ANALYSE. I. Les faits et enjeux de l espèce. Par Morgan Vail

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1 ANALYSE Imposition des flux sortants : les enseignements du cas Aberdeen ou comment ne pas confondre interdiction des retenues à la source et extension du régime national d élimination des impositions en cascade Dans un récent arrêt, la CJCE (CJCE 18 juin 2009, Aberdeen Property Fininvest Alpha Oy, C-303/07, non-encore publié au Recueil) la une nouvelle fois été confrontée à la question de l application d une retenue à la source sur des dividendes versés à une société mère européenne. Le principal intérêt de l affaire portait sur la comparabilité des situations entre société mère résidente et société mère non-résidente dans la mesure où cette dernière était en l espèce une SICAV, forme juridique alors inconnue dans l Etat de résidence de la société distributrice. Cette question était cruciale afin de déterminer s il est contraire à la liberté d établissement de priver du régime d élimination de la double imposition économique les sociétés mères européennes. L examen des justifications qui suivit cette première discussion mérite également d être examiné. I. Les faits et enjeux de l espèce Une société finlandaise a versé des dividendes à une SICAV Luxembourgeoise, Aberdeen, dont elle est la filiale à 100%. Une retenue à la source ayant été demandée par l administration fiscale finlandaise, la société distributrice l a contestée sur le fondement de la liberté d établissement (articles 43 et 48 CE) et de la libre circulation des capitaux (56 et 58 CE). La difficulté était double : - le droit finlandais ne connaissait alors pas la forme juridique de la SICAV et ; - la directive 90/435/CEE du 23 juillet 1990, dite mère-filles, ne pouvait être appliquée dans la mesure où la SICAV n est pas une forme de société annexée à cette directive afin de pouvoir être qualifiée de société mère (Condition imposée par l article 2 1 a) et c) de la directive). Par Morgan Vail Doctorant Université Panthéon-Assas - Paris II, collaborateur au Pôle de Prospective Fiscale et Stratégie d Entreprise et dans le département de Contrôle fiscal et Contentieux. L argument avancé a alors été que si la distribution avait été faite à une société anonyme finlandaise analogue à une SICAV et exerçant, en Finlande, la même activité que Aberdeen, alors la distribution de bénéfices n aurait pas constitué un revenu imposable au sens de la législation finlandaise.

2 Après avoir très rapidement établi que la liberté en cause était celle d établissement du fait des taux de participation de l espèce (points 30 à 36) et confirmé que la Directive 90/435/CEE n était pas applicable car la SICAV n est pas visée et est exonérée d impôt à sa résidence (points 26 à 28), la Cour a pu rappeler qu à défaut d application de la directive, il appartient aux Etats membres d éliminer la double imposition économique lors de distributions de bénéfices «Toutefois, ce seul fait ne leur permet pas d appliquer des mesures contraires aux libertés de circulation garanties par le traité». II. Le raisonnement de la Cour : discrimination ou restriction? A. Les principes en matière d imposition transfrontalière des dividendes Ainsi, la CJCE relève (points 39 à 41) que, hors cadre de la directive précitée, les distributions de dividendes à des sociétés anonymes ou à des fonds d investissements résidents de Finlande par une société établie dans cet Etat, ne font l objet d aucune imposition en chaîne à la différence du cas où la société bénéficiaire est nonrésidente. Cette différence de traitement dans l élimination de la double imposition étant «susceptible de constituer une restriction à la liberté d établissement», il convient alors de regarder si la situation des sociétés bénéficiaires résidentes et nonrésidentes est comparable. 2 B. Tout est une affaire de point de vue : le test de comparabilité Il est dès à présent nécessaire de souligner un certain «brouillage» dans la terminologie adoptée par la Cour. Ainsi, elle évoque et caractérise ce qu elle appelle une restriction alors qu il conviendrait mieux de parler de discrimination indirecte (i.e. qui est fondée non pas sur la nationalité - comme une discrimination directe - mais sur un autre critère de distinction, tel que le siège ou l établissement, et qui aboutirait au même résultat). En effet, dans sa jurisprudence «classique», la comparabilité des situations est examinée au stade de la qualification de l infraction dès lors que la Cour est en présence d une discrimination. Cette étude étant relayée au stade des justifications dans le schéma des restrictions non discriminatoires. La lecture des points 44 à 46 démontre indubitablement que la comparabilité a été examinée en premier afin de caractériser l infraction. L Avocat général, dans ses conclusions, parlait de discrimination et s est arrêté à ce stade pour sanctionner le régime finlandais, dès lors qu il avait établi la comparabilité «en tenant compte de l objectif poursuivi par» ce dernier. La Cour ira cependant plus loin que son Avocat général et, comme elle le fait en matière de discrimination indirecte, elle étudiera des justifications tirées de raisons impérieuses d intérêt général (57 à 75) une fois la discrimination (indirecte) établie et sans revenir sur la comparabilité (dès lors qu elle l avait précédemment affirmée). Cette différence dans le schéma intellectuel suivi par la Cour n est pas anodine, en théorie. Ainsi, en présence d une discrimination (directe ou indirecte) si les situations en cause ne sont pas comparables, il n est même pas nécessaire de se pencher sur les justifications. La législation source de différence de traitement est alors validée. Cependant, au moins en présence de dividendes transfrontaliers, la Cour, reprenant sa jurisprudence en matière de distribution de dividendes (notamment CJCE, 14 décembre 2006, Denkavit Internationaal et Denkavit France, C-170/05, Rec. p. I ; et CJCE 8 novembre 2007, Amurta, C-379/05, Rec. p. I-9569), rappelle au point 43 de son arrêt, qu «à partir du moment où un État membre, de manière unilatérale ou par voie conventionnelle, assujettit à l impôt sur le revenu non seulement les actionnaires résidents, mais également les actionnaires non-résidents,

3 pour les dividendes qu ils perçoivent d une société résidente, la situation desdits actionnaires non-résidents se rapproche de celle des actionnaires résidents». Dans la mesure où, l imposition des bénéficiaires non-résidents résulte de «l exercice de sa compétence fiscale» sur ces derniers, et puisque dans ces conditions les deux catégories de bénéficiaires sont comparables, l Etat à l origine de l imposition en chaîne «doit étendre» aux non-résidents le régime national établi en vue de préserver ses résidents de la double imposition économique (points 44). Il nous semble important de souligner cet élément : la Finlande doit appliquer le régime national d élimination de l imposition en cascade aux non-résidents se trouvant dans une situation comparable ; pour autant, il ne lui est pas demandé de supprimer la retenue à la source (même si cela revient dans les faits et, au regard de sa législation, à ne plus la prélever dès lors qu une telle retenue à la source n est pas pratiquée dans l ordre interne). Par ailleurs, le fait que la forme juridique et le traitement fiscal d une SICAV Luxembourgeoise soient radicalement différents de ceux d une société anonyme ou d un fonds d investissement finlandais (les premières sont exonérées d impôt sur l ensemble de leurs revenus et les seconds ne sont exonérés d impôts que sur les distributions de bénéfices afin d éviter l imposition en chaîne) ou qu à l époque des faits, les fonds d investissement finlandais ne pouvaient exercer l activité de la SICAV Aberdeen, ne sont pas de nature à remettre en cause cette comparabilité. Cela est la conséquence d une part de l «effet utile» de la liberté d établissement et d autre part du choix fait par la Finlande de «ne pas exercer sa compétence d imposition» sur les dividendes versés à des sociétés résidentes (points 45 à 52). 3 C. La ligne Maginot : les justifications La restriction à la liberté d établissement ayant été établie (point 56), il reste à étudier si elle se trouve être justifiée. Ainsi, parmi les principaux arguments avancés par les gouvernements, nous retiendrons que : - Le régime national viserait à prévenir l évasion fiscale. En effet, à défaut de retenue à la source, les dividendes pourraient ne subir aucune imposition dès lors que l entité bénéficiaire est elle-même exonérée. Cette retenue permettrait ainsi de prévenir la constitution de montages purement artificiels (point 58). - De plus, il permettrait de «prévenir des comportements de nature à compromettre le droit de la République de Finlande d exercer sa compétence fiscale en relation avec les activités réalisées sur son territoire. L application d une retenue à la source serait ainsi justifiée par la nécessité de sauvegarder une répartition équilibrée du pouvoir d imposition convenue entre cet État membre et le Grand-Duché de Luxembourg dans la convention fiscale». Les groupes seraient ainsi empêchés de choisir «où et dans quelle mesure les dividendes [ ] doivent être imposés» (points 59 et 60). - Enfin, la cohérence du régime fiscal finlandais commanderait cette retenue à la source car les sociétés résidentes ne sont exonérées que parce que l actionnaire personne physique paie l impôt sur les bénéfices distribués (point 61). La CJCE rejette tous ces arguments. Ainsi, faute de viser «spécifiquement les montages purement artificiels dont le but est d échapper à l emprise de la législation de l Etat membre concerné», la justification tirée de la prévention de l évasion fiscale n est pas recevable (points 63 à 65). Ensuite, concernant la répartition équilibrée du pouvoir d imposition, la Cour commence par rappeler que cette justification n est admissible que dans la mesure où elle se marie, notamment, avec la lutte contre des comportements de nature «à compromettre le droit d un Etat membre d exercer sa compétence fiscale en relation

4 avec les activités réalisées sur son territoire». Or, en l espèce, c est la Finlande qui a décidé de ne pas imposer les sociétés résidentes bénéficiaires de distributions de bénéfices. Il n y a donc pas lieu d invoquer la répartition équilibrée du pouvoir d imposition. A cet égard, le fait que la convention fiscale accorde à la Finlande le droit d imposer les dividendes payés à destination de résidents Luxembourgeois «est dépourvu de pertinence». Une convention fiscale ne saurait permettre à un Etat membre d échapper à ses obligations communautaires. Et ce d autant que les dividendes distribués sont sujets à imposition dans le chef de la société distributrice, en tant que bénéfices réalisés. De ce fait, la Finlande n est pas privée «de tout droit d imposer les revenus relatifs aux activités réalisées sur son territoire» (points 66 à 70). Enfin, en se référant à sa jurisprudence bien établie dans la matière, la Cour rejette l argument tiré de la cohérence du régime fiscal en l absence de lien direct, dans le chef du même contribuable, «entre l exonération de retenue à la source et l imposition desdits dividendes en tant que revenus des détenteurs de parts d une société anonyme» (points 71 à 75). Faute de justification recevable la Cour conclue donc que la liberté d établissement s oppose «à la législation d un État membre qui exonère de la retenue à la source des dividendes distribués par une filiale résidente de cet État à une société anonyme établie dans le même État, mais qui soumet à cette retenue à la source les dividendes similaires versés à une société mère du type SICAV résidente d un autre État membre, qui revêt une forme juridique inconnue dans le droit du premier État et ne figurant pas sur la liste des sociétés visées à l article 2, sous a), de la directive 90/435, et qui est exonérée de l impôt sur le revenu en application de la législation de l autre État membre.» 4

5 Le Pôle Prospective Fiscale et Stratégie d Entreprise S adapter rapidement aux évolutions fiscales et, surtout, les anticiper constitue un avantage compétitif important pour les entreprises. C est à partir de ce constat que Taj, société d avocats, a initié ce Pôle de Prospective Fiscale et de Stratégie d Entreprise placé sous la direction de Michel Aujean, Ancien Directeur des Analyses et Politiques Fiscales à la Commission Européenne. Destiné à ses activités de recherche et de réflexion, à la manière d un think tank associant acteurs publics et privés, l objectif du pôle est double : Allier les expertises des avocats à celles d économistes pour mener une réflexion stratégique renouvelée et opérationnelle sur les politiques fiscales, Partager les analyses stratégiques approfondies des évolutions de notre environnement fiscal et servir d'interlocuteur auprès des institutions et régulateurs compétents. 5 Contact : Jérémy Seeman, Vae Solis Corporate / jeremy.seeman@vae-solis.com A propos de Taj Taj est l un des premiers cabinets d avocats français, spécialisé en stratégies fiscales et juridiques internationales. Il compte aujourd hui 370 professionnels parmi lesquels 42 associés, basés à Paris, Bordeaux, Lille, Lyon, Marseille, Tours. Ses expertises les plus réputées couvrent la fiscalité internationale et les prix de transfert, les fusions acquisitions, la fiscalité indirecte, le contrôle fiscal et contentieux, la fiscalité de la mobilité internationale, le droit social, le droit des affaires et des entreprises en difficulté. Taj est membre de Deloitte Touche Tohmatsu Limited et s appuie sur l expertise de fiscalistes de Deloitte situés dans 140 pays. Pour en savoir plus, ou A propos de Deloitte dans le monde Deloitte fait référence à un ou plusieurs cabinets membres de Deloitte Touche Tohmatsu Limited, société de droit anglais («private company limited by guarantee»), et à son réseau de cabinets membres constitués en entités indépendantes et juridiquement distinctes. Pour en savoir plus sur la structure légale de Deloitte Touche Tohmatsu Limited et de ses cabinets membres, consulter En France, Deloitte SA est le cabinet membre de Deloitte Touche Tohmatsu Limited, et les services professionnels sont rendus par ses filiales et ses affiliés.