Le Privilège du secret professionnel des conseillers juridiques en entreprise

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1 Le Privilège du secret professionnel des conseillers juridiques en entreprise MODÉRATEUR : Eric Simard Fasken Martineau PANÉLISTES : Martin Sheehan Fasken Martineau Anne Granger Fasken Martineau 3e Symposium Fasken Martineau 10 mai 2011 Daniel Marion Thales Canada Inc.

2 L objectif Le but du privilège du secret professionnel de l avocat est de permettre une communication ouverte et honnête entre l avocat et son client 2

3 Les notions de base cinq facteurs Avocat Client Choix de l avocat Communication entre l avocat et le client Intention des parties quant au caractère confidentiel de la communication 3

4 Personne morale vs personne physique Une personne morale a droit au même privilège relativement aux communications qu une personne physique Toutefois, en pratique les principes peuvent être plus difficiles à appliquer Le privilège des conseillers juridiques en entreprise est souvent contesté Double rôle : conseiller juridique et employé de l entreprise 4

5 «Client» Le privilège appartient au client L entreprise est le client Les employés agissent comme mandataires de l entreprise 5

6 Les notions de base OÙ suis-je? QUI suis-je? QUEL type de conseils j offre? AVEC QUI je communique? OÙ a lieu la communication actuellement? POURQUOI ai-je requis une communication? 6

7 Où suis-je? Canada! La notion de privilège de la common law a été adoptée dans les provinces de common law et au Québec Au Québec, la Charte des droits et libertés de la personne accorde une protection constitutionnelle au privilège : Charte des droits et liberté de la personne, L.R.Q., c. C-12, art. 9 Code des professions, L.R.Q., c. C-26, art Loi sur le Barreau, L.R.Q., c. B-1, art. 131 Code de déontologie des avocats, L.R.Q., c. B-1, r.1, art

8 Où suis-je? Canada! Si un avocat interne offre des conseils qui seraient considérés privilégiés, le fait qu ils soient offerts «à l interne» ne retire pas le privilège, ni ne modifie leur nature Pritchard c. Ontario (Commission des droits de la personne) [2004] 1 R.C.S. 809, 2004 CSC 31 Le défaut de respecter les obligations déontologiques peut entraîner des mesures disciplinaires et /ou des poursuites en responsabilité professionnelle 8

9 Avocat interne (Canada) vs Juriste d entreprise (Europe) Statut différent de l avocat ou de l avocat d entreprise en Amérique Notion distincte en Europe 9

10 Vraisemblablement pas de privilège du secret professionnel de l avocat interne en Europe! Plus haut tribunal de l UE - Cour européenne de justice Aucun privilège du secret professionnel de l avocat interne (PSP) dans l UE Dépendance économique de l employé envers son employeur L avocat interne est moins en mesure de gérer les conflits entre ses obligations professionnelles & les intérêts de son client L avocat interne laisse son indépendance derrière lui lorsqu il accepte un emploi rémunéré Faits : Descente à la première heure de 2003 chez Akzo Nobel Chemicals par la Commission européenne L avocat interne néerlandais a obtenu des courriels soi-disant protégés par le PSP En 2007, le Tribunal de l UE a décidé qu il n y avait pas de PSP interne Akzo, septembre

11 Questions relatives au privilège transfrontalier Les tribunaux américains appliquent en général les lois du pays dont les intérêts sont les plus directs & contraignants («touching base analysis») Est-ce que des avocats américains participaient aux communications? Si un avocat étranger participait, était-il membre du Barreau? La communication était-elle avec un résident américain? Est-ce qu un droit en vertu des lois américaines était visé? Une enquête ou des procédures juridiques ont-elles lieu aux É.-U.? Au Québec, les questions de secret professionnel sont considérées comme des règles de preuve Applique les règles du for 11

12 Je porte quel chapeau? Le privilège s applique uniquement si la communication est faite dans le cadre d une relation avocat-client et porte sur une consultation juridique Le privilège ne s applique pas si la communication concerne uniquement l assistance aux fins de négociation ou de rédaction d un plan d affaire Conclusion : Le privilège ne s applique pas si les opinions visent exclusivement Politique générale d entreprise Mise en œuvre administrative de telle politique Possibilité d invoquer le secret d affaires 12

13 Les multiples chapeaux de l avocat interne Conseiller juridique Gestionnaire du risque Vérificateur de la conformité Gestionnaire des avocats externes (et des frais juridiques) Conseiller sur les activités commerciales Enquêteur de l entreprise 13

14 Ne pas porter le chapeau d avocat et le chapeau d homme d affaires en même temps Fonctions de juridiques Rédiger un contrat Donner des conseils sur la loi existante Effectuer des recherches juridiques Analyser un comportement en vertu de la loi Donner des conseils sur un litige en cours ou imminent Fonctions potentiellement non juridiques Négocier un contrat Mener une enquête sur l entreprise Assister à des réunions sur les affaires générales Orienter les employés Participer au comité de sécurité Participer aux réunions du conseil d administration Mise en œuvre des politiques administratives 14

15 Conseil juridique vs conseil d affaires La règle «principalement juridique» Est-ce que la communication a été effectuée principalement dans le but de rendre ou d obtenir des services juridiques? Est-ce que la communication concerne des droits et obligations reconnus par la loi? Est-ce que l avocat interne agissait à titre d avocat, de conseiller d affaires, de négociateur ou d enquêteur? Est-ce que le travail aurait pu être exécuté aussi facilement par une personne qui n est pas un avocat? 15

16 Conseil juridique vs conseil d affaires La règle «principalement juridique» Quand et où la communication a-t-elle eu lieu? Est-ce que l employeur ou son représentant ont expressément demandé un conseil juridique? Est-ce que l avocat interne exerce d autres fonctions au sein de l entreprise? Est-ce que l avocat interne a besoin de ses compétences professionnelles légales? Est-ce que la communication contient les éléments propres à une opinion juridique? 16

17 AVEC QUI je communique? Le «client» de l avocat interne est son employeur (c.-à-d. : l entreprise) et pas nécessairement son supérieur immédiat Toutefois, le client peut demander à l avocat interne de représenter d autres personnes ou entités (employés ou filiales) Ce faisant, l avocat interne est dans la même position qu un avocat externe qui représente plus d un client : Il doit s assurer qu il n y a pas de conflit Aucun droit au secret professionnel n existe entre des clients représentés conjointement 17

18 Employés Haute direction Direction intermédiaire Employés exécutants 18

19 Anciens employés Le privilège s applique aux anciens employés si : La communication a eu lieu lorsque l ancien employé était toujours à l emploi de l entreprise 19

20 Tiers consultants Le privilège s applique aux tiers consultants si : Le consultant communique avec l avocat interne pour obtenir des conseils juridiques, et Le consultant supervise l exécution du mandat Ex. : juriscomptable 20

21 Confidentialité La communication doit émaner d une confidence entre l avocat et le client La communication doit demeurer confidentielle après sa transmission 21

22 Évaluation de la confidentialité Tient compte de l intention du client lorsqu'il communique avec l avocat (critère subjectif) Tient compte des circonstances entourant chaque communication (critère objectif) 22

23 Types de renonciation Renonciation tacite Renonciation volontaire Renonciation par inadvertance Guillemette c. Smith, 2009 QCCA 2190; Celanese Canada Inc. c. Murray Demolition Corp., [2006] 2 R.C.S. 189 Renonciation implicite Actions incompatibles avec la confidentialité Renonciation à l objet 23

24 Divulgation par inadvertance au Canada Une divulgation par inadvertance n emporte pas renonciation du privilège (même si la divulgation est faite par l avocat sans l autorisation du client) Léo Ducharme, L administration de la preuve, 3e édition, Wilson et Lafleur, Montréal, 2001, p [333]: Pour que la divulgation, par un client, de faits couverts par le secret professionnel constitue une renonciation implicite à leur caractère confidentiel, il faut que cette divulgation ait été volontaire. Ne vaut pas renonciation une divulgation faite par inadvertance ou par accident et même celle faite par l avocat sans l autorisation de son client Guillemette c. Smith, 2009 QCCA 2190, par

25 Divulgation par inadvertance au Canada Le redressement pour une divulgation faite par inadvertance est une décision du tribunal ordonnant Le retour du document divulgué par inadvertance Que la partie ayant reçu l information ne l utilise pas Un avocat qui reçoit de l information qui semble être confidentielle a le devoir d aviser l avocat de la partie adverse de la possibilité de la divulgation par inadvertance Dans les cas extrêmes, si un avocat fait défaut de retourner immédiatement un document qui semble être confidentiel, le tribunal peut lui ordonner de se retirer d un dossier Celanese Canada Inc. c. Murray Demolition Corp., 2006 CSC 36, [2006] 2 R.C.S

26 POURQUOI ai-je créé la communication? Afin de pouvoir invoquer le privilège du secret professionnel de l avocat, les parties doivent avoir créé la communication avec l intention qu elle soit confidentielle 26

27 POURQUOI : La doctrine des intérêts communs La «doctrine des intérêts communs» permet à l avocat interne de discuter des communications protégées avec des tiers parties sans violer le privilège Les «intérêts communs» doivent être de nature légale Les «intérêts communs» doivent être identiques Ex. : Codéfendeurs dans le cadre d un litige 27

28 POURQUOI : Enquêtes internes Communiquer pour obtenir des conseils juridiques? Communiquer en «cas de nécessité absolue»? Est-ce que l enquête se voulait protégée aux termes du privilège de l auto-évaluation? 28

29 Nature particulière de la doctrine relative au privilège relatif au litige : Protège le privilège relatif au litige : Fondé sur des communications confidentielles Préparé ou obtenu en prévision d un litige : Le litige ne doit pas nécessairement être imminent; toutefois, Il doit y avoir plus qu un «espoir lointain» de litige Blank c. Canada, [2006] 2 R.C.S

30 Les deux doctrines relatives au privilège Secret professionnel de l avocat Restreint Encourage une divulgation complète et ouverte de l information Interdit la divulgation en dehors de la relation confidentielle Protection quasi-absolue des communications confidentielles Durée illimitée Privilège relatif au litige Large Favorise la nature contradictoire du processus Interdit la divulgation aux parties opposées Protection limitée des efforts de l avocat Durée limitée 30

31 Code de déontologie professionnelle de l'abc Devoir de respecter les confidences du client : Toute l information concernant les activités et affaires internes du client acquise dans le cadre de la relation professionnelle Sauf si la divulgation est expressément ou implicitement autorisée par le client ou requise par la loi Exceptions permissives : Exception relative à la sécurité publique : Risque imminent de mort ou de blessures corporelles Croyance raisonnable d une situation dangereuse Code de déontologie des avocats, L.R.Q., c. B-1, r.1, art Divulgation lorsque la conduite de l avocat est en litige : Pour établir ou récolter des faits Pour se défendre contre des allégations de faute professionnelle ou de mauvaise conduite Limite aux devoirs de l avocat interne: Pas de devoir illimités de redresser toutes les irrégularités d une organisation dont il n est pas un dirigeant Code de déontologie des avocats, L.R.Q., c. B-1, r.1, art

32 Conseils pratiques sur la relation avocat-client Soyez prudent par rapport à ce que vous consignez par écrit Si vous communiquez à titre d avocat, indiquez le clairement Mais la mention «Privilégié/Protégé/Confidentiel» ne vaut pas protection Limitez les communications protégées avec les personnes réellement concernées Renseignez les destinataires sur la protection qu offre le privilège Chacun doit comprendre que le fait de mettre un avocat en copie lors de la transmission d une communication non protégée, ne fait pas en sorte qu elle devienne protégée Ne laissez pas l équipe interne chargée de la résolution du problème devenir inextricablement liée aux communications que vous pourrez vouloir protéger Ne mélangez pas les communications factuelles et juridiques Documentez le rôle de chacun (particulièrement les tiers) 32