ACTUALITÉ BANCAIRE ET FINANCIÈRE 2014

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1 ACTUALITÉ BANCAIRE ET FINANCIÈRE 2014 Janvier 2015

2 2 Lefèvre Pelletier &associés ACTUALITE BANCAIRE ET FINANCIERE 2014 Avocats Le département Banque Finance de est heureux de vous présenter, pour la dixième année consécutive, cette synthèse de l activité juridique et judiciaire de 2014 en matière bancaire et financière. Cette plaquette, qui ne prétend pas être exhaustive, tente de donner un aperçu des nouveautés législatives ou réglementaires ainsi que des décisions de jurisprudence qui nous ont paru significatives. L ensemble du département Banque Finance de Lefèvre Pelletier & associés reste à votre disposition pour toute précision ou information complémentaire. Nous espérons que ce document vous sera utile et nous vous souhaitons une bonne lecture. Janvier 2015 Le département Banque Finance est l un des premiers cabinets d avocats en France. Il accompagne ses clients français et étrangers en s appuyant sur la complémentarité des compétences de ses équipes en toutes matières du droit des affaires en conseil comme au contentieux. est membre du réseau international Broadlaw Group.

3 SOMMAIRE 1 Opérations de banque p Actions de groupe p Quelle est la définition du consommateur retenue par la loi? p Qui pourra engager une action de groupe? p Quels types de contentieux pourront faire l objet d une action de groupe? p Comment s organise la procédure d action de groupe? p Instruments de paiement et de crédit p Chèque p Lettre de change p Responsabilité du banquier dispensateur de crédit p Devoir de mise en garde du banquier qui octroie un crédit excessif p TEG p Rupture de concours bancaire p Financement participatif p Définition du régime p Financement par l émission de titres p Financement sous forme de prêts ou de dons p Conclusion p La commercialisation de services bancaires étrangers en France ---- p Supervision bancaire p Abrogation et remplacement du Règlement CRBF n p Mise en œuvre du Mécanisme de Surveillance Unique (MSU) en droit français p.10 2 Marchés financiers et Services d investissement p Les apports de la Directive MIF II p L organisation des infrastructures de marchés p L accès non discriminatoire aux infrastructures de marché p Le renforcement du dispositif de transparence pré et post-négociation p La définition des produits dérivés p Le passeport pour les entreprises d investissement de pays tiers p Les rétrocessions versées par des tiers : Positionrecommandation n et Directive MIF II p La Position-recommandation n p L interdiction des rétrocessions sous MiFID II p L autorisation des rétrocessions aux conseillers en investissements «non-indépendants» p.13 3 Gestion collective p La Directive AIFM p L achèvement des travaux de transposition de la Directive AIFM p La commercialisation de parts ou actions de FIA en France p Les points AIFM en attente p La Directive OPCVM V p Le statut, les fonctions et la responsabilité du dépositaire sous OPCVM V p L encadrement des rémunérations p Responsabilité du prestataire de services d investissement p Précision sur l obligation du PSI de révéler au client la manière dont il entend se rémunérer à l occasion de la conclusion d un contrat financier à prime nulle p.18 4 Procédures collectives p L extinction de créance est sans incidence sur la réserve de propriété p La fin de la saisine d office du tribunal pour l ouverture d une liquidation judiciaire et la résolution d un plan p.19 3

4 SOMMAIRE 4.3 La réforme du droit des entreprises en difficultés : les principaux points à retenir p Réforme des procédures de prévention des 4 difficultés des entreprises p Réforme des procédures collectives p.19 5 Sûretés p L intérêt social des SCI p Cautionnement p Cautionnement et manquement au contrat principal p Cautionnement et mention manuscrite p Cautionnement et subrogation p Cautionnement et principe de proportionnalité p Cautionnement et fusion-absorption p Cautionnement et force majeure p Sûretés réelles immobilières p Hypothèque rechargeable p Hypothèque et imputation des paiements p Mesures d exécution p Déclaration notariée d insaisissabilité p Gage de stocks p Garantie autonome p.23 6 Actualités étrangères p Actualités Maroc p Titrisation p Prêt de titres p Casablanca Finance City p Loi No relative aux établissements de crédit et organismes assimilés p Actualités Algérie p Microcrédit p Lutte contre le blanchiment d argent et le financement du terrorisme p Renforcement de la règlementation prudentielle des banques p Actualités Espagne p Mise en œuvre de la Directive AIFM p Nouveau régime juridique des établissements de crédit p Modifications de la loi espagnole sur les procédures collectives p Actualités Italie p Obligations dédiées au financement de projet p Création de la Société d Investissement Immobilier Cotée Italienne p Opération de titrisation p Accord amiable avec les créanciers d entreprises en difficulté p Directive AIFM p Actualités Royaume-Uni p Réglementation bancaire p Réforme du LIBOR p Absorption de l ALMA (African Loan Market Association) par la LMA (Loan Market Association) p Le gouvernement britannique émet les premières obligations conformes au droit islamique («Sukuks») p.29 7 Droit fiscal financier p Liberté de financement des succursales bancaires par dette ou fonds propres p Déductibilité des abandons consentis à des succursales étrangères p Gains de change et conventions fiscales p Régime TVA applicable aux flux entre siège et succursale p.30

5 1 Opérations de banque 1.1 Actions de groupe La loi n du 17 mars 2014 relative à la consommation a institué une action de groupe en droit français, qui figure aux articles L à L du Code de la consommation. L objectif poursuivi consiste à assurer la prise en charge effective des intérêts individuels des consommateurs lorsque ceux-ci sont victimes en grand nombre de pratiques illicites ou abusives, ainsi qu à proposer la création d un dispositif adapté au traitement des contentieux de masse. Cette procédure est applicable aux relations des établissements bancaires ou financiers avec leurs clients consommateurs Quelle est la définition du consommateur retenue par la loi? La loi introduit un article préliminaire dans le Code de la consommation qui définit désormais le consommateur comme : «toute personne physique qui agit à des fins qui n entrent pas dans le cadre de son activité commerciale, industrielle, artisanale ou libérale» Qui pourra engager une action de groupe? Seules 15 associations de consommateurs représentatives au niveau national et agréées au titre de l article L du Code de la consommation pourront engager une action de groupe devant un juge. Les avocats ne pourront donc pas initier d action de groupe Quels types de contentieux pourront faire l objet d une action de groupe? Les associations ne pourront agir que pour obtenir la réparation de préjudices matériels individuellement subis par des consommateurs et ayant pour origine le manquement des professionnels à leurs obligations légales ou contractuelles dans le cadre d une vente ou de la fourniture de services. L objectif de la loi est de réparer les préjudices financiers. Les préjudices écologiques, moraux et corporels sont, à ce stade, exclus du champ d application de l action de groupe Comment s organise la procédure d action de groupe? L action de groupe relèvera de la compétence exclusive des tribunaux de grande instance (TGI). La procédure de droit commun comportera trois phases : Une phase contentieuse de reconnaissance de responsabilité : le juge constate que les conditions de l action de groupe sont réunies, statue sur la responsabilité du professionnel, définit le groupe de consommateur concerné et décide des mesures de publicité à donner au jugement ainsi que des modalités d adhésion à l action. Enfin il détermine les préjudices susceptibles d être réparés ainsi que leur montant. Une phase non contentieuse de mise en œuvre du jugement : une fois les voies et délais de recours épuisés, les consommateurs informés du jugement peuvent adhérer au groupe et se faire indemniser par le professionnel conformément aux modalités fixées dans le jugement. Une phase de clôture de la procédure : le jugement sur la responsabilité renvoie à une audience finale mettant un terme à la procédure. Il existe alors deux possibilités : soit (1) le juge est saisi de demandes d indemnisation non satisfaites par le professionnel et prononce un jugement de liquidation, soit (2) aucune demande ne lui est soumise, le juge constate alors la fin de l instance. Le juge a également la possibilité de recourir à une procédure simplifiée lorsque l identité et le nombre des consommateurs lésés sont connus lors du jugement et lorsque ces derniers ont subi un préjudice du même montant (par exemple les signataires identifiés d un même contrat signé avec un professionnel). Le professionnel peut alors être condamné à indemniser, sous astreinte au bénéfice de l association, les consommateurs concernés. La loi prévoit également la possibilité pour l action de groupe de conduire à une médiation. Si les parties parviennent à un accord, celui-ci devra être soumis à l homologation du juge qui lui donnera, le cas échéant, force exécutoire. L action de groupe suspend la prescription des actions individuelles. Le consommateur a donc la possibilité d attendre l issue de la procédure d action de groupe pour décider d adhérer au groupe sans pour autant perdre le bénéfice de son action individuelle. 5

6 1.2 Instruments de paiement et de crédit Chèque Conformément à l article L du Code monétaire et financier, le banquier tiré d un chèque sans provision peut refuser le paiement du chèque après avoir informé par tout moyen approprié mis à disposition par lui le titulaire du compte des conséquences du défaut de provision. La charge de la preuve de l accomplissement de cette obligation d information, sanctionnée par la responsabilité du banquier tiré et non par l inefficacité de l interdiction bancaire, repose sur le banquier qui doit être en mesure de démontrer avoir adressé ladite information à son client avant le rejet du chèque. Cette preuve est suffisamment rapportée de la part du banquier qui démontre avoir adressée par courrier cette information sans qu il soit nécessaire qu il démontre que son courrier a été réceptionné (Cass. Com. 19 novembre 2013 n ). En revanche, le banquier reste tenu de démontrer que le courrier ainsi envoyé à son client comportait un avertissement circonstancié, qui doit être répété autant de fois que le banquier se voit présenter de chèque sans provision (Cass. Civ. 1 ère 20 mars 2014 n ) Lettre de change Conformément aux dispositions des articles L alinéa 4 et L alinéa 7 du Code de commerce, l avaliste d une lettre de change acceptée est tenu de la même manière que le tiré accepteur. La présomption de provision liée à l acceptation est opposable aussi bien au tiré accepteur qu à l avaliste, auxquels il incombe de démontrer l absence de provision (Cass. Com. 1 er avril 2014 n ) 1.3 Responsabilité du banquier dispensateur de crédit Devoir de mise en garde du banquier qui octroie un crédit excessif Lorsqu un banquier accorde un crédit à une personne physique, il doit s assurer que ce crédit est adapté aux capacités financières de l emprunteur. Lorsque le crédit est accordé à des co-emprunteurs (en l occurrence deux époux), l appréciation du caractère adapté du crédit octroyé doit être faite au regard des revenus globaux du couple, et non pas au regard des revenus individuels de chacun des époux (Cass. Com. 4 mars 2014 n ). 6 Pour apprécier si le banquier dispensateur de crédit est débiteur d une obligation de mise en garde envers l emprunteur, l élément déterminant est l existence ou non d un risque d endettement excessif, ce qui suppose de comparer concrètement les capacités financières de l emprunteur avec la charge de remboursement de l emprunt afin de déterminer le taux d endettement (Cass. Civ. 1 ère 11 mars 2014 n ) TEG (i) Mention du taux et de la durée de période pour les prêts conclus entre le 1 er juillet 2002 et le 1 er mai 2011 destinés à financer les besoins d'une activité professionnelle, ainsi que les prêts aux personnes morales de droit public L article R du Code de la consommation prévoit, en matière de TEG, que le taux de période et sa durée doivent être communiqués à l emprunteur. Dans sa rédaction en vigueur entre le 1 er juillet 2002 et le 1 er mai 2011, cet article excluait de son champ d application les prêts destinés à financer les besoins d'une activité professionnelle, ainsi que les prêts aux personnes morales de droit public. C est donc à bon droit qu une Cour d appel a jugé que la mention du taux et de la durée de période n avait pas à être communiquée à l emprunteur s agissant d un prêt accordé à une société commerciale (Cass. Com. 3 décembre 2013 n ). (ii) Critères à prendre en compte pour le calcul du TEG Les «frais de forçage» (i.e. les frais de relance après des échéances impayées ou de régularisation tardive d'échéances impayées à bonne date prélevés par la banque sur le compte courant de l emprunteur) correspondent à la rémunération de prestations de service assurées pour le fonctionnement du compte courant en cas de prélèvement impayé faute de provision, indépendamment du contrat de prêt remboursé au moyen de ces prélèvements. Ces frais n avaient donc pas à être pris en compte pour le calcul du TEG (Cass. Com. 3 décembre 2013 n précité) Rupture de concours bancaire L article L du Code monétaire et financier prévoit que le concours financier à durée indéterminée accordé par un établissement de crédit ou une société de financement à une entreprise ne peut être réduit ou interrompu que moyennant le respect d un préavis écrit dont la durée aura été fixée ab initio et qui ne peut être inférieure à 60 jours. Le même article prévoit aussi qu en cas de comportement gravement répréhensible du bénéficiaire du crédit ou au cas où la situation de ce dernier s'avérerait irrémédiablement compromise, le délai conventionnel de 60 jours minimum n a pas à être respecté. Pour autant, même dans ces cas, la banque doit

7 notifier préalablement par écrit sa décision de réduire ou d interrompre son concours (Cass. Com. 18 mars 2014 n ). 1.4 Financement participatif Définition du régime Initialement prévue pour 2013, l ordonnance n relative au financement participatif (couramment désigné par le terme anglais «crowdfunding») a été publiée le 30 mai Le financement participatif constitue un mode de financement alternatif, et permet à ce titre aux acteurs privés (personnes physiques ou sociétés) souhaitant financer leurs projets de lever des fonds directement auprès d investisseurs particuliers, via des plateformes en ligne dédiées. L ordonnance n (ci-après l «Ordonnance»), complétée par le décret d application du 16 septembre 2014 (ci-après le «Décret»), modifie le Code monétaire et financier en introduisant deux modes de financement participatifs Financement par l émission de titres a. Modalités d émission de l offre L Ordonnance introduit en premier lieu la possibilité pour les sociétés par actions simplifiées de lever des fonds auprès d investisseurs particuliers grâce à l émission de titres financiers (article L I bis CMF). Ces titres consistent exclusivement en actions ordinaires ou en obligations à taux fixe à l exclusion de tout autre produit financier (article D CMF) et doivent par ailleurs remplir une série de conditions spécifiques (article D CMF renvoyant à l article L I du même Code). Ainsi les titres (i) ne doivent pas être cotés sur les marchés réglementés, (ii) doivent être proposés par l intermédiaire d un prestataire de services d investissement ou d un conseiller en investissement participatif via un site interne et (iii) doivent être d un montant total inférieur à un million d euros (article D CMF). Par dérogation aux règles de droit commun applicables en matière d émission d offre au public de titres financiers, les actions ordinaires ou obligations à taux fixe émises dans le cadre des opérations de financement participatif ne donneront pas lieu à publication d un prospectus. b. Régime de nouveaux intermédiaires habilités : les conseillers en investissement participatif («CIP») Afin d encadrer les opérations de financement participatif par émission de titres financiers, le législateur créé un tout nouveau statut de «conseillers en investissement participatif» (ci-après les «CIP») (articles L et s. CMF). Ces derniers sont définis comme des personnes morales (i) exerçant à titre de profession habituelle l activité de conseil en investissement (service d investissement) (ii) portant sur les titres éligibles au financement participatif par émission de titres (cf. supra) (iii) au moyen d un site internet dédié et remplissant les caractéristiques fixées par le Règlement Général de l AMF (article L I CMF). L activité des CIP est strictement limitée à l activité de conseil en investissement relative aux titres précités ainsi qu au service connexe de conseil aux entreprises en matière de structure de capital (art. L I.III CMF). Le législateur définit par ailleurs les conditions d accès et d exercice de la profession de CIP. Ces derniers sont des personnes morales qui doivent être établies en France. Les personnes physiques ayant le pouvoir de gérer ou d'administrer les CIP doivent quant à elles remplir des conditions d âge (majorité légale) et d honorabilité (absence de condamnation pénale) définies par décret (décret n du 16 septembre 2014). Ces personnes physiques doivent par ailleurs remplir des exigences de compétences professionnelles (diplôme et/ou niveau d expérience) définies par le règlement général de l'autorité des marchés financiers. L Ordonnance impose également aux CIP une série de contraintes légales visant à assurer la sécurité juridique des investisseurs : (i) adhésion à une association agréée en charge du suivi de ses membres, (ii) obligation de souscrire une police d assurance responsabilité civile professionnelle (iii) interdiction de recevoir directement des titres financiers de la part des investisseurs et d encaisser des fonds pour le compte de tiers. Dans le souci de protéger les investisseurs, l Ordonnance impose également aux CIP une série de règles de bonne conduite incluant notamment l obligation d agir avec loyauté, compétence soin et diligence dans l intérêt des investisseurs, de disposer des ressources et procédures nécessaires pour mener à bien les activités de CIP, de mettre en place une politique de gestion des conflits d'intérêt, de s enquérir auprès des investisseurs existants ou potentiels de leurs connaissances et de leurs expériences en matière d'investissement ainsi que de leur situation financière et de leurs objectifs d'investissement, de manière à s'assurer que l'offre proposée est adaptée à leur situation («appropriateness test» au sens de la Directive MIF), etc. 7

8 1.4.3 Financement sous forme de prêts ou de dons a. Modalités de financement : prêts ou dons Par dérogation au monopole bancaire, il est désormais possible aux personnes physiques agissant pour des besoins non professionnels de consentir des prêts dans le cadre du financement participatif de projets déterminés. Les conditions du financement sous forme de prêts ou de dons sont définies aux nouveaux articles L et s. du CMF introduits par l Ordonnance et complétés par le Décret. Le porteur d un projet ne pourra emprunter plus d un million d euros par projet (art. D al.3 CMF). De plus, dans le cadre du financement participatif, chaque particulier ne peut octroyer des fonds que dans la limite d un prêt par projet (art. L CMF). Le prêt individuel ainsi consenti sera d un montant maximum de 1000 euros, et d une durée de sept ans maximum. Le taux d intérêt conventionnel applicable sera limité au plafond légal tel que défini par arrêté ministériel en vertu de l article L du Code de la Consommation. Etant précisé que dans tous les cas, il ne pourra être supérieur au taux d usure tel que défini par le Code de la Consommation (art. D CMF). Dans le cas spécifique de financements par prêt sans intérêt, le montant maximum octroyé est restreint à euros par prêteur et par projet. b. Régime de nouveaux intermédiaires habilités : les intermédiaires en financement participatif («IFP») L activité d intermédiation en financement participatif consiste à mettre en relation, au moyen d un site internet exclusivement, les porteurs de projets et les particuliers souhaitant financer ces derniers. Afin de garantir la sécurité juridique des investisseurs particuliers, l Ordonnance consacre le statut des IFP et définit rigoureusement les conditions d accès et d exercice de cette activité d intermédiation (art. L et s. CMF). Les IFP ne sont pas autorisés à exercer d'autres activités que celles d intermédiation en financement participatif et, le cas échéant, lorsqu ils sont agréés à cet effet, l activité réglementée correspondante (établissement de crédit, société de financement, établissement de paiement, etc.) Les IFP doivent être immatriculés sur le registre unique des agents financiers (mentionné à l'article L CMF). Les personnes physiques qui dirigent ou gèrent un IFP doivent remplir des conditions d'honorabilité (absence 8 de condamnation pénale) et de compétence professionnelle (diplôme et ou expérience professionnelle minimum) fixées par décret (art. L CMF renvoyant aux articles R et s. CMF). Afin de garantir la sécurité des prêteurs, les IFP doivent par ailleurs souscrire une assurance responsabilité professionnelle spécifique (art. L CMF). Enfin, les IFP sont soumis à un ensemble de règles de bonne conduite et d organisation (art. L et s. et R et s. CMF) et doivent notamment (i) informer les investisseurs des conditions de sélection des projets et des porteurs de projets, (ii) publier un rapport annuel d'activité, (iii) fournir aux prêteurs ou donateurs les informations concernant les caractéristiques du projet et, le cas échéant, du prêt concerné, (iv) mettre en garde les prêteurs sur les risques liés au financement participatif de projet, notamment les risques de défaillance de l'emprunteur, et les porteurs de projets sur les risques d'un endettement excessif, etc Conclusion Au regard du montant maximum des projets éligibles au régime du financement participatif (un million d euros) et du faible montant susceptible d être apporté par les prêteurs particuliers (mille euros par investisseur et par projet, 4000 euros en cas de prêt sans intérêt), le nouveau régime consacré par l Ordonnance est avant tout destiné aux PME et particuliers souhaitant financer des projets d ampleur modeste. La logique consiste ici à écarter toute forme de détournement spéculatif et de consacrer l esprit collaboratif du crowdfunding : permettre aux petits porteurs de lever des fonds auprès de particuliers dans une logique de collaboration (cf. possibilité de consentir des prêts sans intérêt et des dons) et d utilisation collaborative des ressources financières. 1.5 La commercialisation de services bancaires étrangers en France L article 11 de la Loi No du 7 juillet 2014 d orientation et de programmation relative à la politique de développement et de solidarité internationale et son arrêté d application du 4 décembre 2014 constituent une avancée considérable dans le financement de l économie des pays en développement et la bi-bancarisation des populations émigrées. Cette réforme de première importance, qui répond aux recommandations du G8 de l Aquila, en 2009 et du G20 de Cannes, en 2011, permettra aux banques étrangères,

9 non agréées en France, de commercialiser sur le sol français leurs services bancaires. Il s agit là d une exception aux règles françaises applicables en matière de démarchage bancaire et financier. Bien sûr, cette commercialisation de services bancaires étrangers en France n est pas sans limite, les autorités françaises prenant garde de ne pas créer un appel d air favorable aux produits financiers structurés et autres instruments de défiscalisation qui défrayèrent récemment la chronique. Ainsi, la commercialisation, en France, de services bancaires étrangers devra être autorisée par l ACPR, qui s assurera du respect des conditions suivantes : les banques étrangères devront être ressortissantes d états bénéficiaires de l aide au développement, dont la liste est établie par l OCDE, ces états devront avoir conclu une convention d échange d informations fiscales avec la France, l ACPR et son homologue dans l état concerné devront être liés par une convention de coopération, la supervision à laquelle les banques étrangères sont soumises, dans leurs états respectifs, devra être équivalente à la supervision bancaire française, les services bancaires étrangers offerts en France devront être équivalents à ceux régis par la loi française, la banque étrangère devra avoir conclu une convention de commercialisation avec un établissement de crédit français. Les banques ressortissantes d états tiers à l UE qui respecteraient l ensemble de ces conditions pourront légitimement offrir, en France, leurs services, sans crainte du risque d être recherchées en responsabilité pour violation de certaines législations qui, dans le secteur bancaire et financier, sont souvent lourdement sanctionnées, disciplinairement mais aussi pénalement. Par ailleurs, si l acte de commercialisation est, selon cette réforme, soumis à la loi française, en particulier, au régime protecteur dont bénéficie le consommateur en France, en revanche, la banque étrangère aura le choix de la loi applicable au contrat bancaire lui-même : la loi française ou la loi de l état de la banque étrangère. Certains états de l Union Européenne auraient déjà adopté un tel dispositif. Il conviendrait que la Commission Européenne se saisisse de cette problématique pour en harmoniser le régime juridique sur un plan européen. 1.6 Supervision bancaire Abrogation et remplacement du Règlement CRBF n Le règlement du Comité de la réglementation bancaire et financière n du 21 février 1997 relatif au contrôle interne des établissements de crédit et des entreprises d'investissement a été abrogé par l arrêté du 3 novembre 2014 relatif au contrôle interne (ciaprès l «Arrêté»). Tout en reprenant la plupart des dispositions de l ancien règlement CRBF n 97-02, l Arrêté (i) consacre une série de nouveautés relatives à la réglementation prudentielle européenne et (ii) apporte une série de précisions réglementaires concernant l organisation des établissements de paiement et des établissements de monnaie électronique. a. Mise en œuvre de CRD IV et de la réglementation européenne Depuis le 6 novembre 2014, date à laquelle elles sont entrées en vigueur, les dispositions du nouvel Arrêté remplacent les 47 articles du règlement Les objectifs de cette reforme sont clairement exposés dans les propos introductifs de l Arrêté lui-même, aux termes duquel : «Conformément à la directive CRD IV et à l'ordonnance n du 20 février 2014 [portant diverses dispositions d'adaptation de la législation au droit de l'union Européenne en matière financière], les principales mesures d'application nouvelles créées ( ) ont trait à : l obligation pour les entreprises dont la taille de bilan excède cinq milliards d'euros de mettre en place deux comités, le comité des risques et le comité des nominations, en plus du comité des rémunérations créé par la directive CRD III ; les dispositions relatives au comité d'audit dont la mise en place était facultative sont supprimées, les fonctions relatives au contrôle des risques qu'il assurait étant dévolues au comité des risques, au remplacement de la filière risque par la fonction de gestion des risques, la clarification des rôles respectifs attribués aux dirigeants effectifs et à l'organe de surveillance et notamment au renforcement des pouvoirs de ce dernier». Outre la prise en compte des nouvelles contraintes de droit européen, l Arrêté apporte par ailleurs plusieurs nouveautés et clarifications concernant de nouveaux acteurs spécialisés du secteur bancaire (établissements de paiement et établissements de monnaie électronique). Concernant le volet lutte anti-blanchiment tout 9

10 d abord, l Arrêté, tout en reprenant l ensemble des principes du (classifications des risques de blanchiment, formation adaptée, mise en œuvre d un dispositif de vigilance continue, etc.), introduit de nouvelles précisions liées aux activités d émission et de gestion de monnaie électronique. Rappelant que l obligation légale d identification du client avant l entrée en relation d affaires (art. L CMF) s applique également en matière d émission et de gestion de monnaie électronique, l Arrêté prévoit explicitement qu il appartient à l émetteur de monnaie électronique de définir une procédure adaptée d identification du client (mesure dites «Know your customer» ou «KYC») ainsi que de prendre toutes les mesures nécessaires afin, le cas échéant, de s assurer que les conditions de dispense de KYC (cartes prépayées d un montant limité prévues par l article R , 5 CMF) sont effectivement remplies (art. 63b de l Arrêté). b. Le recours aux intermédiaires habilités qualifié d externalisation L Arrêté apporte par ailleurs plusieurs clarifications concernant les établissements de paiement et les établissements de monnaie électronique en matière d externalisation. Il prévoit ainsi que le recours à des agents de paiement ou à des distributeurs de monnaie électronique constituent des cas d externalisation d activité essentielle (art.10 q de l Arrêté). En cas de recours à ces intermédiaires habilités, les établissements de paiement et les établissements de monnaie électronique devront par conséquent se soumettre au régime d externalisation repris aux articles 231 et s. de l Arrêté. Ainsi, les établissements de paiement et les établissements de monnaie électronique souhaitant avoir recours à des intermédiaires habilités (agents de paiement, distributeurs de monnaie électronique, ci-après les «Intermédiaires») devront préalablement en informer l ACPR (art. 232 de l Arrêté). Le dispositif de contrôle de ces établissements devra pleinement intégrer ces Intermédiaires (art.234 de l Arrêté). L Arrêté rappelle par ailleurs que les établissements de paiement et les établissements de monnaie électronique assujettis et ayant recours aux Intermédiaires «demeurent pleinement responsables du respect de toutes les obligations qui leur incombent» (art. 237 de l Arrêté). En particulier les établissements assujettis respectent plusieurs conditions d externalisation (art. 237 de l Arrêté) : l'externalisation n'entraîne aucune délégation de la responsabilité des dirigeants effectifs, les relations de l'établissement assujetti avec ses 10 clients et ses obligations envers ceux-ci n'en sont pas modifiées, les conditions d agrément que l'établissement assujetti est tenu de remplir pour obtenir puis conserver son agrément ne sont pas altérées, l établissement assujetti conserve l'expertise nécessaire pour contrôler effectivement les prestations ou les tâches externalisées et gérer les risques associés à l'externalisation, contrôle ces prestations ou ces tâches et gère ces risques. c. Domaine d application restreint De manière fort logique, il est en premier lieu explicitement indiqué que les établissements de paiement et les établissements de monnaie électronique agréés dans un autre état membre de l UE et exerçant leur activité en France grâce au mécanisme du passeport européen (libre prestation de service ou libre établissement) ne sont pas soumis aux dispositions de l Arrêté à l exception des règles relatives à la lutte contre le blanchiment et le financement du terrorisme (qui sont d ordre public) (art. 272 de l Arrêté). Indiquons par ailleurs que les établissements de paiement et les établissements de monnaie électronique continuent à bénéficier de contraintes allégées en matière de gestion des risques. Ainsi, ces établissements spécialisés sont exemptés explicitement des contraintes relatives à la mesure des risques de marché et du risque de taux d intérêt global, à la sélection et la mesure des risques d intermédiation, à la mesure du risque de liquidité et du risque de règlement-livraison, à la prise en compte des risques dans la politique de rémunération, enfin à la mesure du risque de levier excessif (art. 273 de l Arrêté) Mise en œuvre du Mécanisme de Surveillance Unique (MSU) en droit français L Ordonnance n du 6 novembre 2014 (ciaprès l «Ordonnance») portant diverses dispositions d'adaptation de la législation au mécanisme de surveillance unique des établissements de crédit a pour objet de transposer en droit français les dispositions européennes relatives au contrôle des établissements de crédit (le MSU). A ce titre, le règlement du Conseil de l UE n 1024/2013 du 15 octobre 2013 confiant à la Banque Centrale Européenne des missions spécifiques ayant trait aux politiques en matière de surveillance prudentielle des établissements de crédit (ci-après le «Règlement») prévoit la mise en œuvre de mécanismes de supervision

11 et de surveillance au niveau des États membres. La logique européenne consiste ici à centraliser les pouvoir de surveillance au niveau de la Banque Centrale Européenne (ci-après la «BCE»), cette dernière agissant en collaboration et de manière coordonnée avec les autorités de supervision locales au niveau de chaque Etat membre. Dans cette perspective, il appartenait à la France d intégrer dans la législation nationale le tout nouveau Mécanisme de Surveillance Unique et de remodeler à ce titre l articulation des rapports entre la BCE, agissant en tant qu autorité centrale du MSU, et l Autorité de Contrôle Prudentiel et de Résolution (ci-après l «ACPR») en tant qu autorité de supervision nationale. Cela est désormais chose faite, l Ordonnance ayant pris soin de redéfinir le rôle de l ACPR et les prérogatives de cette dernière afin de tenir compte du nouveau rôle de la BCE. L article 4 de l Ordonnance modifie ainsi les dispositions du Code monétaire et financier relatives aux procédures d agrément et d autorisation des prises de participation. Ainsi, aux termes du nouvel alinéa 1 er de l article L CMF, et conformément aux articles 4 et 14 du Règlement, l agrément nécessaire aux établissements de crédit et aux sociétés de financement pour exercer leurs activités est désormais délivré par la BCE, sur proposition de l'acpr. De plus, le retrait d agrément d un établissement de crédit est désormais prononcé par la BCE elle-même (art. L et L nouveau CMF issu de l Ordonnance). Plus largement, l Ordonnance organise la coopération entre l'acpr et la BCE. Elle définit à ce titre la mission d'assistance de l'acpr envers la BCE concernant l'exercice de ses missions de surveillance prudentielle (art L IV CMF issu de l Ordonnance) et prévoit la possibilité pour la BCE de demander à l'acpr de mettre en œuvre des mesures de sanctions (art L IV CMF issu de l Ordonnance). Enfin, l Ordonnance adapte les pouvoirs de sanctions de l'acpr afin de prendre en compte les nouvelles prérogatives de la BCE : création d'une procédure permettant à l'acpr, sur saisine de la BCE, d'ouvrir une procédure de sanction disciplinaire à l'égard d'un établissement ou de ses dirigeants, adaptation de la gamme des sanctions de l'acpr au monopole conféré par le Règlement à la BCE pour prononcer le retrait d'agrément. 2 Marchés financiers et services d investissement 2.1 Les apports de la Directive MIF II Après plusieurs années de négociation, la Directive sur les marchés d instruments financiers («MIF II»), qui a vocation notamment à corriger certaines imperfections de la Directive «MIF I» datant de 2004, est enfin publiée au Journal Officiel de l Union européenne le 12 juin 2014 et entrera en vigueur le 3 janvier Le paquet «MIF II» est composé de deux textes : une Directive traitant de la régulation des prestataires de services d investissement et des règles de bonne conduite qui leur sont applicables notamment en matière de distribution de produits financiers («MiFID II») et un règlement portant plus particulièrement sur les aspects «Marchés» («MiFIR»). MIF II contient un certain nombre de nouveautés, constituant une avancée importante dans la structuration des marchés financiers. Parmi les apports, on peut relever notamment les points suivants : L organisation des infrastructures de marchés La Commission avait proposé la création d une nouvelle catégorie de lieu d exécution se différenciant des marchés réglementés ou des systèmes multilatéraux de négociation (MTF) créés par MIF I. MiFIR crée une nouvelle catégorie de systèmes de négociation, à savoir les systèmes organisés de négociation (OTF, organised trading facilities) pour la négociation des instruments financiers autres qu actions, c est-à-dire les obligations, les produits structurés, les quotas d émission et les instruments financiers à terme L accès non discriminatoire aux infrastructures de marché MiFIR prévoit pour les investisseurs un accès libre, non discriminatoire et transparent, aux plates-formes de négociation et aux chambres de négociation, interdisant ainsi les organisations fermées et/ou en silo. En raison de leurs effets sur l organisation des marchés, ces nouvelles règles n entreront toutefois en vigueur qu à l issue d une période transitoire de 30 mois à compter de l entrée en vigueur de MIF II. 11

12 2.1.3 Le renforcement du dispositif de transparence pré et post-négociation MiFIR renforce les règles applicables en matière de transparence pré-négociation (pre trade) et post-négociation (post trade) sur les plateformes de négociation. Les exigences d obligation de transparence pré-négociation feront toutefois l objet d une adaptation pour les titres obligataires et les produits dérivés, en raison de leur liquidité moindre La définition des produits dérivés MiFIR apporte également des modifications à la définition des instruments financiers à terme relatifs à des matières premières (commodities). La catégorie des instruments financiers à terme est ainsi modifiée pour inclure les contrats relatifs à des matières premières, négociés sur une plateforme de négociation et qui peuvent être réglés par livraison physique à l'exception des produits énergétiques de gros (gaz et électricité) négociés sur un OTF et réglés par livraison physique Le passeport pour les entreprises d investissement de pays tiers En complément du régime de passeport applicable aux entreprises d investissement européennes pour la fourniture de services d investissement dans les Etats de l Union Européenne, la Directive MIF II crée un nouveau type de passeport ayant une portée extraterritoriale et applicable aux entreprises de pays tiers souhaitant notamment fournir en libre prestation de services des services d investissement à des clients professionnels et des contreparties éligibles au sein des États membres de l Union Européenne. Ce régime juridique ne sera toutefois mis en place qu à l issue d une période transitoire de trois ans, pendant laquelle les régimes nationaux de pays tiers continueront à s'appliquer. 2.2 Les rétrocessions versées par des tiers : Positionrecommandation n et Directive MIF II Lors de la publication de sa Position-recommandation n sur les rémunérations et avantages perçus (inducements) dans le cadre de la commercialisation et de la gestion sous mandat d instruments financiers, l AMF avait écarté de la version finale l interdiction des rétrocessions perçues par les prestataires de services 12 d investissement de la part des émetteurs ou gérants des instruments financiers logés dans les comptes gérés sous mandat. Elle avait cependant averti que «lorsque la révision de la directive MIF aura été définitivement adoptée, l'amf envisage d'ouvrir à nouveau ce sujet avec les parties concernées pour s'assurer que les conflits d'intérêts associés à cette pratique ne portent pas atteinte aux intérêts des clients». Ce débat perd aujourd hui sa raison d être, tant la position de l Union Européenne et de l ESMA semble se figer sur une prohibition des rétrocessions au nom de la protection des investisseurs La Position-recommandation n Reprenant la position du CESR (Committee Of European Securities Regulators) sur les inducements et les risques de conflits d intérêt, l AMF considère actuellement au titre de la Directive MIF I, «qu un distributeur fournissant un service de conseil en investissement aux investisseurs, qui conclut avec un émetteur ou un producteur de produits une convention de distribution à laquelle est associée une rémunération incitative avec effet de seuil sera présumé ne pas être en situation d agir au mieux des intérêts de ses clients et devra être en mesure d apporter la preuve qu il a agi au mieux des intérêts de ses clients». Cette présomption, presque irréfragable, implique la suppression de telles rémunérations incitatives, courantes dans la distribution de produits financiers. Sont cependant maintenues les rétrocessions «linéaires», qui vont disparaitre sous leurs formes actuelles lors de l entrée en application de MiFID II L interdiction des rétrocessions sous MiFID II Les articles 24(7)(b) et 24(8) de MiFID II disposent que, lorsqu une entreprise d investissement (incluant les conseillers en investissements) fournit des conseils en investissement indépendant ou des services de gestion de portefeuille, l entreprise d investissement «n accepte pas, en les conservant, des droits, commissions ou autres avantages monétaires ou non monétaires en rapport avec la fourniture du service aux clients, versés ou fournis par un tiers ou par une personne agissant pour le compte d un tiers». Ainsi, une entreprise d investissement qui entend s afficher comme indépendante ou qui entend fournir des services de gestion sous mandat, ne pourra plus percevoir de rétrocessions du producteur, à l exception des avantages monétaires mineurs, c'est-à-dire, (i) suscepti-

13 bles d améliorer la qualité du service fourni, et (ii) dont l importance et la nature sont telles qu ils ne peuvent pas être considérés comme empêchant le respect par l entreprise d investissement de son devoir d agir au mieux des intérêts du client. L ESMA, dans son avis technique final sur les mesures de niveau 2 de MiFID II publié le 19 décembre 2014 (ESMA / 2014 / ESMA s Technical Advice to the Commission on MiFID II and MiFIR), s est prononcée sur les rétrocessions perçues de tiers. Elle considère, conformément au considérant 74 de la Directive MiFID II, que tous les droits, commissions et avantages monétaires versés ou fournis par un tiers en relation avec le service fourni, doivent être reversés par l entreprise d investissement au client dans leur intégralité et dans les meilleurs délais après réception de ces versements. Les entreprises d investissement fournissant des conseils en investissement indépendant ou des services de gestion de portefeuille ne sont donc plus autorisées à percevoir des avantages monétaires ou non monétaires qui ne soient pas qualifiables de «mineurs». L ESMA publie une liste non exhaustive d avantages non monétaires qui peuvent être considérés comme «mineurs» : des informations ou de la documentation relative à un instrument financier ou un service d'investissement, la participation à des conférences, des séminaires et autres activités de formation sur les caractéristiques d'un instrument financier spécifique ou un service d'investissement et les réceptions et repas d affaires dans la limite du raisonnable. L entreprise d investissement devra communiquer sur ces avantages perçus L autorisation des rétrocessions aux conseillers en investissements «non-indépendants» Les entreprises d investissement fournissant un conseil en investissement non indépendant ont la possibilité de percevoir des rétrocessions des producteurs, à la condition que ces rétrocessions (i) améliorent la qualité du service et bénéficient au client, et (ii) ne nuisent pas au respect de l obligation de l entreprise d investissement d agir de manière honnête, équitable et professionnelle au mieux des intérêts des clients (article 24(9) de la Directive MiFID II). Dans le cas des rétrocessions dans la durée, celles-ci doivent bénéficier au client dans la durée. Dans son avis technique final, l ESMA donne des exemples d amélioration de la qualité du service : l accès à une gamme élargie de produits adéquats pour le client et comprenant des produits d entités non liées, l évaluation périodique et au moins annuelle de l adéquation du produit aux besoins du client ou la revue de son allocation d actifs, l accès, à un prix compétitif, à une large gamme de produits financiers susceptibles de répondre aux besoins d une catégorie de clients, associé à une offre d outils en ligne d aide à la décision, de suivi des investissements ou de reporting coûts/performance. 3 Gestion collective 3.1 La Directive AIFM L achèvement des travaux de transposition de la Directive AIFM Durant l année écoulée, l Autorité des marchés financiers («AMF») a fourni un important travail de transposition et de traduction des textes européens. L AMF a ainsi finalisé la transposition de la Directive sur les gestionnaires de fonds alternatifs (la «Directive AIFM») en modifiant les dispositions de son règlement général (le «RGAMF») relatives aux prestataires (livre III cf. arrêté du 8 août 2013) et aux produits d épargne collective (livre IV cf. arrêté du 11 décembre 2013). Des arrêtés du 11 février 2014 et du 28 octobre sont venus procéder aux derniers ajustements et correctifs du RGAMF. Par ailleurs, de nouvelles instructions «produits» sont apparues en reflet de cette nouvelle réglementation (et nomenclature) : l'instruction AMF n relative aux Fonds d'investissement à vocation générale («FIVG»), aux Fonds de fonds alternatifs et aux Fonds professionnels à vocation générale (23 mai 2014), l Instruction AMF n relative aux Fonds d épargne salariale (23 mai 2014), l Instruction AMF n relative aux Fonds de capital investissement (FCPR, FCIP, FIP) (23 mai 2014), l Instruction AMF n relative aux Organismes de placement collectif immobilier («OPCI») (23 mai 2014), l Instruction AMF n relative aux Fonds professionnels spécialisés («FPS») et aux Fonds professionnels de capital investissement («FPCI») (24 juillet 2014). 1 Arrêté prévoyant notamment l application du régime des dépositaires d OPCVM aux organismes de titrisation relevant de la sous-section 5 de la section 2 du chapitre IV du titre I er du livre II du CMF. 13

14 L AMF s est également attachée à actualiser les instructions/positions d orientation des intervenants, dont voici une liste non exhaustive : la Position n relative à la transposition en droit français de la Directive AIFM (1 er août 2014), l Instruction AMF n relative aux règles de bonne conduite applicables à la commercialisation en France de parts ou actions d OPCVM ou de FIA (10 janvier 2014), l Instruction AMF n sur les modalités de calcul du risque global des OPCVM et des FIA agréés (10 janvier 2014), l Instruction AMF n relative à l organisation de l activité de gestion de placements collectifs et du service d investissement de gestion de portefeuille pour le compte de tiers en matière de gestion des risques (21 février 2014), la Position sur les modalités de mise en œuvre des obligations en matière de comptes rendus à l égard de l AMF dans le cadre de la Directive AIFM (23 septembre 2014), la Position-recommandation proposant un guide relatif à l organisation du dispositif de maîtrise des risques au sein des sociétés de gestion de portefeuille (1 er août 2014), plus spécifiquement, l Instruction AMF n du 27 juin 2014 sur la procédure d agrément des sociétés de gestion de portefeuille (SGP), désormais confrontées à un double agrément. Enfin, l AMF a publié fin juin trois instructions/positions très attendues relatives à la commercialisation : la Position AMF n qui détaille notamment l information mise à disposition des investisseurs préalablement à leur souscription dans un «Autres FIA» (ou FIA par objet), une SCPI, une SEF, une SICAF, un FIA de droit étranger (géré par une société de gestion française), un organisme de titrisation au sens du II de l article L du Code monétaire et financier, la Position AMF n instaurant un guide sur les régimes de commercialisation des OPCVM et des FIA en France (30 juin 2014), et l Instruction AMF n sur la procédure de commercialisation de parts ou actions de FIA (30 juin 2014) La commercialisation de parts ou actions de FIA en France La Position AMF n et l Instruction AMF n ont permis de clarifier l un des points essentiels de la 14 transposition de la Directive AIFM, la procédure de commercialisation des FIA établis dans un État membre (y compris en France) («FIA Européen») et des FIA établis dans un pays tiers («FIA Pays Tiers»), scellant le sort du placement privé en France (1.1.2.d.). Cette procédure de commercialisation se distingue selon que le fonds est destiné à des investisseurs professionnels (1.1.2.b.) ou non-professionnels (1.1.2.c.). a. La notion de commercialisation Sur le fondement de l article 4.1.x) de la Directive AIFM, l AMF définit l acte de commercialisation comme la présentation, sur le territoire français, par différentes voies (publicité, démarchage, conseil, etc.), de parts ou actions d OPCVM ou de FIA en vue d inciter un investisseur à le souscrire ou l acheter. L AMF prend le soin d exclure de cette définition la reverse solicitation (l achat de parts ou actions de FIA répondant à une demande d un investisseur, ne faisant pas suite à une sollicitation, portant sur un FIA précisément désigné par lui, et pour autant que cela lui soit autorisé), le mandat de gestion (l achat de parts/actions dans le cadre d un mandat de gestion de portefeuille pour le compte de tiers) et la gestion financière. b. La procédure de commercialisation auprès de clients professionnels : une procédure de notification Il convient de distinguer l hypothèse d un FIA Européen géré par une société de gestion de portefeuille (une «SGP») française (agréée en France), de celle d un FIA Européen géré par une société de gestion (une «SG») Européenne (agréée dans un État membre de l Union Européenne). En effet, la Directive AIFM s attache au pays d origine de la société de gestion et non à celui du fonds. (i) Un FIA Européen géré par une SGP française La SGP soumet, préalablement à la commercialisation du FIA Européen, un dossier de notification comprenant notamment : le formulaire visé à l annexe 1 de l instruction (ou celui disponible dans l instruction produit si la demande est faite en parallèle d une demande d agrément ou d une déclaration) récapitulant les informations essentielles du FIA, le règlement ou les documents constitutifs du FIA ; une description du FIA, une information sur les dispositions mises en place pour empêcher que les parts/actions du FIA soient commercialisées auprès de clients non-professionnels, et toute information supplémentaire. Le délai d acceptation est de 20 jours ouvrables.

15 Pour les FIA français, cette demande de commercialisation peut être effectuée en parallèle d une demande d agrément ou d une déclaration du FIA, sans délai supplémentaire. (ii) Un FIA Européen géré par une SG européenne Afin de commercialiser en France un FIA Européen (y compris français), la SG européenne procède à une demande de passeport auprès de son régulateur d origine. La notification de commercialisation est transmise par le régulateur d origine à l AMF. Cette transmission est notifiée à la SG par son régulateur d origine, la commercialisation pouvant commencer en France à la date de cette notification. Le délai est, selon la Directive AIFM, de 20 jours ouvrables. c. La procédure de commercialisation auprès de clients nonprofessionnels : une procédure d autorisation La commercialisation auprès de clients non-professionnels n est pas régie par la Directive AIFM. Chaque État membre peut autoriser ou non une telle commercialisation (article 43 de la Directive AIFM), en intégrant éventuellement des règles plus strictes. Il s agit donc de règles nationales. Cependant, dès lors qu un État membre autorise la commercialisation de FIA locaux auprès de clients nonprofessionnels, il ne peut pas prévoir de règles plus strictes ou supplémentaires pour les FIA originaires d un autre État membre. La France a prévu une telle commercialisation, auprès de clients non-professionnels ; il existe toutefois quelques différences entre les FIA français et les FIA établis dans l Union Européenne («UE»), qu ils soient gérés par une SGP française ou une SG européenne. (i) Un FIA Européen géré par une SGP française La commercialisation auprès de clients non-professionnels implique que ce fonds ait été préalablement ou concomitamment accepté pour la commercialisation auprès de clients professionnels (voir au 1.1.2(b)(i) ci-dessus). La SGP française doit, par ailleurs, transmettre à l AMF un dossier d autorisation incluant notamment : le formulaire visé à l annexe 1 de l instruction (ou celui disponible dans l instruction produit si la demande est faite en parallèle d une demande d agrément ou d une déclaration) récapitulant les informations essentielles du FIA, le règlement ou les documents constitutifs du FIA, une description du FIA, et toute information supplémentaire. Le délai d autorisation est de 20 jours ouvrables. Pour les FIA français, cette demande de commercialisation peut être effectuée en parallèle d une demande d agrément ou d une déclaration du FIA. Pour les FIA établis dans l UE, la règlementation pose deux conditions supplémentaires : la présence d un instrument d échange d information et d assistance mutuelle mis en place avec l autorité de surveillance du FIA, une convention de reconnaissance mutuelle (un FIA français pourra être commercialisé dans cet État membre auprès de clients non-professionnels). (ii) Un FIA Européen géré par une SG européenne Comme pour un FIA Européen géré par une SGP française, le fonds doit être commercialisé ou faire l objet d une notification pour être commercialisé auprès de clients professionnels. Par ailleurs, il appartiendra à la SG de transmettre, à l AMF cette fois-ci (en l absence de passeport pour la commercialisation auprès de clients non-professionnels), un dossier d autorisation (voir au 1.1.2(c)(i) cidessus). Au surplus, il devra exister : un instrument d échange d information et d assistance mutuelle mis en place avec l autorité de surveillance du FIA (si le FIA n est pas établi en France), une convention de reconnaissance mutuelle. Le délai d autorisation est de 20 jours ouvrables. d. La procédure de commercialisation, en France, (i) d un FIA Pays Tiers ou (ii) d un FIA Européen géré par un gestionnaire établi dans un pays tiers L article 36 de la Directive AIFM laisse la possibilité aux États membres d autoriser la commercialisation avec les pays tiers «sans passeport». La France a choisi de prévoir une telle faculté qui regroupe deux situations traitées de manière identique par le dispositif normatif existant (articles D du CMF et du RGAMF) : les FIA Pays Tiers, qu ils soient gérés par une SGP française, une SG européenne, ou un gestionnaire établi dans un pays tiers, les FIA Européens ou les FIA Pays Tiers, lorsqu ils sont gérés par un gestionnaire établi dans un pays tiers. Cette procédure de commercialisation est beaucoup plus lourde que celles étudiées ci-avant. (i) La procédure de commercialisation auprès de clients professionnels : procédure d autorisation préalable En premier lieu, la SGP française ou la SG européenne doit disposer d un agrément AIFM. 15

16 Le gestionnaire pays tiers doit quand à lui attester et justifier du respect des règles de la Directive AIFM, notamment : un capital et des fonds propres suffisants ; l honorabilité et l expérience des personnes qui dirigent de fait l activité du gestionnaire ; un actionnariat ou des membres du gestionnaire détenant des participations qualifiées permettant de garantir une gestion saine et prudente du gestionnaire ; une administration centrale et un siège statutaire du gestionnaire dans le même État ; la gestion des risques ; la gestion de la liquidité pour les FIA ouverts ; la politique de rémunération ; la transparence (rapport annuel, informations à communiquer aux investisseurs). Le dossier de demande d autorisation devra comprendre : le formulaire visé à l annexe 3 de l instruction récapitulant les informations essentielles du FIA, le règlement ou les documents constitutifs du FIA, une description du FIA, une information sur les dispositions mises en place pour empêcher que les parts ou actions du FIA soient commercialisées auprès de clients non professionnels, et toute information supplémentaire. Enfin, il devra exister : des modalités de coopération appropriées entre régulateurs, destinées au suivi du risque systémique, une absence d inscription de l État sur la liste des territoires non coopératifs du GAFI, et pour les fonds ouverts : des règles de sécurité et de transparence équivalentes, un instrument d échange d information et d assistance mutuelle. Le délai d autorisation est de deux mois. (ii) La procédure de commercialisation auprès de clients non-professionnels : procédure d autorisation préalable Outre les conditions exposées ci-dessus, la commercialisation auprès de clients non-professionnels implique : un instrument d échange d information et d assistance mutuelle mis en place avec l autorité de surveillance du FIA, une convention de reconnaissance mutuelle Les points AIFM en attente a. Les conventions de reconnaissance mutuelle pour la commercialisation auprès de clients non-professionnels L AMF est en cours de négociation pour assurer la commercialisation des FIA français auprès de clients non-professionnels dans les autres États membres qui permettent une telle commercialisation. 16 b. L extension du passeport AIFM aux services d investissement «auxiliaires» La Directive AIFM, dans sa forme actuelle, interdit le «passeportage» au titre du seul agrément AIFM, des services de conseil en investissement, de réceptiontransmission d ordre («RTO») et du mandat. Conscient de cette difficulté, le législateur européen a prévu, à l article 92 de la Directive MiFID II, une modification de l article 33 de la Directive AIFM afin de permettre le passeport de ces trois services d investissement à compter du 3 juillet En attendant l entrée en application de cette disposition, plusieurs États membres ont choisi, dès à présent, d intégrer cette rectification, notamment en France par la modification de l annexe 6-3 de l Instruction c. Le passeport pays tiers La Directive AIFM prévoit une possible extension du passeport «commercialisation» aux pays tiers. Cette extension, partielle ou totale, ne se fera que suite à une recommandation positive de l ESMA (European Securities and Markets Authority), attendue avant le 22 juillet Cette recommandation implique qu il n existe pas d obstacles significatifs en termes de protection des investisseurs, perturbation du marché, concurrence et suivi du risque systémique. L ESMA a déjà entamé ses travaux, dont le dernier en date est une consultation des acteurs européens sur le passeport AIFM et les FIA de pays tiers. Les réponses sont attendues avant le 8 janvier La Directive OPCVM V L Union européenne a adopté le 23 juillet 2014 la Directive 2014/91/UE (la «Directive OPCVM V») sur la coordination des lois, règlements et provisions administratives liés aux organismes de placement collectif en valeurs mobilières (OPCVM) par rapport aux fonctions du dépositaire, politiques de rémunération et sanctions. La Directive 2014/91/UE amende l actuelle Directive 2009/65/CE (la «Directive OPCVM IV»). Cette Directive marque une avancée significative en matière de protection des épargnants, renforçant le régime applicable aux dépositaires d OPCVM et encadrant la politique de rémunération des gestionnaires de façon à limiter la prise de risque excessive. La Directive OPCVM V s inspire pour l essentiel de la Directive AIFM, tout en dépassant cette dernière, motivée par une plus grande protection des porteurs de parts ou d actions d OPCVM.

17 3.2.1 Le statut, les fonctions et la responsabilité du dépositaire sous OPCVM V Les dispositions de la Directive OPCVM V relatives au dépositaire sont alignées sur celles de la Directive AIFM. La Directive précise ainsi la mission de garde qui, désormais, permet de faire la distinction, selon la nature des actifs confiés, entre la tenue de compte conservation des actifs (pour les actifs susceptibles de détention) et la tenue de position (pour les «autres actifs»). La Directive OPCVM V indique les mesures applicables en cas de délégation de la garde et les règles relatives à la sous-délégation. Par ailleurs, la Directive OPCVM V précise les conditions de responsabilité en cas de perte d un instrument financier notamment, en cas de faillite du dépositaire ou du sous-conservateur. Elle impose également, l obligation de restitution sans délai par le dépositaire d un instrument financier équivalent ou de la somme correspondante en cas de perte, sauf à ce que le dépositaire puisse démontrer qu il ne pouvait l empêcher en dépit des diligences menées. Il sera ci-après détaillé les grandes différences entre la Directives OPCVM V et la Directive AIFM, mettant l accent sur une protection plus élevée des investisseurs. a. L absence de droit d utilisation des actifs de l OPCVM Le texte introduit un principe général d interdiction pour le dépositaire (ou tout tiers auquel la fonction de conservation a été déléguée) de réutiliser, pour son compte propre, des actifs détenus en conservation par le dépositaire. b. L interdiction des clauses limitatives ou exonératoires de responsabilité La Directive OPCVM V dispose à son article 24 3 que «la responsabilité du dépositaire (...) ne peut être exclue ou limitée contractuellement.» Seul un événement extérieur, échappant au contrôle raisonnable du dépositaire et dont les conséquences sont inévitables malgré tous les efforts raisonnables déployés pour l éviter, est susceptible d exonérer le dépositaire de sa responsabilité et de son obligation de restitution. Cette interdiction des clauses concerne l OPCVM, sans distinction fondée sur la qualité des investisseurs, professionnels ou non-professionnels. Elle devrait probablement s entendre des clauses ayant pour effet ou pour objet, de limiter ou d exclure la responsabilité. L article 24 4 de la directive répute nul tout accord contraire à cette prohibition. c. La protection contre l insolvabilité du dépositaire En cas d insolvabilité d un dépositaire et/ou d un tiers conservateurs, les actifs conservés ne peuvent pas être distribués ou réalisés au bénéfice des créanciers du dépositaire et/ou du tiers. d. Les entités habilitées à agir en tant que dépositaire d OPCVM Enfin, la Directive OPCVM V comporte une liste moins longue d entités habilitées. L objectif est de ne rendre éligible que les banques centrales et les établissements de crédit agréés conformément à la directive 2013/36/UE (la «Directive CRD IV») ou les autres entités juridiques (disposant de fonds propres dont le montant n est pas inférieur au montant initial prévu dans la Directive CRD IV). En outre, les entités doivent être soumises à une règlementation prudentielle, une surveillance permanente, et satisfaire aux règles organisationnelles prévues dans la Directive OPCVM V. Les États membres déterminent les catégories d établissements susceptibles de répondre à ces exigences et donc habilités à la fonction de dépositaire L encadrement des rémunérations La Directive OPCVM V adopte un dispositif d encadrement des politiques de rémunération applicable aux gestionnaires d OPCVM, similaire à celui déjà existant pour les FIA. Cette uniformisation va permettre d harmoniser les politiques de rémunération au sein des SGP qui disposent d un double agrément OPCVM et AIFM. L objectif de ces dispositions est de lutter contre les comportements susceptibles de s inscrire dans une logique de court terme défavorable aux épargnants. La Directive OPCVM V vise ainsi à aligner l intérêt du gérant avec celui de l investisseur au travers d un ensemble de principes applicables aux personnes assujetties (dirigeants de la société de gestion, dirigeants de SICAV autogérées, aux «preneurs de risques» et aux salariés exerçant des fonctions de contrôle). L ESMA devrait prochainement compléter la liste des personnes assujetties, en étendant la politique de rémunération aux tiers délégués qui prennent des décisions d investissement ayant une incidence sur le profil de risque de l OPCVM. Les principes directeurs de la politique de rémunérations sont repris du régime applicable aux gestionnaires de FIA : 17

18 au moins 50% de la rémunération variable consiste en des parts ou actions de l OPCVM, au moins 40% du paiement de la rémunération variable est reporté sur une période de trois ans, un comité de rémunération est instauré dans les sociétés de gestion d une certaine importance et supervise directement la rémunération des hauts responsables en charge de la gestion des risques et de la conformité, une politique de rétention appropriée est mise en place, la rémunération variable est versée aux collaborateurs uniquement si la santé financière de la société de gestion le permet, un équilibre approprié est respecté entre les composantes fixes et variables de la rémunération, les performances des collaborateurs sont évaluées sur plusieurs années, la politique de rémunération de la société de gestion doit être revue annuellement. 3.3 Responsabilité du prestataire de services d investissement Précision sur l obligation du PSI de révéler au client la manière dont il entend se rémunérer à l occasion de la conclusion d un contrat financier à prime nulle Le 26 septembre 2013, la Cour d appel de Paris avait rendu un arrêt que certains avaient interprété comme posant l obligation pour le PSI d indiquer à son client la manière dont il entendait se rémunérer lorsqu il concluait avec lui un contrat financier à prime nulle (CA Paris Pôle 5 Ch septembre 2013 n 11/19539, cité dans la brochure d actualité bancaire et financière 2013). Dans la même veine, le Tribunal de grande instance de Paris a ensuite jugé que lorsque le PSI agit en qualité de conseil envers son client et, corrélativement, conclut avec lui un contrat financier à prime nulle, il est tenu de l informer de la valeur de marché dudit contrat financier au moment de sa conclusion. A défaut, le PSI engage sa responsabilité (TGI de Paris, 9 ème ch. 1 ère sect. 28 janvier 2014 n 10/03746). Dans un jugement du 30 janvier 2014, le Tribunal de commerce de Paris a - au contraire - débouté de sa demande de dommages et intérêts le cocontractant d un PSI auquel il reprochait de ne pas lui avoir révélé sa marge avant de conclure avec lui un contrat d échange 18 de taux d intérêts (swap). Le Tribunal a jugé que «contrairement à ce que soutient [le client], l obligation de servir au mieux l intérêt de son client n implique pas en toutes circonstances l obligation pour le PSI de divulguer sa rémunération [ ]». Les juges consulaires ajoutent que «[le client] n est pas fondé à dire que [le PSI] a manqué à une obligation réglementaire de lui faire connaitre sa marge ; mais qu il y a lieu d ajouter qu il eût pu suffire, pour le débouter de sa demande de ce chef, de dire qu il n a jamais demandé avant la présente instance au [PSI] de lui faire connaitre sa marge, et qu il ne justifie pas du préjudice que cette omission lui aurait causé alors que, après l avoir mis en concurrence, il a pu juger de la compétitivité de l offre faite par le [PSI]» (Tribunal de commerce de Paris 6 ème ch. 30 janvier 2014 n ). Dans le cadre d un litige relatif à un contrat financier à prime nulle conclu par un client avec un PSI n agissant pas en qualité de conseil en investissement, la Cour d appel de Paris a jugé que faute pour le client d avoir demandé au PSI au moment de la conclusion du contrat le montant de la marge qu il percevrait, il ne pouvait ensuite valablement reprocher au PSI de ne pas lui avoir fourni cette information (CA Paris Pôle 5 ch. 6 6 novembre 2014 n 13/13131). La portée de l arrêt de la Cour d appel de Paris du 26 septembre 2013 semble ainsi se préciser : la règle selon laquelle le PSI qui conclut avec un de ses clients un contrat financier à prime nulle doit lui faire part de la manière dont il entend se rémunérer, faute de quoi le PSI engagerait sa responsabilité, serait limitée aux cas où (i) le client a expressément sollicité cette information au moment de la conclusion du contrat et où (ii) le PSI n était pas placé en situation de concurrence avec d autres PSI. 4 Procédures collectives 4.1 L extinction de créance est sans incidence sur la réserve de propriété La clôture pour insuffisance d actifs de la procédure de rétablissement personnel a pour effet d éteindre les dettes du débiteur. Cette extinction n équivaut cependant pas à un paiement, principe rappelé par la Cour de cassation qui en a déduit qu elle était sans incidence sur la réserve de propriété. Ainsi, le vendeur d un bien réservataire conserve son droit de demander la restitution du bien vendu sous réserve de propriété.

19 L enseignement de cet arrêt : la réserve de propriété ne s éteint qu en cas de paiement de la créance, quelle que soit sa forme. (Cass. Civ., 2, 27 février 2014, n ). 4.2 La fin de la saisine d office du tribunal pour l ouverture d une liquidation judiciaire et la résolution d un plan Après avoir affirmé, en décembre 2012, l inconstitutionnalité de la saisine d office aux fins d ouverture d une procédure de redressement judiciaire, le Conseil Constitutionnel, par deux décisions du 7 mars 2014, retient l inconstitutionnalité de la saisine d office du tribunal pour l ouverture d une liquidation judiciaire et pour prononcer la résolution d un plan de sauvegarde ou de redressement judiciaire (Cons. Const., 7 mars 2014, n , QPC JO 9 mars 2014, p Cons. Const., 7 mars 2014, n QPC JO 9 mars 2014, p. 5036). 4.3 La réforme du droit des entreprises en difficultés : les principaux points à retenir L Ordonnance portant réforme de la prévention des difficultés des entreprises et des procédures collectives a été promulguée le 12 mars Elle est entrée en vigueur le 1 er juillet 2014 en application d un décret du Conseil d Etat du 30 juin Une ordonnance du 26 septembre 2014 a complété celle du 12 mars. (Ord. n du 12 mars 2014 : JO du 14 mars 2014, p.5249 Décret du Conseil d Etat n du 30 juin 2014 : JO du 1er juillet 2014, p Ord. N , JO du 27 sept., p ). Cette réforme concerne toutes les procédures ouvertes à compter du 1 er juillet Son objectif : faciliter l anticipation de l aggravation des difficultés des entreprises et renforcer l efficacité des procédures. Parmi ses mesures novatrices, voici un aperçu de celles qui méritent d être signalées : Réforme des procédures de prévention des difficultés des entreprises a. Faciliter l accès aux procédures de mandat ad hoc et de conciliation Les clauses contractuelles qui limitent ou entravent la possibilité de recourir aux procédures préventives sont désormais réputées non écrites : c est le cas des clauses de déchéance du terme, des clauses qui, en cas de procédure de prévention, alourdissent les obligations du débiteur en difficulté, ou de celles qui font peser exclusivement sur le débiteur les honoraires des conseils auxquels le créancier a recours pour l assister dans le cadre de la procédure. Par ailleurs, le débiteur, mis en demeure ou poursuivi par un créancier au cours de la procédure de conciliation, pourra se voir accorder par le tribunal des délais de paiement qui bénéficieront aussi à ses garants. Cette mesure est de nature à inciter le débiteur à recourir à une procédure de prévention. Des délais de grâce pourront également être accordés pendant la durée de l exécution de l accord et en considération de celui-ci. Ces délais, contrairement à ceux accordés pendant la phase de négociation, ne profiteront pas aux garants. b. Renforcer l efficacité des procédures de mandat ad hoc et de conciliation Sur un autre registre, pour renforcer l efficacité des procédures préventives : les clauses contractuelles prévoyant la capitalisation des intérêts pour les créances incluses dans un accord de conciliation sont désormais privées d effet, la pratique dite de la «clause de rendez-vous» et de suivi est à présent consacrée par l institution d un mandataire chargé de la surveillance de l exécution de l accord, le régime du privilège de conciliation est renforcé : il bénéficie désormais non seulement aux créanciers ayant apporté des fonds dans le cadre de l accord de conciliation mais également à ceux dont la créance est née pendant la procédure de conciliation, à condition que celle-ci ait abouti. En cas de sauvegarde ou de redressement judiciaire ultérieurs, il ne pourra être imposé ni remises ni délais aux titulaires de ce type de créance Réforme des procédures collectives a. Rééquilibrage des pouvoirs au profit des créanciers : trois mesures phares L initiative d élaborer un plan de sauvegarde n appartient plus exclusivement au débiteur : désormais, un ou plusieurs créanciers, membres d un comité, pourront proposer un plan alternatif ou concurrent à celui du débiteur. Le tribunal devra alors statuer sur chacun des plans proposés et choisir celui qui lui paraitra le plus adapté ou le plus crédible. 19

20 Dans le même ordre d idée, l ordonnance permet, en cas de redressement judiciaire, de neutraliser l opposition des actionnaires récalcitrants à l arrivée d un tiers permettant de recapitaliser l entreprise. En ce cas, l administrateur judiciaire pourra faire nommer un mandataire de justice avec mission de voter en lieu et place des actionnaires opposants, qui s exposeront ainsi au risque d être dilués contre leur volonté. Dans l hypothèse où l adoption du plan de sauvegarde ou de redressement impliquerait une modification des statuts, le tribunal aura la possibilité d imposer des règles de quorum et de majorité dérogatoires en assemblées générales d actionnaires. b. Création d une procédure de sauvegarde accélérée de droit commun Une procédure de sauvegarde accélérée, qui repose sur le même modèle que la Sauvegarde Financière Accélérée (SFA) a été créée. Elle concernera tous les créanciers soumis à l obligation de déclarer leur créance et pas uniquement les créanciers financiers. La SFA devient une simple variante de la procédure de sauvegarde accélérée. Comme la SFA, et sous réserve de quelques différences, notamment en matière de délais, la procédure de sauvegarde accélérée suppose qu une de ces trois conditions soient remplies : l ouverture préalable d une procédure de conciliation et l élaboration d un projet de plan susceptible de recueillir l accord d une majorité de créanciers, que le débiteur compte au moins 20 salariés, justifie d un chiffre d affaires minimum de 3 millions d euros hors taxe ou d un total du bilan d au moins 1,5 millions d euros hors taxe, la constitution d un comité des créanciers. Le plan devra être impérativement arrêté dans un délai de trois mois, non prorogeable, à compter de l ouverture de la procédure de sauvegarde. c. Assouplissement des règles relatives à la déclaration de créance Les règles relatives aux modalités de déclaration des créances sont assouplies : l exigence de justifier d un pouvoir pour effectuer la déclaration dans le délai imparti pour déclarer les créances est abandonnée. Désormais, le créancier pourra ratifier la déclaration faite en son nom, jusqu à ce que le juge statue définitivement sur l admission de sa créance. Une telle mesure devrait mettre fin aux controverses judiciaires du passé, 20 le délai pour solliciter un éventuel relevé de forclusion, initialement d un an à compter de la date de publication du jugement d ouverture au BODAAC, est ramené à six mois pour tous les créanciers et son point de départ court du jour où le créancier ne pouvait ignorer l existence de sa créance. L absence de mention sur la liste des créances remise par le débiteur constitue désormais une cause automatique de relevé de forclusion, peu importe qu elle soit volontaire ou involontaire. d. Diverses nouvelles mesures spécifiques à la liquidation judiciaire L Ordonnance a adopté d autres mesures plus techniques et spécifiques à la liquidation judiciaire : abolition de la règle selon laquelle l ouverture de la liquidation entraînait automatiquement la dissolution de la société et la disparition de ses organes représentatifs, le tribunal n aura plus la possibilité d évaluer souverainement la quote-part du prix de vente d un bien grevé d une sûreté revenant au créancier concerné : il sera désormais tenu d effectuer un calcul en proportion de la valeur totale des actifs cédés, la durée de la liquidation judiciaire simplifiée est réduite d un an à six mois. e. Création d une procédure de rétablissement professionnel Il est institué une procédure de rétablissement professionnel sans liquidation, largement inspirée de la procédure de rétablissement personnel. Elle concerne uniquement les personnes physiques qui n ont pas affecté à leur activité un patrimoine séparé de leur patrimoine personnel. Elle permet d effacer les dettes nées antérieurement au jugement d ouverture de la procédure, de toute façon irrécouvrables. 5 Sûretés 5.1 L intérêt social des SCI La Chambre Commerciale affine sa position traditionnelle en décidant que «n est pas valide la sûreté accordée par une SCI en garantie de la dette d un associé dès lors qu étant de nature à compromettre l existence même de la société, elle est contraire, à son intérêt social, qu il en est ainsi même dans le cas où un tel acte entre dans son objet social» (Cass. Com., 23 sept. 2014, n ). Alors que la Chambre commerciale exigeait auparavant (en ce sens, Cass. Com., 8 nov. 2011, n ), cumulativement le respect de l intérêt social de la société et

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