tangible du programme et la mise en place de processus et d outils de gestion des risques Un point incontournable : l élaboration d une cartographie des risques, celle-ci doit prendre en compte et gérer les évolutions dans le temps La conception et la mise en oeuvre d une démarche de prévention des risques de fraudes ne doivent pas être oubliées. 39

40 L étude Mazars l a mis en exergue : le risque juridique est l une des préoccupations majeure des directions juridiques qui l identifient comme l un des risques primordiaux, notamment du fait de sa maîtrise insuffisante. D où l entière importance pour les directions de développer un ensemble de réponses concourant à la performance de l entreprise. Cette étude a fait le point sur les différents risques redoutés par les directeurs juridiques, secrétaires généraux et membres des comités d audit. Il est frappant de voir que l ensemble de ces points sensibles sont directement liés aux problématiques intégrées par les programmes de conformité ou pourrait être couverts par une politique compliance globale. En voici la liste 41 non exhaustive : Principaux risques identifiés comme cruciaux par les équipes dirigeantes Augmentation des exigences en termes de gouvernance et de compliance Protection des droits et des informations confidentielles Risques de blanchiment / risque de fraudes Risque d adaptabilité vu la multitude de et de malversations réglementations (Financière, fiscale, environnementale) Risque sur le devoir de conseil Risque de conformité & risques juridiques liés aux grandes opérations et fusions Augmentation des règles de gouvernance issues des règles AMF Risque sur la réputation mise en cause par les tiers Risques liés à la pression concurrentielle / risques de fraude / de non-compliance Risques liés au droit de la concurrence, à la propriété intellectuelle et industrielle 1) La gestion du risque par les programmes de compliance La diversité et l étendue des risques d engagement de la responsabilité des dirigeants force les organes de direction et de surveillance à organiser la gestion de ces risques Il est de ce fait possible de dégager les différents grands axes de recherches en garantie suivants : 41 Eléments complets p.4 de l Etude Mazars menée par Olivier LENEL, Op.Cit. 40

41 - La garantie contre les risques du droit des sociétés : la Corporate Governance 42 Légalement, c est l organe exécutif en charge de la conduite de la politique d entreprise, qui garantit les obligations de direction et de surveillance et protège ainsi la société contre les risques éventuels de mise en cause de sa responsabilité. L organe exécutif doit alors créer dans l entreprise des structures d organisation claire avec des compétences définies avec précision. Un système de management, qui pourra être appuyé par une certification ISO est envisageable, afin de réduire également le risque de responsabilités aux niveaux des différents services. La certification ISO La certification International Organization for Standardization permet de dégager des critères communs, et donc un référentiel connu pour les entreprises qui ont obtenu le label. Il existe deux types de standard pouvant contrôler l efficience des programmes de compliance : - ISO 9001 qui s attache à mesure la qualité de management au sein de l entreprise - ISO qui contrôle l effectivité du risk management$ Certains organismes fournissent des outils aux entreprises pour améliorer leurs systèmes en amont ou en complément de la certification. L un des plus réputé : Ethic Intelligence, dirigé par Phillipe MONTIGNY. - Protection contre les risques opérationnels : Les programmes de compliance Une mesure efficace pour assurer l observation des prescriptions de droit et pour empêcher ou rendre plus difficile la réalisation d infractions pénales de la part des collaborateurs est alors apportée par les programmes de compliance destinés à définir un code de conduite ou des règles déontologiques ou de comportement à adopter dans l entreprise afin de prévenir, d une part les risques de responsabilisation, et d autre part d en limiter l impact éventuel. Bien entendu, ces programmes doivent contenir à côté de la codification des normes de comportement, de l information et de la formation des collaborateurs. 42 Par Corporate governance, l on entend «le type de management qui cherche à obtenir plus de transparence dans la gestion de l'entreprise; les petits actionnaires sont associés au conseil d'administration, et certains administrateurs aux décisions.» 41

42 2) La condition sine qua none : la mise en place d un programme efficient L Autorité de la concurrence française détaille les 5 piliers sur lesquels doivent reposer les politiques de conformité des entreprises pour être efficaces : Par un engagement public de l entreprise : la culture de la conformité devant concerner tous les niveaux de l entreprise, de la direction aux équipes commerciales ; Par l existence de relais et d'experts internes à la société ; Par une large diffusion, information, formation et sensibilisation auprès des mandataires sociaux, dirigeants, cadres, et tous les salariés concernés de l entreprise ; La mise en place de mécanismes de contrôle et d alerte ; Par l instauration d un mécanisme de suivi dont dépend le succès du programme. Le programme est mis en oeuvre par la direction de l entreprise, appuyé par le dirigeant, et mis en mouvement par la direction compliance. Il prendra la forme d une politique d entreprise, parfois complétée par un guide éthique ou code de bonne conduite. Ces codes traitent et encadrent pour l essentiel les pratiques commerciales de l organisation, ils sont mis à disposition des salariés (dans certaines organisations, il est demandé aux salarié de les signer au moment de leur embauche, sans qu ils revêtent la force d un contrat), et tiers-contractants de l entreprise. Voici un exemple proposé par le site internet RSE pro 43 : Accenture «Le Code de conduite des affaires et d éthique : nos valeurs fondamentales comme ligne de conduite de nos actions» détaille les valeurs portées par Accenture dans de nombreux domaines. Celles-ci s articulent autour de 6 grands thèmes. Certaines informations sont mises en avant via des questions que les collaborateurs pourraient se poser. 43 Ce site dispense des informations sur la responsabilité sociale et environnementale pour une entreprise durable, un chapitre est consacré aux codes de conduite - 42

43 Ex : «Une organisation commerciale m a invité(e) à participer à l une de ses conférences. Ai-je le droit d y aller? Sans doute, mais veillez à ne pas communiquer d informations internes ou confidentielles lorsque vous faites une présentation à l extérieur. Obtenez d abord l autorisation de votre hiérarchie avant de répondre à l invitation». Les codes éthiques ou Codes de bonne conduite Ces documents, édictés par les entreprises, formalisent la déclaration des valeurs et des pratiques commerciales d une entreprise. Ils ont pour objet de guider les actions et prises de décision de l ensemble du personnel et des dirigeants de la société. L éthique dans la conduite des affaires est primordiale car elle suscite la confiance et la transparence. Le code de conduite est destiné à aider chacun des collaborateurs à aller au-delà du simple respect des lois applicables. Les codes de conduites ne sont pas des outils nouveaux, ils étaient déjà utilisés au début du XXème siècle (1930). Ils ont connu un renouveau peu après les années 1970, portés par les organisations internationales comme l OCDE qui a publié les «Principes directeurs à l intention des entreprises multinationale» (1976) suivis de la «Déclaration de principe tripartite sur les entreprises multinationales et la politique sociale» de l OIT (1977). La troisième vague des codes de conduite est apparue dans les années 1990, puis, de nos jours, on assiste à une vague liée à la pression sociétale et à la responsabilisation croissante des entreprises. La mise en place de dispositifs déontologiques reste inégale selon les pays. Une analyse menée par l organisme Alpha Etudes en 2004 «Chartes éthiques et codes de conduite : état des lieux d un nouvel enjeu social - Étude sur les principales sociétés privées et publiques françaises», porte le constat d une plus grande intégration par les entreprises anglo-saxonnes de ces dispositifs. L on observe sensiblement le même décalage avec l implantation de programme de compliance dans les pays régis par la common law. Catherine DELHAYE, Secrétaire Générale du Cercle de la Compliance et Chief Compliance Officer trouve une explication culturelle à cet écart : le système juridique occidental, tout au moins français, est construit autour de l idée de répression : les règles de droit édictée condamnent ou sanctionnent. Les pays sous common law ont une appétence pour la prévention, pour une plus grande fluidité dans l application du droit. Cette démonstration est tout à fait convaincante et explique bon nombre des difficultés rencontrées par les entreprises dans leur volonté d adaptabilité. 43

44 3) La direction compliance : un domaine d action stratégique Il est acquis que la mise en place d une startégie génère un surcoût pour l organisation. Mais aujourd hui, l investissement en terme de programme de compliance relève de l anticipation. L entreprise pourra développer ces programmes, ainsi qu une véritable culture de la compliance qui sera alors un facteur tangible de performance, et un critère de distinction vis-à-vis des entreprises concurrentes. Catherine DELHAYE, éminente spécialiste de la question, souligne l importance de la mise en place de programmes efficaces, n hésitant pas à faire le parallèle avec les prémices de l instauraion des règles de gouvernance d entreprise au début des années Gouvernance qui fait désormais partie intégrante de la vie des affaires. L instauraion de tels programmes est un investissement sur la valeur de l entreprise Blandine CORDIER-PALASSE, Vice-Présidente et membre fondateur du Cercle de la Compliance Des spécialistes qualifient ces politiques de compliance de «potentialité d avantages concurrentiels durables». En effet, les entreprises qui se dotent de tels mécanismes sauront absorber plus rapidement les risques juridiques, mais auront également une longueur d avance lorsqu une législation contraignante verra le jour. II. Les enjeux liés à la compliance 1. Les enjeux en terme de stratégie Les programmes de compliance peuvent être globaux ou spécifiques, selon que l entreprise ait à gérer ou non un risque précis. Il appartient dans ce cas, à la direction juridique de définir le risque prioritaire, au besoin après avoir établit une cartographie des risques. Ces programmes spécifiques interviennent la plupart du temps pour gérer un risque en urgence. 44

45 Gérard LANCNER, Directeur Risques, Audit et Assurances, Yves rocher, conseiller spécial du Président de l AMRAE 44. «Le risque est également un facteur d opportunités. Définir un cadre juridique qui vous permet d aller dans un pays dans lequel vos concurrents n osent pas encore aller constitue un avantage concurrentiel et participe grandement à la création de valeur de l entreprise» 45 Aujourd hui, il devient quasiment indispensable pour les entreprises de grande taille de s en emparer. Les sociétés ayant une activité tournée vers l international l ont déjà fait, et il appartient à celles qui envisagent de développer leurs activités à l échelle mondiale de ne pas attendre pour élaborer des programmes de compliance. Ceci est inéluctable compte tenu de l application extraterritoriale des réglementations américaines. 2. Les enjeux pécuniers Les enjeux sont essentiellement pécuniers : les amendes encourues par les entreprises sont vertigineuses, particulièrement lorsque l administration américaine lance l investigation. La simple «accusation de corruption» lancée par le DoJ lors d une investigation FCPA, est une arme économique redoutable. A fortiori parce que le «Department of Justice» (DOJ) et la «Securities and Exchange Commission» (SEC) peuvent lancer des poursuites aussi bien au pénal et au civil. En 2010, les sociétés Technip, General Electric et Daimler étaient respectivement condamnées à des amendes record pouvant s élever à 338, 23,4 et 185 millions de dollars. Deux ans auparavant, Siemens écopait pour sa part d une amende de 800 millions de dollars pour actes de corruption en Argentine, au Bangladesh, au Venezuela et en Irak L autorité américaine est sur ce point très efficace, et les affaires sont nombreuses à éclater : Voici les affaires plus marquantes de condamnation de sociétés par les autorités américaines pour des faits de corruption : 44 Association pour le management des risques et des assurances de l'entreprise

46 Le «Top 10» des affaires FCPA 46 : Classement Entreprise en cause Siège social Montant de l amende (en million de $) 1. Siemens Allemagne $800 - in KBR / Halliburton USA $579 - in BAE UK $400 - in Total S.A France $398 - in Snamprogetti B.V. / ENI S.p.A Hollande/Italie $365 - in Technip S.A France $338 - in JGC Corporation Japon $ in Daimler AG Allemagne $185 - in Alcatel-Lucent France $137 - in Magyar Telekom / Deutsche Telekom Hongrie/Allemagne $95 - in 2011 Il est intéressant de noter que dans ce classement, 9 cas sur 10 impliquent des entreprises qui ne sont pas américaines. Et que le pays le plus représenté est la France. Les raisons de cette surreprésentation des entreprises françaises peuvent être expliquées par l absence de prise de position catégorique et audible des autorités françaises contre les pratiques de corruption des agents étrangers. Analyse des coûts et des bénéfices Les coûts sont de plusieurs ordres : ceux de mise en place des programmes, les frais induits par les enquêtes du Doj lorsqu il lance à l encontre d une entreprise une investigation FCPA, et ceux qui peuvent résulter de condamnation prononcées par les autorités judiciaires (qui, on va le voir peuvent atteindre des sommets). Il peut également être calculé en terme de coût organisationnel (coût de la veille réglementaire ; coût de la mise en conformité ; coût de la communication sur cette conformité) et de coût stratégique (obligation de modifier certains éléments de la stratégie de l'entreprise, dans certains cas). 46 Plus de détails : list.html#sthash.gz2pkkcu.dpuf 46

47 S agissant des frais que génèrent les enquêtes lancées par les juridictions américaines, l exemple cité par Jaclyn JAEGER dans un article «Analysis : The rising costs of FCPA investigations 47» dans son article est particulièrement parlant : Le géant des cosmétiques Avon a divulgué dans son rapport annuel 2012, qu elle a dépensé la modique somme de $ depuis 2009 sur les «honoraires professionnels et les domaines connexes» liés à une enquête FCPA mondiale, ces frais intègrent également l enquête de conformité lancées de façon concomitante par les autorités. La compagnie indique la répartition de ces coûts suivante, elle a dépensé : 92,4 millions de dollars en 2012 ; 93,3 millions de dollars en 2011 ; 95 millions de dollars en 2010 ; et 59 millions de dollars en «Bien que ces frais supplémentaires soient difficiles à prévoir, nous nous attendons à ce que des frais courants puissent venir s ajouter au cours de ces enquêtes» précise le rapport annuel de Avon. En Juin 2008, Avon a ouvert une enquête interne sous la forme d un audit concernant les offres/demandes de voyages, de divertissement et autres dépenses pouvant avoir été mal engagées dans le cadre des opérations de la société en Chine. En Juillet 2009, Avon a indiqué qu'elle avait élargi ses enquêtes sur d'éventuelles violations de la FCPA dans d'autres pays, notamment en Amérique latine. La société Avon a finalement conclu un accord avec les autorités fédérales à hauteur de $12 millions. Cette affaire n a pas laissé indemne l équipe dirigeante, Andrea JUNG, CEO a quitté la compagnie en 2012, le vice-président Charles CRAMB a été remercié un peu plus tôt. Il est certain que les frais consécutifs à ces départs sont sans commune mesure avec les amendes encourues, mais ils ne sont pas négligeables, et il peut être pertinent d envisager cet aléa lors du calcul bénéfice/coût des programmes de conformité. 47 L artcile a été publié le 4 mars 2013 par le magazine Compliance Week - 47

48 2. Les enjeux d image et de réputation De longue date, la confiance apparaît comme la base du commerce et de l échange. Seulement, la facilitation des échanges, multiplication des outils de communication ont transformé les pratiques professionnelles et les relations entre les individus et les entreprises : il en résulte une plus grande interdépendance, et de façon connexe, une plus grande vulnérabilité. Dorénavant, la confiance s obtient par une plus grande transparence, et une plus grande responsabilité des entreprises. Les enjeux d image sont également important pour l entreprise, qui si elle se trouve face à une investigation : la clientèle, les tierces parties sont sensibles à la médiatisation des enquêtes et poursuites pénales des entreprises. Les conséquences sont alors considérables en terme de perte de part de marché et de coût de campagne médiatique. La spécificité du risque de réputation est qu il peut être la conséquence de la réalisation d un quelconque risque : opérationnel, financier, juridique ou encore stratégique. Aussi, intégrées dans une économie basée sur la connaissance, les entreprises doivent faire face à la rapidité de la diffusion des informations, et à ses conséquences. Un exemple récent peut être cité pour illustrer cela : les scandales liés aux conditions précaires des ouvriers cambodgiens et indiens travaillant pour le compte d industriels textiles 48. «La confiance [dans le cadre des échanges commerciaux] semble être accordée plus facilement, mais on la retire aussi, plus aisément.» Patrice CAILLEBA 49, Professeur ESC Pau La notion de risque de réputation (ou de risque d'image) doit être considérée comme un méta-risque au sens de Patrice CAILLEBA. Il peut être interprété comme 4848 Mise en cause d entreprises travaillant pour Zara marque de vêtements (http://www.lemonde.fr/asiepacifique/article/2013/05/10/bangladesh-au-moins-8-morts-dans-un-nouveau-drame-de-l-industrietextile_ _3216.html ), ou encore de Mello Yellow (chausseur) 49 Extrait de l article «L entreprise face au risque de réputation», p

49 «la perte de valeur de l'entreprise suite à la réalisation d'un risque 50». Pour certains directeurs juridiques, il s agit de la «principale conséquence négative des risques juridiques 51», ils classent ce risque devant les impacts financiers ou de nature pénale : La RSE, tout comme le sont les programmes de compliance, sont des facteurs visibles de la réputation sur lesquels peut être bâti un «capital de réputation», c est-à-dire un actif immatériel jouant un rôle d amortisseur en temps de crise. 50 Cette définition est donnée par le Comité de Bâle, elle concerne principalement les risques financiers et bancaires, mais reste adaptée à une appréhension plus générique. Source : Guide pratique sur les risques opérationnels propres au secteur financier. Observateur sur la responsabilité Sociétale des entreprises p.8 51 Propos d Olivier LENEL, étude Mazars OpinionWay Op.cit., p.10 49

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