LA PASSATION DES MARCHES DES ENTITES ADJUDICATRICES NON SOUMISES AU CODE DES MARCHES PUBLICS (EDF/GDF, SNCF, RFF, RATP...)

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1 MARCHES N 11 - MARCHÉ N 4 En ligne sur le site / extranet le 10 janvier 2006 ISSN LA PASSATION DES MARCHES DES ENTITES ADJUDICATRICES NON SOUMISES AU CODE DES MARCHES PUBLICS (EDF/GDF, SNCF, RFF, RATP...) Certains maîtres d ouvrage, dont les marchés ne sont pas soumis au code des marchés publics, sont désormais qualifiés d entités adjudicatrices par une ordonnance du 6 juin Un décret du 20 octobre 2005 a précisé les modalités de passation de leurs marchés (1). Un décret du 30 décembre 2005 vient de modifier les seuils de passation de ces marchés (2). Sont concernés par ces textes notamment les marchés d EDF/GDF, de la SNCF, de RFF, de la RATP. Vous trouverez ci-après un résumé des principales dispositions de ce décret. Ces textes sont disponibles en intégralité sur le site de la Fédération à l adresse suivante : «extranet», «juridique-marchés» rubrique «entités adjudicatrices non soumises au CMP». Ils peuvent être obtenus auprès de Sabine AYRAUD : par téléphone : par télécopie : par mail : ayrauds@fntp.fr Une plaquette consacrée à une étude plus approfondie vous sera envoyée ultérieurement. (1) Décret n du 20 octobre 2005 relatif aux marchés passés par les entités adjudicatrices mentionnées à l article 4 de l ordonnance n du 6 juin 2005 relative aux marchés passés par certaines personnes publiques ou privées non soumises au Code des Marchés Publics (Journal officiel du 22 octobre 2005). (2) Décret n du 30 décembre 2005 modifiant les seuils des marchés passés en application du décret n du 20 octobre 2005 relatif aux marchés passés par les entités adjudicatrices mentionnées à l article 4 de l ordonnance n du 6 juin 2005 (Journal Officiel du 31 décembre 2005).

2 NOUVELLES CATEGORIES DE MAITRES D OUVRAGE CRÉÉES PAR LES DIRECTIVES EUROPEENNES DU 31 MARS 2004 POUVOIR ADJUDICATEUR Hors eau, énergie, transports et services postaux Directive 2004/18 du 31 mars 2004 Secteurs de l eau, de l énergie, des transports et des services postaux = Entités adjudicatrices Directive 2004/17 du 31 mars 2004 Soumis au CMP 05 Non soumis au CMP Ordonnance du 6 juin Etat - Collectivités locales - Syndicats intercommunaux - Etc Pouvoir adjudicateur - SEM - HLM - Banque de France - Caisse de Dépôts et consignations Entité adjudicatrice - Pouvoir adjudicateur exerçant une activité d opérateur de réseaux - EDF, GDF, SNCF, RATP, RFF Pouvoir adjudicateur n agissant pas en qualité d opérateur de réseaux Entité Adjudicatric e agissant en qualité d opérateur de réseaux Code des Marchés Publics Décret à venir Décret du 30/12/2005 Décret du 20/10/2005 2

3 LES DIRECTIVES EUROPEENNES DU 31 MARS 2004 (A) RELATIVES AUX PROCEDURES DE PASSATION DES MARCHES ONT ETE PARTIELLEMENT TRANSPOSEES EN FRANCE PAR UNE ORDONNANCE DU 6 JUIN 2005 Leur transposition s achèvera par la publication d un décret qui modifiera également le code des marchés publics. Pouvoir adjudicateur Cas général : Etat, collectivité territoriale, syndicat intercommunal (soumis au code des marchés publics). Cas particulier : dans le cadre de l ordonnance du 6 juin 2005 (article 3), c est un organisme de droit privé ou un organisme de droit public répondant à certaines conditions. Cet organisme est doté de la personnalité juridique, créé pour satisfaire spécifiquement des besoins d'intérêt général (autre qu'industriel ou commercial), dont : a) soit l'activité est financée majoritairement par un pouvoir adjudicateur soumis au code des marchés publics (Etat, collectivité territoriale ) ou à l ordonnance, b) soit la gestion est soumise à un contrôle par un pouvoir adjudicateur soumis au code des marchés publics ou à l ordonnance, c) soit l'organe d'administration, de direction ou de surveillance est composé de membres dont plus de la moitié est désignée par un pouvoir adjudicateur soumis au code des marchés publics ou l ordonnance. Exemple de pouvoir adjudicateur rentrant dans le cadre de cette définition : les Sociétés d Economie Mixte, les sociétés d HLM, la Banque de France, la Caisse des dépôts et consignations. Entité adjudicatrice La notion d entité adjudicatrice est liée à l exercice d une activité d opérateur de réseaux. Un opérateur de réseaux intervient dans les domaines de l eau, l énergie, les transports et les services postaux. Cas général : Etat, collectivité territoriale, syndicat intercommunal intervenant dans ces domaines (code des marchés publics). Cas particulier : trois catégories sont prévues par l ordonnance (article 4) : 1. les pouvoirs adjudicateurs (autres que Etat, collectivité territoriale ) définis à l article 3 de l ordonnance (cf cas particulier de la rubrique Pouvoir adjudicateur ci-dessus) exerçant une activité d opérateur de réseaux, 2. les entreprises publiques exerçant une activité d opérateur de réseaux. Selon l ordonnance, une entreprise publique est un organisme : doté de la personnalité juridique, qui exerce «des activités de production ou de commercialisation de biens ou de services marchands», et sur lequel un pouvoir adjudicateur, soumis ou non au code des marchés publics, exerce «une influence dominante en raison de la propriété, de la participation financière ou des règles qui la régissent. L influence des pouvoirs adjudicateurs est réputée dominante lorsque ceux-ci, directement ou indirectement, détiennent la majorité du capital, disposent de la majorité des droits de vote ou peuvent désigner plus de la moitié des membres de l organe d administration, de direction ou de surveillance». a) Directive 2004/17/CE du 31 mars 2004 portant coordination des procédures de passation des marchés dans les secteurs de l eau, de l énergie, des transports et des services postaux ; Directive 2004/18/CE du 31 mars 2004 relative à la coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux, de fournitures et de services Information Marchés n 20 du 25 juin

4 3. les organismes de droit privé bénéficiant de droits spéciaux ou exclusifs ayant pour effet de leur réserver l'exercice d'une ou de plusieurs des activités d opérateur de réseaux. Opérateur de réseaux (art. 26 de l Ordonnance) Exemples d entité adjudicatrice : - les Sociétés d Economie Mixte si elles agissent en qualité d opérateur de réseaux, - les entreprises telles que EDF/GDF, la SNCF, RFF, la RATP. Le statut de certaines de ces entités pourrait être modifié, compte tenu notamment de l ouverture de leur capital au secteur privé. Les activités d opérateur de réseaux concernent, dans le domaine des Travaux Publics : 1. «L exploitation de réseaux fixes destinés à fournir un service au public dans le domaine de la production, du transport ou de la distribution d électricité, de gaz ou de chaleur, les achats destinés à l organisation ou à la mise à disposition d un exploitant de ces réseaux, ou l alimentation de ces réseaux en électricité, en gaz ou en chaleur ; 2. «L exploitation de réseaux fixes destinés à fournir un service au public dans le domaine de la production, du transport ou de la distribution d eau potable, les achats destinés à l organisation ou à la mise à disposition d un exploitant de ces réseaux, ou l alimentation de ces réseaux en eau potable. Sont également soumis aux dispositions du présent chapitre les marchés passés par les entités adjudicatrices exerçant une des activités mentionnées à l alinéa précédent qui sont liés : a) soit à l évacuation ou au traitement des eaux usées ; b) soit à des projets de génie hydraulique, d irrigation ou de drainage, pour autant que le volume d eau utilisé pour l alimentation de ces réseaux en eaux potable mentionné au 2 représente plus de 20% du volume total d eau utilisé pour ces projets» ; 3) l exploitation de réseaux destinés à fournir un service au public dans le domaine du transport par chemin de fer, tramway, trolleybus etc 4) les achats destinés à l'organisation ou à la mise à la disposition des transporteurs des aéroports, des ports maritimes ou des ports fluviaux. L ORDONNANCE DU 6 JUIN 2005 ET LE DECRET DU 20 OCTOBRE 2005 PRECISENT LES REGLES DE PASSATION DES MARCHES DES ENTITES ADJUDICATRICES NON SOUMISES Seuil de HT Respect des grands principes Le décret concerne les marchés de travaux supérieurs au seuil européen de HT. En dessous de ce seuil, l entité adjudicatrice choisit librement les modalités de passation de ses marchés (article 10 du décret). Toutefois, l ordonnance impose: le respect des «principes de liberté d accès à la commande publique, d égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures. Ces principes permettent d assurer l efficacité de la commande publique et la bonne utilisation des deniers publics» (article 6). l attribution des marchés et accords-cadres (définis ci-après) «aux candidats qui ont présenté l offre économiquement la plus avantageuse» (article 14) 4

5 Dispositions générales Création d un nouveau type de contrat : l accord-cadre. Il s agit d un contrat par lequel l entité adjudicatrice sélectionne des entreprises qui seront ensuite appelées à remettre une offre lors de la survenance du besoin (actuellement marchés à bons de commande). Enchères électroniques : elles ne sont autorisées que pour les marchés de fournitures (article 30-II du décret). Modalités d exécution : l entité adjudicatrice peut y faire figurer des éléments destinés à promouvoir «l emploi de personnes rencontrant des difficultés particulières d insertion, à lutter contre le chômage ou à protéger l environnement» (article 4 du décret). Utilisation de la langue française : les attestations et certificats établis par des organismes étrangers et transmises par un candidat «sont rédigés en langue française ou accompagnés d une traduction en français certifiée conforme à l original par un traducteur assermenté» (article 19-IV du décret). Intention de sous-traiter : l entité adjudicatrice peut demander que les candidats indiquent dans leur offre la part du marché qu ils ont l intention de sous-traiter, notamment à des PME. L entité devra l avoir annoncé préalablement (article 21). Variantes : l entité adjudicatrice indique dans l avis d appel public à la concurrence ou les documents de consultation si elle les autorise. A défaut, elles ne sont pas admises (article 22 du décret). Procédures Les entités adjudicatrices choisissent librement, pour la passation de leurs marchés, l une des trois procédures d attribution suivantes (article 7 du décret) : la procédure négociée avec mise en concurrence préalable l appel d offres ouvert ou restreint la procédure du concours. A signaler : le dialogue compétitif n est pas applicable aux marchés de ces entités. les modalités de l appel d offres ouvert ou restreint sont moins précises et donc moins contraignantes pour l entité adjudicatrice que celles prévues par le Code des Marchés Publics. Candidature A noter qu il peut être exigé au stade de la candidature : des «certificats de qualité» fondés sur des normes européennes, des certificats dans le domaine de la gestion environnementale (article 18). 5

6 Le système de qualification Les entités adjudicatrices peuvent : établir et gérer un système de qualification, ou recourir à un système «établi par un tiers». Un tel système a pour but d opérer une «présélection d opérateurs jugés aptes à réaliser tel ou tel type de prestations» (article 24). Date d application Ces dispositions sont applicables aux marchés et accords-cadres dont : la consultation a été engagée ou l avis d appel public à la concurrence envoyé à la publication à partir du 22 octobre La passation des marchés lancés antérieurement à cette date reste régie par le décret n du 3 août