LE CONTRÔLE JUDICIAIRE DES ACCORDS DE RÈGLEMENT AMIABLE*

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1 LE CONTRÔLE JUDICIAIRE DES ACCORDS DE RÈGLEMENT AMIABLE* par Béatrice GORCHS Maître de conférences à l université de Savoie RÉSUMÉ Le Code de procédure civile contient aujourd hui diverses procédures judiciaires à l effet d attribuer force exécutoire aux accords de règlement amiable. Le juge doit-il contrôler les accords qu il revêt de la forme exécutoire? Dans les matières où les droits sont indisponibles, la question du contrôle est résolue par le caractère obligatoire de l homologation judiciaire de l accord qui relève de la matière gracieuse. Le juge de l homologation vérifie que l accord répond aux exigences fixées par la loi. En revanche, dans les matières où les droits sont disponibles, l objet de l intervention judiciaire est de donner force exécutoire à un accord qui a déjà force obligatoire entre les parties, sans que les textes fournissent au juge des directives. Avec la promotion des modes alternatifs de règlement des litiges, l on est passé du simple constat de l accord dans un acte judiciaire à une homologation judiciaire facultative. L étude de la jurisprudence donne désormais à voir des différences de degré dans le contrôle exercé suivant le contexte dans lequel s opère l accord. C est dire que la loi a plaqué la réglementation des modes alternatifs sur les dispositions existantes du Code de procédure civile sans rien repenser du modèle procédural qu il contient. SUMMARY The Civil Procedure Code today contains various judicial provisions intended to allow the enforcement of amicable agreements. Must the * A l origine de cette étude, l initiative de M. Jean A. Mirimanoff, juge au tribunal à Genève et secrétaire général de GEMME-Suisse, d organiser la prochaine journée d étude de GEMME-Suisse sur «l homologation des accords issus de la négociation et de la médiation».

2 34 DOCTRINE courts verify the agreements to which they give enforceable effect? In matters where rights are not available, the question of judicial control is resolved by the compulsory nature of judicial approval of the agreement reached on a gracious basis. The judge in charge of endorsing the agreement verifies that this complies with the requirements set down by law. In contrast, in matters where rights are available, the purpose of judicial intervention is to give enforceable effect to an agreement which is already compulsory as between the parties, and where the laws provide the courts with no directives. With the promotion of various modes of alternative dispute resolution, we have moved from a simple acknowledgement of the agreement by court order to an optional form of judicial approval. A review of the case law now illustrates different degrees of control exercised depending on the context within which the agreement intervenes. It appears that the law has adopted the current provisions of the Civil Procedure Code to the regulation of ADR, without rethinking the procedural model contained within the Code. 1. En vue de renforcer l attractivité et l efficacité de la transaction, la conciliation et la médiation comme modes alternatifs de règlement des litiges, le législateur français a cru nécessaire d ouvrir aux parties une procédure judiciaire spéciale à l effet d attribuer force exécutoire à leurs accords. Ce mode de solennisation des accords de règlement amiable n apporte, a priori, rien de nouveau au Code de procédure civile : les parties à un procès pouvaient déjà faire constater leur accord par le juge dans un procès-verbal de conciliation ou un jugement de donnéacte ayant force exécutoire. L effet recherché à l époque était de garantir aux parties que si l accord, ayant force obligatoire d une convention, n était pas spontanément exécuté, munies d un tel titre, elles pourraient procéder directement par voie d exécution forcée (1). La délivrance du titre exécutoire répond-elle au seul souci d assurer aux parties un droit à l exécution de l accord? 2. La diversité des procédures judiciaires mises en place pour revêtir l accord de la forme exécutoire donne matière à discussion : le juge doit-il contrôler, et dans quelle mesure, les (1) Le recours à une procédure au fond à l effet d obtenir un jugement de condamnation sur le fondement de l accord intervenu devient ainsi inutile. Dans ce cas, le juge doit vérifier que l acte a valeur de transaction et peut trancher la question de la validité de la transaction : Cass. civ. 1 re, 3 mai 2000, pourvoi n G ; Cass. civ. 3 e, 23 mai 2002, Bull. civ., III, n 106. En effet, le juge rend ici une décision juridictionnelle puisqu il sanctionne un contrat et en tire les conséquences (cf. A. Tissier, S., ).

3 DOCTRINE 35 accords qu il revêt de la forme exécutoire? L ambiguïté des qualifications usitées par le législateur ne facilite guère la tâche du juge. Lorsque l accord est le fruit d une négociation amiable opérée en dehors de tout procès, la «force exécutoire» est conférée à l acte, qualifié transaction, sur la requête de l une des parties (art NCPC). Lorsque l accord est le résultat d une médiation ou d une conciliation opérée par un conciliateur de justice au cours du procès, c est son «homologation» qui est conjointement demandée par les parties au juge (art , art NCPC). Ces nouveaux textes issus de la promotion des modes alternatifs de règlement des litiges s ajoutent au dispositif existant. C est ainsi que lorsque l accord résulte d une conciliation, les parties, toujours, demandent au juge conciliateur de le «constater» dans un procès-verbal ayant force exécutoire (art. 129, 130, 131 NCPC). Et si l accord est conclu hors de la présence du juge saisi du litige, la force exécutoire est donnée à l acte par un jugement de donné-acte (art. 384, al. 3 NCPC). 3. Le régime, a priori établi, de l acte constatant l accord des parties intervenu au cours de l instance, aurait-il évolué, de sorte qu il prêterait aujourd hui à controverse? De l interprétation de la jurisprudence et des textes, la doctrine majoritaire conclut que le juge saisi de l affaire se borne à constater l existence de l accord des parties auquel il confère force exécutoire (2). L on distingue alors aisément le rôle de simple constatation du juge de celui du juge homologateur qui procède, dans le cadre de son activité gracieuse, à une vérification de nature juridictionnelle à laquelle la validité et les effets de l accord sont subordonnés. Avec la promotion du conciliateur et du médiateur, on passe du simple constat au jugement d homologation alors qu il s agit toujours d un accord des parties sur le litige dont la soumission au juge reste facultative. Si la demande d homologation a pour effet de donner force exécutoire à l accord (Loi n février 1995, art. 25), l emploi du terme homologation et la référence à la matière gracieuse n en suggèrent pas moins l exercice par le juge d un contrôle plus approfondi du contenu de l accord. Bien que dénoncé comme abusif (3), le terme (2) H. Solus, R. Perrot, Droit judiciaire privé, Procédure de première instance, Tome 3, Sirey, 1991, p. 991 et s. ; Y. Muller, Le contrat judiciaire en droit privé, Thèse Paris 1, 1995, p. 298 et s. ; A. Laude, La reconnaissance par le juge de l existence d un contrat, PU d Aix-Marseille, 1992, p. 145 et s. (3) G. Wiederkher, «Le rôle de la volonté dans la qualification des actes judiciaires», in Etudes A. Rieg, Bruxelles, 2000, p

4 36 DOCTRINE «homologation» est repris par le législateur pour décrire l activité du juge de la mise en état auquel les parties soumettent leur accord, sans pour autant la rattacher à la matière gracieuse (art. 768, al. 2 NCPC). Est-ce à dire que le développement des modes alternatifs ferait éclore un nouveau «modèle de type procédural fait de liberté contrôlée et de solution négociée» (4)? Par le canal de la force exécutoire, le juge reprendrait-il la main sur un mode qualifié d alternatif par l exercice d un contrôle sur l accord (5)? L interprétation n est pas plus facile lorsque l on se demande si la saisine par voie de requête du juge de l accord conclu en dehors du procès implique l application de la procédure sur requête et détermine la nature de l intervention judiciaire. 4. A première vue, les nouveaux textes obscurcissent le rôle du juge. Il n est pas plausible de tirer de ces dernières qualifications une logique procédurale de l activité du juge. Il n en demeure pas moins que les décisions rendues sur les accords des parties ne décrivent plus l activité du juge dans les mêmes termes que le donné-acte, et qu une étude comparative de cellesci donne à voir des différences de degré suivant le contexte dans lequel s opère l accord. 5. En effet, en dehors des matières indisponibles, la loi ne ramasse plus les différentes hypothèses de résolution amiable d un litige sous une même procédure judiciaire. Si les parties demeurent ou se placent hors de l instance pour négocier un accord, l instance est engagée ou reprise aux fins de donner force exécutoire à l accord : le règlement amiable s opère directement entre les parties en dehors des règles de l instance. A l inverse, là où la loi met en place des mécanismes de conciliation et de médiation, la négociation des parties reste conduite dans le cadre de l instance relative au litige. La conciliation et la médiation sont traitées comme des procédures judiciaires qui débouchent sur une solution du litige (6). Cette approche de la matière est à première vue surprenante car, dès lors que l on qualifie l accord des parties de transaction, l on ne voit pas ce qui impose de traiter différemment ces hypothèses. Cependant si l on analyse la conciliation et la médiation comme une méthode judiciaire de règlement des litiges, autre que légaliste, (4) X. Lagarde, «Transaction et ordre public», D., (5) C. Jamin, RTD. civ., (6) Sur cette distinction, J.-P. Viennois, «L amiable», Rev. gén. proc., , spéc. n 23, n 30.

5 DOCTRINE 37 une distinction dans l office du juge suivant que l accord est négocié hors de l instance (I) ou dans le cadre de l instance (II) n est pas infondée, mais demande à repenser le modèle procédural que les dispositions du Code de procédure civile véhiculent. I. LA RÉALISATION DE L ACCORD DE RÈGLEMENT AMIABLE EN DEHORS DU JUGE 6. Dans le droit fil du rapport Coulon, le décret du 28 décembre 1998 ouvre aux parties à une transaction hors procès une procédure spéciale sur requête devant le président du tribunal de grande instance aux fins d obtenir un titre exécutoire. Cette procédure est présentée comme une mesure concrète destinée à inciter les parties à négocier avant d engager une instance (7). L intervention du président du tribunal de grande instance ne devrait pas être d une nature différente de celle du juge saisi du litige auquel il est demandé de donner force exécutoire à une transaction conclue hors sa présence. Au regard des textes, cet accord de règlement amiable est une transaction qui, mettant fin au litige, a «autorité de chose jugée» (art C. civ.). Et l intervention du juge est ici recherchée pour conférer à la transaction ce qu elle n est pas, un titre exécutoire (8). Néanmoins, l interprétation des termes de l article NCPC justifierait l exercice d un contrôle particulier sur le contenu de l accord (A). Convient-il de transposer cette analyse à la transaction intervenue en marge du procès (B)? (7) Même si le texte ne précise pas qu il s applique uniquement aux transactions hors procès, cette question ne devrait pas appeler discussion au vu du rapport Coulon : en ce sens, Paris, 28 janvier 2004, RG 2003/15282, Paris 22 septembre 1999, Procédures, 2000, n 119, obs. R. Perrot ; dans un sens contraire : Reims, 2 mai 2006, RG 05/0290 ; Toulouse, 19 mai 2004, RG03/ En ce sens, C. Boillot, La transaction et le juge, LGDJ, PU d Auvergne, 2003, p. 603 et s. Mais si les parties recourent aux services d un conciliateur de justice en dehors de toute procédure judiciaire, c est le juge d instance qui devra donner force exécutoire à l acte constatant l accord par application des dispositions de l article 9 du décret du 20 mars 1978, rarement mises en œuvre. (8) D ailleurs, la transaction exécutoire de l article NCPC constitue depuis un titre exécutoire au même rang que les décisions de justice (loi du 22 novembre 1999, art. 3, 1 de la loi du 9 juillet 1991).

6 38 DOCTRINE A) Le rapprochement des parties en dehors du procès : la procédure particulière de l article NCPC (9) 7. L article NCPC reprend les termes exacts de la proposition du rapport Coulon : «Le président du tribunal de grande instance, saisi sur requête par une partie à la transaction, confère force exécutoire à l acte qui lui est présenté» (10). En voici l esprit : «une telle procédure de solennisation, inspirée de l exequatur, aura le mérite de favoriser le développement de la transaction hors procès» ; «la voie de la procédure sur requête, justice provisoire, justifie un contrôle sommaire de la transaction n excluant pas des contestations ultérieures sur le fondement de l article 2053 du Code civil en cas de vice du consentement, et suffit à conférer à l accord sa force exécutoire» (11). Si la deuxième Chambre civile de la Cour de cassation, dans un arrêt du 24 mai 2007, prend position sur la nature de l ordonnance rendue en application de l article en déclarant que c est «une ordonnance sur requête au sens de l article 812, alinéa 1 er, soumise aux recours prévus par l article 496 du même code» (12), la nature du contrôle est encore en discussion au (9) C est cette voie qu il convient d emprunter pour rendre exécutoire un accord qui résulte de la mise en œuvre d une procédure amiable de conciliation ou de médiation instituée par un contrat : sur la licéité et la portée de ces clauses de conciliation : Cass. Ch. mixte, 14 février 2003, Bull. civ., n 1 ; D., 2003, p. 2480, note P. Ancel, M. Cottin ; Cass. civ. 1 re, 30 octobre 2007, pourvoi n (10) Faute de dispositions spécifiques dans le texte pour déterminer le juge territorialement compétent, il conviendrait de se reporter au droit commun résultant de l article 42 (celui où demeure le défendeur) et de l article 46 (lieu d exécution de la prestation de service ou de livraison effective de la chose) NCPC mais ces critères ne sont pas satisfaisants : Aix-en-Provence, 24 février 2005, D., 2005, p. 3068, note L. Weiller. A moins que l on transpose désormais les règles applicables à la compétence territoriale du juge des requêtes, à savoir celui du lieu de l exécution de la mesure : J. Héron, Droit judiciaire privé, 3 e éd. par T. Le Bars, Montchrestien, 2006, n 407. (11) J.-M. Coulon, Réflexions et propositions sur la procédure civile, La documentation française, 1997, p. 60 et s. (12) Cass. civ. 2 e, 24 mai 2007, JCP, 2007 II 10172, note H. Croze et O. Fradin ; D., , note J.-B. Racine et P. Julien ; Procédures, 2007, com. 180, note R. Perrot ; Droit et Procédures, nov.-déc , obs. Y. Desdevises. Sur les difficultés antérieures posées par la qualification incertaine de l ordonnance dans la jurisprudence et la doctrine : H. Croze et O. Fradin, «Transaction et force exécutoire», in B. Mallet-Bricout et C. Nourrissat (dir.), La transaction dans toutes ses dimensions, Dalloz, 2006, p. 95. La Cour exclut donc tout rapprochement avec la procédure d exequatur des sentences arbitrales où la requête n est qu un mode de transmission de la sentence. Contre la qualification d ordonnance sur requête ainsi que l existence de voies de recours : Ch. Jarrosson, Rev. gén. proc., et s. En ce sens, qualifiant l ordonnance d acte judiciaire

7 DOCTRINE 39 stade des juridictions du fond. C est ainsi que l on peut lire que l ordonnance «n est pas un simple visa apposé automatiquement mais suppose un contrôle minimum du juge au moins sur la nature de la convention qui lui est soumise et sur sa conformité apparente avec l ordre public» (13) ; que la procédure est «limitée à la vérification des conditions posées par les articles 2044 et suivants du Code civil relatives à la validité des accords transactionnels conclus entre les parties» et que dès lors que «la convention ne fait pas apparaître de violation d une règle d ordre public, il convient de lui donner force exécutoire» (14) ; et de dire que «donner force exécutoire à l acte ( ) ne peut relever que de l imperium du juge étatique» (15). Le juge entend bien exercer un contrôle qui paraît dépasser celui opéré dans le cadre de l exequatur des sentences arbitrales (16). Reste à savoir s il est justifié. 8. Quelque indicative que soit la forme du texte, les présidents des tribunaux conviennent qu ils ne sont pas tenus de délivrer la formule exécutoire. Et un auteur d observer : «si un juge est sollicité, ce n est tout de même pas pour avaliser les yeux non juridictionnel : S. Guinchard, «L ambition d une justice civile rénovée», D., , n 18 ; J.-B. Racine, «Les incertitudes de la transaction dite «homologuée» (à propos de l article du NCPC)», in Les modes alternatifs de règlement des litiges : les voies nouvelles d une autre justice, La documentation française, 2003, spéc. p. 156 et s. La qualification de l ordonnance du Président d ordonnance sur requête ne devrait pas remettre en cause la position de la Cour de cassation qui, dans un avis, estime que l expulsion ne peut être poursuivie en vertu d une transaction rendue exécutoire par ordonnance du Président du tribunal de grande instance puisque ce titre ne constitue ni une décision de justice ni un procès-verbal de conciliation exécutoire visés par l article 61 de la loi du 9 juillet En effet, selon M. le Professeur Perrot, c est l absence d instance contradictoire permettant au juge de constater le libre consentement des parties et la régularité de l accord qui explique l exclusion de la transaction exécutoire (Cass., avis, 20 octobre 2000, RTD. civ., , n 9, obs. R. Perrot). (13) Versailles, 18 juin 2003, D., , note A. Merveille et R. Thominette. (14) Paris, 28 janvier 2004, inédit, RG N 2003/ (15) Paris, 26 septembre 2003, D., , note H. Kenfack. (16) La sentence arbitrale reste un acte juridictionnel, aussi le rôle du juge de l exequatur est-il limité : le juge, qui se borne à vérifier si l acte qui lui est soumis est bien une sentence arbitrale et si ses dispositions ne sont pas manifestement contraires à l ordre public, ne contrôle pas le contenu de la sentence. Il n est pas certain qu il en soit de même pour le contrôle de la qualification de l acte de transaction quand on sait que l existence de concessions réciproques est un élément de la définition de la transaction. Pour un avis plus nuancé comparant au contrôle exercé par le juge de l exequatur : H. Croze et O. Fradin, cité supra, note 12, p. 102 n 27.

8 40 DOCTRINE fermés la requête qui lui est présentée» (17). C est que selon cet auteur, les présidents entrevoient dans la requête unilatérale un refus d exécution spontanée de l autre partie à la transaction. Le juge saisi sur simple requête peut-il anticiper sur une éventuelle contestation de la transaction, en se livrant à un contrôle apparent de sa validité? Les décisions précitées paraissent l admettre lorsqu elles reconnaissent aux présidents le pouvoir de vérifier, à travers un contrôle de la nature de la convention, la présence formelle de concessions réciproques (mais jusqu à quel degré?), ainsi que la conformité apparente de ses dispositions à l ordre public. C est là que la distinction délicate entre l ordre public de direction et l ordre public de protection pourrait entrer en jeu. En effet, si la règle méconnue relève de l ordre public de protection, seule la partie protégée peut faire sanctionner sa violation. Elle peut tout aussi bien renoncer à son bénéfice. Encore faut-il qu elle ait agi en connaissance de cause. Si l examen des termes de la transaction ne permet pas au juge, saisi par la partie forte, de conclure que la partie faible, absente à la procédure, était informée de ces règles de protection, il peut rejeter la requête, à moins qu il ne décide de la convoquer pour s en assurer (18). En déclarant que c est la procédure sur requête qui s applique, la Cour de cassation lui donne les moyens d opérer un tel contrôle (19) et accroît sa légitimité au regard de l efficacité redoutable de l ordonnance sur requête (20). Le président devra en conséquence motiver son (17) R. Perrot, «L homologation des transactions (NCPC, art )», Procédures, 1999, chron. 10, p. 4 n 4. (18) Le contraire obligerait les parties à se soumettre à la loi de protection alors que, d un commun accord, elles ont décidé de ne pas l appliquer. Cf. sur l ordre public, P. Malaurie, L. Aynès, P. Stoffel-Munck, Les obligations, Defrénois, 2 e éd., 2005, n 648 et s. ; X. Lagarde, «Office du juge et ordre public de protection», JCP, 2001 I 312 ; «Transaction et ordre public», D., , spéc. n 12 et s., «Droit processuel et modes alternatifs de règlement des litiges», Rev. arb., , n 18 et s. ; Th. Revet, «L ordre public dans les relations de travail», in L ordre public à la fin du XX e siècle, Dalloz, coll. Thèmes et Commentaires, 1996, spéc. p. 54 n 18 et s. (19) Pour une application de la procédure gracieuse, qui alourdirait le contrôle : R. Perrot, cité supra, note 17, p. 4, n 5. Mais le choix entre la procédure contentieuse et la procédure gracieuse n est pas évident car si le caractère unilatéral de la requête implique l absence d adversaire, la charge contentieuse de la requête rend présente une partie adverse même si elle n est pas appelée. Sur cette dualité de procédure : S. Guinchard, F. Ferrand, Procédure civile, Droit interne et droit communautaire, Dalloz, 28 e édition, 2006, n 944 b). (20) Comparer avec l analyse du texte du Professeur Perrot qui semble suivie par la jurisprudence : R. Perrot, cité supra, note 17. En effet, puisque l on applique le régime des ordonnances sur requête, l ordonnance du Président du

9 DOCTRINE 41 ordonnance. La portée d un tel contrôle n en demeure pas moins limitée : justice rapide, le contrôle s arrête à l évidence ; justice provisoire, la vérification n a pas autorité de la chose jugée au principal. Si le président pressent une difficulté sérieuse sur la validité de la transaction, il peut rejeter la requête ouvrant au requérant la voie de l appel ; si elle lui échappe, libre au partenaire contractuel de lui en référer par l exercice d un recours en rétractation ou de saisir la juridiction compétente sur le fond pour statuer sur la validité de la transaction et remettre en cause sa force exécutoire (21). Aussi ne peut-on affirmer que, dans le cadre de la procédure de l article NCPC, la délivrance de la formule exécutoire relève de l imperium merum, imperium à l état pur, puisque le président exerce bien une jurisdictio provisoire qui ne lie pas le juge du principal. Conférer force exécutoire à la transaction hors procès ressortit plutôt à l imperium mixtum car l imperium est ici indissociable d une forme de jurisdictio (22). C est ce qui justifie que le président du tribunal de grande instance soit le seul titulaire de l imperium (23). Le caractère juridictionnel de l ordonnance sur requête apposant sur la transaction la formule exécutoire ne devrait pas remettre en cause sa nature contractuelle ni la purger de ses vices : le juge ne tranche rien mais procède simplement à un contrôle de l acte avant sa mise à exécution (24). Est-ce le caractère unilatéral de Tribunal de grande instance peut être exécutoire sur minute, sous réserve de la communication de l ordonnance au débiteur : cf. TGI Paris (JEX), 20 mars 2000, Procédures, 2000, n 145, obs. H. Croze. (21) En ce sens, Metz, 14 mars 2006, RG 03/02923, (22) Analyse confortée par Cass. civ. 2 e, 24 mai 2007, cité supra, note 12 : cf. les notes citées sous cet arrêt, H. Croze et O. Fradin, Y. Desdevises. Voir sur ces différentes formes de l imperium : Ch. Jarrosson, «Réflexions sur l imperium», in Etudes P. Bellet, Litec 1991, p Selon ce même auteur, la mission du président ressortit à l imperium le plus pur, aussi son contrôle minimum devrait s inspirer de celui du juge qui est saisi d une requête aux fins d exequatur des sentences arbitrales : Ch. Jarrosson, Rev. gén. proc., En ce sens, X. Lagarde, «Office du juge et ordre public de protection», cité supra, note 18, p. 748 n 8-9, C. Boillot, op. cit. supra, note 7, n 1221 et s., n 1228 et s. Pour un contrôle minimum, J. Héron, Rev. gén. proc., 1999, p. 73 et s., L. Cadiet, JCP, 1999 I 130, n 18. (23) Comparer pour une troisième voie : Y. Desdevises, «Les transactions homologuées : vers des contrats juridictionnalisables?», D., , spéc. n 14 et s. (24) La demande en rétractation n y change rien car elle provoque seulement devant le président qui a rendu l ordonnance contestée un débat contradictoire qui permet à l adversaire de faire valoir ses arguments pour faire échec à la mise en exécution de l acte. Et c est après débat contradictoire que le juge décide de réviser ou non sa position.

10 42 DOCTRINE la requête qui justifie d alourdir le contrôle de l acte (25)? Le juge qui donne force exécutoire à la transaction que lui présentent conjointement les parties au cours du procès paraît opérer un contrôle plus léger. B) Le rapprochement des parties en marge du procès : la procédure commune de l article 384, alinéa 2 NCPC 9. Après saisine au fond d un juge (26), le texte pertinent pour apposer la formule exécutoire sur la transaction, serait-elle conclue durant une suspension conventionnelle de l instance (27), est l article 384, alinéa 3 NCPC selon lequel «il appartient au juge de donner force exécutoire à l acte constatant l accord des parties, que celui-ci intervienne devant lui ou ait été conclu hors sa présence» (28). Le juge saisi de l affaire qui donne force exécutoire à l accord des parties qu il constate au moyen d un jugement de donné-acte opère-t-il un contrôle sur l acte? L objet de ce donné-acte est moins de constater un accord des parties que de lui donner force exécutoire ; de là, l utilisation de l expression ambiguë «contrat judiciaire» pour désigner ce type d accord et, ainsi, le distinguer du banal donnéacte (29). Si le juge, après avoir vérifié les consentements, se borne à «enregistrer» une opération contractuelle «sans connaissance de cause» (30), c est son intervention qui produit, (25) Sur ce point, l article NCPC n est pas conforme à la directive sur certains aspects de la médiation en matière civile et commerciale, adoptée le 9 novembre 2007 par le Parlement européen et le Conseil de l Europe (texte non encore publié), qui, dans sa version provisoire, prévoit à l article 5.1 relatif au caractère exécutoire des accords issus de la médiation : «Les Etats membres veillent à ce que les parties, ou l une d entre elles avec le consentement exprès des autres, puissent demander que le contenu d un accord écrit issu d une médiation soit rendu exécutoire ( )». Une mise en conformité du texte pourrait avoir une incidence sur l étendue du contrôle judiciaire. (26) Mais les juges ayant le pouvoir de constater l accord des parties sont plus nombreux : juge chargé de suivre la procédure, juge de la mise en état, juge des référés Voir sur ce point, A. Laude, op. cit. supra, note 2, n 229. (27) Retrait du rôle demandé par les parties (art. 382 NCPC). (28) L article 281 NCPC, qui prévoit qu en cas de conciliation au cours de l expertise les parties «peuvent demander au juge de donner force exécutoire à l acte exprimant leur accord», renvoie à l article 384, al. 3 NCPC. (29) Y. Muller, «Contrat judiciaire», Rép. proc. civ. Dalloz, 1996, n 20. (30) En ce sens, H. Solus, R. Perrot, op. cit. supra, note 2, n 1184 ; Y. Desdevises, «Remarques sur la place de la conciliation dans les textes récents de la procédure civile», D., ; A. Laude, op. cit. supra, note 2, n 217 et s. ;

11 DOCTRINE 43 en dehors de toute manifestation de volonté de sa part, un titre exécutoire (31). La difficulté est que si le juge opérait un quelconque contrôle de la légalité de l accord, l acte, de nature définitive, acquerrait une valeur juridictionnelle. Aussi déduit-on de la possibilité d agir en nullité contre les contrats judiciaires et de l exclusion de tout recours contre le jugement de donné-acte l absence de tout contrôle. En outre, l accord des parties qui a pour objet de résoudre le litige est une «transaction» qui a «autorité de chose jugée», voire, indépendamment de cette qualification procédurale, un «contrat» dont la «force obligatoire» et «l effet extinctif» s imposent au juge (32). 10. Cette analyse n est pas pleinement satisfaisante car l effet propre du donné acte est de conférer force exécutoire à l accord des parties, donc de mettre à exécution un acte. Parce que les parties soumettent conjointement l acte au constat du juge, il n a pas à se prononcer sur la validité de l acte qui n est pas contestée. Si, ensuite, l une des parties entend contester l accord, elle devra saisir par voie d action la juridiction compétente pour se prononcer sur sa validité. Voilà pourquoi le juge qui dresse un donné-acte constate simplement l existence de la transaction qui résulte d un protocole d accord rédigé par les parties ou d une convergence de leurs conclusions. Autre chose est de lui conférer force exécutoire laquelle ne peut résulter de la simple constatation judiciaire de l accord mais suppose la manifestation d une volonté propre du juge. Aussi convient-il de distinguer entre la question de la validité de la transaction couverte par la «force obligatoire» et la question de l exécution conditionnée par la «force exécutoire». Il n est alors pas insensé de penser que l apposition de la formule exécutoire sur l acte suppose un contrôle de sa conformité aux dispositions d ordre S. Guinchard, F. Ferrand, op. cit. supra, note 19, n 242 et s. ; G. Wiederkehr, cité supra note 3, p Comp. Y. Muller, thèse citée supra, note 2, spéc. n 135 et s., n 274 et s., qui reconnaît au juge un pouvoir de contrôle mais qu elle relie à la décision de dessaisissement : «il doit contrôler la réalité même de l accord, en cerner l objet et en définir la portée afin de mesurer l étendue de son dessaisissement» (n 135). (31) L on en déduit que l acte n est pas un jugement mais s apparente à un procès verbal (J. Héron, T. Le Bars, op. cit. supra, note 10, n 307) ou à une mesure d administration judiciaire (Ch. Jarrosson, Rev. gén. proc., ). Cf. Cl. Brenner, «Les décisions dépourvues d autorité de chose jugée», Procédures, 2007, Etudes 13, n 7 et s. (32) P. Ancel, «Force obligatoire et contenu obligationnel du contrat», RTD. civ.,

12 44 DOCTRINE public qui lui sont applicables (33). D ailleurs, une lecture de la convention suffit à débusquer les stipulations contractuelles contraires à l ordre public qu elle contient (par exemple, celles par lesquelles les parties renonceraient à des droits d ordre public non acquis ou contreviendraient à des règles impératives) (34), sans que le juge n ait à se prononcer sur la façon dont le litige est résolu par la transaction, ou encore sur la valeur des concessions que les parties se consentent. C est en ce sens qu un tel contrôle n empêche pas les parties d attaquer ensuite la validité de l acte et d anéantir sa force exécutoire. Et l on peut penser que refuser de donner force exécutoire à un acte contraire à l ordre public ne procède pas d une vérification juridictionnelle (35). Peut-on exécuter par la force un acte contraire à l ordre public? La décision du juge relève ici de l imperium à l état pur (36). La seule difficulté qui se pose est celle des conséquences d un refus de conférer la force exécutoire à l acte qui viole l ordre public. Comme cette question rejaillit sur la validité de la transaction, l exercice d un recours contre la décision du juge paraît d un intérêt limité. Dans cette hypothèse, les parties, qui persistent dans leur volonté, peuvent se passer du titre exécutoire et mettre à exécution spontanée leur transaction puisqu au fond elles sont libres de disposer de leurs droits litigieux, tout en prenant soin de se désister de l instance. Si l une des parties, avisée du problème, regimbe à l exécuter, l autre pourra demander à la juridiction compétente d en affirmer la validité et de la condamner à exécuter. Tant que la transaction n est pas annulée, elle a «force obligatoire» et (33) En ce sens, de la jurisprudence : Limoges, 22 janvier 2002, RG N 99/1903 : «Au vu des deux protocoles d accord transactionnel ( ), il n apparaît pas dans le contenu de cette transaction, de clauses prohibées par la loi ou contraires à l ordre public ou aux bonnes mœurs» ; Y. Muller, thèse citée supra note 2, n 142, mais la question n est pas claire (n ), ég. Y. Muller, «Contrat judiciaire», cité supra, note 29, n 69. En ce sens, B. Faucher, La conciliation judiciaire, Thèse Paris II, p (34) Encore que le contenu de cet ordre public renvoie à la distinction ordre public de direction et ordre public de protection, et invite le juge, en cas de méconnaissance d une disposition d ordre public de protection, à s assurer auprès de la partie protégée qu elle y a renoncé en connaissance de cause : Cf. supra, n 8, note 18. Reste que, selon un auteur, la notion d ordre public n est pas toujours utilisée à bon escient : W. Dross, «Ordre public et transaction», in La transaction dans toutes ses dimensions, cité supra, note 12, p. 63. (35) Cf. I. Balensi, «L homologation judiciaire des actes juridiques», RTD. civ., , n 29. (36) Cf. Ch. Jarrosson, «Réflexions sur l imperium», cité supra, note 22, p. 268 n 56 et s.

13 DOCTRINE 45 «autorité de la chose jugée». Le refus de donner force exécutoire à l acte est sans effet sur sa validité. 11. Que penser dès lors du nouvel article 768, alinéa 2, NCPC (37) qui, tombant dans le piège des habitudes de langage, déclare que, dans l hypothèse d un accord conclu en cours d instruction de l affaire, le juge de la mise en état du tribunal de grande instance «homologue» l accord que lui soumettent les parties à cet effet? Bien sûr que l on ne devrait pas parler d homologation dans ce cas-là car l activité n a rien de gracieux. Et le législateur se garde bien cette fois de faire référence à la matière gracieuse. Puissions-nous discerner dans l emploi de cette expression, devenue floue, que le juge fait plus que dresser acte, il donne force exécutoire. 12. En somme, dans les matières disponibles, le juge n est saisi que de l exécution d un accord a priori valable auquel il lui est demandé d attribuer force exécutoire : il confère force exécutoire à l accord dès lors qu il ne viole pas l ordre public. Dans le contrôle qu il exerce, c est l imperium qui est en cause, non la jurisdictio. Aussi est-ce une erreur d établir une différence de degré dans l exercice du contrôle suivant que l accord est conclu hors procès ou passé en marge du procès : dans le premier cas, le caractère unilatéral de la requête provoque un renforcement du contrôle qui relève davantage de l imperium mixtum ; dans le deuxième cas, le caractère conjoint de la demande autorise à s en tenir à un contrôle sommaire qui relève de l imperium merum. La procédure sur requête n a pas à s appliquer dans le cadre de l article NCPC car il n est pas demandé au juge qui rend exécutoire un accord d exercer une quelconque jurisdictio. Le juge doit-il appréhender différemment l accord par lequel les parties mettent fin à leur litige à l issue d une conciliation ou d une médiation? Il existe, à première vue, une différence de nature dans le contrôle exercé sur ces accords. Dans les matières indisponibles, le juge est saisi de la validité de l accord au regard des exigences légales et opère un contrôle de nature juridictionnelle : il ne donne effet qu à un accord qu au fond il approuve et, ainsi, rend exécutoire. Par contre, dans les matières disponibles, le juge n est saisi que de l exécution d un accord a priori valable auquel il lui est demandé d attribuer force exécutoire. Dans ce dernier cas, rien légalement ne devrait autoriser à traiter différemment un accord issu d une médiation-conciliation (37) Art. 768, al. 2, NCPC, issu du décret n du 25 décembre 2005 : «Il homologue, à la demande des parties, l accord qu elles lui soumettent.»

14 46 DOCTRINE d un accord né d un rapprochement des parties. Pour autant, le contexte procédural n est pas le même : la médiation-conciliation est intégrée à la procédure judiciaire alors que la transaction reste en dehors. C est dire que la loi a plaqué la réglementation des modes alternatifs sur les dispositions existantes du Code de procédure civile sans rien repenser du modèle procédural qu elles véhiculent. II. LA RÉALISATION DE L ACCORD DE RÈGLEMENT AMIABLE SOUS LA TUTELLE DU JUGE 13. La forme de l acte rendant exécutoire l accord des parties varie suivant que le magistrat participe à la réalisation de la conciliation ou supervise un rapprochement des parties facilité par un tiers qu il désigne, «conciliateur de justice» (38) ou «médiateur». Lorsque le juge parvient à concilier les parties, il peut être invité par celles-ci à «constater» dans un procès verbal l accord passé devant lui (art. 130 NCPC) (39). L établissement d un procès-verbal de conciliation ne constitue pas une décision juridictionnelle mais permet la délivrance d un titre exécutoire (art. 131 NCPC). En revanche, lorsque l accord est le résultat d une médiation ou d une conciliation effectuée par un conciliateur de justice, les parties peuvent demander au juge son «homologation» qui «relève de la matière gracieuse» (art , NCPC). A première vue, l apposition de la formule exécutoire ne devrait pas impliquer du juge la même mission de contrôle suivant qu elle fait suite à une «constatation» ou relève d une «homologation». S agissant de la conciliation devant le juge, la mission de contrôle s exerce au cours des opérations de négociation avec les parties, de sorte que l accord auquel parviennent les parties n a qu à être constaté (A). Aussi la question du contrôle au stade de l apposition de la (38) Le conciliateur de justice n opère de conciliation des parties à la place du juge que devant le tribunal d instance ou la juridiction de proximité. (39) Le juge peut tout aussi bien constater la conciliation dans un jugement de donné-acte mais il semble que lorsque l accord est passé devant le juge, l article 384, al. 3, NCPC renvoie désormais aux dispositions des articles 127 à 131 NCPC relatifs à la conciliation. Pour preuve, l article 768 NCPC, qui précise que si une conciliation intervient devant le juge de la mise en état durant l instruction de l affaire soumise au tribunal de grande instance, il «peut constater la conciliation, même partielle, des parties», ce qui renvoie à l application des articles 127 à 131 NCPC, alors que si l accord est trouvé hors sa présence, il «homologue, à la demande des parties, l accord qu elles lui soumettent».

15 DOCTRINE 47 formule exécutoire ne se pose vraiment que dans le cas où les parties, après être parvenues à un arrangement devant le médiateur ou le conciliateur de justice, soumettent au juge leur accord pour qu il le rende exécutoire. C est là que l emploi du terme «homologation» et, surtout, son rattachement à la matière gracieuse pour des accords passés dans des matières disponibles, prennent un sens équivoque (B). A) La contribution du juge-conciliateur à l accord (le procès-verbal de conciliation) 14. L activité judiciaire de conciliation (40) est un mode non-juridictionnel de solution des litiges qui opère en cours d instance (41). Elle fait au mieux intervenir tous les acteurs du procès juge, parties et, le cas échéant, leurs conseils (42). Si le Code prescrit au juge de «s efforcer» de concilier les parties, il ne dit pas quelle doit être son attitude au cours de la négociation. Toute tentative de définition est assez vaine, tant sont diverses les pratiques judiciaires. Les textes ne font pas moins de l activité de conciliation une forme procédurale de réalisation de l accord. L activité de conciliation ouvre un «espace de discussion» dont le déroulement, les échanges d arguments créent des «interactions de négociation» à laquelle chaque acteur est amené à participer (43). Le juge procède à des incursions dans la discussion qui s établit entre les parties, oriente la suite des échanges, parfois même fait émerger les éléments d une proposition de conciliation. Il paraît impensable qu un juge laisse les parties aboutir à un accord auquel elles n adhéreraient pas pleinement, ou encore qui serait contraire à leurs intérêts, à l ordre public ou en fraude à la loi. (40) Sur la distinction pertinente entre acte de règlement et activité de conciliation : Rapport de fin d études : La conciliation et le traitement non-juridictionnel des conflits privés, Saint-Etienne, CERCRID, Université de Saint-Etienne, octobre 1985, p. 1 et s. (41) La conciliation constitue une tentative obligatoire préalable à l instance devant le tribunal d instance (art. 836 et s. NCPC), devant la juridiction de proximité (anc. art. L COJ), devant le tribunal paritaire des baux ruraux (art. 887, 888 NCPC), devant le bureau de conciliation du conseil de prud hommes (art. R et s. C. trav.). Devant toutes les juridictions, elle est une tentative facultative pendant l instance (art. 21 NCPC). (42) L on imagine mal une conciliation sans une comparution personnelle de toutes les parties, qu ordonne le juge lorsqu elle n est pas obligatoire. (43) E. Serverin, P. Lascoumes, T. Lambert, Transactions et pratiques transactionnelles, Economica, 1987, spéc. sur l étude des interactions de conciliation, p. 97 et s.

16 48 DOCTRINE 15. C est bien à cette dynamique propre à l activité de conciliation que fait référence la jurisprudence de la Chambre sociale de la Cour de cassation lorsqu elle définit en termes étroits l office du bureau de conciliation du conseil de prud hommes : «la conciliation ( ) est un acte judiciaire qui implique une participation active du bureau de conciliation à la recherche d un accord des parties préservant les droits de chacune d elles ; qu en conséquence, cet acte, ne peut être valable que si le bureau a rempli son office en ayant, notamment, vérifié que les parties étaient informées de leurs droits respectifs» (44). La Chambre sociale invite les juges conciliateurs du conseil de prud hommes à se placer dans une optique de protection du salarié et à se livrer à un contrôle poussé du contenu de l accord : ainsi doivent-ils s assurer que les parties ont bien été informées de leurs droits et que l accord comporte des concessions réciproques. Et un auteur de remarquer : «pour exercer ce contrôle, le juge social rapproche la solution transactionnelle de la solution qu il aurait donnée au litige» et vérifie qu elle est favorable au salarié (45). Ce contrôle, que l on ne retrouve pas dans d autres matières imprégnées d un ordre public de protection, est lié aux spécificités du droit social. Aussi ne peut-on pas se fonder sur cette jurisprudence sociale pour décrire le contrôle que doit opérer le juge dans le cadre de son activité de conciliation. Mais elle n en demeure pas moins révélatrice de la contribution du juge-conciliateur, plus ou moins active, à la réalisation de l accord de sorte que l accord qu il constate dans le procès-verbal qu il dresse a déjà été contrôlé lors des opérations de négociation entre les parties. Reste qu en règle générale, le juge-conciliateur n a pas à contrôler la légalité de l accord, sans quoi il orienterait l accord vers la solution qu il donnerait en légalité au litige à partir du récit des faits et des arguments des parties, mais sans avoir instruit le dossier. 16. S il paraît souhaitable que, dans des matières teintées d un ordre public destiné à protéger des parties dites (44) Cass. soc., 28 mars 2000, pourvoi n M Dans le même sens, Cass. soc., 5 décembre 2007, pourvoi n , Revue de droit du travail, n 2-février 2008, p. 119, note E. Serverin. Démarche suivie par les juridictions du fond, statuant en matière sociale : Grenoble, Ch. soc., 21 juin 2002, RG N 98/02526 ; Grenoble, Ch. soc., 5 juin 2000, RG N 98/04002 ; Paris, Ch. com., 17 janvier 2002, RG N S 01/34794 ; Paris, 6 mars 2002, RG N S 00/32176 ; Riom, Ch. soc., 9 novembre 2004, RG N 03/ (45) L. Poulet, Transaction et protection des parties, LGDJ, 2005, p. 273 et s., spéc. n 744. En effet, si le salarié, en contrepartie de la renonciation à son droit d action, n est pas rempli de ses droits ou ne reçoit que ce qui lui est dû, l employeur n a pas fait de concessions.

17 DOCTRINE 49 faibles (46), le juge les informe préalablement sur leurs droits de façon à ce qu elles en disposent en connaissance de cause, dans les autres contentieux ce rappel de la règle de droit pourrait nuire à la recherche d une solution amiable et placer le juge conciliateur dans la posture du juge légaliste. Les parties, le cas échéant avec leurs conseils, doivent rester libres de négocier l accord qui leur convient (47). Et le juge-conciliateur, qui les aide dans cette démarche, veille à ce que l accord parvienne à un équilibre où chacun y trouve son intérêt (serait-il construit en marge des règles de droit ou des chefs de demande initiaux) (48). C est si vrai que lorsque les séances de conciliation ne suffisent pas à accoucher d un accord satisfaisant, certains juges-conciliateurs orientent les parties vers une médiation judiciaire pour poursuivre le travail de reprise de dialogue et d accompagnement dans l élaboration d un accord que le temps des audiences de conciliation ne permet pas de réaliser (49). Si un accord est finalement conclu lors des séances de médiation, le juge-conciliateur aura à en connaître à nouveau si les parties lui demandent de l homologuer pour lui donner force exécutoire. C est dire que la question de l ouverture d un recours en justice contre le refus de dresser un procès-verbal de conciliation constatant l accord ne devrait pas se poser en pratique car le juge-conciliateur estimera qu à défaut de règlement par voie de conciliation, il y a lieu de renvoyer l affaire en jugement. A l inverse, si l on voit dans la conciliation, concrétisée dans un procès-verbal d accord, un «acte judiciaire» dans lequel le juge joue un rôle, un recours approprié doit être ouvert aux parties pour le contester. C est en ce sens que se prononce la jurisprudence sociale lorsqu elle déclare recevable un appel nullité des parties pour excès de pouvoir du juge-conciliateur qui n a pas procédé aux vérifications qui lui incombent (50). Mais il ne faudrait pas en déduire que la remise en cause de l accord passe nécessairement par la contestation de la validité du procèsverbal de conciliation, sinon ce serait donner au procès-verbal (46) Droit du travail, droit des assurances, droit de la consommation, droit du bail. (47) En ce sens, J. Joly-Hurard, Conciliation et médiation judiciaires, PUF, 2003, p. 316, n 510. (48) Cf. B. Gorchs, «La conciliation comme «enjeu» dans la transformation du système judiciaire», Droit et Société, 62/2006, p (49) Pratique signalée par Mme Béatrice Blohorn-Brenneur, Présidente de Chambre à la Cour d appel de Grenoble. (50) Cass. soc., 24 mai 2006, Bull. civ., V, n 189. L appel réformation n est pas possible puisque le juge-conciliateur ne tranche rien.

18 50 DOCTRINE une portée quasi-juridictionnelle alors qu il constate un accord qui puise son fondement dans la volonté des parties (51). Aussi les parties devront-elles agir en nullité de l accord conformément aux principes du droit des obligations. Le procès-verbal n ayant pas le caractère d un jugement (art. 582 NCPC), les tiers ne peuvent attaquer la conciliation par la voie d une tierce opposition, mais seulement l accord par la voie de l action paulienne (art C. civ.) (52). C est dire que cette juxtaposition du procèsverbal, acte judiciaire, et de l accord des parties, acte conventionnel, obscurcit la nature juridique de l opération finale qu est le procès-verbal d accord. Tout aussi délicate est l analyse de l homologation d un accord issu d une médiation-conciliation effectuée par un tiers désigné par le juge. B) La réception par le juge de l accord issu d une médiation-conciliation (l homologation) 17. Le juge saisi d un litige peut désormais, avec l accord des parties, désigner un tiers pour rechercher à sa place une conciliation des parties. Selon la loi du 8 février 1995, dans les matières disponibles, cette mission de conciliation peut être déléguée au conciliateur de justice par le juge d instance ou au médiateur judiciaire par tout juge. Cette délégation ouvre deux phases distinctes : le tiers mène la négociation et, s il y a accord, l affaire revient devant le juge pour qu il constate l accord des parties (53). Or cette constatation s opère par la voie d une homologation que le législateur rattache expressément à la matière gracieuse. Faut-il se résigner à ce que le juge exerce sur l accord une juridiction gracieuse (54)? Le juge y exercerait (51) Sur cette ambiguïté, voir les décisions rendues en matière sociale citées supra, note 44. Voir sur cette difficulté, les observations de B. Faucher, thèse citée supra, note 33, p. 390 et s. (52) Cass. soc., 1 er février 1957, Gaz. Pal., (procès-verbal de conciliation) : les contrats judiciaires, qui ne constituent pas des décisions, ne sont pas susceptibles de tierce opposition. Contra : ouverture de la tierce opposition contre un jugement de donné-acte (sic), Cass. civ. 1 re, 12 avril 2005, pourvoi n (l emploi du terme «jugement d homologation» est sans doute à l origine de la méprise, c est l acte juridique protocole d accord qu il convenait d attaquer, non le jugement lui-même). (53) B. Blohorn-Brenneur, «La médiation judiciaire en matière prud - homale, le protocole d accord et la décision d homologation», D., (54) En ce sens, L. Cadiet, «Solution judiciaire et règlement amiable des litiges : de la contradiction à la conciliation», Mélanges Champaud, Dalloz, 1997, p. 133.

19 DOCTRINE 51 alors le même office que lorsqu il rend en droit de la famille un jugement gracieux d homologation de la convention des parties, le cas échéant obtenue dans le cadre d une médiation familiale. En effet, les lois du 4 mars 2002 (autorité parentale) et du 26 mai 2004 (divorce) intègrent la médiation à la procédure judiciaire de règlement des conflits familiaux. Mais bien que procédant de la même philosophie, la médiation familiale n est pas une médiation judiciaire au sens de la loi du 8 février 1995 et échappe à son régime de procédure car elle opère sur des droits indisponibles, de sorte que si les parties parviennent à un accord, l efficacité de celui-ci est subordonnée à son homologation par le juge. Or, en dehors des matières où les droits sont indisponibles, il n y a pas d obligation légale de s adresser au juge pour faire produire des effets de droit à l accord des parties. Les textes relatifs à la médiation judiciaire et à la conciliation déléguée ne disent pas le contraire : l accord de règlement amiable, même issu d une médiation ou d une conciliation déléguée, a force obligatoire dès sa conclusion puisque la faculté de demander son homologation par le juge, ouverte aux parties, n a pour effet que de lui donner force exécutoire (55). Aussi n a-t-on pas tort de dire que le législateur crée là un cas de «fausse juridiction gracieuse» (56). Faut-il alors en conclure que le législateur n a entendu emprunter à la juridiction gracieuse que sa procédure sans soumettre la décision d homologation au régime des jugements gracieux (57)? Or, comme l énonce un auteur, la juridiction gracieuse est un tout : les pouvoirs particuliers du juge ne s expliquent que par l objet de son intervention, contrôler l activité juridique des particuliers que la loi place sous son autorité (58). Dissocier la procédure de la nature de l acte serait donner au juge des pouvoirs disproportionnés par rapport à (55) Loi du 8 février 1995, art. 25, art (médiation) et art (conciliation et juge d instance) NCPC, art. L (conciliation et juge de proximité) COJ nouv. (56) J. Héron, Rev. gén. proc., En ce sens, Ch. Jarrosson, Rev. gén. proc., ; G. Wiederkehr, cité supra note 3, p. 892 ; S. Guinchard et F. Ferrand, op. cit. supra, note 19, n 245 p. 292, J. Joly-Hurard, op. cit. supra, note 47, n 671 et s. ; ces deux derniers auteurs qualifiant le jugement d homologation d acte judiciaire non juridictionnel (ni contentieux, ni gracieux), voire d acte réceptif du juge. (57) Cf. C. Hugon, «Existe-t-il un droit commun de l homologation judiciaire?», Petites affiches, 11 décembre 2003, p. 4. (58) D. Le Ninivin, La juridiction gracieuse dans le nouveau code de procédure civile, Litec Droit, p. 87 n 248 et s. Cf. J. Normand, Le juge et le litige, LGDJ, 1965, p. 7-8, n 8.

20 52 DOCTRINE l objet réduit de son intervention (59). Si l homologation ne caractérise pas une activité gracieuse, elle ne se réduit pas à une simple formalité procédurale, sans quoi le juge se bornerait à enregistrer un accord sans opérer aucun contrôle. Le législateur ne peut pas avoir placé l activité du conciliateur et du médiateur sous la tutelle étroite du juge sans attendre de lui qu il contrôle un minimum l acte de règlement qui en est issu. Mais, en l absence de critères légaux de contrôle, c est à partir de l objet de l intervention du juge qu il convient de les rechercher. Aussi convient-il de traiter différemment les deux types d homologation judiciaire en vigueur : l homologation imposée aux parties en cas d accord par voie de médiation familiale (1) et l homologation voulue par les parties en cas d accord par voie de médiation judiciaire et de conciliation déléguée (2). 1) L homologation judiciaire imposée aux parties (matières indisponibles) 18. Les textes spécifiques relatifs à la médiation familiale fixent l objet de l intervention du médiateur : faciliter la recherche d un accord en vue d un exercice consensuel de l autorité parentale ou d un règlement amiable des conséquences du divorce (art , art. 255 C. civ.). Le législateur ne réserve pas un traitement particulier aux accords passés en médiation et les soumet au même contrôle que les accords conclus directement entre les parties, avec l aide de leurs avocats. C est que la médiation familiale, portant sur des droits indisponibles, n est pas une alternative à la voie judiciaire mais un instrument du règlement des conflits qui reste judiciaire ; de là, l obligation légale de soumettre à homologation judiciaire l accord pour qu il prenne effet. L on est bien dans le domaine gracieux tel que défini par l article 25 NCPC (60).Voilà pourquoi il faut se référer aux textes qui prévoient les conditions auxquelles l homologation judiciaire de l accord est subordonnée (art. 268, art C. civ.). La vérification du juge porte essentiellement sur deux points intégrité et liberté du consentement, préservation des intérêts des époux ou des enfants qu il est conduit à apprécier au cas par cas en légalité et en opportunité. Le juge procède à un contrôle de nature (59) Comparer avec les implications de la qualification de l ordonnance rendue par application de l article NCPC d ordonnance sur requête si l on applique la procédure gracieuse. (60) D. Le Ninivin, op. cit. supra note 58, p. 53 n 153 ; J.-L. Bergel, «La juridiction gracieuse en droit français», D.,