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1 Mathias PIGEAT «La Corruption et les Contrats Publics Internationaux» Master 2 Recherche DROIT PUBLIC ÉCONOMIQUE Année

2 SOMMAIRE INTRODUCTION Page 4 Première Partie Les réponses au phénomène de la corruption dans les Contrats Publics Internationaux : Page 14 Chapitre 1 - La corruption, un terme pluridisciplinaire à la qualification difficile : Page 14 Section 1 L approche économique de la corruption : Page 14 Section 2 - L appréciation juridique d un phénomène économique : Page 20 Chapitre 2 - La lutte contre la corruption dans les contrats publics à l échelle internationale et nationale : Page 29 Section 1- Les initiatives internationales : Page 29 Section 2- La dimension nationale de la lutte contre la corruption dans les contrats publics internationaux : Page 52 Deuxième Partie - La mise en pratique de la lutte contre la corruption dans les contrats publics internationaux : Page 61 Chapitre 1 - Les moyens de la lutte contre la corruption dans les contrats publics internationaux, de la prévention à la répression : Page 61 Section 1- Les moyens en amont, la prévention de la corruption dans les contrats publics internationaux : Page 62 Section 2- Les moyens en aval, la répression dans la lutte contre la corruption dans les contrats publics internationaux : Page 78 Chapitre 2 - Les limites et perspectives de la lutte contre la corruption dans les contrats publics internationaux : Page 85 Section 1- Les limites et obstacles de la lutte contre la corruption dans les contrats publics internationaux : Page 85 Section 2- Les solutions pour relancer et rendre plus efficace la lutte contre la corruption : Page 92 CONCLUSION Page 101 2

3 TABLE DES SIGLES ET DES ABREVIATIONS : AMP : BM : CNUDCI : FCPA : FMI : GRECO : Ibid : INT : IPC : NAFTA : OCDE : OMC : ONU : Op. Cit. : RFFP : TI : UE : Accord sur les marchés publics pris dans le cadre de l organisation mondiale du commerce. Banque Mondiale. Commission des Nations Unies pour le droit commercial international. Foreign Corrupt Practices Act, réglementation américaine sur la corruption d agents publics étrangers. Fonds Monétaire international Groupe d États contre la corruption mis en place dans le cadre du Conseil de l Europe. Dans le même ouvrage ou article que la référence précédente. Département intégrité dans le cadre de la Banque Mondiale. Indice de perception de la corruption. North American Free Trade Agreement, ALENA en français pour accord de libre-échange nord américain. Organisation de coopération et de développement économique. Organisation Mondiale du Commerce. Organisation des Nations Unies. Ouvrage cité auparavant Revue Française des finances Publiques. Transparency International. Union Européenne. 3

4 INTRODUCTION Sur l ensemble de la planète, la corruption atteindrait une centaine de milliards de dollars par an. Les enjeux sont énormes. Sur 4000 milliards de dollars dépensés par les gouvernements pour les contrats publics, les sommes perdues en pot-de-vin lors de la passation des marchés représenteraient au moins 40 milliards de dollars chaque année. Par ailleurs, celle-ci a pour effet d entraîner un surcoût de 20% à 25% dans les marchés de fournitures. La corruption est un phénomène global. Celle-ci affecte tous les domaines d activité, privés comme publics, à toutes les étapes de la formation d un contrat public, que ce soit lors de la passation ou lors de l exécution, et concerne tous les pays qu il s agisse des pays émergents, les plus fortement touchés, mais aussi les pays développés. Les scandales récents qui touchent des multinationales, comme dans l affaire Total dans un domaine aussi sensible que l affaire «pétrole contre nourriture», démontrent qu il s agit d un problème d envergure aux conséquences importantes, voire dramatiques. Enfin, la polémique qui touche Paul Wolfowitz, le directeur de la Banque mondiale, et les méthodes qu il utilise pour lutter contre la corruption, en excluant certains pays des programmes d aides, est une preuve supplémentaire de la complexité du sujet. Selon Hervé Landau, la pratique de la corruption est d autant plus aisée à réaliser que les échanges se mondialisent, que les frontières s ouvrent et que des techniques nouvelles de communication se développent. Les activités de corruption «utilisent pleinement la dérégulation et la numérisation de l économie». 1 Il s agit généralement d un phénomène transnational, qui doit, donc, être appréhendé et combattu à l échelle de la planète, par les autorités publiques. 2 1 Hervé LANDAU, Pratique de la lutte anti-blanchiment, Revue Banque Edition, Paris, 2005, P.80 2 Philippe MONTIGNY, L entreprise face à la corruption internationale, Edition Ellipses, 2006, p.209 4

5 La corruption est une notion extrêmement commune qu il est très difficile de cerner. C est une notion pluridisciplinaire, à la fois, économique, philosophique et juridique, qui est devenue un phénomène à la mode et qui, par conséquent, se noie dans l esprit du temps et connaît des acceptions différentes selon les cultures. Pierre Lascoumes, directeur de recherche au CNRS et auteur de plusieurs ouvrages sur la corruption et la délinquance, relève la polysémie du concept. Selon lui le terme de corruption est «victime des ambiguïtés du sens commun» 3. En outre, son caractère occulte et secret la rend particulièrement difficile à appréhender. «Le secret qui entoure sa mise en œuvre ne facilite pas son étude objective» et «ouvre la porte à toutes les rumeurs, voire à tous les fantasmes». 4 Dans son sens premier, la corruption, «corrumptio», signifie simplement altération du verbe «corrompere» rompre ce qui était uni et joint ensemble. La corruption peut être définie comme «un détournement ou un trafic de la fonction» 5, ou comme «la violation par le coupable des devoirs de sa charge» 6. Selon Transparency International, une organisation non gouvernementale très active en matière de corruption, «la corruption désigne un comportement des agents publics, qu ils soient élus ou fonctionnaires, par lequel, ils, ou ceux qui leur sont proches s enrichissent de façon indue et illégale en utilisant de façon détournée le pouvoir public qui leur a été confié». 7 Cependant, aborder la notion de corruption sans prendre en considération sa dimension morale serait une erreur. Ainsi, le terme de corruption renvoie à une autre notion qui semble être son opposé et le fondement de sa réprobation, la notion d éthique. 3 Pierre LASCOUMES, «Percevoir et juger la corruption politique», site du CEVIPOF, p.4 4 Philippe MONTIGNY, op. cit., p Gérard CORNU, Vocabulaire juridique, P.U.F., 8éme édition, Avril A.VITU, «Corruption passive et trafic d influence commis par des personnes exerçant une fonction publique», Jurisclasseur Droit Pénal n 31, Novembre 1993, p.4 7 Jeremy POPE, Confronting Corruption: The Elements of a National Integrity System, TI Source Book 2000, Transparency International, 2003, 3e ed., 394 p. 5

6 Elle recouvre l ensemble des principes moraux qui sont à la base du comportement de l individu. 8 Cependant, si l éthique a déjà pénétré le droit des affaires, elle tend à avoir une influence de plus en plus importante dans le droit des contrats publics. Ainsi, il est important de noter que si la corruption a été, pendant longtemps, appréhendée sous l angle de la philosophie, de la sociologie, de la science administrative et de l économie, il n en reste pas moins que ce sujet pluridisciplinaire a une dimension juridique très importante et tend à s affirmer comme une notion importante du droit. Bruno-André Pireyre retient que la corruption est avant tout «un comportement infractionnel» 9, strictement défini par le droit pénal français, «lequel, dans le respect du principe de légalité des délits et des peines, en fixe les conditions d incrimination et en prévoit la répression». Il relève que son champ d incrimination n a cessé de s élargir depuis le milieu du siècle dernier, jusqu à connaître son paroxysme avec les conventions internationales. Ainsi, la corruption détourne les contrats publics de leur fonction première, celle de répondre à un besoin public et à l intérêt général, les rendant ainsi totalement inefficaces. Cela a pour conséquence de geler toute possibilité de développement économique et social, en particulier dans les pays en voie de développement. De manière générale, on entend par contrats publics internationaux, les contrats conclus par un État ou un organisme multilatéral avec une entreprise étrangère ou une autre entité publique étrangère. Cette dénomination désigne également les contrats conclus dans le cadre des opérations financées par des organismes multilatéraux. Ces contrats sont un terreau particulièrement favorable au développement des pratiques corruptrices. Ainsi, selon une enquête menée par le cabinet Kaufmann en 8 RICHARD V., Incidence des changements de l organisation du travail et du management par les pratiques de l éthique relationnelle, thèse d habilitation à diriger des recherches, Université de Paris IV-Sorbonne, CELSA, 1994, p PIREYRE Bruno-André, «Corruption et trafic d influence :l approche du droit pénal», Revue Française de Finances Publiques, n 69, Mars 2000, p.33 6

7 2006, auprès de dirigeants d'entreprises multinationales pour le forum de Davos (Forum Mondial Économique), il ressort que ce sont les marchés publics qui sont le plus fréquemment à l'origine d'actes de corruption 10. La question des contrats publics et, plus précisément des procédures de passation de la commande publique, représentent, donc, un enjeu capital dans la lutte contre la corruption. C est en effet dans ce domaine que le risque de détournement d argent, de pot-de-vin ou de tout autre avantage au profit d un intérêt privé et aux dépens de l intérêt collectif peut se manifester. Les affaires, en l espèce, sont légions et sont extrêmement médiatisées. Elles contribuent à entretenir un climat de méfiance à l égard de l administration et des politiques en matière de gestion et d achat public. Ces cas de corruption sont donc un problème majeur car il représente non seulement un coût financier pour les contribuables qui voient leurs participations utilisées à mauvais escient, mais aussi une sanction morale et médiatique pour l administration qui perd avec ces pratiques la confiance des contribuables dans ses institutions. Mais pourquoi les contrats publics internationaux sont-ils un domaine si sensible? Plusieurs raisons expliquent cette prédisposition. Selon Hervé Isar, on peut trouver deux raisons principales à cette tendance 11. Tout d abord, en raison de la quantité de contrats publics qui sont passés chaque année et qui a augmenté de manière considérable portant le chiffre à plusieurs milliers de contrats publics par an. Puis, par la qualité des contrats publics, car ceux-ci «impliquent nécessairement l intervention de la puissance publique» et donc des «hommes de l État» que notre culture a souvent «sanctuarisé», conduisant à un sentiment d impunité et aggravant les effets de «la rencontre entre corruption et marchés publics». Selon lui, l existence d un droit spécifique aux contrats publics est une des sources de ces nombreuses difficultés. Il pointe, ainsi, «l équivoque calcul des seuils», les responsables publics cherchent par tous les moyens à passer en dessous 10 Voir annexe Hervé ISAR, «Corruption et marchés publics : une analyse juridique», in Jean-Yves NAUDET, La corruption, Librairie de l Université d Aix-en-Provence Editeur, 2005, p

8 des seuils et ainsi ne pas être soumis à des procédures trop formelles et contraignantes. Puis, il retient «la suspecte mobilisation des procédures d exceptions», où même si «les espaces réglementaires sont plus étroits», «de nombreux responsables ont souvent recours à des procédures d exception en dehors des hypothèses limitativement prévues». Il relève également la schizophrénie des réglementations en vigueur, qui est une source supplémentaire de difficulté. Celles-ci, qui exigent une très grande précision dans la définition des besoins tant techniques que financiers, se montrent méfiantes envers les rédactions trop précises. Il en conclut que ces réglementations aux «prétentions prométhéennes génèrent en quelque sorte leurs propres faiblesses». Une autre explication, plus économique, retient «la médiation ou l intermédiation de la puissance publique», source de distorsion, comme la faiblesse des contrats publics. Cette intervention de l autorité publique conduit à une «séparation entre besoin et demande qui entraîne un risque d inadéquation de l offre». Celle-ci entraîne, de plus, «un défaut de responsabilité économique du décideur public» et a comme conséquence principale un «risque de gaspillage» très important 12. La faiblesse des contrats publics en matière de corruption tiendrait alors au caractère étatique de ceux-ci. Un économiste américain aurait, ainsi, dit «débarrassez- moi de l État, et je fais disparaître la corruption». Cette formule apparaît fausse car elle laisse à penser que la corruption ne peut pas exister sans l État or la corruption existe aussi dans le secteur privé. Cependant, elle est vraie en ce qu elle indique que les activités de l État, par leur nature même, présentent un risque spécifique de corruption. En outre, plusieurs obstacles viennent ralentir les efforts menés pour combattre la corruption et représentent de nombreux enjeux pour l avenir. 12 Sylvain TRIFILIO et Momtchil I. KARPOUZANOV«Corruption et marchés publics : une analyse économique» dans Yves NAUDET La corruption Librairie de l Université d Aix-en-Provence Editeur 2005 p.267 8

9 La première difficulté porte sur les effets supposés bénéfiques ou négatifs de la corruption. Pendant longtemps, de nombreux économistes ou chercheurs ont tenu, ou tiennent encore, des théories selon lesquelles la corruption permettrait de mettre de «l huile» dans les rouages des systèmes trop bureaucratiques ou trop administratifs. Il a donc été particulièrement difficile pour les acteurs de la lutte contre la corruption de parvenir à réaliser un consensus sur la nécessité de faire de celle-ci un objectif majeur du développement. Sur ce point, le nombre de conventions internationales signées ces dernières années est pour le moins significatif du changement de mentalité en la matière. (1996 : Convention des États américains, 1997 : Convention de l Union Européenne, 1997 : Convention de l Organisation de Coopération et de Développement Économique (OCDE), 1999 : Conventions civiles et pénales du Conseil de l Europe, 2003 : Convention de l Union Africaine dites de «Maputo» et 2003 : convention des Nations Unies dites de «Mérida»). En somme «les filets sont posés et les mailles se resserrent inexorablement» 13. La quantité de conventions sur ce sujet confirme que la lutte contre la corruption n est pas «une simple traînée de poudre mais une réalité nouvelle que les entreprises ne peuvent plus ne pas prendre en compte dans leur stratégie de développement» 14. Le second problème important que rencontre la lutte contre la corruption est celui du critère de la territorialité. Le fait que certains pays ne fondent la compétence de leurs tribunaux que sur le critère de la territorialité, à l exclusion du critère de la nationalité, est de nature à favoriser la corruption transnationale et à limiter les efforts mis en place pour lutter contre elle. La dernière entrave majeure à une réglementation efficace contre la corruption dans les contrats publics internationaux est celle de la coopération judiciaire, car l incrimination et la sanction des faits de corruption est tributaire de l état de la justice dans les pays étrangers. Par conséquent, sans coordination entre les juridictions tout effort pour endiguer la corruption internationale semble vain. Les enjeux de la lutte contre la corruption dans les contrats publics internationaux vont résider dans l échelle à laquelle sont passés ces contrats. Les 13 Philippe MONTIGNY, op. cit., p ibid., p

10 pratiques corruptrices vont toucher plusieurs systèmes juridiques, rendant plus difficile les efforts pour les endiguer, et vont avoir des conséquences plus importantes à une telle dimension. Les contrats publics ont un but d intérêt général dans la plupart des cas et vont viser dans le cadre des contrats publics internationaux des objectifs de développement économique et de lutte contre la pauvreté. La corruption dans le secteur public a, donc, des effets d autant plus néfastes qu elle renvoie à la bonne gestion des deniers publics, la recherche de l intérêt général, mais aussi à la garantie d efficacité de l action publique et de l aide au développement. La lutte contre la corruption dans les contrats publics internationaux renvoie à la protection de la morale publique «indispensable au bon fonctionnement du contrat social», les pratiques corruptives ont, en l espèce, un coût en termes de confiance dans la capacité de gestion et l intégrité des pouvoirs publics. Un autre élément intéressant est, comme nous l avons vu les théories selon lesquelles la corruption peut agir quelquefois comme un catalyseur de l activité économique 15. Elle permettrait de dynamiser une économie officielle réglementée à l extrême et de lubrifier une administration sclérosée. Le point le plus important que représente la corruption dans les contrats publics internationaux semble être économique, il s agit de l efficacité de l aide au développement en faveur des pays émergents et de la question des investissements dans ces pays. Le risque de pratiques corruptives réduit l efficacité des aides et des investissements ce qui rend le développement économique plus difficile à réaliser. Le Fonds Monétaire International (FMI) et la Banque Mondiale ont pris conscience de la nécessité de lutter contre ce problème considéré comme étant à l origine de l avortement des tentatives d ajustements structurels pour le FMI et des politiques de développement économique de la Banque Mondiale. 15 Carole DOUEIRY «Ethique corruption et clientélisme : le cas du liban» dans Yves NAUDET La corruption Librairie de l Université d Aix-en-Provence Editeur 2005 p

11 Le quatrième rapport stratégique sur les exportations américaines contre la corruption estime à 64 milliards de dollars le montant des commissions versées sur 169 contrats internationaux. 16 La lutte contre la corruption est donc capitale pour les pays émergents qui sont le plus durement touchés par ce phénomène. Ainsi pour Dieter Frisch, «les effets de la corruption sont beaucoup plus dévastateurs dans les pays disposant de peu de ressources que dans des pays riches qui peuvent à la limite se permettre un certain gaspillage». 17 Mais c est aussi un enjeu très important pour les entreprises dans la mesure où la corruption est constitutive d une distorsion de concurrence en attribuant le contrat public, non pas à l entreprise la plus compétente, mais à l entreprise qui permettra à l agent public de tirer les plus grands avantages illicites du marché. Pour Jean Cartier-Bresson, la corruption crée une distorsion dans l allocation des ressources publiques parce qu elle affecte la structure des dépenses publiques en faveur des programmes facilitant le prélèvement de pots-de-vin aux dépens des secteurs prioritaires 18. L exemple type est ce que l on appelle couramment les «éléphants blancs», ce sont des projets sans valeur sociale, surdimensionnés, inadaptés et jamais aboutis qui tendent à se multiplier si aucune lutte contre la corruption n est organisée. Les pratiques corruptives déforment le rôle redistributif de l État, les programmes de lutte contre la pauvreté s en trouvent totalement dénaturés et l efficacité de l aide et du financement international est fortement réduite. Cette situation est favorable au camp des partisans de la réduction de l aide au développement. Selon Transparency International, la corruption est «sans doute le principal obstacle au développement des pays et des populations les plus pauvres et à la 16 The national export strategy (Trade Promotion Coordinating Committee), Washington DC, octobre Dieter FRISCH, «La corruption obstacle majeur au développement économique et social», in La corruption nous concerne tous, Cahiers de l institut d études sur la justice, éd. Bruylant, 2002, p Jean CARTIER-BRESSON «L analyse économique de la corruption», RFFP, Mars 2000, n 69, p.22 11

12 réalisation des objectifs du millénaire en matière d éducation, de santé publique et d accès aux services essentiels à la vie» 19. La corruption apparaît donc comme un obstacle qu il faut combattre pour parvenir à une concurrence efficace, une maximisation de l aide et du financement international, une croissance et un développement plus rapides pour les pays émergents. Cependant toutes les solutions ne sont pas bonnes et certaines peuvent entraîner des effets pervers. Ainsi une multiplication des normes et une complexification des règles de passation sont un terreau favorable à la corruption. Il convient donc de réfléchir à l efficacité des normes existantes, à la question de leur suivi et contrôle, à la question des solutions envisageables pour l avenir, et pour rechercher de nouveaux outils et pour ceux existant de les améliorer. Enfin la méthode à utiliser est en elle-même problématique, certains auteurs considèrent que la corruption est un moindre mal voire un mal nécessaire dans les pays émergents pour leur développement. Une réflexion est donc nécessaire tant sur l appréhension du problème de la corruption en lui-même (mal ou simple symptôme) que sur la démarche à suivre (une plus grande répression comme le souhaite la Banque Mondiale ou une prévention plus efficace comme le souhaite Transparency International ou l absence de contrôle et de répressions pour éviter un risque de crispation éthique comme le craignent certains). Un autre point important est celui de l articulation entre les deux axes majeurs de la lutte contre la corruption dans les contrats publics internationaux. La prévention, qui passe par la mise en place de certains contrôles et des procédures de passation plus transparentes. Et la répression qui passe par des sanctions et des condamnations des actes de corruption. Il est intéressant de voir de quelle façon est mise en place la lutte contre la corruption autour de ces deux points. Nous verrons donc dans une première partie, de quelle façon a été abordé le problème de la corruption, par les économistes comme un obstacle à la concurrence 19 Lettre trimestrielle d information de transparence- international (France), n 31, Décembre 2006, p. 2 12

13 tout d abord, puis par les juristes, comme une infraction pénale (chapitre 1 ). Nous étudierons ensuite comment s est mise en place la lutte contre la corruption dans les contrats publics internationaux, par la multiplication de traités et par la prise de conscience des organismes internationaux des enjeux de la corruption, mais également à l échelle nationale, par le mise en place de réglementations novatrices comme cela a pu être le cas aux Etats-Unis ou par la transposition des conventions internationales (chapitre 2). Puis, dans une deuxième partie, nous étudierons plus précisément les moyens dont disposent les acteurs pour mener à bien ces politiques anti-corruption dans les contrats publics internationaux. Premièrement nous analyserons les moyens de la prévention, grâce à la transparence, principe fondamental des procédures de passation des contrats publics internationaux, mais aussi par la création d outils de responsabilisation morale et juridique comme les codes de bonne conduite ou le système d alerte éthique, sans oublier le rôle croissant des autorités administratives indépendantes. Et sur le plan de la répression, sur lequel ils passent classiquement par les sanctions pénales mais apparaissent plus novateur dans les contrats publics internationaux avec le développement des sanctions commerciales et des mécanismes de liste noire (chapitre 1). Enfin, nous nous consacrerons à l examen des limites, propres à la corruption et liées aux politiques, et des perspectives des politiques de lutte contre la corruption dans les contrats publics internationaux. Celles-ci passent par une modernisation et une réflexion sur les procédures de passation, notamment par une recherche de rationalisation et de simplification, mais aussi par un renouvellement des rapports entre les acteurs des contrats publics internationaux avec le développement d une plus grande coopération (chapitre 2). 13

14 Première Partie Les réponses au phénomène de la corruption dans les Contrats Publics Internationaux : Comme nous l avons vue la corruption est un problème complexe et particulièrement difficile à cerner dans les contrats publics internationaux. Il sera donc question, tout d abord, d étudier les différentes approches de la corruption, économique comme juridique, qui sont la base d une lutte contre la corruption efficace. Puis nous verrons de quelles façons la lutte contre la corruption s est mise en œuvre au niveau international et au niveau interne. Chapitre 1 - La corruption, un terme pluridisciplinaire à la qualification difficile : Pour lutter efficacement contre le phénomène de corruption, la première étape consiste à tenter d en définir les contours et les limites. L objet de cette première partie sera donc d analyser les effets de la corruption et de définir une typologie de la corruption dans les contrats publics internationaux. Il s agit de comprendre comment la lutte contre la corruption a été mise en œuvre et sur quelles bases elle repose. Dans une première partie, nous étudierons l aspect économique de la corruption car il s agit d un phénomène essentiellement économique qui a un coût pour tous les acteurs des contrats publics internationaux. Puis, nous étudierons l approche juridique pour tenter de comprendre le phénomène de la corruption dans les contrats publics internationaux. Section 1 L approche économique de la corruption : L étude économique si elle peut sembler ne pas intéresser directement le juriste, présente un intérêt pour cette problématique, car la corruption est un phénomène qui s explique par des raisons économiques. Si ce concept peut connaître, 14

15 comme nous l avons vu, une approche pluridisciplinaire, il n en reste pas moins un problème essentiellement économique. Il sera donc question dans cette partie de s intéresser aux aspects économiques négatifs qui ont permis une mise en lumière et ont apporté une explication de la corruption. Ces Raisonnements ont servi de base au juriste pour mettre en place des normes, nationales comme internationales, efficaces pour y remédier. Pour Hervé Magnouloux 20, la corruption possède une importante dimension économique parce qu elle découle d un comportement rationnel dans l allocation des ressources rares, «la corruption est un délit calculé et nonpassionnel» rappelle Klitgaard. A - La corruption, un dysfonctionnement politique et administratif au coût économique négatif : Pour les économistes, la corruption se développe par la mise en contact des marchés politiques, bureaucratiques et économiques. Le travail de référence en la matière est celui de Susan Rose-Ackerman 21. Elle propose une série de modèles sur la corruption qui démontrent que des opportunités existent à tous les niveaux, que la corruption soit politique ou administrative. Pour Benoît Chevauchez, directeur d étude de Finances Publiques à l Institut d Etudes Politiques de Paris dans un article intitulé «corruption et gestion publique» 22, «la corruption n est pas seulement un problème moral, elle est aussi révélatrice d un dysfonctionnement politique aux conséquences économiques néfastes». Elle conduit à une perte d efficacité de l action administrative et en matière d achats publics, elle entraîne un mauvais usage des fonds publics puisque l achat qu il décide n est pas le meilleur au meilleur prix. Par conséquent, l acheteur public en préférant son intérêt personnel à l intérêt général détourne les deniers publics de 20 Hervé MAGNOLOUX, «l analyse économique de la corruption», in Jean-Yves NAUDET, op. cit., p ROSE ACKERMAN Susan, Corruption : a study in Political Economy, Academic Press, New York, Benoît CHEVAUCHEZ, «Corruption et gestion publique», RFFP n 69, mars 2000, p

16 leur fonction première et créé un coût supplémentaire pour l ensemble des contribuables. La corruption a une conséquence sur la redistribution des ressources publiques, elle facilite la fraude fiscale et la fuite des capitaux. Ainsi à terme, les pratiques corruptrices font peser sur les contribuables des prélèvements plus importants qui déforment le rôle redistributif de l État. La redistribution ne profitera plus à l ensemble des citoyens mais aux corrompus euxmêmes. Enfin, la corruption a un coût socio- politique, la baisse de la légitimité et de la crédibilité de l action publique qui relève davantage d une approche morale. Robert Klitgaard résume le problème en une équation, corruption = monopôle + pouvoir discrétionnaire - responsabilité. Cette équation politique de la corruption est le résultat de l analyse des systèmes politiques. Le dernier point, celui de la responsabilité, renvoie à la notion anglaise d «accountability» qui signifie «avoir à rendre des comptes» ou «être redevable de» 23. Ce terme renvoie au tiers extérieur (inspection administrative, commission parlementaire, société civile ), tiers à qui l on doit rendre des comptes. La conclusion de Robert Klitgaard est que la corruption tend à se développer dès qu une minorité d individus a un pouvoir discrétionnaire de décision, sans contrôle des administrés ou des électeurs. B - La problématique du coût positif de la corruption : Pour certains économistes, la corruption peut avoir certaines conséquences favorables sur l économie, la croissance et le développement des pays. Ainsi, depuis les années soixante, un débat n a cessé d être alimenté sur les effets supposés toniques ou toxiques de la corruption. La corruption aurait deux atouts principaux complémentaires. Tout d abord, elle permettrait de fluidifier les procédures d attribution des contrats publics quand 23 Philippe MONTIGNY, op. cit., p

17 celles-ci sont trop lourdes ou quand le système administratif est trop lent. Puis, elle permettrait de retrouver des résultats équivalents, en termes de coûts et de prix de marchés, à ceux d une situation de concurrence. Ainsi le courant fonctionnaliste voit dans la corruption une façon de «graisser» le système face à une bureaucratie envahissante, une réglementation pesante et à un système juridique ou politique étouffant 24. Certains auteurs y voient aussi un moyen efficace pour accélérer les procédures administratives. En outre, la corruption n exprimerait qu un prix d équilibre du marché, une sorte de paiement de compensation. Benoît Chevauchez soutient que la corruption ne serait que la volonté des agents privés de récupérer la liberté qu ils ont perdu du fait de l intervention publique, elle serait la traduction d une «revanche du marché sur l État» 25. Aucun véritable élément ne vient prouver que la thèse défendue par Susan Rose-Ackerman selon laquelle le prix réel rehaussé par le prix de la corruption correspond au prix du marché, en particulier en raison des rapports de force sousjacents et du secret qui entoure la corruption. Cependant de nombreux auteurs relèvent que les cas de corruption positive sont extrêmement rares et s accordent à penser que la corruption a un coût négatif sur l allocation des ressources. Ainsi les coûts de transaction de l échange illégal sont importants dans le but de préserver le secret. De plus, le marché de la corruption est rarement concurrentiel. Shang-Jing Wei a ainsi démontré dans une étude économétrique que plus la corruption est répandue dans un pays, plus les entreprises passent de temps à traiter avec les fonctionnaires Jean CARTIER-BRESSON, «Elément d analyse pour une économie de la corruption», Revue Tiers Monde, n 131, 1992, pp Benoît CHEVAUCHEZ, op. cit., p Shang-Jing WEI, «Does grease money speed up the wheels of commerce?», Communication AEA,

18 Les aspects positifs de la corruption, s ils existent, ne sont pas assurés sur le long terme. Au contraire, la corruption va apparaître comme un frein et non un stimulant à l activité économique. Enfin, d après Hervé Magnouloux, «intuitivement, il est notoire que si la corruption était facteur de croissance, l Afrique, l Amérique Latine et l Asie devraient avoir des performances supérieures à celles des économies développées» 27. C - L appréciation de la corruption comme une pratique anticoncurrentielle : Les travaux économiques consacrés aux marchés publics sont généralement réalisés dans une perspective de préservation de la concurrence. Ils cherchent à dégager les moyens d éviter les ententes entre candidats au marché 28. La corruption est alors vue prioritairement comme un simple instrument de l entente ou comme son complément naturel 29. Ainsi, pour nombre d économistes, la corruption ne peut exister qu en situation de concurrence imparfaite. Dans l hypothèse d une concurrence pure et parfaite ou du moins effective, la transparence empêche la corruption. Ils relèvent que les pratiques corruptives dans les marchés publics sont des «atteintes à la libre concurrence» et la cause d «un gaspillage» considérable des ressources publiques. Le préambule de la Convention anti-corruption de l OCDE précise que la corruption «fausse les conditions internationales de la concurrence». En outre, on peut relever que l une des raisons pour lesquelles les Etats-Unis ont souhaité une convention internationale de lutte contre la corruption est qu il existait une distorsion de concurrence entre les entreprises états-uniennes et les entreprises européennes qui ne connaissaient aucune incrimination pour corruption d agents publics étrangers et pouvaient sans avoir à se cacher, corrompre librement ceux-ci pour obtenir des contrats publics. 27 Hervé MAGNOULOUX, op. cit., p Momtchil I. KARPOUZANOZ et Sylvain TRIFILIO, op. cit., p Bernard CAILLAUD, «Ententes et capture dans la commande publique : un point de vue d économiste», Revue de la concurrence et de la consommation, n 129,

19 La corruption implique que ce ne sont pas les acteurs les plus performants qui vont être sélectionnés, ce qui conduit à une mauvaise allocation des ressources. D - La corruption, un obstacle aux investissements et à la croissance économique : Dans une contribution, Shang-Jin Wei montre que la corruption agit comme une taxe sur les investissements directs à l étranger, à la différence que ce prélèvement ne poursuit aucun but d intérêt général 30. Selon Paolo Mauro, il existe une forte relation entre les niveaux élevés de la corruption et les niveaux faibles de croissance et d investissement 31. Carole Doueiry a comparé l indice de perception de la corruption (IPC) à l indice de développement humain (IDH). L IDH prend en compte le Produit Intérieur Brut réel par habitant, l espérance de vie à la naissance et le niveau d instruction. Si l on reprend ses travaux, on se rend compte que le premier a un effet certain et significatif sur le second. Il existe donc un rapport négatif entre corruption et niveau de développement d un pays. La corruption peut avoir un impact macroéconomique négatif, réduisant l efficacité des politiques économiques, encourageant le travail dans des secteurs nonofficiels exempts de tout prélèvements et décourageant les investissements 32. Paolo Mauro retient en dernier lieu que les pratiques corruptives modifient l environnement institutionnel et informationnel ce qui peut être préjudiciable à long terme sur les conditions de croissance 33. Notons, comme le souligne Jean Cartier-Bresson, que ces approches économiques ont le mérite de sensibiliser le législateur à l ambiguïté du phénomène et 30 J.- S. WEI, «How taxing is corruption on international investors?», NBER Working Paper, n 6030, Mai P.MAURO, «La corruption: causes, conséquences et voies à explorer», Finances et développement, mars 1998, pp 11 à Carole DOUEIRY, op. cit, p P. MAURO, Op. Cit., p.13 19

20 l obliger à s intéresser en priorité à la corruption qui a le coût le plus fort, c est-à-dire la grande corruption 34. Section 2 - L appréciation juridique d un phénomène économique : Cette partie s intéressera dans un premier temps à la typologie de la corruption au regard du droit français et international. Puis nous étudierons les impacts de cette typologie sur l incrimination et la lutte contre la corruption dans les contrats publics internationaux. A - La typologie de la corruption : Généralement le droit sanctionne de la même façon toutes les formes de corruption. Il ne s embarrasse pas des distinctions et ne vise qu un seul type spécifique de corruption, comme c est le cas pour la convention de l OCDE qui ne vise pas la corruption passive d agents publics étrangers. Cependant une typologie de la corruption n est pas, d un point de vue juridique, inutile. Celle-ci permet, en effet, une lutte plus efficace contre ce phénomène, des sanctions plus adaptées et une meilleure compréhension du problème en l abordant sous toutes ses formes La petite et la grande corruption : La première distinction qu il convient de faire concerne la petite et la grande corruption. D un point de vue juridique, l infraction de corruption est constituée quel que soit le montant tout du moins en droit pénal. Cependant, selon David Dommel, ancien président de Transparency International (TI) France, la grande corruption mérite une attention prioritaire et justifie une sévérité particulière. 34 Jean CARTIER-BRESSON, op. cit., p Philippe MONTIGNY, op. cit., p. 261 et s. 20

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