ETATS GENERAUX DE LA CONTINUITE DES ENTREPRISES DE L ORDRE FRANÇAIS DES AVOCATS AU BARREAU DE BRUXELLES.

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1 ETATS GENERAUX DE LA CONTINUITE DES ENTREPRISES DE L ORDRE FRANÇAIS DES AVOCATS AU BARREAU DE BRUXELLES. COLLOQUE DU JEUDI 14 JUIN 2012 (Salle des audiences solennelles de la cour d appel, Palais de Justice) PRESENTATION DES TRAVAUX ET DU LIVRE ACTUALITE DE LA CONTINUITE, CONTINUITE DE L ACTUALITE (Sous la direction de Mes Alain Zenner et Marc Dal) Intervention de Me Alain Zenner Synthèse de ses Considérations conclusives 1. - Dans Mort à crédit, Louis-Ferdinand Céline clamait qu «on ne meurt pas de ses dettes. On meurt de ne plus pouvoir en faire». Voilà, si je puis dire, le constat qui a servi d exergue à nos Etats généraux, centrés sur les interrogations suscitées par la loi relative à la continuité des entreprises. Mes considérations conclusives sur ces Etats généraux se déclinent en quatre parties : un exorde ; un titre sur les entraves au succès de la loi ; et deux volets consacrés à nos contributeurs externes, Mme Rigaux et M. Duplat. Exorde 2. - Je commence mon introduction par vous rendre un hommage de plus, M. le Bâtonnier : pour l initiative, pour la méthode et pour le format de ces Etats généraux. Et j évoque l esprit qui a présidé à nos travaux, en recourant à la formule élégante de Me Jean-François van Drooghenbroeck, que vous apprécierez à la lecture du livre publié aux Editions Larcier Je justifie ensuite le titre de ce livre. Si elle a connu une croissance exceptionnelle du niveau de vie, ma génération des babyboomers a toujours vécu d une crise à l autre : je vous renvoie à l anamnèse que j en livre dans mon rapport. Or si l on examine les réponses judiciaires qui ont été apportées aux entreprises en difficulté au cours du demi-siècle écoulé, il s observe que les solutions proposées ont pour l essentiel toujours été tissées sur la même trame et suscité les mêmes interrogations dans la doctrine ou la jurisprudence. Au-delà de l actualité de la continuité qu apporte la publication, il s observe donc bien une continuité dans cette actualité. J en arrive ainsi à la première conclusion qui se dégage de nos travaux, à savoir qu il serait inutile, après seulement trois années d expérience, de songer à une nouvelle réforme. Ceci bien évidemment sans préjudice aux ajustements ponctuels dictés par l expérience dont l évaluation en cours établirait le besoin.

2 Demi-succès ou demi-échec? 4. - La loi relative à la continuité des entreprises connaît d ailleurs un francs succès, c est une évidence, même si ce succès est relatif. On peut parler de demi-succès ou de demi-échec : succès au regard du nombre de procédures ouvertes ; échec, au regard du nombre d entreprises en réorganisation ou réorganisées qui finissent quand même tôt ou tard dans la case faillite. Manifestement, trop de procédures sont ouvertes inutilement, et sans doute devrons-nous resserrer le portail. Il faut aussi vaincre d autres entraves au succès des PRJ. Nos travaux confirment la nécessité d une clarification de plusieurs dispositions controversées, d une plus large information des entreprises, d une formation continuée des acteurs de la loi, et d une action pédagogique de soutien à la notion de deuxième chance. Voilà la deuxième conclusion que je vous propose. Laxisme? Tous les abus peuvent être sanctionnés 5. - Parmi ces entraves au succès de la loi figurent les abus trop nombreux auxquels elle est accusée de prêter. Mais à tort : la troisième conclusion qu appellent nos travaux, c est que la loi offre déjà aux tribunaux tous les moyens nécessaires pour contrer ces abus. Ainsi de l arme anti-abus par absolu, l article 8 de la loi sur les faillites, tel qu amendé par l article 76 LCE, qui facilite le dessaisissement des dirigeants des entreprises en faillite virtuelle. De manière surprenante, plusieurs présidents pensent encore qu ils ne peuvent pas recourir à cette mesure pendant le sursis, alors qu elle a été facilitée précisément pour contrer les abus de la procédure de réorganisation judiciaire. Le commentaire de l article 76, que je rappelle dans mon rapport, le confirme expressément. La réforme de l article 8 met donc les tribunaux de commerce en mesure de conserver l initiative dans la déclaration des faillites et de tuer dans l œuf des réorganisations vaines. C était bien le but de législateur. Mais les tribunaux disposent de bien d autres moyens, qui ne doivent pas nécessairement être poursuivis par les créanciers, le ministère public ou d autres intéressés. Ainsi Mes Caroline Verbruggen et Sylvie Van Ommeslaghe proposent-t-elles une théorie générale de l abus de droit en matière de réorganisation judiciaire et des exemples nombreux de ses applications. Plusieurs autres auteurs vont dans le même sens, en illustrant leurs propos à l aide de la jurisprudence, souvent inédite. 2

3 Pour sa part Me Marc Dal rappelle opportunément à nos confrères l obligation déontologique de loyauté, qui les oblige notamment à vérifier la réalité des informations fournies par leurs clients aux juge délégué, aux créanciers et aux travailleurs. Je voudrais souligner ici ce truisme que la vaste majorité des demandeurs en réorganisation ou d autres intéressés interviennent à la procédure par le truchement d un conseil, et qu il n y a donc en général abus que si le barreau y prête la main. Or, assister un client, ce n est pas tirer sans discernement toutes les ficelles judiciaires pour gagner du temps ou de l argent. Je cite dans ma contribution l arrêt de 2010 de la Cour de cassation qui décide que «Lorsqu il n a d autre but que de nuire aux intérêts des parties adverses, notamment de rendre l exercice d une voie de recours par celles-ci plus difficile, plus lent, ou plus onéreux, un acte de procédure est constitutif d abus de droit». Ne rappelleriez vous pas ces principes dans votre Lettre périodique, Monsieur le Bâtonnier? La guerilla de l ONSS et du fisc 6. - Ma quatrième conclusion est que le plus grand péril qui pèse sur le succès de la réforme de 2009 tient au refus de l ONSS et du fisc du sort réservé à leurs créances, et dans l ambiguïté des organisations patronales et syndicales et du gouvernement fédéral à ce sujet. L objectif du législateur en matière de classification des créances publiques a été inscrit au fronton de la loi : il s agissait d assurer «le traitement égal de tous les créanciers, qu ils soient publics ou privés, et de faire en sorte que chacun de ces derniers apporte sa juste part au redressement de l entreprise dans l intérêt général». L ONSS et le fisc ne l ont pas encore digéré et persévèrent dans la guerilla judiciaire que l office avait déjà entreprise sous le régime du concordat judiciaire, heureusement toujours en vain. Certains receveurs prétendent aujourd hui commuer systématiquement leur statut de créanciers sursitaires ordinaires en créanciers sursitaires extraordinaires en recourant à leur hypothèque légale dès le dépôt d une requête. Dans leur contribution Mes Van Aelst et Gossiaux condamnent cet abus, et la cour d appel de Liège vient de rendre un arrêt très positif à ce sujet qui sera très prochainement publié au J.T. Constatant qu ils perdaient la bataille judiciaire, le fisc et l ONSS ont cru pouvoir reprendre la main par la voie législative, en faisant insérer subrepticement des dispositions de faveur dans des lois salmigondis, d ailleurs largement passées inaperçues. En début d année encore ils se sont assurés de la faculté, inscrite dans la dernière loi programme, d étendre par arrêté royal l application du mécanisme dit «de la responsabilité solidaire» en vigueur dans le secteur de la construction, à tous autres fournisseurs de travaux ou de services, quel que soit leur secteur. Bientôt tous les fournisseurs de travaux ou de services pourraient être tenus de payer la moitié des factures émises à leur charge par un débiteur en réorganisation à l ONSS et au fisc en couverture de dettes sociales et fiscales sursitaires nonobstant le sursis : quel sera encore dans tel cas l effet de celui-ci, et que restera-t-il au débiteur pour financer sa poursuite d activité? 3

4 J exhorte les juridictions consulaires à ne pas céder, en étant attentives aux deux questions que posent ces dispositions et aux réponses que je propose dans ma contribution. La jurisprudence de la Cour constitutionnelle : quousque tandem? 7. - Je me tourne maintenant vers Mme Rigaux. La lecture de votre panorama de la jurisprudence de la Cour constitutionnelle dans le domaine de l insolvabilité illustre que, dans une matière qui «est par excellence le siège de l inégalité», comme vous le constatez, la Cour est dotée d un pouvoir encore plus délicat à manier que dans d autres matières et qu il devrait être exercé «les mains tremblantes». Du premier arrêt récent de la Cour à propos de la loi, vous nous dites que son apport essentiel tient à ce qu elle y applique le principe que la règle d égalité «s impose non seulement au législateur et à l administration mais s applique aussi aux relations juridiques entre les personnes privées», et vous nous dites qu il pourrait déboucher sur «une épopée»! Je vous crois volontiers, mais je frémis! Certes, s agissant des plans de réorganisation, les tribunaux de commerce recourent déjà depuis quelques mois à ce principe pour apprécier les contestations sur les propositions de paiement. Leurs décisions montrent en tout cas que le principe n est pas facile à manier : les juges l utilisent avec un bonheur variable, c est-à-dire en posant des jugements de valeur très différents en fonction de leurs sensibilités propres, au point où personne ne peut plus dire où se trouve le curseur. Mais, au-delà des plans de réorganisation, la portée «horizontale» du principe d égalité constitutionnelle ne me paraît pas encore avoir été mesurée, du moins parmi les praticiens du droit commercial : désormais toute inégalité de traitement quelconque émanant d une entreprise devrait être susceptible de «justification raisonnable». Or pareille justification a posteriori des différenciations en matière commerciale sera sans doute souvent bien malaisée. A y réfléchir, on se demande si l application de la théorie de «l horizontalité» dans une matière qui se rattache au droit des obligations est bien conciliable avec le principe de l autonomie de la volonté qui en forme le socle. N y a-t-il pas là une incongruité majeure, surtout lorsque la distinction entre différenciation licite et discrimination prohibée repose sur des critères aussi lâches? Je pose la question : le cafetier socialement ou fiscalement endetté ils sont malheureusement légion dans l Horeca! - pourra-t-il encore payer son brasseur pour s assurer de nouvelles fournitures, sans apurer ses impôts et cotisations sociales arriérées, et inversement : pourra-t-il payer ces charges publiques s il a une ardoise envers le brasseur? Devrai- je m interdire, si je connais des fins de mois difficiles, de payer mon boucher, sans payer simultanément, et dans la même proportion, mon boulanger? Quelles seront les considérations qui paraîtront acceptables pour justifier cette différenciation? Je vous renvoie aux autres exemples que je fournis dans ma contribution, et qui ne sont pas farfelus : ils ont 4

5 été évoqués par la doctrine américaine à propos d un arrêt curieux de la cour d appel de Bruxelles. Vous vous interrogez vous-même, Mme Rigaux, sur le risque d insécurité juridique démultiplié qu entraîne cette évolution, mais vous vous montrez beaucoup plus optimiste que je ne le suis. En France les QPC sont subordonnées au filtre de la Cour de cassation ou du Conseil d Etat pour éviter tout excès. D autres cours constitutionnelles appliquent sagement le principe de l «appréciation marginale» et ne condamnent la loi que si elle est dénuée de toute explication rationnelle. Notre Cour constitutionnelle s est quant à elle érigée en «juge de l opportunité de la loi», selon l expression du président Verougstraete. Cette situation est-elle durable? Je ne suis pas le premier à m interroger en ce sens. Dans ma contribution je cite, outre les réflexions critiques réitérées de M. Verougstraete, les interrogations du Professeur Delperée, les propos virulents de Mme Moreau-Margrève, les questions du bâtonnier Henry La cinquième conclusion que je vous propose est - pour reprendre la formule par laquelle, en terminant votre rapport, vous tracez le chemin de la Cour constitutionnelle qu il faut l aider (je vous cite) à «faire en sorte que la fiction fondatrice de l Egalité ne devienne pas fantasme». J espère qu il est encore temps. La prévention des faillites 8. La clef de voute de la continuité, c est évidemment la prévention des faillites. Cette prévention a toujours été le souci de M. Duplat, à la tête du tribunal de commerce où, à quelques pas d ici, au-delà du «Pont des soupirs», vous présidiez «Business Focus», ou en tant que président de la C.B.F.A. Votre contribution nous apprend à dégager la «substantifique moelle» du bilan et de ses annexes, en termes de «clignotants». Plus important encore est le fait qu au delà de l enseignement de leur lecture, vous soulignez (je vous cite) «que les services de dépistage ont pour vocation, lorsqu un redressement s avère impossible, de veiller à ce que la faillite soit prononcée SANS RETARD et ce pour éviter de porter préjudice aux créanciers et (ou) aux concurrents». Et, disant les choses telles qu elles sont, vous ajoutez : «J ai le sentiment que l on ne tient pas suffisamment compte des intérêts légitimes des créanciers et concurrents lorsqu une entreprise n a guère de chances de se redresser. Nos tribunaux ne tardent-ils pas à prononcer des faillites alors même que la situation est sans issue? Le régime de la continuité ne peut s appliquer que si les chances de succès sont réelles». M. Duplat, vous avez a plus que raison. Contrairement à ce qui se ressent généralement du fait des préoccupations à court terme liées à l emploi, l intérêt général serait servi par une appréciation plus stricte des conditions de la faillite, c est-à-dire par plus de rigueur. 5

6 Le rapport très intéressant que nous livrent Mes Anne Vallery et Elise Hujoel sur «La loi sur la continuité des entreprises à l épreuve du droit de la concurrence» aborde de manière novatrice ce dilemme qui oppose une vison micro-économique du phénomène de la défaillance, centrée sur l entreprise en difficulté et l emploi qui en dépend, à une vision macro-économique, centrée sur une appréhension globale du marché et des conditions de la concurrence. La sixième conclusion qui se dégage de nos travaux, c est qu il est absolument nécessaire de repenser la prévention, et notamment la procédure d alerte à charge des professionnels du chiffre, et le fonctionnement des enquêtes commerciales, de manière à ce que, faute de réorganisation, les faillites soient déclarées à bonne heure. La meilleure prévention des difficultés des autres entreprises, c est en effet de ne pas hésiter à déclarer la faillite de celles qui en remplissent déjà les conditions. Epilogue Voila M. le Bâtonnier. L agenda ne m a pas permis de citer tous les contributeurs et je les prie de m en excuser. Je les remercie en tout cas tous pour leurs rapports, et je salue tout particulièrement les équipes dont l insolvabilité n est pas la tasse de thé quotidienne. A tous, un grand merci. Et à vous, Mmes et MM., bonne lecture! 6

7 ACTUALITE DE LA CONTINUITE. CONTINUITE DE L ACTUALITE TRAVAUX DES ETATS GENERAUX SUR LA CONTINUITE DES ENTREPRISES DE L ORDRE FRANÇAIS DES AVOCATS AU BARREAU DE BRUXELLES 14 juin 2012, de 16 à 18h15 Palais de justice de Bruxelles Salle des audiences solennelles de la cour d appel de Bruxelles Trois ans après l entrée en vigueur de la loi relative à la continuité des entreprises, auréolée de son succès statistique mais accusée de laxisme et affaiblie par certaines dispositions de la dernière loiprogramme, et parallèlement à l évaluation politique de la loi entreprise par la FEB, le bâtonnier de l Ordre français des avocats a pris l initiative de promouvoir au sein de son barreau une réflexion des spécialistes des diverses réglementations qui affectent la prévention des difficultés d entreprises et de la réorganisation judiciaire sur un nombre d interrogations techniques apparues entretemps. Ainsi la loi nouvelle a-t-elle été abordée d un œil neuf, sous d autres prismes que celui sous lequel est l est généralement par les praticiens du droit de l insolvabilité, et se trouve-t-elle enrichie de contributions nourries par un corpus académique et une expérience dont ces praticiens ne sont pas familiers. L ouvrage reprenant les travaux sera disponible le jour du colloque. 16h00 : accueil Jean-Pierre Buyle, bâtonnier de l Ordre français des avocats du barreau de Bruxelles 16h10 : Le droit de l insolvabilité à l épreuve de la règle de l égalité, une analyse de la jurisprudence de la Cour constitutionnelle Marie-Françoise Rigaux, professeur aux F.U.S.L., référendaire à la Cour constitutionnelle 16h20 : droit constitutionnel et administratif Michel Kaiser, avocat, collaborateur scientifique à l UCL 16h30 : droit civil Caroline Verbruggen, avocat 7

8 16h40 : droit judiciaire Jean-François Van Drooghenbroeck, avocat, professeur à l UCL et aux FUSL 16h50 : droit des créanciers Vanessa de Francquen, avocat 17h : droit bancaire Cédric Alter, avocat, maître de conférences à l ULB 17h10 : Détection des entreprises en discontinuité ou menacées de le devenir Jean-Louis Duplat, président honoraire de la CBFA, administrateur de sociétés 17h20 : droit de l insolvabilité Alain Henderickx, avocat, syndic des curateurs de Bruxelles 17h30 : droit social Emmanuel Plasschaert et Luc Bihain, avocats 17h40 : droit fiscal Mikaël Gossiaux, avocat, 17h50 : droit européen et international Vanessa Marquette, avocat, maître de conférences à l ULB 18h : conclusions Alain Zenner, avocat Prix : 25 EUR (sans ouvrage), 130 EUR (avec ouvrage) Compte n BE Renseignements / inscriptions : Tel : 02/

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