DOCUMENT DE TRAVAIL. ARRÊT DU TRIBUNAL (première chambre) 9 septembre 2011 (*)

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1 DOCUMENT DE TRAVAIL ARRÊT DU TRIBUNAL (première chambre) 9 septembre 2011 (*) «Marchés publics de services Procédure d appel d offres Prestation de services visant à couvrir la spécification, le développement, la maintenance et le soutien des systèmes informatiques douaniers relatifs à certains projets informatiques Rejet de l offre d un soumissionnaire Attribution du marché à un autre soumissionnaire Recours en indemnité Méconnaissance des exigences de forme Irrecevabilité Recours en annulation Délai de réception des offres Délai de présentation des demandes de renseignements Égalité de traitement Erreur manifeste d appréciation» Dans l affaire T-232/06, Evropaïki Dynamiki Proigmena Systimata Tilepikoinonion Pliroforikis kai Tilematikis AE, établie à Athènes (Grèce), représentée par M es N. Korogiannakis et N. Keramidas, avocats, contre partie requérante, Commission européenne, représentée par MM. M. Wilderspin et E. Manhaeve, en qualité d agents, partie défenderesse, ayant pour objet, d une part, une demande d annulation de la décision de la Commission du 19 juin 2006 de ne pas retenir l offre soumise par le consortium formé par la requérante et d autres sociétés dans le cadre d un appel d offres portant sur la spécification, le développement, la maintenance et le soutien des systèmes informatiques douaniers relatifs aux projets informatiques «CUST-DEV» et d attribuer le marché à un autre soumissionnaire et, d autre part, une demande en indemnité, LE TRIBUNAL (première chambre), composé de M. J. Azizi, président, M me E. Cremona et M. S. Frimodt Nielsen (rapporteur), juges, greffier : M. N. Rosner, administrateur, vu la procédure écrite et à la suite de l audience du 12 janvier 2011, rend le présent Arrêt Cadre juridique 1 La passation des marchés publics de services par la Commission européenne est assujettie aux dispositions du titre V de la première partie du règlement (CE, Euratom) n 1605/2002 du Conseil, du 25 juin 2002, portant règlement financier applicable au budget général des Communautés européennes (JO L 248, p. 1, ci-après le «règlement financier»), ainsi qu aux dispositions du règlement (CE, Euratom) n 2342/2002 de la Commission, du 23 décembre

2 2002, établissant les modalités d exécution du règlement financier (JO L 357, p. 1, ci-après les «modalités d exécution»), dans leur version applicable aux faits de l espèce. 2 Aux termes de l article 89, paragraphe 1, du règlement financier, tous les marchés publics financés totalement ou partiellement par le budget respectent les principes de transparence, de proportionnalité, d égalité de traitement et de non-discrimination. 3 Selon l article 140 des modalités d exécution applicable en l espèce : «1. Les délais de réception des offres et des demandes de participation [ ] sont suffisamment longs pour que les intéressés disposent d un délai raisonnable et approprié pour préparer et déposer leurs offres [ ] 2. Dans les procédures ouvertes, le délai minimal de réception des offres est de cinquantedeux jours à compter de la date d envoi de l avis de marché. 3. [ ] 4. Dans les cas où, conformément à l article 118, les pouvoirs adjudicateurs ont envoyé pour publication un avis de préinformation comportant toutes les informations requises dans l avis de marché, entre un minimum de cinquante-deux jours et un maximum de douze mois avant la date d envoi de l avis de marché, le délai minimal pour la réception des offres peut être ramené en règle générale à trente-six jours et n est en aucun cas inférieur à vingt-deux jours à compter de la date d envoi de l avis de marché, pour les procédures ouvertes [ ]» 4 Selon l article 141, paragraphe 2, des modalités d exécution applicable avant le 5 août 2005 : «2. Pour autant qu ils aient été demandés en temps utile, les renseignements complémentaires sur les cahiers des charges sont communiqués simultanément à tous les opérateurs économiques qui ont demandé un cahier des charges ou manifesté un intérêt à soumissionner six jours de calendrier au plus tard avant la date limite fixée pour la réception des offres ou, pour les demandes de renseignements reçues moins de huit jours de calendrier avant la date limite fixée pour la réception des offres, le plus vite possible après la réception de la demande de renseignements.» 5 Cette disposition a été modifiée par l article 1 er, point 25, du règlement (CE, Euratom) n 1261/2005 de la Commission, du 20 juillet 2005 (JO L 201, p. 3), entré en vigueur le 5 août 2005, par l ajout des mots suivants : «Les pouvoirs adjudicateurs ne sont pas tenus de répondre aux demandes de renseignements complémentaires présentées moins de cinq jours ouvrables avant la date limite de présentation des offres». Il ressort de l article 2 dudit règlement : «Les procédures de passation de marchés publics [ ] lancées avant l entrée en vigueur du présent règlement restent soumises aux règles applicables au moment où ces procédures ont été lancées.» Antécédents du litige 6 Par un avis de préinformation du 6 avril 2005, publié au Supplément au Journal officiel de l Union européenne (JO S 67), la Commission a annoncé la publication d un appel d offres portant sur un marché relatif à «la spécification, le développement, la maintenance et le soutien des systèmes informatiques douaniers (CUST-DEV)». 7 Par un avis de marché du 18 juin 2005, publié au Supplément au Journal officiel (JO S 117), la direction générale «Fiscalité et Union douanière» de la Commission (ci-après la «DG concernée» ou le «pouvoir adjudicateur») a lancé un appel d offres portant sur le marché en cause.

3 8 Le point III de l avis de marché prévoyait que les soumissionnaires étaient tenus de démontrer leur capacité économique et financière à exécuter le marché. L un des critères prévus à cet égard était que le chiffre d affaires annuel moyen réalisé au cours des trois dernières années devait être supérieur ou égal à euros et que le chiffre d affaires annuel moyen relatif aux biens et aux services couverts par le marché réalisé au cours de cette période devait être supérieur ou égal à euros. Dans le cas d offres conjointes, ce critère devait être rempli par chaque membre (voir point III et dernière phrase du point III de l avis de marché). 9 Le marché devait être attribué à l offre économiquement la plus avantageuse, c est-à-dire à celle présentant le meilleur rapport qualité/prix (voir point IV.2 de l avis de marché). La date limite de réception des offres était fixée au 26 août 2005 (voir point IV.3.3 de l avis de marché). 10 Par un rectificatif du 23 août 2005, publié au Supplément au Journal officiel (JO S 161), le pouvoir adjudicateur a modifié le critère relatif aux chiffres d affaires défini au point III de l avis de marché pour préciser que ce critère devait être satisfait par le groupe ou le consortium dans son ensemble et non plus par chacun de ses membres. Cette modification a été faite à la suite d une demande en ce sens faite par la requérante, Evropaïki Dynamiki Proigmena Systimata Tilepikoinonion Pliroforikis kai Tilematikis AE. Afin de tenir compte de ce changement, la date limite de présentation des demandes de renseignements a été fixée au 2 septembre 2005 (voir point IV.3.2 de l avis de marché) et la date limite de réception des offres a été prorogée au 30 septembre 2005 (voir point IV.3.3 de l avis de marché). 11 Le 21 septembre 2005, la Commission a envoyé aux 42 sociétés qui avaient demandé la communication du dossier d appel d offres une lettre à laquelle étaient jointes les réponses aux questions qu elle avait reçues au 2 septembre. 12 Le 30 septembre 2005, le consortium CustomSystems, une association momentanée dirigée par la requérante, a répondu à l appel d offres en cause. 13 Par lettre du 19 juin 2006, la Commission a indiqué à la requérante, d une part, que l offre du consortium CustomSystems n avait pas été choisie parce que ladite offre ne constituait pas la meilleure offre au niveau du rapport qualité/prix et, d autre part, que le marché avait été attribué à un autre soumissionnaire (ci-après la «décision attaquée»). 14 Par lettre du 20 juin 2006, la requérante a demandé à la Commission de l informer du nom de l attributaire et, éventuellement, du fait que ce dernier avait un ou des associés ou un ou des sous-traitants, du nom et du pourcentage du contrat à affecter à ce(s) partenaire(s) ou à ce(s) sous-traitant(s), des notes obtenues pour chaque critère d attribution visant à déterminer la valeur technique des offres par l offre du consortium CustomSystems et par celle de l attributaire, du contenu du rapport du comité d évaluation ainsi que des résultats de la comparaison entre l offre du consortium CustomSystems et celle de l attributaire sur le plan financier. 15 Par lettre du 28 juin 2006, la Commission a indiqué à la requérante le nom de l attributaire et lui a communiqué un extrait du rapport du comité d évaluation dans lequel l offre du consortium CustomSystems était comparée à celle de l attributaire. 16 Par lettre du 4 juillet 2006, la requérante a fait part à la Commission de ses observations sur l extrait du rapport du comité d évaluation qui lui avait été communiqué. Elle a également demandé à la Commission de réexaminer la décision attaquée et de s abstenir de signer un contrat avec l attributaire aussi longtemps que ce réexamen ne serait pas réalisé. 17 Par lettre du 13 juillet 2006, la Commission a indiqué à la requérante qu elle examinait attentivement les points soulevés par celle-ci dans sa lettre du 4 juillet 2006 et qu elle reprendrait contact avec celle-ci quand cet examen serait terminé. Procédure et conclusions des parties

4 18 Par requête déposée au greffe du Tribunal le 28 août 2006, la requérante a introduit le présent recours. 19 Par mémoire déposé le 27 novembre 2006, la Commission a soulevé une exception d irrecevabilité conformément à l article 114, paragraphe 1, du règlement de procédure du Tribunal. Le 22 janvier 2007, la requérante a présenté ses observations sur cette exception d irrecevabilité. Par ordonnance du 19 novembre 2007, le Tribunal (troisième chambre) a décidé de joindre l exception d irrecevabilité au fond. 20 La composition des chambres du Tribunal ayant été modifiée, le juge rapporteur a été affecté à la première chambre, à laquelle la présente affaire a, par conséquent, été attribuée. 21 Dans le cadre des mesures d organisation de la procédure, les parties ont été invitées le 11 octobre 2010 à répondre à une question visant à savoir s il existait des demandes de renseignements complémentaires sur le cahier des charges auxquelles le pouvoir adjudicateur n aurait pas répondu. 22 Les parties ont répondu à cette question le 8 novembre 2010 pour la requérante et le 3 novembre 2010 pour la Commission. 23 Sur rapport du juge rapporteur, le Tribunal (première chambre) a décidé d ouvrir la procédure orale. 24 Les parties ont été entendues en leurs plaidoiries et en leurs réponses aux questions du Tribunal lors de l audience du 12 janvier Lors de l audience, la Commission a renoncé à faire valoir l irrecevabilité du recours en ce qu il ne désignerait pas correctement la partie défenderesse ou en ce que la requérante n aurait pas qualité pour agir, ce dont il a été pris acte dans le procès-verbal de l audience. 26 La requérante conclut, en substance, à ce qu il plaise au Tribunal : annuler la décision attaquée ; ordonner à la Commission de réparer les «préjudices subis imputables à la procédure d adjudication en cause» ; condamner la Commission aux dépens, même en cas de rejet du recours. 27 La Commission conclut à ce qu il plaise au Tribunal : rejeter le recours comme non fondé en ce qui concerne la demande en annulation ; rejeter le recours comme irrecevable ou à défaut comme non fondé en ce qui concerne la demande en indemnité ; condamner la requérante aux dépens. En droit 1. Sur la recevabilité de la demande d indemnité 28 La Commission fait valoir que le recours est irrecevable en ce qui concerne la demande en indemnité, dans la mesure où la référence allusive faite par la requérante à des «préjudices subis imputables à la procédure d adjudication en cause» ne permet pas de comprendre la nature du préjudice allégué et ne repose sur aucun moyen ou argument.

5 29 La requérante soutient que le recours est recevable dans son intégralité. Elle précise dans ses observations sur l exception d irrecevabilité que la décision attaquée est illégale, qu elle est dénuée de fondement et qu elle lui a causé un préjudice s élevant à environ 40 % de la valeur de l offre du consortium CustomSystems. Lors de l audience, la requérante a indiqué que ce préjudice s élevait en réalité à 50 % de la valeur de ladite offre. 30 Selon la jurisprudence, une requête visant à la réparation de dommages causés par une institution doit contenir les éléments qui permettent d identifier le comportement que la requérante reproche à l institution, les raisons pour lesquelles elle estime qu un lien de causalité existe entre le comportement et le préjudice qu elle prétend avoir subi ainsi que le caractère et l étendue de ce préjudice (arrêts du Tribunal du 10 juillet 1997, Guérin automobiles/commission, T-38/96, Rec. p. II-1223, point 42, et du 3 février 2005, Chiquita Brands e.a./commission, T-19/01, Rec. p. II-315, point 65). 31 En l espèce, la lecture de la requête ne permet pas de comprendre quels sont «les préjudices subis imputables à la procédure d adjudication en cause» dont la requérante demande réparation au titre de son deuxième chef de conclusions. En outre, la requête ne comporte aucun élément permettant, d une part, d identifier quel est le dommage dont la réparation est demandée et, d autre part, de comprendre les raisons pour lesquelles la requérante estime qu il existe un lien de causalité entre le comportement prétendument illégal de la Commission et ce dommage et, en particulier, dans quelle mesure ledit comportement était susceptible d aboutir à une autre décision que celle de ne pas retenir l offre du consortium CustomSystems et d attribuer le marché à un autre soumissionnaire, et à ce titre de lui porter préjudice. 32 Dès lors, la requérante n ayant pas exposé, même de manière sommaire, dans la requête les moyens ou les éléments de droit sur lesquels elle fonde la demande en indemnité, cette demande doit être rejetée comme irrecevable en vertu de l article 21 du statut de la Cour de justice et de l article 44, paragraphe 1, sous c), du règlement de procédure, sans qu il soit nécessaire d examiner si la requérante a exposé de tels moyens ou éléments de droit dans ses observations sur l exception d irrecevabilité. 2. Sur le fond 33 La requérante invoque trois moyens à l appui de sa demande en annulation de la décision attaquée. Le premier est tiré de la violation de l article 89, paragraphe 1, du règlement financier, de la violation de l article 98, paragraphe 1, du règlement financier, de l article 140, paragraphes 1 et 2, et de l article 141, paragraphe 2, des modalités d exécution. Le deuxième est pris d une violation du principe d égalité de traitement. Le troisième est tiré de l existence d une erreur manifeste d appréciation dans l évaluation de l offre du consortium CustomSystems. Sur le premier moyen, tiré de la violation de l article 89, paragraphe 1, et de l article 98, paragraphe 1, du règlement financier, de l article 140, paragraphes 1 et 2, et de l article 141, paragraphe 2, des modalités d exécution 34 Ce moyen comporte deux branches. La première concerne en substance le délai prévu pour préparer et déposer une offre. La seconde concerne en substance le délai prévu pour présenter des demandes de renseignements complémentaires. Sur la première branche, relative au délai prévu pour préparer et déposer une offre Arguments des parties 35 La requérante soutient que la publication au Supplément au Journal officiel du rectificatif du 23 août 2005, par lequel le pouvoir adjudicateur a modifié le critère relatif aux chiffres d affaires défini au point III de l avis de marché, ce qui constituait une modification importante de la procédure d appel d offres, aurait dû conduire la Commission à «relancer» cette procédure ou, au moins, à faire «redémarrer» les délais à compter de ladite publication. En n accordant pas un délai de 52 jours à compter de cette publication pour la préparation et le dépôt des offres, la Commission aurait violé le principe d égalité de

6 traitement et l article 140, paragraphes 1 et 2, des modalités d exécution. La requérante affirme également avoir été privée de son droit légitime de présenter une offre dans les délais fixés et ne pas avoir pu élaborer une offre avant le 23 août La Commission fait observer que l article 140 des modalités d exécution ne contient pas d instruction sur la marche à suivre quand le pouvoir adjudicateur modifie l avis de marché au cours du délai de 52 jours qui suit la publication de cet avis. Elle reconnaît toutefois devoir respecter la condition fondamentale prévue par l article 140, paragraphe 1, des modalités d exécution, à savoir «que les intéressés disposent d un délai raisonnable et approprié pour préparer et déposer leurs offres». Elle en déduit que, si le pouvoir adjudicateur modifie substantiellement les conditions d un appel d offres, il doit se demander si cette condition exige qu il prolonge le délai de 52 jours. L opportunité d un prolongement du délai et la durée éventuelle de cette prolongation devraient être appréciées par le pouvoir adjudicateur en fonction des circonstances. Elle estime que, en l espèce, l assouplissement des conditions relatives au chiffre d affaires permettait à d autres personnes de soumissionner et que, dès lors, il était approprié de prolonger le délai d une période raisonnable. À cet égard, le pouvoir adjudicateur aurait tenu compte de plusieurs facteurs. Tout d abord, l appel d offres n aurait pas été modifié de manière substantielle. De plus, compte tenu de la publication de l avis de préinformation le 6 avril 2005, il pouvait, s il le souhaitait lors du lancement de l appel d offres le 18 juin, accorder un délai inférieur ou égal à 36 jours entre le lancement de l appel d offres et la date limite de réception des offres. Dans l ensemble, il semblerait juste et raisonnable de proroger de 35 jours la date limite de réception des offres, soit une prorogation du 26 août au 30 septembre 2005). Appréciation du Tribunal 37 Il ressort de l avis de marché, qui a été publié le 18 juin 2005, que la date de l envoi de cet avis était le 8 juin 2005 (voir point VI.5) et que la date limite de réception des offres était initialement fixée au 26 août 2005 (voir point IV.3). Force est donc de constater que la condition énoncée par l article 140, paragraphe 2, des modalités d exécution pour les procédures ouvertes, comme en l espèce, selon lequel «le délai minimal de réception des offres est de 52 jours à compter de la date d envoi de l avis de marché» était remplie. 38 Par ailleurs, il n est pas contesté que, à la date de publication de l avis de marché et jusqu à la publication du rectificatif du 23 août 2005, le consortium CustomSystems ne répondait pas à l un des trois critères énoncés au point II de l avis de marché. Il convient également de relever que, du fait de la publication du rectificatif, la date limite de réception des offres a été prorogé du 26 août au 30 septembre 2005 (voir point IV.3.3 de l avis de marché), ce qui correspond à une prorogation de 35 jours. 39 Selon la requérante, cette prorogation est insuffisante et, par voie de conséquence, illégale au regard tant de l article 89, paragraphe 1, du règlement financier que de l article 140, paragraphes 1 et 2, des modalités d exécution. Elle estime que, en l espèce, le pouvoir adjudicateur n avait pas d autre choix qu une prorogation du délai de réception des offres d une période minimale de 52 jours à compter de la publication du rectificatif du 23 août 2005 pour permettre à tous les soumissionnaires de préparer et de déposer leur offre dans les mêmes conditions. 40 D emblée, il convient toutefois de relever qu aucune disposition invoquée par la requérante n imposait au pouvoir adjudicateur une prorogation du délai de réception des offres d une période minimale de 52 jours à compter de la publication du rectificatif du 23 août Le délai minimal de 52 jours prévu par l article 140, paragraphe 2, des modalités d exécution ne vise que le cas de la réception des offres à compter de la date d envoi de l avis de marché. En outre, il y a lieu d observer que, contrairement à ce qu affirme la Commission (voir point 36 ci-dessus), ce délai ne pouvait pas être ramené dans la présente affaire à 36 jours, voire à 22 jours, selon les modalités définies par l article 140, paragraphe 4, des modalités d exécution. En effet, cette disposition n est applicable que si l avis de préinformation envoyé pour publication comporte «toutes les informations requises dans l avis de marché». Or, tel n est manifestement pas le cas en l espèce à la lecture du contenu de cet avis, comme la Commission l a reconnu lors de l audience.

7 41 En réalité, à défaut de disposition prévoyant expressément un délai minimal de réception des offres à compter de la publication du rectificatif concernant l avis de marché, ledit délai doit être déterminé en fonction de l économie du règlement financier et des modalités d exécution. Ces textes visent à préserver l égalité de traitement entre les opérateurs économiques en permettant à tout opérateur de participer utilement aux procédures de passation de marché public. Par conséquent, ce délai doit être un délai raisonnable et approprié permettant aux intéressés de préparer et de déposer leurs offres (voir article 140, paragraphe 1, des modalités d exécution). Ce délai raisonnable et approprié doit s apprécier en fonction des circonstances de l espèce. 42 Dans la présente affaire, il convient donc d apprécier si la prorogation de 35 jours de la date limite de réception des offres est suffisamment longue pour que les intéressés disposent d un délai raisonnable et approprié pour préparer et déposer leurs offres. À cet égard, la requérante invoque, en substance, une différence de traitement ou une discrimination entre les entreprises qui, dès la publication de l avis de marché, remplissaient les critères relatifs à leur capacité économique et financière à exécuter le marché et celles qui ne remplissaient ces critères qu à compter de la publication du rectificatif du 23 août Il ressort néanmoins des circonstances de l espèce que la prorogation de 35 jours de la date limite de réception des offres accordée à la suite de la publication du rectificatif du 23 août 2005 a été suffisamment longue pour permettre à la requérante de disposer d un délai raisonnable et approprié pour préparer et déposer l offre du consortium CustomSystems. 44 En effet, la publication au Supplément au Journal officiel d un avis de préinformation publié le 6 avril 2005 a permis à tous les intéressés d être informés du lancement prochain d un appel d offres portant sur un marché relatif à la «spécification, le développement, la maintenance et le soutien des systèmes informatiques douaniers (CUST-DEV)» et de commencer à s y préparer. 45 En ce qui concerne la requérante, force est de constater qu elle a pu travailler sur la rédaction d une offre de façon utile avant même la publication d un rectificatif concernant l avis de marché le 23 août En effet, à la suite de la publication de l avis de marché le 18 juin 2005, la requérante a demandé et obtenu le cahier des charges, qui lui a été adressé le 27 juin Cela ressort également du fait que certaines déclarations des membres du consortium CustomSystems relatives aux critères d exclusion sont datées du 1 er août ou du 8 août 2005 ou encore du fait qu elle a notamment demandé au pouvoir adjudicateur, le 1 er août 2005, de lui communiquer le document intitulé «Cahier des charges relatif au système de transit fonctionnel (FTSS)» et que ce document lui a été effectivement communiqué le 10 août La requérante indique également dans la réplique que, le 21 juillet 2005, soit plus d un mois après la publication de l avis de marché, elle a posé au pouvoir adjudicateur la question de savoir si les conditions de chiffres d affaires définies dans l avis de marché n étaient pas erronées et qu elle a pris connaissance un peu plus tard de la réponse à cette question, qui lui fut transmise le 3 août Il s ensuit que la requérante a eu, «au milieu des vacances estivales», la certitude qu elle ne pouvait pas présenter une offre susceptible de satisfaire aux conditions définies dans l avis de marché. 47 En outre, à partir du 23 août 2005, date de la publication du rectificatif par lequel le pouvoir adjudicateur a modifié le critère relatif aux chiffres d affaires défini au point III de l avis de marché, la requérante a été en mesure de reprendre le travail entamé par le passé. Il ressort, en effet, du dossier que la requérante a été en mesure de poser de nouvelles questions au pouvoir adjudicateur et a pu déposer son dossier dans le délai requis. Au demeurant, la requérante n invoque pas d éléments concrets susceptibles de démontrer qu elle n était pas en mesure de préparer et de déposer une offre dans le délai de 35 jours accordé par le pouvoir adjudicateur à la suite de la publication du rectificatif. À cet égard, il importe de relever que l avis de marché publié le 18 juin 2005 n a pas été substantiellement modifié par le rectificatif. En effet, la modification apportée par le pouvoir adjudicateur à cet avis de marché, à la demande de la requérante, ne porte pas sur l objet même du marché en cause, sa partie technique la plus difficile à préparer, à savoir la présentation d une offre portant sur la spécification, le développement, la maintenance et le soutien des systèmes informatiques douaniers relatifs aux projets informatiques «CUST-DEV».

8 48 En conséquence, la requérante n a pas exposé à suffisance de droit les raisons pour lesquelles, en l espèce, une prorogation de 35 jours uniquement du délai de réception des offres à compter de la publication du rectificatif du 23 août 2005 a pu entraîner une violation de l article 89, paragraphe 1, du règlement financier ou une violation de l article 140, paragraphe 1, des modalités d exécution. Au vu des circonstances de la présente affaire, ce délai doit donc être considéré comme raisonnable et approprié pour permettre à la requérante de préparer et de déposer une offre. 49 Pour les besoins de la démonstration, il y a lieu également de relever qu il ressort de l article 140 paragraphe 4, des modalités d exécution que, si un avis de préinformation qui comporte toutes les informations requises dans l avis de marché est envoyé pour publication un minimum de 52 jours avant la date d envoi de l avis de marché, alors le délai minimal pour la réception des offres peut être ramené en règle générale à 36 jours, ou à un minimum de 22 jours, à compter de la date d envoi de l avis de marché. La période pouvant séparer la publication de l avis de préinformation et celle de l avis de marché peut donc être de 88 jours ou au minimum de 74 jours tout en restant une période raisonnable. Dès lors, en appliquant la même logique aux faits relatifs à la présente affaire, la requérante disposait dès le 18 juin 2005, date à laquelle l avis de marché a été publié, de toutes les «informations requises dans l avis de marché», à tout le moins de toutes les informations sur la substance du marché ici en cause. Force est alors de constater que près de trois mois et demi se sont écoulés entre ce moment et la date limite de réception des offres, à savoir le 30 septembre La première branche du premier moyen doit donc être écartée. Sur la seconde branche, relative au délai prévu pour présenter des demandes de renseignements complémentaires Arguments des parties 51 La requérante soutient que la Commission aurait dû proroger le délai pour la réception des offres afin que les parties intéressées puissent demander des renseignements complémentaires jusqu à cinq jours ouvrables avant la date limite de réception des offres. Elle fait valoir qu il ressort de la dernière phrase de l article 141, paragraphe 2, des modalités d exécution, selon laquelle «les pouvoirs adjudicateurs ne sont pas tenus de répondre aux demandes de renseignements complémentaires présentées moins de cinq jours ouvrables avant la date limite de présentation des offres» que les soumissionnaires potentiels ont le droit de présenter de telles demandes et d exiger des réponses pour autant que ces demandes sont faites jusqu à cinq jours avant l expiration de ladite date limite. En l espèce, les nouveaux soumissionnaires, qui n avaient été autorisés à participer à la procédure qu après la publication du rectificatif du 23 août 2005, auraient dû être autorisés à présenter des questions jusqu au 25 septembre 2005 et non jusqu au 2 septembre. Le droit de demander des éclaircissements relatifs au dossier serait de l essence même d une procédure transparente de marché public visant à veiller à l exercice d une concurrence authentique et à l égalité de traitement des participants. La requérante indique également que, à la suite de la publication du rectificatif du 23 août 2005, elle a pu envoyer 24 questions en deux jours. Elle serait parvenue à établir 64 questions pertinentes et constructives dans les limites du calendrier dont elle disposait. La Commission aurait toutefois refusé de répondre aux «questions susvisées», ce qui aurait constitué une discrimination, puisque, en l absence d éclaircissements, le consortium CustomSystems a dû procéder «intuitivement» en ce qui concerne plusieurs aspects de l offre. 52 La Commission fait observer que la dernière phrase de l article 141, paragraphe 2, des modalités d exécution a été ajoutée par le règlement n 1261/2005. Selon elle, cette disposition n était donc pas applicable à la date de publication de l appel d offres, le 18 juin Elle soutient également que, même si elle est tenue d agir équitablement, raisonnablement et impartialement à l égard des soumissionnaires potentiels, elle ne saurait pour autant être obligée, lorsqu elle proroge d un certain nombre de jours la date limite de réception des offres, de proroger du même nombre de jours la date limite de présentation des demandes de renseignements. Elle estime devoir seulement veiller à donner aux intéressés un délai adéquat pour présenter des demandes de renseignements complémentaires. En l espèce, la requérante aurait été en possession du cahier des charges

9 depuis le 27 juin La Commission fait également observer que, tandis que la requérante ignorait pouvoir participer à l appel d offres en cause en tant que membre d un consortium, celle-ci a présenté quatorze demandes de renseignements et que, par la suite, celle-ci a présenté 88 autres demandes de renseignements. Dans le délai imparti, la requérante aurait donc pu présenter 102 demandes de renseignements (sur un total de 198 demandes de renseignements présentées dans le cadre de la procédure d appel d offres). Appréciation du Tribunal 53 Il ressort du point IV.3.2 de l avis de marché, tel que modifié par un rectificatif du 23 août 2005, que le pouvoir adjudicateur a fixé la date limite de présentation des demandes de renseignements au 2 septembre Selon la requérante, cette disposition viole l article 141, paragraphe 2, des modalités d exécution dans sa version modifiée par l article 1 er, point 25, du règlement n 1261/2005. Cette violation serait également assimilable à une violation de l article 89, paragraphe 1, du règlement financier. 55 D emblée, il convient de relever que c est à juste titre que la Commission affirme que l article 141, paragraphe 2, des modalités d exécution dans sa version modifiée qui est entrée en vigueur le 5 août 2005, invoqué par la requérante, n est pas applicable à une procédure d appel d offres dont l avis de marché a été publié le 18 juin 2005, même si elle l était au moment de la publication du rectificatif du 23 août 2005 (voir point 52 ci-dessus). La question de l application dans le temps des nouvelles dispositions consacrées par ledit règlement est expressément envisagée par l article 2 de ce règlement, duquel il ressort que «[l]es procédures de passation de marchés publics [ ] lancées avant l entrée en vigueur du présent règlement restent soumises aux règles applicables au moment où ces procédures ont été lancées». 56 La disposition applicable en l espèce est donc l article 141, paragraphe 2, des modalités d exécution dans sa version applicable au 18 juin 2005 (voir points 4 et 5 ci-dessus) qui était rédigé dans les termes suivants : «2. Pour autant qu ils [ont] été demandés en temps utile, les renseignements complémentaires sur les cahiers des charges sont communiqués simultanément à tous les opérateurs économiques qui ont demandé un cahier des charges ou manifesté un intérêt à soumissionner six jours de calendrier au plus tard avant la date limite fixée pour la réception des offres ou, pour les demandes de renseignements reçues moins de huit jours de calendrier avant la date limite fixée pour la réception des offres, le plus vite possible après la réception de la demande de renseignements.» 57 Force est donc de constater que l article 141, paragraphe 2, des modalités d exécution dans sa version applicable en l espèce ne permettait pas à la Commission de fixer la date limite de présentation des demandes de renseignements au 2 septembre 2005, alors que la date limite de réception des offres avait été prorogée du 26 août au 30 septembre Au contraire, à la lecture de cette disposition, il appartenait au pouvoir adjudicateur de communiquer «le plus vite possible» aux intéressés les réponses aux «demandes de renseignements reçues moins de huit jours de calendrier avant la date limite fixée pour la réception des offres». Il y a donc lieu de considérer que, en principe, la date limite de présentation des demandes de renseignements devait coïncider avec la date limite de réception des offres sous la seule réserve de la possibilité pour le pouvoir adjudicateur de pouvoir répondre le plus vite possible à ces demandes de renseignements. 58 Ainsi, contrairement à ce que laisse entendre la Commission (voir point 52 ci-dessus), aucune base juridique ne permet au pouvoir adjudicateur de fixer la date limite de présentation des demandes de renseignements plus de trois semaines avant la date limite de réception des offres lorsque cette dernière a été prorogée au-delà de la date initialement prévue dans l avis de marché. En effet, il ressort du libellé de l article 141, paragraphe 2, des modalités d exécution dans sa version applicable en l espèce, tout comme de celui de l article 141, paragraphe 2, des modalités d exécution dans sa version modifiée qui est entrée en vigueur le 5 août 2005 qui vise précisément à permettre au pouvoir adjudicateur de ne pas

10 être confronté à des demandes de renseignements présentés à la dernière minute auxquelles il ne pourrait pas répondre de manière satisfaisante en pratique, que la question de la limitation du délai de présentation des demandes de renseignements doit être distinguée de celle de la prorogation du délai de réception des offres, qui a été examinée dans le cadre de la première branche du présent moyen. 59 En conséquence, il y a lieu de considérer que la Commission ne dispose pas, en ce qui concerne la limitation du délai de présentation des demandes de renseignements, d une marge d appréciation pour établir le délai raisonnable à prendre à considération comme c est le cas pour déterminer le délai raisonnable et approprié pour préparer et déposer les offres. Le délai à prendre en considération dépend de la date limite de réception des offres, laquelle a été modifiée par un rectificatif du 23 août 2005 susceptible d engendrer tous les effets qui y sont associés, notamment pour ce qui est de la prorogation accessoire et parallèle du délai de présentation des demandes de renseignements. 60 En fixant la fin du délai de présentation des demandes de renseignements complémentaires au 2 septembre 2005 alors qu il prorogeait la date limite de réception des offres du 26 août au 30 septembre 2005, le pouvoir adjudicateur a donc violé l article 141, paragraphe 2, des modalités d exécution. Cette violation constitue une irrégularité commise lors de la procédure précontentieuse. 61 Conformément à une jurisprudence constante, une irrégularité procédurale ne peut toutefois entraîner l annulation de la décision en cause que s il est établi que, en l absence de cette irrégularité, la procédure administrative aurait pu aboutir à un résultat différent dans l hypothèse où la requérante aurait eu la possibilité de présenter des demandes de renseignements complémentaires jusqu à la date limite de réception des offres et s il existait, à cet égard, une chance même réduite que la requérante ait pu faire aboutir la procédure administrative à un résultat différent en considération des réponses susceptibles d être apportées par le pouvoir adjudicateur (voir, en ce sens, arrêt de la Cour du 2 octobre 2003, Thyssen Stahl/Commission, C-194/99 P, Rec. p. I-10821, point 31, et la jurisprudence citée, et arrêts du Tribunal du 30 septembre 2003, Atlantic Container Line e.a./commission, T-191/98 et T-212/98 à T-214/98, Rec. p. II-3275, points 340 et 430, et du 12 mars 2008, Evropaïki Dynamiki/Commission, T-345/03, Rec. p. II-341, point 147). La charge de la preuve incombe sur ce point à la requérante. 62 Afin de mesurer les conséquences de l irrégularité procédurale constatée au point 60 cidessus, le Tribunal a demandé aux parties si, dans la présente affaire, il existait des demandes de renseignements auxquelles il n aurait pas été répondu par le pouvoir adjudicateur. Cette question a également été abordée lors de l audience. 63 À cet égard, il ressort clairement des réponses de la Commission à la question posée par le Tribunal qu aucune demande de renseignements émanant de la requérante n est restée sans réponse de la part du pouvoir adjudicateur. La Commission a maintenu cette appréciation lors de l audience. 64 De même, dans sa réponse à la question posée par le Tribunal, la requérante n a pas fait état de la moindre demande de renseignements à laquelle il n aurait pas été donné suite. Dans ladite réponse comme lors de l audience, elle a, en substance, reproché des réponses ambiguës ou incomplètes à ses questions ou encore une politique générale de rétention d informations de la part de la DG concernée. 65 Ainsi, la requérante a fait valoir que certaines des réponses fournies par le pouvoir adjudicateur étaient partielles en ce sens que la communication de certaines informations demandées lui avait été refusée au motif que lesdites informations n étaient pas nécessaires à la préparation d une offre. Elle a fait référence aux réponses données par la DG concernée aux questions n os 93, 94, 95, 98 et 99. À cet égard, il convient de relever que cette question qui porte sur la qualité des réponses apportées par le pouvoir adjudicateur sera examinée dans le cadre du deuxième moyen et évoquée dans le cadre du troisième moyen. En tout état de cause, la requérante s étant limitée dans son argumentation à indiquer que la réponse apportée par le pouvoir adjudicateur était contestable en ce sens que les documents demandés lui étaient nécessaires, elle n invoque aucun élément susceptible d expliquer les raisons pour lesquelles lesdits documents étaient nécessaires, ce qui ne permet pas de

11 mesurer leur éventuelle importance pour préparer une offre. Le Tribunal n est donc pas en mesure d évaluer l impact que la communication de ces documents aurait pu avoir sur l évaluation de l offre du consortium CustomSystems. 66 D une manière plus générale, la requérante a également fait valoir que la politique de la DG concernée était de communiquer le moins possible de documents, de les communiquer le plus tard possible et d une manière incomplète et opaque. Elle a fait référence à la question posée le 1 er août 2005 concernant une demande visant à avoir accès au document intitulé «Cahier des charges relatif au système de transit fonctionnel (FTSS)» auquel il a été répondu par la production du document demandé le 10 août 2005, ce qui ne permet pas d illustrer la politique prêtée à la DG concernée, celle-ci reconnaissant dans sa réponse que la non-communication de ce document résultait d une erreur de sa part. 67 Par ailleurs, il ressort du dossier que plus d une centaine de demandes de renseignements sur les 198 présentées dans le cadre de la procédure d appel d offres émanent de la requérante (voir point 52 ci-dessus), ce qui est considérable. À défaut de toute argumentation fournie en sens contraire, la requérante ne remet pas en cause le fait qu elle se trouve dans une situation où il a été concrètement répondu à toutes ses interrogations, même si certaines de ces réponses peuvent ne pas la satisfaire. La requérante ne saurait à cet effet se contenter d invoquer de manière purement théorique la possibilité de poser d autres questions que celles qu elle a posé ou le droit de poser de nouvelles questions sur les réponses apportées par le pouvoir adjudicateur à ses questions sans expliquer quelles auraient pu être ces questions et quel aurait été l impact de la réponse attendue sur la préparation et l évaluation de l offre du consortium CustomSystems. Pour des raisons pratiques évidentes, l attribution des marchés publics ne peut être effectuée à l issue d une procédure sans fin où les différents soumissionnaires doivent être placés dans une situation où ils peuvent finaliser les détails de leurs offres en demandant des précisions et des informations complémentaires aussi longtemps qu ils le désirent. 68 En conclusion, la requérante n ayant pas démontré, en l espèce, que l irrégularité procédurale a eu une incidence concrète sur l offre du consortium CustomSystems, il y a lieu d écarter la présente branche en ce qu elle vise à obtenir l annulation de la décision attaquée. 69 Le premier moyen doit donc être rejeté. Sur le deuxième moyen tiré d une violation du principe d égalité de traitement Arguments des parties 70 De manière générale, la requérante soutient que les contractants en place étaient avantagés par rapport aux autres soumissionnaires du fait de leur relation de travail passée avec la DG concernée. En outre, le pouvoir adjudicateur aurait restreint la concurrence en «groupant deux contrats antérieurs dans un seul appel d offres». Le contrat aurait été attribué aux contractants en place compte tenu de l avantage comparatif découlant de leur coopération avec la DG concernée et du refus du pouvoir adjudicateur de communiquer les éléments d information pertinents à tous les participants. Pour illustrer cet avantage, la requérante fait valoir que le soumissionnaire composé des deux contractants en place était le seul à disposer de certaines informations relatives au logiciel et au matériel à utiliser. À cet égard, elle se réfère à la lettre de la Commission du 21 septembre 2005 et, en particulier, aux réponses apportées par le pouvoir adjudicateur aux questions n os 51, 93 à 107, 113, 126, 127, 130 à 132 et 177 à 180. Selon elle, un soumissionnaire qui ne connaîtrait pas ces informations ne pourrait pas présenter d offre précise en ce qui concerne les coûts correspondants. Elle indique également que les réponses apportées par le pouvoir adjudicateur aux questions n os 80, 182 et 183 sont «inexplicables». En outre, elle soutient que le fait d exiger des soumissionnaires qu ils incluent dans leur offre les «coûts de prise en charge» confère un avantage aux contractants en place. La Commission justifierait cette inclusion par la nécessité de garantir une bonne gestion financière. Le pouvoir adjudicateur n aurait toutefois pas dû en tenir compte lors de la comparaison des offres des contractants en place avec celles des autres soumissionnaires. À cet égard, la requérante invoque un extrait du tableau financier relatif au «coût de transfert» et plusieurs rubriques de ce tableau, qui obligeraient notamment les soumissionnaires à formuler une «offre forfaitaire» pour la fourniture de services relatifs à des postes qui n étaient connus que des contractants en place. Le pouvoir

12 adjudicateur ne serait pas intervenu sur ce traitement discriminatoire, alors même qu il en aurait été informé dans le cadre des questions n os 160 à 162, 167, 182 à 183, 190, 193 et En réponse aux observations de la Commission, la requérante précise que celle-ci n a pas révélé en temps voulu tous les éléments qu elle devait révéler. Le 1 er août 2005, la requérante avait ainsi demandé la communication du «Cahier des charges relatif au système de transit fonctionnel (FTSS)», qui n était pas compris dans la documentation envoyée. Après avoir indiqué qu il s agissait là d une erreur dans la documentation de base, le pouvoir adjudicateur aurait transmis ce document le 10 août Selon la Commission, il est inévitable que le contractant en place bénéficie d un avantage lorsqu une procédure d appel d offres est ouverte en vue de l attribution d un marché. Le principe d égalité de traitement n exigerait toutefois pas du pouvoir adjudicateur qu il neutralise de façon absolue l ensemble des avantages dont bénéficie un tel soumissionnaire. Ces éventuels avantages ne devraient être neutralisés que dans la mesure où cette neutralisation est techniquement facile à réaliser, lorsqu elle est économiquement acceptable et qu elle ne viole pas les droits dudit contractant. L argument de la requérante selon lequel la DG concernée a restreint la concurrence en effectuant un seul appel d offres alors que celle-ci avait précédemment conclu deux contrats distincts ne tiendrait pas compte du fait que les différents services de la Commission auraient des besoins différents. La décision de publier un appel d offres couvrant une grande partie du développement aurait ainsi été prise dans le cadre d une stratégie globale visant à harmoniser les arrangements contractuels de la DG concernée, dans le contexte d une multiplicité de projets complexes gérés par un noyau relativement réduit de fonctionnaires. En réponse à l allégation de la requérante selon laquelle les contractants en place étaient avantagés, parce qu ils étaient les seuls à disposer de certaines informations, la Commission fait valoir que les détails de l infrastructure à reprendre par le nouveau contractant étaient indiqués dans le cahier des charges. Le pouvoir adjudicateur n aurait pas exigé des soumissionnaires qu ils fournissent un prix pour l achat de cette infrastructure, mais seulement qu ils incluent les coûts d exploitation de l infrastructure de développement dans les coûts mensuels du module de travail intitulé «Prix unitaires des services opérationnels» de la liste de prix. De plus, la Commission fait observer que tous les codes sources, les logiciels et la documentation relative au projet ainsi que la liste des problèmes connus figuraient dans la documentation de base envoyée à tous les soumissionnaires potentiels. En ce qui concerne la question des frais de prise en charge, qui sont également appelés «coûts de reprise», la Commission indique que, même si ces coûts étaient neutralisés, ce qu elle n était pas tenue de faire, la différence ne serait pas significative en termes de points attribués à l offre retenue et à l offre de la requérante et n aurait pas modifiée le classement effectué lors de l évaluation. À cet égard, la Commission fournit le tableau suivant : Offre retenue X Offre de ED (CustomSystems) Qualité totale Indicateur de qualité ,49 73,49 (max. = 100) Prix total de l offre Estimation , budgétaire (en euros) Coûts de reprise Prix total sans coûts de reprise , Nouvel indicateur de prix 126, ,26 (min. = 100) - Nouveau ratio qualité/prix 78,75 73,49 69,16 - Ancien ratio qualité/prix 79,57 68,55 73 Enfin, la Commission fait observer que toutes les entreprises intéressées par l appel d offres, y compris la requérante, ont reçu le «Cahier des charges relatif au système de transit fonctionnel (FTSS)» le 10 août Ce document décrirait les aspects procéduraux du système de transit.

13 Appréciation du Tribunal 74 Selon une jurisprudence constante, le principe d égalité de traitement exige que des situations comparables ne soient pas traitées de manière différente et que des situations différentes ne soient pas traitées de manière égale (arrêts de la Cour du 19 octobre 1977, Ruckdeschel e.a., 117/76 et 16/77, Rec. p. 1753, point 7, et du 13 décembre 1984, Sermide, 106/83, Rec. p. 4209, point 28 ; arrêt Evropaïki Dynamiki/Commission, point 61 supra, point 60). 75 Or, en matière de passation de marchés publics, le principe d égalité de traitement prend une importance toute particulière. En effet, il résulte d une jurisprudence bien établie de la Cour que le pouvoir adjudicateur est tenu au respect du principe d égalité de traitement des soumissionnaires (arrêts de la Cour du 27 novembre 2001, Lombardini et Mantovani, C-285/99 et C-286/99, Rec. p. I-9233, point 37, et du 19 juin 2003, GAT, C-315/01, Rec. p. I-6351, point 73 ; arrêt Evropaïki Dynamiki/Commission, point 61 supra, point 61). 76 En ce qui concerne l affirmation de la requérante selon laquelle les contractants en place seraient avantagés par rapport aux autres soumissionnaires du fait de leur relation de travail passée avec la DG concernée (voir point 70 ci-dessus), il convient de relever qu un tel avantage n est pas la conséquence d un quelconque comportement du pouvoir adjudicateur. En effet, sauf à exclure systématiquement un tel contractant de tout nouvel appel d offres, voire à interdire de lui sous-traiter une partie du marché, l avantage dont bénéficie un contractant en place ou le soumissionnaire lié à celui-ci dans le cadre d un contrat de soustraitance est en réalité inévitable, puisqu il est inhérent à toute situation dans laquelle un pouvoir adjudicateur décide d ouvrir une procédure d appel d offres pour l attribution d un marché qui a été exécuté, jusque-là, par un seul contractant. Cette circonstance constitue en quelque sorte un «avantage de facto inhérent» (voir, en ce sens, arrêt Evropaïki Dynamiki/Commission, point 61 supra, point 70). 77 En conséquence, il ne peut donc être déduit, comme le suggère la requérante au vu des résultats de la procédure d appel d offres, que le fait que le soumissionnaire qui réunissait les contractants en place a obtenu le marché en cause constitue en tant que tel une violation du principe d égalité de traitement. 78 En ce qui concerne l affirmation de la requérante selon laquelle le soumissionnaire qui réunissait les contractants en place était le seul à disposer de certaines informations relatives au logiciel et au matériel à utiliser, à même de lui conférer un avantage comparatif par rapport aux autres soumissionnaires, il y a lieu de considérer que cette affirmation n est pas étayée par des éléments suffisamment probants. En effet, la requérante se contente d invoquer deux séries de réponses apportées par le pouvoir adjudicateur à des demandes de renseignements complémentaires présentées au stade de la préparation des offres (voir point 70 ci-dessus). 79 S agissant de la première série de réponses (à savoir les réponses apportées par le pouvoir adjudicateur aux questions n os 51, 93 à 107, 113, 126, 127, 130 à 132, 177 à 180), la requérante se limite à affirmer, sans autre forme d explication, qu un soumissionnaire qui ne connaîtrait pas les informations relatives au coût d un logiciel ou à la maintenance d une élément du matériel ne pourrait pas être précis à ce propos. Or, il ressort des observations de la Commission à cet égard (voir point 72 ci-dessus), lesquelles ne sont pas contredites par la requérante, que toutes les entreprises intéressées par l appel d offres ont pu obtenir une documentation technique leur permettant d obtenir toute une série d informations techniques relatives aux codes sources, aux logiciels ainsi qu à la documentation correspondante. À défaut d explications permettant d identifier à quel titre lesdites réponses et les éléments fournis dans le cadre de l appel d offres ne permettaient pas de satisfaire à ce qui avait été demandé, le Tribunal n est pas en mesure d apprécier la violation du principe d égalité de traitement des soumissionnaires invoquée par la requérante sur ce point. 80 En tout état de cause, il convient de relever que, à la suite d une demande en ce sens faite par la requérante, le pouvoir adjudicateur a transmis à toutes les entreprises intéressées une copie du cahier des charges relatif au système de transit fonctionnel. Contrairement à ce que laisse entendre la requérante, aucun élément présent dans le dossier ne permet de penser

14 que le fait que cette communication n a pas pu intervenir avant la date du 10 août 2005 résulte d autre chose que d une simple erreur. 81 S agissant de la seconde série de réponses (à savoir les réponses apportées par le pouvoir adjudicateur aux questions n os 80, 182 et 183), la requérante ne présente pas le moindre élément permettant de comprendre à quel titre ces réponses seraient «inexplicables». Le Tribunal ne peut donc apprécier si, comme le soutient la requérante, le principe d égalité de traitement a été violé en l espèce. 82 En ce qui concerne l affirmation de la requérante selon laquelle la question des frais de prise en charge confère un avantage aux contractants en place qui constitue une violation du principe d égalité de traitement, il y a lieu de relever que cette question ne présente pas l importance que lui donne la requérante. 83 En premier lieu, il ressort des données extraites du tableau financier relatif au «coût de transfert» qui sont citées par la requérante que le pouvoir adjudicateur demandait de présenter une «offre forfaitaire de prise en charge» et une «offre forfaitaire pour des services de maintenance corrective». La nature forfaitaire des données demandées comporte donc intrinsèquement une dose d imprécision qui met sur un pied d égalité les différents soumissionnaires qui étaient capables d apprécier ces données au vu des éléments techniques présentés dans la documentation qui leur avait été fournie. 84 En second lieu, et en toute hypothèse, il ressort des données produites par la Commission (voir point 72 ci-dessus) que, sans qu il soit besoin de se prononcer sur la question de savoir s il était ou non nécessaire de neutraliser dans la présente affaire les frais de prise en charge comme le demande la requérante dans le cadre de la comparaison de l offre des contractants en place avec celles des autres soumissionnaires, la neutralisation de ces frais n aurait pas modifié le classement effectué lors de l évaluation. 85 En dernier lieu, en ce qui concerne l affirmation de la requérante selon laquelle la DG concernée a restreint la concurrence en effectuant un seul appel d offres alors que celle-ci avait précédemment conclu deux contrats distincts, ce qui constituerait une violation du principe d égalité de traitement, force est de constater qu il ne peut être reproché à la DG concernée de vouloir procéder à un tel regroupement dans le cadre d une stratégie globale visant à harmoniser ses arrangements contractuels. 86 Au vu de ce qui précède, il y a lieu de rejeter le deuxième moyen. Sur le troisième moyen tiré de l existence d une erreur manifeste d appréciation dans l évaluation de l offre du consortium CustomSystems Arguments des parties 87 Pour établir l existence d une erreur manifeste d appréciation dans l évaluation de l offre du consortium CustomSystems, la requérante présente au Tribunal ses observations sur le rapport d évaluation communiqué par la Commission le 28 juin 2006 en relevant qu elle a déjà présenté ces observations au pouvoir adjudicateur par lettre du 4 juillet 2006, mais n a pas obtenu de réponse sur le fond. Sur les appréciations du comité d évaluation concernant l offre du consortium CustomSystems en relation avec le critère intitulé «Adéquation de la manière de voir proposée à l exécution des conditions contractuelles et des activités prévues» 88 La requérante décompose les appréciations du comité d évaluation concernant l offre du consortium CustomSystems en ce qui concerne le critère intitulé «Adéquation de la manière de voir proposée à l exécution des conditions contractuelles et des activités prévues» en onze extraits afin de faciliter la présentation de ses observations. 89 Le premier extrait commenté est le suivant :

15 «L offre a obtenu pour ce critère 180 points sur un total de 300 points. Le comité d évaluation a conclu que la manière de voir proposée répondait aux conditions contractuelles et aux activités prévues, bien que plusieurs faiblesses aient été constatées. La réponse à la question relative à ce critère comprenait deux parties.» 90 À cet égard, la requérante fait observer qu elle a communiqué neuf documents pour répondre à ce critère, s agissant de la manière de voir proposée pour l exécution des conditions contractuelles et des activités prévues. Elle expose également sa méthode pour l exécution des conditions contractuelles et des activités prévues, à savoir les étapes suivantes : «WP-0 Gestion du projet», «WP-1 Mise en place et maintenance des ressources», «WP-2 Prise en charge», «WP-3 Soutien par information/atelier/démonstrations, mission, service de consultant», «WP-4 Coordination avec tous les intervenants concernés», «WP-5 Transfert», «WP-6 Cahier des charges» et «WP-7 Mise en place et essai». 91 Le deuxième extrait commenté est le suivant : «1. Manière de voir pour l exécution des conditions contractuelles La description de l approche méthodique TEMPO et RUP répond aux conditions. Le soumissionnaire intègre correctement, dans la section concernant l informatisation des techniques douanières, des concepts tels que l interopérabilité et l accessibilité, mais fait preuve de carence en ne proposant pas une méthode de mise en œuvre de ces concepts en termes d activités de gestion des projets, de coordination entre les diverses parties en cause, de gestion de la dimension transeuropéenne dans la réalisation du cahier des charges et la mise au point de logiciel.» 92 À cet égard, la requérante fait valoir qu il n était pas évident, à lire le cahier des charges de l appel d offres, que l offre devait aborder la question des activités de gestion des projets, celle de la coordination entre les diverses parties en cause et celle de la gestion de la dimension transeuropéenne pour la production du cahier des charges et la mise au point du logiciel. Elle fait observer qu elle ne disposait que de peu de temps (37 jours au lieu de 52) pour connaître d un appel d offres aussi complexe et organiser un consortium composé de sociétés implantées dans cinq pays différents. En tout état de cause, elle estime avoir répondu aux questions susmentionnées dans d autres documents que ceux qui concernent l informatisation des techniques douanières, à savoir : pour les activités de gestion du projet, dans un document d environ 60 pages figurant dans la réponse à la question n 5.1 et intitulé «WP-0 gestion du projet» ainsi que, pour d autres aspects de la gestion du projet, dans un document intitulé «Méthode de gestion des services CUST-DEV (question Gestion des demandes de services et question 5.2)» ; pour la coordination entre les diverses parties en cause, dans un document intitulé «WP-4 Coordination avec tous les intervenants concernés», ainsi que dans un document intitulé «Méthode de gestion des services CUST-DEV», communiqué sous la forme de la réponse à la question n relative à la gestion des demandes de service et à la question n 5.2, et un document intitulé «CUST-DEV Structure organisationnelle», communiqué sous la forme de la réponse à la question n 5.2.1) ; pour la gestion de la dimension transeuropéenne pour la production de cahier des charges et la mise au point de logiciel, dans les documents respectivement intitulés «WP-6 Spécifications» et «WP-7 Construction et essai» ; cette méthode ayant été utilisée avec succès pour la fourniture de services semblables à la Commission depuis plus de douze années. 93 Le troisième extrait commenté est le suivant : «Le comité d évaluation a considéré le reste de cette partie essentiellement comme un exposé succinct des tâches complétées par certains extraits de la documentation relative à la

16 ligne de base (sans y faire allusion) et le tableau des articles à livrer extrait de l annexe technique communiquée par la DG [concernée] avec le dossier relatif à l appel d offres.» 94 À cet égard, la requérante soutient qu elle ne disposait pas du temps nécessaire pour préparer correctement l offre du consortium CustomSystems et seule une documentation limitée lui aurait été communiquée par la DG concernée. Elle reconnaît toutefois avoir étudié tous les éléments communiqués par la DG concernée et procédé à une étude approfondie afin d élaborer le document intitulé «La manière dont le soumissionnaire conçoit la réalisation des exigences du contrat et des activités prévues». Ce serait donc à tort que le comité d évaluation aurait considéré que ce document ne constituait qu un exposé succinct des tâches à effectuer. En tout état de cause, elle affirme avoir exposé toutes les applications existantes et examiné ou proposé de nouvelles activités en ce qui concerne leur évolution. En aucun cas, ledit document ne pourrait être tenu pour une présentation succincte de l exposé des tâches. Elle soutient que le volume total de l offre était de l ordre de pages et qu elle a clairement indiqué dans l offre du consortium CustomSystems que celle-ci répondait pleinement aux exigences du cahier des charges. En ce qui concerne les prestations à effectuer, elle prétend avoir délibérément incorporé à ladite offre le même tableau que celui qui était fourni par la DG concernée, ce qui confirme que cette offre respectait les exigences définies par l appel d offres. 95 Le quatrième extrait commenté est le suivant : «2. Description précise de toutes les activités éventuelles à exécuter Cette partie contenait l exposé détaillé de toutes les activités éventuelles à exécuter sur la base des lots de tâches, tels qu ils sont exposés dans l annexe technique figurant dans le dossier relatif à l appel d offres. Le comité d évaluation a considéré cette partie de la réponse comme la preuve que le soumissionnaire avait bien compris quels étaient la plupart des services demandés, bien que sans préciser une pratique particulière, quelle qu elle fût, pour la réalisation de l évolution commerciale probable.» 96 À cet égard, la requérante fait observer que tous les points relatifs à l évolution commerciale n ont délibérément pas été inclus dans le document intitulé «Description WP». Ces points seraient exposés correctement et à juste titre dans le document intitulé «La manière de voir du soumissionnaire en ce qui concerne la réalisation des exigences contractuelles et des activités prévues». Elle soutient avoir ainsi déployé de nombreux efforts d analyse des «questions d interopérabilité du contrat-cadre CUST-DEV» et exposé avec précision l «évolution des systèmes existants». Selon elle, le comité d évaluation a ainsi commis une erreur manifeste d appréciation. 97 Le cinquième extrait commenté est le suivant : «La proposition ne contient pas de calendrier indicatif pour les divers projets à mettre au point conformément dans le cadre du contrat à attribuer.» 98 À cet égard, la requérante invite l «autorité contractante» à préciser dans quelle partie du cahier des charges relatif à l appel d offres les soumissionnaires sont priés de communiquer «un tableau indicatif pour les divers projets à mettre au point conformément à l échéancier du contrat à attribuer». Elle indique également que, dans l hypothèse où l absence dudit tableau devrait être considérée comme un «poste manquant» dans l offre du consortium CustomSystems, la DG concernée aurait dû demander clairement de communiquer ce tableau. Par ailleurs, un tel échéancier aurait une valeur restreinte compte tenu de la nature du contrat, qui a un caractère de contrat échelonné dans le temps et demande des interventions du contractant conformément aux besoins réels et aux décisions communes arrêtées d un commun accord entre la DG concernée et les États membres. Selon elle, le comité d évaluation a ainsi commis une erreur manifeste d appréciation. 99 Le sixième extrait commenté est le suivant :

17 «Plusieurs incompatibilités avec le tableau des tâches et l annexe technique ont été constatées dans la réponse à la question relative à ce critère. Le comité d évaluation a estimé que c était là une appréciation inexacte des activités demandées et qu il existait à cet égard un risque éventuel pour la qualité de la fourniture des services requis : Plusieurs propositions de l offre concernent des services Temps et moyens, mais ce n est pas là un service demandé pour cet appel d offres.» 100 À cet égard, la requérante fait observer que, bien qu elle ait prié la DG concernée d expliquer en détail la feuille de route du mécanisme de traitement des «demandes CUST- DEV», elle n a reçu aucune réponse particulière. Elle affirme donc qu elle ne pouvait pas imaginer quelles seraient les modalités du mécanisme de traitement des demandes afin de répondre aux besoins de la clientèle. Elle indique avoir adopté à cette fin la méthode type utilisée dans plusieurs contrats comportant un échéancier, en vertu desquels des types de services à forfait et/ou prévoyant le temps et les moyens sont demandés. Selon elle, le cahier des charges de l appel d offres contiendrait l exposé de deux types de rémunération, à savoir un prix forfaitaire et un prix à la demande, alors que ceux-ci ne seraient indiqués que de manière succincte. En outre, le «Projet de contrat échelonné» contiendrait à côté de la documentation relative à la soumission une indication concernant également le type des services «Temps et moyens», qui ne serait exposé que dans cinq lignes supplémentaires. Il se pourrait que cela ait engendré une certaine confusion dans son esprit, notamment du fait du peu de temps dont elle disposait pour élaborer l offre du consortium CustomSystems. 101 En outre, la réponse apportée par pouvoir adjudicateur à la question n 114 aurait été la cause d un autre malentendu. En l espèce, la question aurait été la suivante : «Auriez-vous l obligeance de communiquer une feuille de route abordant les aspects du mécanisme général de traitement des demandes? Plus spécialement, nous aurions intérêt à avoir la réponse à la question suivante : Combien de curriculum vitae devront être présentés par le contractant CUST-DEV pour chaque profil demandé dans un contrat spécifique délai et moyens? Quelles sont les étapes effectives du travail en cause dans le cas de commande de travail à forfait et prévoyant temps et moyens, et quels sont les délais fixés? Que se passerait-il au cas où le contractant CUST-DEV ne répondrait pas à une demande, puisque aucun mécanisme en cascade n est prévu?» La réponse aurait été la suivante : «La présente procédure d appel d offres a pour objectif délibéré l établissement d un contrat échelonné. Après la signature du contrat échelonné, des commandes effectives seront placées sous la forme de contrats spécifiques conclus en exécution du contrat échelonné. Un contrat spécifique modèle a été communiqué avec le dossier relatif à l appel d offres. L utilisation de contrats Délai et ressources/à forfait n est pas envisagée. Les implications de tout manquement du contractant à ses obligations au titre du contrat sont évoquées aux articles 1.10, II.1.3.i, II.4, II (i) et du projet de contrat échelonné.» Ainsi, dans sa réponse, la DG concernée indiquerait que ni les contrats «à forfait» ni les contrats «délai et ressources» ne seraient exécutés dans le cadre d un «contrat échelonné CUST- DEV». Par conséquent, l offre du consortium CustomSystems utiliserait le terme «Délai et ressources» pour se référer à la nature particulière des «commandes effectives» qui seraient passées par la DG concernée. Ces commandes ne seraient pas correctement définies dans le cahier des charges relatif à l appel d offres. Néanmoins, elles comporteraient la définition ou la description d une tâche à exécuter et un certain nombre de «personne/jours» de certaines catégories d experts. L offre dudit consortium ferait clairement allusion à ces «commandes effectives» spécifiques, étant entendu qu elles constitueraient une catégorie particulière de missions «Délai et ressources». Selon elle, le comité d évaluation n a pas examiné de manière approfondie la méthode proposée et il a préféré sanctionner l utilisation d un terme prétendument incorrect. Selon elle, le comité d évaluation a ainsi commis une erreur manifeste d appréciation. 102 Le septième extrait commenté est le suivant : «La description du lot de tâches 1.6 concernant l infrastructure des technologies de l information et des télécommunications à mettre en place est incompatible avec d autres parties de l offre. Cette partie précise que l infrastructure sera mise en place dans un seul lieu d implantation (le chapitre intitulé Installations du centre de données du contractant CUST-DEV commence comme suit : Le contractant CUST-DEV accueillera l infrastructure ICT qui sera utilisée au cours de la réalisation du projet dans son centre de données,

18 implanté au premier étage de son principal établissement. Tout l équipement spécialisé sera mis en place dans des supports distincts (fournis avec l équipement) dans la salle informatique du contractant ), mais la réponse au critère Adéquation de l infrastructure proposée donne l impression que tous les locaux des membres du consortium contrôleront une partie de l infrastructure de développement proposée.» 103 À cet égard, la requérante fait observer que, dans la rubrique «WP.1.6», le consortium CustomSystems a exposé «Le montage, la mise en place, l exploitation et l entretien de l infrastructure des technologies d information et de télécommunications». La topologie de réseau proposée serait identique à la topologie proposée dans le document intitulé «Infrastructure proposée». En d autres termes, il n existerait aucune incompatibilité entre ces deux documents. La requérante fait également observer qu elle a communiqué l exposé de son infrastructure pour les autres associés du consortium CustomSystems. Elle soutient avoir procédé ainsi, parce que la DG concernée n avait pas répondu clairement à la question n 154 et ne tenait pas à permettre au comité d évaluation d estimer que ledit consortium avait communiqué une information incomplète. Elle prétend avoir demandé à ses partenaires de communiquer un exposé détaillé de l infrastructure qu ils envisageaient également d utiliser. L infrastructure des autres associés de ce consortium serait tenue pour accessoire. 104 À l appui de cette argumentation, la requérante cite le contenu des questions n os 153 à 155 et des réponses apportées par le pouvoir adjudicateur à ces questions : «Question nº 153 : Nous comprenons que toute l infrastructure concernant CUST-DEV devrait être mise en place dans un seul lieu d implantation (salle des machines). Veuillez nous confirmer que notre compréhension est correcte. Réponse : Votre compréhension n est pas correcte. Question nº 154 : En cas de proposition conjointe, les soumissionnaires doivent-ils décrire l infrastructure additionnelle dans les locaux de chaque membre du consortium nécessaire pour l exécution des tâches ou non? Réponse : Le soumissionnaire doit décrire l infrastructure nécessaire comme cela est demandé dans les questions posées au titre 5.4 du questionnaire. Question nº 155 : À notre connaissance et en cas d attribution du contrat, le contractant CUST-DEV aura à nouveau la possibilité d examiner et de réévaluer l infrastructure nécessaire pour les services CUST-DEV, avec le concours de la Commission, afin de proposer la liste définitive de l infrastructure nécessaire. Pourriez-vous nous faire savoir si nous avons raison? Réponse : Vous avez raison en ce qui concerne l achat de matériel et de logiciel. Néanmoins, les prix proposés pour WP.1.6 et WP.0.C ne feront pas l objet d un réexamen ou d une réévaluation.» 105 La requérante indique également que, dans son offre, le consortium CustomSystems a exposé clairement l infrastructure essentielle ou principale à utiliser pour le projet. Le fait que les autres partenaires dudit consortium ont présenté l infrastructure accessoire qu ils allaient utiliser au niveau local n aurait pas dû être considéré comme un élément négatif. Par ailleurs, le comité d évaluation aurait manqué à son obligation d évaluer l infrastructure qui a été officiellement proposée par ce consortium. Selon elle, le comité d évaluation aurait ainsi commis une erreur manifeste d appréciation. 106 Le huitième extrait commenté est le suivant : «Dans son offre le soumissionnaire fait allusion à plusieurs postes ou concepts qui sont obscurs et dont il ne justifie pas la pertinence en ce qui concerne cet appel d offres : plusieurs allusions à l appel d offres TAXUD/2004/AO-004 ;»

19 107 À cet égard, la requérante fait observer qu il s agit d une erreur de frappe ou de typographie qui n aurait été commise que dans le document intitulé «WP.0». Elle indique ne pas comprendre comment le comité d évaluation peut être dérouté par une telle erreur et les raisons pour lesquelles il a utilisée cette erreur pour motiver l attribution de notes inférieures. Selon elle, le comité d évaluation avait la possibilité de demander des éclaircissements au sujet de l offre, comme il l a fait à d autres fins, et la question aurait été réglée. Elle estime que, même si le comité d évaluation n est pas tenu de demander des précisions à chaque fois qu une offre est rédigée de manière ambiguë, il a l obligation d agir avec une certaine prudence lorsqu il examine le contenu de chaque offre. Lorsque le libellé d une offre et les circonstances de l affaire dont la Commission a connaissance indiquent que l ambiguïté peut vraisemblablement s expliquer de manière simple et qu elle peut être facilement levée, il serait contraire au principe de bonne administration qu un comité d évaluation rejette une offre sans exercer son pouvoir de demander des précisions. De même, il serait contraire au principe d égalité de reconnaître à un comité d évaluation un pouvoir discrétionnaire absolu lorsqu il s agit de demander ou non des précisions concernant une offre donnée sans tenir compte de considérations objectives et sans être soumis à un contrôle juridictionnel. Ce principe d égalité n empêcherait pas le comité d évaluation de permettre à certains soumissionnaires d apporter des précisions permettant de lever des ambiguïtés présentes dans leurs offres. En outre, la requérante soutient que le principe de proportionnalité exige que les actes des institutions communautaires ne dépassent pas les limites de ce qui est approprié et nécessaire à la réalisation des objectifs poursuivis et que, lorsqu un choix s offre entre plusieurs mesures appropriées, il convient de recourir à la moins contraignante. 108 Le neuvième extrait commenté est le suivant : «plusieurs propositions concernent le concept d un plan de qualité pour le projet, [alors] que celui-ci a été remplacé pour l appel d offres CUST-DEV en un concept plus générique de plan de qualité pour le programme». 109 À cet égard, la requérante admet que l offre du consortium CustomSystems utilise ce terme. Cependant, comme la DG concernée s employait encore à finaliser sa méthode en vue de l établissement des plans de qualité, la requérante est d avis qu il ne devrait en résulter aucune confusion dans l esprit du comité d évaluation. Elle indique également avoir été «déroutée» par les termes de la question n 31 et la réponse à cette question qui sont reproduits ci-après : «Question nº 31 : Tableau des tâches, section 0.3, page 7/69, dernière phrase. D une part, aux termes du CUST-DEV TOR, Veuillez tenir la méthodologie TEMPO mars 2005 pour la référence et plus particulièrement le cycle de vie pour le développement classique et le cycle de vie pour la gestion de la qualité couvrant la nouvelle manière de voir pour le PQP, le FQP et le CQP. D autre part, aux termes de la méthodologie TEMPO mars 2005 (document PQP-FQP-CQP Gestion de la qualité) : Veuillez noter que la nouvelle manière de voir en ce qui concerne les plans de qualité (PQP-FQP-CQP) n est pas encore conforme à la méthode TEMPO. TEMPO sera transformée en vue de la consolidation des nouveaux concepts mentionnés dans ce document. À la fin de 2005, la version finalisée/échantillons des nouveaux plans de qualité (PQP-FQP-CQP) deviendront un aspect de la méthode TEMPO. Pourriez-vous clarifier précisément la méthode à utiliser probablement, par exemple le travail avec le TEMPO actuel au début, et ensuite le passage au nouveau TEMPO lorsqu il sera prêt? Réponse : La ligne de base de TEMPO pour ce cahier des charges de l appel d offres est le contenu de Méthode TEMPO mars La DG [concernée] met en œuvre à l heure actuelle sa nouvelle méthode conformément aux plans de qualité, ce qui est expliqué dans le document PQP-FQP-CQP gestion de la qualité. Le classeur en préparation en vue d une diffusion prochaine contient des exemples d un PQP, FQP et CQP de manière à permettre au soumissionnaire de proposer un prix forfaitaire pour la réalisation d un FQP et CQP.» 110 En conséquence, la requérante estime que cette remarque du comité d évaluation ne devrait pas avoir le moindre effet négatif sur l offre du consortium CustomSystems. Selon elle, le comité d évaluation a commis une erreur manifeste d appréciation. 111 Le dixième extrait commenté est le suivant : «plusieurs propositions concernent un CQP/A (plan de qualité des contrats/additif), mais le concept d un additif d un plan de qualité n est

20 pas précisé dans le cahier des charges relatif à l appel d offres en ce qui concerne cet appel d offres». 112 À cet égard, la requérante rappelle que la DG concernée s employait à finaliser sa méthode en vue de l établissement des nouveaux plans de qualité, de sorte qu elle était en droit de considérer que les soumissionnaires pouvaient utiliser ce qui était utilisé jusqu à présent dans la méthode «TEMPO». En réalité, ce qui importerait serait que tous les aspects qualitatifs soient abordés et qu aucun ne soit passé sous silence, peu importe qu ils le soient dans une partie annexe ou dans la partie principale d un document faisant partie de l offre. La présentation et la formulation exactes seraient à convenir au cours de l exécution du contrat. Selon elle, le comité d évaluation a ainsi commis une erreur manifeste d appréciation. 113 Le onzième et dernier extrait commenté est le suivant : «la proposition du lot de travaux 0.7 de la gestion du projet vise l accord spécifique tenu pour un instrument contractuel, mais ce point n est pas précisé dans le cahier des charges relatif à l appel d offres en ce qui concerne cet appel d offres». 114 À cet égard, la requérante fait observer que l expression «accord spécifique» a un caractère générique et que ladite expression a été largement utilisée par la Commission au cours des dernières années. Le soumissionnaire pourrait ainsi se référer à un «contrat spécifique», à une «mission», à une «tâche assignée spécifique», à une «commande de prestation» ou à toute expression équivalente. Néanmoins, la requérante estime que le comité d évaluation n aurait pas dû utiliser cette question de terminologie qui n exerce aucune influence sur le contenu de l offre, pour justifier la mauvaise notation à l offre du consortium CustomSystems. Selon elle, le comité d évaluation a ainsi commis une erreur manifeste d appréciation. Sur les appréciations du comité d évaluation concernant l offre du consortium CustomSystems en relation avec le critère intitulé «Adéquation de l organisation et de l activité de soutien proposées» 115 La requérante décompose les appréciations du comité d évaluation concernant l offre du consortium CustomSystems en ce qui concerne le critère intitulé «Adéquation de l organisation et de l activité de soutien proposées» en dix extraits afin de faciliter la présentation de ses observations. 116 Le premier extrait commenté est le suivant : «L offre a obtenu pour ce critère 110 points sur un total de 200 points. Le comité d évaluation a conclu que les réponses données aux questions relatives à ce critère étaient satisfaisantes, mais présentaient plusieurs graves lacunes. Des réponses ont été données à toutes les questions relatives à ce critère à l exception de la question du questionnaire dans laquelle la Commission demandait quels étaient les aspects sous lesquels l organisation proposée répondra aux exigences des services. Le soumissionnaire vise la méthode de gestion des services CUST-DEV, mais le comité d évaluation a conclu que cette partie de l offre n était pas un élément à retenir pour répondre à la question » 117 À cet égard, la requérante fait observer que la question n 49 constitue la preuve de l embarras du soumissionnaire potentiel causé par la DG concernée quant à la question de savoir ce qu il fallait exactement entendre par l expression «exigences des services» dans le contexte de cette question particulière. Cet embarras tiendrait aux «obscurités» du cahier des charges. De la réponse à cette question qui lui a été communiquée, elle aurait conclu à juste titre que l approche qu elle avait exposée dans le document «CUST-DEV méthode relative à la gestion des services» répondait suffisamment aux exigences de l appel d offres. Selon elle, le comité d évaluation a ainsi commis une erreur manifeste d appréciation. Elle rappelle enfin que la question n 49 et la réponse à cette question étaient rédigées comme suit :

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