LA JUSTICE DU XXIème SIECLE ET LE DROIT DE LA FAMILLE

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1 2014 LA JUSTICE DU XXIème SIECLE ET LE DROIT DE LA FAMILLE Rapport de l Association des Avocats de la Famille Association Nationale des Avocats Spécialistes et Praticiens en Droit de la Famille, des personnes et de leur Patrimoine

2 Rapport publié par l Association Nationale des Avocats Spécialistes et Praticiens en Droit de la Famille, des Personnes et de leur Patrimoine Association Loi 1901 à but non-lucratif, sis 1 Grande Rue, ROUBAIX Tel/Fax/Mail/web : / / anaspdfpp.contact@gmail.com / 2

3 SOMMAIRE INTRODUCTION... 5 I - LES CHOIX ENTREPRIS PAR LES POUVOIRS PUBLICS POUR FAIRE FACE A LA DEMOCRATISATION DE LA JUSTICE... 7 II - LES CONDITIONS PREALABLES POUR RECONNAITRE A CHAQUE JUSTICIABLE LA CAPACITE A ETRE ACTEUR DANS LES DECISIONS QUI LE CONCERNENT III - ETAT DES LIEUX DU DROIT DE LA FAMILLE IV LES REPONSES LEGALES APPORTEES AU DEVELOPPEMENT MASSIF DU DROIT DE LA FAMILLE V LES TRANSFERTS DE COMPETENCE VI - LES RECOMMANDATIONS DE L ASSOCIATION VII - RESUME DES PRECONISATIONS ANNEXE BIBLIOGRAPHIE TABLE DES MATIERES

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5 INTRODUCTION Au cours des dernières décennies, la justice française a dû faire face à de profondes évolutions de la société et dans le sillage d une inflation législative s est trouvée confrontée à un accroissement des demandes en justice. La place du droit et de la justice s est également renforcée à l échelle européenne et internationale. Ces évolutions, qui ne peuvent conduire à une restriction de l accès des citoyens à la justice, doivent tenir compte tout à la fois de leurs aspirations et des contraintes budgétaires liées à la situation économique. C est dans ce contexte que Madame TAUBIRA, Garde des sceaux, Ministre de la Justice, a souhaité entamer en décembre 2012 une réforme de l institution judiciaire. 1) UNE REFORME PROFONDE DE L INSTITUTION JUDICIAIRE Des travaux préparatoires de réflexion et de proposition ont été entrepris pour définir les missions du juge du XXIème siècle, qui ont l ambition de tenir compte tout à la fois de l évolution de la société, des besoins de justice, du rapport au juge et de l apport des professions qui contribuent au service public de la justice, notamment les avocats. A cette fin, le Ministre de la Justice a confié à l Institut des Hautes Etudes sur la Justice une mission de réflexion sur l évolution de l office du juge et son périmètre d intervention qui s est concrétisée par le dépôt d un rapport en mai En outre : Pierre DELMAS-GOYON, Conseiller à la Cour de cassation, s est vu confier la présidence du groupe de travail relatif AU JUGE DU XXIème siècle 1. Didier MARSHALL, Premier Président à la Cour d Appel de MONTPELLIER, préside le groupe de travail relatif AUX JURIDICTIONS DU XXIème siècle 2. 1 «Le juge du XXIe Siècle Un citoyen acteur, une équipe de justice», P. DELMAS-GOYON, décembre «Les juridictions du XXIe Siècle Une institution qui, en améliorant qualité et proximité, s adapte à l attente des citoyens, et aux métiers de la justice», D. MARSHALL, décembre

6 Jean-Louis NADAL, Procureur général honoraire près la Cour de cassation, préside le groupe de travail relatif à la MODERNISATION DE L ACTION PUBLIQUE 3. Tous ces travaux s inscrivent dans le prolongement d une série de rapports sur la justice : les rapports DELMAS-MARTY (1991), TRUCHE et COULON (1997), BOUCHET (2001), MAGENDIE 1 et 2 (2004 et 2008), GUINCHARD (2008), DARROIS (2009) et de nombreux rapports parlementaires. Ils serviront de support à l organisation les 10 et 11 janvier 2014 à la Maison de l UNESCO de l évènement consacré à LA JUSTICE DU XXIème SIECLE, puis aux réformes judiciaires envisagées. 2) UN NOUVEAU PROJET DE «LOI FAMILLE» A la suite des débats qui se sont instaurés à l occasion de l adoption de la loi ouvrant le mariage pour tous, le Conseil économique, social et environnemental a examiné les évolutions contemporaines de la famille et leurs conséquences en matière de politiques publiques. C est dans ce contexte que le Ministère des affaires sociales et de la santé entend présenter au Conseil des Ministres, avant mars 2014, une loi dite «loi famille». Partant de la considération que ce n est plus le couple mais l enfant qui fait la famille, Madame Dominique BERTINOTTI, Ministre déléguée à la famille, estime qu il convient de définir les nouveaux droits dont il peut bénéficier. Des travaux préparatoires ont été confiés à 4 groupes de réflexion dont la responsabilité est confiée à 2 magistrats, un professeur de droit et une sociologue. On peut s étonner que ces sujets abordés ressortent désormais de la seule compétence du ministère des affaires sociales, alors qu ils touchent des matières qui intéressent l Ordre Public, domaine où les justiciables-citoyens ne sont pas libres de leurs droits. Ces matières ressortent normalement de la compétence du Ministère de la Justice. De plus, ce choix politique nécessite un débat préalable et l avis des praticiens. C est dans ce contexte que l Association Nationale des Avocats spécialistes et praticiens du droit de la Famille, des Personnes et de leur Patrimoine entend apporter sa contribution par le présent rapport. 3 Rapport NADAL «la modernisation de l action publique» 28 novembre

7 I - LES CHOIX ENTREPRIS PAR LES POUVOIRS PUBLICS POUR FAIRE FACE A LA DEMOCRATISATION DE LA JUSTICE La démocratisation de la Justice amène nécessairement un plus grand nombre de justiciables à y accéder et une Justice démocratique doit se soucier à la fois quantitativement et qualitativement des justiciables. Il incombe à l Etat et à lui seul de rendre la Justice. Mais une telle évolution a un coût qui contraint les pouvoirs publics à devoir faire des choix dont il apparaîtra qu ils ne sont pas tous nécessairement appropriés. 1) GERER PLUS RIGOUREUSEMENT LES MOYENS DE LA JUSTICE Le premier choix des pouvoirs publics a porté sur la rationalisation des moyens, en augmentant le travail des juges et des greffes, sans en augmenter le nombre et en adaptant l appareil judiciaire aux technologies modernes. Ces mesures ont eu pour vocation de comprimer l audience pour en faire plus et à moindre coût. Mais il est ensuite apparu aux pouvoirs publics que, nonobstant les efforts entrepris, l augmentation du contentieux conduit aujourd hui à un point de rupture qui amène à abandonner la voie d une modélisation du traitement judiciaire pour choisir des modes de traitement différenciés. C est dans ce contexte qu il est envisagé de développer les modes amiables de règlement des différends, ce qui devrait selon les pouvoirs publics conduire à une plus grande appropriation des litiges par les usagers eux-mêmes et à un allègement du travail du juge. 2) PERMETTRE A CHAQUE JUSTICIABLE D ETRE ACTEUR DANS LES DECISIONS QUI LE CONCERNENT Les pouvoirs publics considèrent que les justiciables français aspirent à une accélération de la justice et à une plus grande participation aux décisions qui les concernent. 7

8 Les Etats-Unis, société judiciarisée, dans laquelle l immense majorité des procès sont transigés avant d arriver à l audience, sont ainsi montrés en exemple. Selon le Gouvernement, la légitimité d une démocratie procédurale résulterait non seulement de la reconnaissance de droits fondamentaux attachés à toute personne, mais également de la capacité reconnue à chaque individu de conduire sa vie et d être associé à toutes les décisions qui le concernent. Il est désormais proposé que les modes amiables de règlement des différends soient reconnus comme pleinement légitimes et non alternatifs, car plus en phase avec le modèle démocratique existant, et il est affirmé que ceci aurait pour effets d éviter l aléa judiciaire, de limiter la longueur des procédures, la publicité, le gaspillage de temps, d énergie, d argent, d intelligence que représentent certains contentieux, par des solutions plus simples, plus efficaces. 3) LES TRANSFERTS DE COMPETENCE Considérant qu il faut réserver au juge le monopole de la juridiction au sens plein : le rôle de dire le droit, de corriger ou rectifier les situations inéquitables et protéger les déséquilibres, il est proposé comme principe que tous les contentieux de masse, dans lesquels le juge est supposé n apporter aucun traitement individualisé, cessent de ressortir de la compétence du juge judiciaire. Mais si l évitement du juge peut permettre de réduire les coûts publics de la résolution des conflits, il en opère nécessairement un transfert des charges sur les citoyens et on ne peut esquiver le contentieux en partant du principe que la justice est pour les pauvres et que les justiciables plus nantis devraient quant à eux avoir recours à une justice «privée». La justice pour tous est bien un principe fondamental inscrit dans la Convention universelle des droits de l homme. La mise en place d indicateurs de performances économiques concernant l activité judiciaire ne doit pas se faire au détriment de l ordre public ou des droits des plus faibles. Les solutions actuellement préconisées tendent principalement à limiter l accès au juge dans les contentieux de masse et en particulier en matière familiale, sous couvert de règlement amiable des différends. Pourtant, aucune étude n a été faite sur ce que les justiciables attendent de l action de la justice, surtout en matière familiale. 8

9 La réflexion sur une réforme d ampleur impose des évaluations en terme de besoins des usagers et d impact financier et il convient de se méfier d une vision purement économique de la justice qui conduirait pour désengorger les tribunaux, à confier le rôle du juge à de nouvelles catégories d auxiliaires, qui ne seraient plus des «auxiliaires de justice» et qui n offriraient plus toutes les garanties fondamentales dues aux justiciables. Quelles que soient les options retenues, le juge doit rester le protecteur des droits fondamentaux et l accès à la justice doit passer par l avocat qui en est le meilleur garant en termes de conseil et de défense, les deux fonctions étant indissociables. 9

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11 II - LES CONDITIONS PREALABLES POUR RECONNAITRE A CHAQUE JUSTICIABLE LA CAPACITE A ETRE ACTEUR DANS LES DECISIONS QUI LE CONCERNENT Si le citoyen est le premier acteur de ses droits, encore faut-il qu il puisse bénéficier de toutes les garanties propres à leur mise en œuvre effective. L égalité devant la Loi, l accès au droit et au juge, le droit à un procès équitable, le droit à un recours effectif, le droit à l aide juridictionnelle propre à assurer l effectivité de l accès à la justice, constituent autant de garanties inaliénables qu aucune réforme ne pourra éluder. 1) UNE CAPACITE QUI TROUVE SA LIMITE DANS L ORDRE PUBLIC Rendre le justiciable acteur des décisions qui le concernent, sans un contrôle judiciaire, serait de nature à constituer une régression de l Etat et du droit pour les contentieux qui traitent de droits inaliénables. Disposer d un droit signifie avoir la possibilité d en aménager l existence, le contenu ou les modalités par un accord de volonté et avoir la faculté de le céder, le transmettre, l aliéner et le défendre. En principe, tous les droits sont disponibles. Mais par exception, les personnes ne peuvent pas disposer des droits qui sont d ordre public, l ordre public étant défini comme la caractéristique de certaines règles qui s imposent avec une force particulière et auxquelles les personnes ne peuvent déroger 4. L ordre public peut être de direction ou de protection, selon qu il s agit de protéger l intérêt général ou un intérêt particulier. Certaines matières sont désignées par la Loi elle-même comme étant des matières dans lesquelles les justiciables ne sont pas libres de leurs droits. Il s agit principalement des matières qui intéressent l état et la capacité des personnes. 4 «Vocabulaire juridique», G. CORNU, 9 e éd., PUF-Quadrige, 22 août

12 Les lois qui régissent le statut extrapatrimonial de la famille sont en effet essentiellement d ordre public. Ainsi, si certains droits relatifs à l état des personnes peuvent faire l objet d un acte de disposition (la répartition des biens dans le cadre du partage de communauté après divorce et de l indivision, la participation aux charges du mariage, les conséquences de la rupture d un PACS ou d un concubinage), aucune convention ne saurait en revanche supprimer l autorité parentale (articles et suivants du Code civil) ou avoir pour objet de prononcer le divorce ou de changer la filiation d une personne (articles 310 et suivants du Code civil). L article 1388 du Code civil dispose que «les époux ne peuvent déroger ni aux devoirs, ni aux droits qui résultent pour eux du mariage, ni aux règles de l autorité parentale, de l administration légale, de la tutelle». Il s agit là d un Ordre Public de direction. De même, si les époux peuvent par convention fixer les modalités de l autorité parentale, leur accord ne sera homologué par le juge que si celui-ci constate qu il préserve suffisamment l intérêt de l enfant et que le consentement des parents a été donné librement (article du Code civil). Il s agit là d un Ordre Public de protection. Il n est donc pas envisageable de voir la justice se retirer dans les matières où la loi rend obligatoire le contrôle des conventions des parties dans un intérêt supérieur (la famille, les enfants, voire des tiers). 2) UN CONSENTEMENT LIBRE : LA PROTECTION NECESSAIRE DES PLUS FAIBLES Il ne saurait être question de priver les justiciables les plus faibles des garanties que présente l office du juge qui a un rôle protecteur. Il faut réserver l idée du consentement à la situation où la volonté est la plus libre, c est-àdire la moins sujette à des contraintes extérieures. La transaction implique que chaque partie soit en capacité de contracter en toute indépendance qu elle soit juridique, financière, économique ou psychologique et que le consentement soit pleinement éclairé. Or, un conflit apparaît justement lorsque l une des parties cherche à imposer une solution à l autre partie. 12

13 Le principe du consensualisme, prôné après la révolution française, n a eu de cesse de recevoir des exceptions au regard de la protection nécessaire des parties jugées plus faibles : le consommateur, l emprunteur, etc. Il appartient donc au juge de rester garant des conventions prises par les parties dans les matières qui sont considérées comme faisant partie d un Ordre public de protection, au premier rang desquelles figure l intérêt supérieur de l enfant et de la partie la plus faible. 3) UN CONSENTEMENT ECLAIRE : L AVOCAT, INTERFACE NECESSAIRE ENTRE L AUTONOMIE INDIVIDUELLE ET LE RESPECT DE LA LOI La démocratisation des individus fait de l avocat un acteur incontournable, l interface entre l autonomie individuelle et la responsabilité devant autrui. Le savoir faire et l expertise des avocats comme praticiens du droit et leur expérience du terrain en font des acteurs majeurs de la justice et du droit. 3.1 L avocat titulaire du monopole de la représentation des parties en justice Il est rappelé qu en application de l article 4 de la loi du 31 décembre 1971 «Nul ne peut, s il n est avocat, assister ou représenter les parties, postuler et plaider devant les juridictions ou assister une partie dans une procédure participative». De même, l information et le conseil juridique requièrent une exigence de qualité, sous peine de voir les droits des justiciables bafoués : à cause d une information erronée, certains justiciables peuvent ignorer certains de leurs droits et/ou laisser se prescrire certains délais de procédure pour les mettre en œuvre ou les défendre. La pratique du contentieux judiciaire conjuguée à la mission d information et de conseil de l avocat, font de lui l acteur incontournable qui constitue l interface entre le justiciable et le juge, ce d autant plus que les strictes obligations déontologiques auxquelles il est soumis lui permettent également d apporter toutes les garanties requises au justiciable en matière de consultation juridique. Il n y aurait donc aucun motif légitime à lui retirer ces missions au profit d autres auxiliaires moins expérimentés et moins qualifiés. 13

14 3.2 L avocat soumis à une discipline et à des règles strictes Auxiliaire de justice, l avocat prête serment, est inscrit à un Ordre et se conforme ainsi à une déontologie stricte sous peine d être exposé à de sévères sanctions disciplinaires pouvant aller jusqu à la radiation 5. Par son serment, l avocat s engage à exercer ses fonctions avec dignité, conscience, indépendance, probité et humanité et le Règlement Intérieur National rappelle également que l avocat doit respecter les principes d honneur, de loyauté, de désintéressement, de délicatesse, de modération et de courtoisie et faire preuve envers ses clients de compétence, de dévouement, de diligence et de prudence 6. En outre, l avocat est indépendant, tenu au secret professionnel, s interdit tout conflit d intérêts, assure le respect du contradictoire et se trouve soumis à une obligation de formation continue. Le règlement intérieur national de la profession d avocat dispose en son article que «l avocat ne peut être ni le conseil, ni le représentant ou le défenseur de plus d un client dans une même affaire s il y a conflit entre les intérêts de ses clients, sauf accord des parties, s il existe un risque sérieux d un tel conflit» Enfin, l avocat est responsable de ses actes et assuré en cas de sinistre. Il est donc le premier acteur de l accès au droit. 3.3 Une profession toujours prête à remplir sa mission d auxiliaire de justice Au 1er janvier 2013, avocats (+48% depuis 2001) 8 sont répartis dans 161 Barreaux, ce qui constitue un maillage territorial très serré, apte à répondre aux besoins des justiciables. 5 Art. 1.4, Règlement Intérieur National (RIN) de la profession d Avocat 6 Art. 1.3, Règlement Intérieur National (RIN) de la profession d Avocat 7 Art. 7 du décret n du 12 juillet Les Chiffres Clés de la Justice ( ) 14

15 Au niveau national, on compte en moyenne 80 avocats pour habitants 9. Plus de 40% des avocats se trouvent à Paris (25 000) et deux tiers des avocats sont répartis sur 13 Barreaux (Paris, Lyon, Hauts-de-Seine, Marseille, Toulouse, Bordeaux, Lille, Nice, Montpellier, Strasbourg, Nantes, Versailles, Aix-en-Provence). 9 «Statistique sur la profession d avocat», Ministère de la Justice - DACS, septembre

16 Près des deux tiers des avocats exercent soit à titre individuel (36,4%), soit en qualité d associé (30%), ce qui renforce encore le maillage territorial au niveau communal. Les avocats ont une population plus jeune que les autres professions judiciaires et juridiques règlementées : en moyenne 43,2 ans. Près de 20% des avocats détiennent un certificat de spécialisation. Les avocats ont en effet perçu depuis longue date la nécessité de se spécialiser et nombre d entre eux ont eu le souci de parfaire leur formation. La spécialisation en droit des personnes, dernièrement rebaptisée «droit de la famille, des personnes et de leur patrimoine», existe depuis 1994 et se place en 4ème position (soit 10,9% des spécialisations avec plus de 1200 avocats). La spécialisation des barreaux dans le contentieux familial constitue un progrès incontestable : désormais, la plupart des barreaux des grandes villes ont des avocats spécialisés en droit des mineurs et en droit de la famille. Mais outres les titulaires du certificat de spécialisation en droit de la famille, dans tous les barreaux de France et même les plus petits, il existe des praticiens du droit de la famille très compétents et d une grande expérience. Les avocats spécialistes et praticiens du droit de la famille ont bien compris qu il n est de l intérêt de personne d alimenter le conflit et s ils n avaient pas intégré cette nécessité de pacifier le contentieux familial, celui-ci n aurait pas connu une telle évolution après la réforme du divorce

17 La création d une nouvelle mention de spécialisation consacrée aux «modes amiables de solution des différends» qui vient d être votée à l unanimité par le Conseil National des Barreaux réuni en assemblée générale le 13 décembre 2013, témoigne également de la volonté de la profession d être au centre des modes amiables de règlement des différends. Au cours de l évolution législative, les avocats spécialistes et praticiens du droit de la famille ont ainsi pu développer tout à la fois leur posture traditionnelle, la posture de tiers et la qualité de professionnel qualifié qui implique quant à elle une intervention et un positionnement expertal. Cette spécialisation et la pratique du droit de la famille est une réalité dans tous les barreaux de France. En témoigne le présent rapport. 4) LES MOYENS JURIDIQUES ET FINANCIERS POUR ASSURER LE MAINTIEN NECESSAIRE DE L AVOCAT L avocat ne pourra remplir son rôle d auxiliaire de justice qu à la condition d avoir les moyens juridiques et financiers de le faire. La loi du 10 juillet 1991 a instauré le système d aide juridictionnelle actuellement en vigueur. Ce système se trouve aujourd hui en danger à raison de l insuffisance de son financement, l Etat français y consacrant un budget bien plus faible que nombre d autres pays européens «Systèmes judiciaires des pays de l Union Européenne Analyse des données de la Commission Européenne pour l efficacité de la justice (CEPEJ) Conseil de l Europe», J-J JEAN, H. JORRY, juin

18 Le budget général de l Aide Juridictionnelle en France a connu entre 2001 et 2012 une augmentation de près de 180 millions d euros, soit plus de 88% depuis Mais si le budget de la justice a lui-même subi une augmentation de plus de 67% depuis 2001, les fonds attribués pour l AJ ne constituent toutefois qu une part très réduite du budget global consacré par l Etat à la justice. Il apparaît donc indispensable d augmenter les ressources publiques consacrées au financement de l aide juridictionnelle. Il est de même nécessaire de prévoir un système de rémunération de l avocat en fonction des actes accomplis pour permettre la prise en charge de dossiers complexes au titre de l aide juridictionnelle. Mais en contrepartie, il faut également lutter contre les pratiques dilatoires et les recours abusifs formés au moyen d aides légales, en augmentant dans des proportions significatives le montant des indemnités accordées sur le fondement de l article 700 du code de procédure civile, pour les amener à un niveau proche des débours réels des justiciables. 18

19 III - ETAT DES LIEUX DU DROIT DE LA FAMILLE 1) L EVOLUTION DU DROIT DE LA FAMILLE L évolution du droit de la famille a conduit à accroitre la technicité de cette branche du droit où sont mis en œuvre, non seulement des droits fondamentaux (protection de l enfant et des personnes plus faibles) qui doivent conduire le juge à conserver son rôle indispensable de garant des libertés individuelles et de protection sociale, mais également des règles juridiques de plus en plus complexes. Des évolutions sociétales majeures ont marqué ces 30 dernières années : près d un couple sur deux divorce, un enfant sur deux naît hors mariage. La typologie même de la famille a profondément évolué : progression du nombre de naissances hors mariage, augmentation des séparations, accroissement du nombre de familles monoparentales, émergence de familles recomposées et homoparentales. La famille non mariée représente aujourd hui plus de la moitié des naissances et elle est aussi consommatrice de justice. Les demandes concernant les majeurs protégés représentent le tiers des demandes devant les tribunaux d instance et sont appelées à augmenter de manière exponentielle avec les progrès de la médecine et le vieillissement de la population. La judiciarisation de la société s est traduite dans le dernier demi-siècle par une augmentation du contentieux familial, directement liée aux évolutions de la famille et notamment à la séparation des couples. Le recours au juge est également le fruit de l égalité des droits et en premier lieu de l accès au droit, de l égalité des femmes, de la reconnaissance des libertés personnelles dont celle pour un couple de divorcer, du droit reconnu à l enfant d être entendu dans toute procédure le concernant, du mariage pour tous, de la filiation par le sang, adoptive et assistée, la prise en compte des échanges internationaux et du droit européen. La révolution législative concernant le droit des personnes qui a débuté dans les années 1960/1970 a donc conduit à une inflation des textes pour tenir compte de l évolution de la société (tutelles, régimes matrimoniaux, adoption, filiation, divorce, mariage pour tous). L explosion du contentieux familial qui s en est suivi a lui-même conduit à confier en 1993 ce contentieux à un juge unique, le Juge aux Affaires Familiales, ces affaires étant auparavant majoritairement traitées en collégialité. 19

20 Depuis 2001, le contentieux familial a augmenté de 10,3%. En 2012, les affaires familiales représentent près de 41% des affaires civiles (hors commerce) introduites devant les TGI, soit plus de affaires. 20

21 Parmi les affaires familiales, 43% concernaient des demandes en divorce, 37% relevaient pour la plus grande partie du contentieux de l'enfant né hors mariage, 13% du contentieux après divorce, et enfin 6% étaient relatives au contentieux des incapacités des mineurs. En 2012, les nouvelles demandes en divorces se sont élevées à , soit une diminution de 3% depuis 2001 (contre en 2001). Le contentieux post-divorce a également dimininué de 20% ( en 2001 contre en 2012). Au contraire, le contentieux hors divorce a augmenté de 87,50% sur cette même période ( en 2001 contre en 2012). 21

22 Le contentieux JAF hors divorce dans son ensemble pris en charge au titre de l aide juridictionnelle a, de son côté, subi une augmentation de 44.5% depuis 2001 et dépasse aujourd hui le contentieux divorce pris en charge à l AJ. Ce n est donc pas le contentieux du divorce ou de l après divorce qui a conduit à l augmentation du budget de l AJ consacré au domaine familial, mais l augmentation des contentieux familiaux liés principalement aux demandes relatives aux enfants nés hors mariage. De nombreux contentieux hors divorce ont encore pour origine une demande institutionnelle émanant le plus souvent des Caisses d Allocations Familiales qui requièrent un jugement attestant de l état d impécuniosité du parent qui aurait dû verser une pension alimentaire pour octroyer à l autre parent l allocation de soutien familial (ASF). Ces demandes contribuent à la massification du contentieux de l enfant né hors mariage et occasionnent une surcharge de travail pour les juges aux affaires familiales et leurs greffes. Les juges aux affaires familiales sont donc aujourd hui confrontés à un contentieux de masse pourtant de plus en plus complexe à raison de la nécessité de mettre en œuvre les règles de droit international privé, le droit patrimonial et le droit fiscal. 2) LES PROBLEMATIQUES POSEES PAR UN CONTENTIEUX FAMILIAL DE MASSE Pour de nombreux chefs de juridiction, la justice familiale ne correspond souvent qu à des statistiques à combler, à des flux de procédures qu il faut évacuer dans des délais raisonnables. Les délais de convocation des justiciables devant le JAF se situent entre 4 à 6 mois, voire plus. 22

23 Face à ces exigences, dans certaines juridictions, ceux qui sont en charge du contentieux familial demandent à en être déchargés à la première occasion, d où la présence de magistrats non spécialisés dans une matière qui pourtant se complexifie au fur et à mesure des réformes. Le turnover est très important puisqu environ deux tiers des Juges aux Affaires Familiales ne le sont que pour une période de 2 ans. La formation initiale des Juges aux Affaires Familiales à l Ecole Nationale de la Magistrature ne dure que trois jours et est insuffisante. Les Juges aux Affaires Familiales ne bénéficient pas du temps suffisant pour pouvoir inciter les justiciables à recourir aux modes amiables de règlement des différends. Pour pallier ce manque de temps, l informatique se développe et isole encore plus les professionnels du droit : les juges se connaissent de moins en moins parce qu ils statuent en juge unique, les avocats se connaissent de moins en moins (réforme nécessaire de l accès à la profession) et rencontrent de moins en moins les juges, ce qui conduit à une méconnaissance des fonctions de chacun. Et même lorsque le procès va jusqu à son terme, l audience tend à s effacer : plus de collégiale, plus de plaidoiries. Les avocats sont bien conscients de ces difficultés et c est la raison pour laquelle ils ont euxmêmes accepté d alléger l emploi du temps des juges en renonçant à plaider lorsque ceci n apparaît indispensable (et ce bien que la plaidoirie constitue pour nombre d entre eux leur cœur de métier) et en dissuadant leurs clients d assister aux audiences lorsqu il s agit de procédures écrites. Les avocats spécialistes et praticiens du droit de la famille ont de même bien compris qu il n est de l intérêt de personne d alimenter le conflit et se sont formés aux modes amiables de règlement des conflits. Ils ont su accompagner l évolution législative en contribuant massivement à la pacification du contentieux familial. 3) L EVOLUTION DE L OBJET DU LITIGE DANS LE CONTENTIEUX FAMILIAL Ces dernières années reflètent une évolution profonde du contentieux familial. La loi du 26 mai 2004 relative au divorce a opéré une profonde réforme du droit du divorce, d une part en dissociant les conséquences du divorce de la question des torts et d autre part, en favorisant les accords des époux à tous les stades de la procédure. 23

24 De fait, la mise en application de cette loi par les avocats a produit des effets remarquables sur le contentieux liés aux responsabilités dans les ruptures, le divorce pour faute ayant été quasiment éradiqué au profit de procédures moins contentieuses, dans lesquelles il n existe plus aucun débat sur les responsabilités de la rupture. De fait, en 2012, seuls 8% des divorces sont prononcés sur le fondement de la faute 11. Il résulte d une enquête 12 que le contentieux sur la résidence des enfants n est débattu que dans 10% des affaires et dans 80% des procédures il existe un consensus entre les parents sur la fixation de la résidence des enfants. 11 Ministère de la Justice / SG / SDSE / exploitation statistique du RGC 12 «La résidence des enfants de parents séparés», DACS-PEJC, Novembre

25 Le taux d accord est encore plus important pour les parents qui exercent tous deux une activité professionnelle et croît en même temps que leurs revenus, pour atteindre plus de 90% lorsque chacun des parents dispose de revenus supérieurs à euros par mois. De même, le taux d accord augmente proportionnellement avec l âge des parents et des enfants. 25

26 Si la plupart du temps, les époux s accordent sur le principe du divorce et les parents sur l organisation de la vie des enfants, les accords qui posent difficultés portent donc essentiellement sur les aspects financiers et sont ceux qui ont le plus besoin d être contrôlés par le juge, car ils peuvent conduire à la paupérisation de l un des membres du couple qui amènera nécessairement à le mettre à charge de la société. L accord des époux sur les aspects financiers et patrimoniaux du divorce est le plus souvent le résultat d un processus qui peut être long et difficile, qui suppose que chaque époux ait été parfaitement informé de ses droits et des conséquences de ses choix et nécessite également un contrôle effectif du juge. La référence que constitue pour les juges et les avocats la pratique quotidienne des affaires contentieuses et des débats difficiles autour de la prestation compensatoire ou de la liquidation des droits patrimoniaux est, dans ce domaine patrimonial sensible, un gage d équité et d harmonisation. L expertise conjuguée de plusieurs professionnels, avocat et juge, constitue sur ce point une garantie indispensable pour le justiciable. 4) LE COUT SOCIAL DES CONFLITS FAMILIAUX MAL REGLES Les enjeux dont le juge aux affaires familiales a la charge sont très importants sur le plan humain puisqu ils touchent non seulement les justiciables eux-mêmes, MAIS AUSSI LEURS ENFANTS ET TOUTE LA FAMILLE AU SENS LARGE : grands-parents, beaux-parents, concubin, partenaire, alliés en ligne directe ou indirecte. Les juges aux affaires familiales sont en prise directe, non seulement avec des catégories de population ayant pour partie des ressources modestes (50% AJ), mais également avec toutes les autres catégories de population. L ensemble de ces justiciables est nécessairement, psychologiquement et économiquement, au mieux passagèrement au pire durablement, fragilisé par la rupture. De nombreuses problématiques récurrentes sont la conséquence de situations familiales de séparation mal gérées : * La non représentation et la soustraction d enfants sont des délits qui ont conduit en 2009 à plaintes et main courantes. Le nombre de condamnations de ces chefs s est élevé à en 2009 contre en

27 * un enfant sur deux ne voit plus, ou presque plus, l autre parent dont il ne partage pas le quotidien ; la plupart du temps, il s agit du père. * 43 % des contributions à l entretien et l éducation des enfants ne sont plus payées ou très mal payées. * Il existe de nombreuses situations de violences intra familiales, suicides, enlèvements d enfants, situation d emprise, aliénation parentale, actes de délinquances commis par des mineurs, échecs scolaires, pathologies liées aux conflits familiaux non résolus : stress, dépression, absentéisme, arrêts de travail, etc. Une séparation constitue une épreuve, au même titre que le deuil, et refuser de lui accorder le temps et la solennité nécessaire conduira à déclencher incompréhension et souffrance pour ceux qui considéreront qu on a dénié leur souffrance. Les séparations conjugales mal réglées ont également une incidence forte sur les politiques publiques, en particulier en matière d aide sociale et au logement. Le coût social d une justice qui ne serait plus rendue ou qui serait rendue sans avoir les moyens nécessaires ou par des professionnels non qualifiés pour traiter ce type de contentieux, serait donc encore plus important. 27

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29 IV LES REPONSES LEGALES APPORTEES AU DEVELOPPEMENT MASSIF DU DROIT DE LA FAMILLE 1) UNE PACIFICATION EFFECTIVE DES RAPPORTS DE COUPLE Les dernières réformes législatives ont indéniablement contribué à une pacification des rapports de couple. Ces réformes d ampleur sont récentes puisqu elles ont été adoptées il y a moins de 10 ans 13 et ont donné lieu à de très nombreuses études et de rapports sur la justice. La loi du 26 mai 2004, entrée en application au 1 er janvier 2005, a notamment produit des effets remarquables sur l évolution du contentieux familial, en pacifiant le divorce tout en garantissant sa sécurité juridique. Elle a été saluée par tous les professionnels du droit. Il convient dès lors de s interroger sur la nécessité de réformer à nouveau en profondeur le droit de la famille, à peine quelques années plus tard. 1.1 Un apaisement des conflits La loi de 2004 a mis en place des alternatives au divorce pour faute et a facilité les passerelles permettant à tout moment de la procédure de passer d un divorce contentieux à un divorce plus consensuel. La requête initiale en divorce ne contient plus de griefs. Lors de la conciliation, le Juge aux affaires familiales, lorsqu il constate que le demandeur maintient sa demande, incite les époux à régler les conséquences du divorce à l amiable. A tout moment de la procédure, l article 247 permet aux époux de transformer la procédure initialement engagée sur le fondement de la faute ou d une rupture irrémédiable en un divorce par consentement mutuel ou pour acceptation. 13 Réforme du divorce 2004, loi de

30 Ces passerelles favorisent effectivement les rapprochements des époux en cours de procédure. Les avocats qui mettent en œuvre les réformes judiciaires ont très largement participé à cet apaisement, en dissuadant leurs clients d avoir recours à la procédure de divorce pour faute lorsqu elle n apparaît pas impérative, sans pour autant méconnaître l existence d un conflit, mais en l approchant autrement. Ce sont donc principalement les avocats qui ont fait progresser dans des proportions considérables le divorce amiable et le recours à des modes de séparation pacifiés. En 2012, seul 8% des contentieux porte encore sur les responsabilités de la rupture et plus 78% des époux s accordent sur le prononcé du divorce Ministère de la Justice / SG / SDSE / exploitation statistique du RGC 30

31 1.2 Des accords plus efficaces La loi du 26 mai 2004 s est également donné pour objectif de rendre les procédures de divorce plus efficaces, en favorisant les accords des époux et la liquidation anticipée de leur régime matrimonial. Il est en effet apparu qu il était nécessaire d inciter les époux à aborder dès le début de la procédure les conséquences pécuniaires du divorce et notamment les questions relatives à la liquidation de leur régime matrimonial et non plus d attendre le prononcé du divorce, ce qui donnait lieu à de nouveaux conflits préjudiciables aux enfants. De plus, il apparaissait également essentiel que le juge puisse être parfaitement éclairé sur la situation patrimoniale et financière des époux, afin de statuer de manière plus efficace et plus juste sur les conséquences pécuniaires du divorce et en particulier sur la prestation compensatoire. Le souci du règlement des enjeux économiques et patrimoniaux du divorce, concomitamment à la procédure de divorce, a suscité une série de dispositions procédurales : - Dès l audience de conciliation : La prédominance des mesures d ordre patrimonial se retrouve dans le renforcement des mesures provisoires pouvant être prises par le magistrat conciliateur : - article : indemnité d occupation dont le caractère gratuit ou onéreux doit désormais être précisé par le juge. - article : désignation de celui ou de ceux des époux qui devront assurer le règlement provisoire de tout ou partie des dettes. - article : provision à valoir sur les droits de l un des époux dans la liquidation du régime matrimonial. - article : attribution de la jouissance ou de la gestion de biens communs ou indivis. - article : désignation d un professionnel qualifié en vue de dresser un inventaire estimatif ou de faire des propositions quant au règlement des intérêts pécuniaires des époux. - article : désignation d un notaire en vue d élaborer un projet de liquidation du régime matrimonial et accessoirement, de formation des lots à partager. 31

32 - Au moment de l introduction de la demande en divorce : Lors de l introduction de la procédure, il est demandé aux époux de présenter pour l audience de jugement une proposition de règlement des intérêts pécuniaires et patrimoniaux des époux (article 257-2). - Pendant l instance en divorce : L article permet aux époux pendant l instance de passer toute convention pour la liquidation de leur régime matrimonial. L article 268 permet aux époux de soumettre à l homologation du juge des conventions réglant tout ou partie des conséquences du divorce. - Au moment du divorce : Au moment du divorce, si le rapport du notaire commis sur le fondement de l article contient des informations suffisantes, le juge peut statuer sur les désaccords liquidatifs persistants entre les époux (article 267, al.4). Contrairement à ce qui est généralement soutenu, les procédures devant les juges aux affaires familiales après divorce ont diminué de 20% depuis 2001, ce qui témoigne d une fiabilisation durable permise par la qualité des accords trouvés pendant la phase de divorce par l intermédiaire des avocats. 1.3 L allègement de la procédure de divorce par consentement mutuel Désormais, le divorce par consentement mutuel est prononcé à l issue d une audience unique au lieu de deux audiences. 32

33 La durée moyenne de cette procédure est évaluée à 3,7 mois, ce qui a beaucoup contribué à l abaissement de la durée moyenne des affaires terminées par les TGI La responsabilisation des époux : le développement des méthodes amiables de règlement des différends Le développement des méthodes amiables de règlement des différends peut conduire à une justice plus consensuelle, plus proche des attentes et des intérêts des justiciables, mais seulement dans certains cas, car ce serait une grande erreur que de considérer que ces modes de règlement constituent une réponse universelle. S agissant de ces modes amiables, l issue du différend repose sur la liberté contractuelle, l autonomie des parties et la responsabilisation corrélative des partenaires. Parvenir à un exercice apaisé de la rupture est unanimement considéré comme favorable à l intérêt de l enfant. Ces modes amiables recherchent l apaisement et favorisent la collaboration des parties, sans les contraindre, rendant ainsi les décisions souvent plus efficaces dans le temps, tout en permettant le maintien des liens existants. Le recours aux modes amiables de règlement des différends permet aux justiciables de trouver des solutions personnalisés qui correspondent à leurs besoins et à leurs vécus personnels, en évitant les aléas d une solution judiciaire et en maîtrisant le temps et le déroulement du processus. 15 Bulletin d information statistique «Infostat Justice» n 117, «Divorces : une procédure à deux vitesses», mai

34 Ils permettent de résoudre le différend dans tous ses aspects en vue d une solution globale et pérenne qui peut prendre en compte les intérêts de tiers à la procédure (beaux-parents, grands-parents, autres membres de la famille). Le Décret du 20 janvier 2012 consacre désormais dans le code de procédure civile un nouveau livre cinquième consacré à la résolution amiable des différends, qui traite de la médiation, de la conciliation et de la procédure participative. - La transaction : La transaction est un contrat réglementé par les articles 2044 et suivants du Code civil qui conduit à un accord librement négocié entre les parties, sans l intervention d un tiers, qui met fin au litige et qui se trouve revêtu de l autorité de la chose jugée en dernier ressort. Toutefois, cette autorité de la chose jugée est conditionnée à son exécution par la partie tenue d une obligation. L accord transactionnel peut être homologué par le juge pour obtenir force exécutoire, dès lors que se trouve établie l existence de concessions réciproques. Le décret du 20 janvier 2012 rend plus cohérente cette homologation en la confiant au juge «naturel» de l accord et non plus au président du TGI. - La conciliation : Les conciliateurs de justice ont été institués en La conciliation est un mode de règlement amiable qui peut être exercé soit directement par le juge, soit par un tiers, le conciliateur de justice. Elle permet un traitement rapide, gratuit des litiges qui peuvent faire l objet d une homologation par le juge. Le conciliateur est un auxiliaire de justice bénévole, chargé de rencontrer les parties, de les écouter et de les inviter à adopter une solution de compromis. La conciliation se situe entre l arbitrage et la médiation : tout comme l arbitre, le conciliateur élabore une solution au litige, mais sa solution ne s impose pas aux parties qui restent libres de l accepter ou non. - La médiation : Dans la médiation, le tiers a pour seule mission de permettre aux parties de rechercher ellesmêmes des solutions acceptables, en les invitant à respecter le cadre qu il aura posé. 34

35 La médiation se déroule en plusieurs étapes qui vont permettre aux parties de clarifier l objet de leur désaccord, de rechercher au-delà des positions exprimées leurs besoins réciproques, d envisager toutes les solutions possibles pour finir par retenir celle qui apparaît la plus adaptée, y compris dans son exécution. A l issue de ces étapes, si les parties sont parvenues à un protocole d accord total ou partiel, elles pourront le faire homologuer par le juge. Consacrée par la loi du 8 février 1995 et le décret du 22 juillet 1996, lorsqu elle intervient dans le cadre judiciaire, l Ordonnance du 16 novembre 2011 a donné une définition de la médiation conventionnelle (article 1530 du Code de Procédure civile) : «Il s agit d un processus structuré par lequel deux ou plusieurs parties à un différend, tentent de parvenir à un accord pour le résoudre, avec l aide d un tiers choisi par elles, le médiateur, qui accomplit sa mission avec impartialité, compétence et diligence». La loi de 2004 a encouragé le recours à la médiation familiale, en permettant au magistrat conciliateur dès le début de la procédure de l ordonner et lorsqu elle n est pas acceptée spontanément par les époux, de les enjoindre à participer à une séance d information à la médiation (article et 255-2). A titre expérimental, dans certaines juridictions, la loi du 13 décembre 2011 relative à la répartition des contentieux et à l allégement de certaines procédures juridictionnelles, prévoit de faire précéder toutes les décisions fixant les modalités de l exercice de l autorité parentale, d une tentative de médiation familiale. L évaluation de ce dispositif doit intervenir en La procédure participative de négociation assistée par avocat : La procédure participative de négociation assistée par avocat a été instaurée par l article 37 de la loi n du 22 décembre 2010 et est entrée en vigueur le 23 janvier 2012, avec le Décret n du 20 janvier Elle est aujourd hui codifiée aux articles 2062 à 2068 du Code civil et 1542 à 1568 du Code de procédure civile et se trouve définie comme une «convention par laquelle les parties à un différend, n ayant pas encore donné lieu à la saisine d un juge ou d un arbitre, s engagent à œuvrer conjointement et de bonne foi à la résolution amiable de leur différend.» L article 2064 du Code civil dispose que «toute personne, assistée de son avocat, peut conclure une procédure participative sur les droits dont elle a la libre disposition, sous réserve des dispositions de l article Toutefois, aucune convention ne peut être conclue à l effet de résoudre des différents qui s élèvent à l occasion de tout contrat de travail soumis aux dispositions du Code du travail entre les employeurs, ou leurs représentants, et les salariés qu ils emploient.» 35

36 La procédure participative se déroule selon une procédure conventionnelle de recherche d un accord, puis se poursuit par une procédure aux fins de jugement. Elle est soumise à des règles procédurales originales qui la différentient de la médiation. La procédure participative nécessite en premier lieu une convention écrite qui mentionne les pièces et les informations nécessaires à la résolution du différend, les modalités de leur échange, ainsi que le déroulement de la procédure (modalités, nombres de réunions et durée). Il appartient aux parties, avec l aide de leurs avocats, de conduire elles-mêmes une mise en état conventionnelle, au cours de laquelle seront échangées les pièces et argumentations juridiques. En cas de nécessité, il peut être également recouru à d autres professionnels : expert, médiateur, notaire, pédo-psychiatre, expert-comptable, etc. La procédure participative crée donc un cadre structuré et sécurisé de négociation, en rendant impossible le recours au juge pendant la durée de la convention. Il revient aux parties elles-mêmes de délimiter le périmètre de la procédure, les points d accord et de désaccord, les délais attendus, les intervenants extérieurs nécessaires, les pièces et informations à donner. Chacune des parties ayant été assisté par un avocat, le JAF pourra donc homologuer en toute confiance les accords présentés. Des passerelles simplifiées permettent une saisine aménagée du juge compétent. Cette procédure permet donc d économiser du temps judiciaire, puisque le juge saisi n a plus besoin de suivre la mise en état de l affaire. Encadrée par la loi, cette nouvelle procédure se déroule toutefois nécessairement avant toute saisine du juge, ce qui en limite le domaine d intervention. 2) LA LOI DE 2011 : UNE PLUS GRANDE LISIBILITE DANS LES HONORAIRES DE L AVOCAT La commission GUINCHARD, tout en se prononçant contre la déjudiciarisation du divorce, a été alertée au fil des auditions et de ses débats internes par le fait que le problème était autant celui du coût du divorce pour les époux, que de sa déjudiciarisation et a souhaité offrir au justiciable une plus grande lisibilité dans les honoraires pratiqués par les avocats. 36

37 Cette recommandation a été suivie par le législateur puisque la loi fait désormais obligation à l avocat d établir une convention d honoraires dans toutes les procédures de divorce. Le 3 ème alinéa de l article 10 de la loi du 31 décembre 1971 portant réforme de certaines professions judiciaires et juridiques dispose désormais que l'avocat est tenu de conclure avec son client une convention d'honoraires pour les procédures de divorce. La loi a donc permis la prévisibilité obligatoire des honoraires de l avocat. 37

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39 V LES TRANSFERTS DE COMPETENCE Par délibération du 31 mai 2013, la Conférence des premiers présidents de Cour d appel considère qu il est impératif de recentrer le juge sur son cœur de métier, lequel est désormais défini comme étant celui de trancher des litiges lorsque d autres procédures n ont pas permis de parvenir à une solution acceptée. Pour atteindre cet objectif, elle propose de procéder à des transferts de charges vers d autres professionnels ou structures compétents : officiers d état civil, notaires, huissiers, administrations, assureurs, en estimant que les garanties offertes aux citoyens seraient préservées par la possibilité de recourir au juge en cas de contestation ou de difficulté. S agissant du contentieux familial stricto sensu, elle suggère ainsi que : * les divorces par consentement mutuel ou après rupture de la vie commune (60 % des divorces environ), ainsi que la résiliation des pactes civils de solidarité (PACS) soient actés par les notaires, les parties étant chacune représentée par un avocat, au vu d un projet de répartition des biens établi par un notaire en cas de patrimoine commun ou indivis. * les partages de succession et les liquidations de régimes matrimoniaux soient directement traités par les notaires, même en cas de désaccord initial et il serait fait application d une procédure de passé-outre an cas de défaillance de l une des parties. * la gestion patrimoniale des majeurs protégés et son contrôle soient transférés à «un service compétent». Parmi les recommandations directement liées au droit de la famille, l Institut de Hautes Etudes Justice, dans son rapport déposé en mai 2013, propose de poursuivre l allégement de la procédure judiciaire de divorce par consentement mutuel en reconnaissant la possibilité d une simple homologation judiciaire devant le greffe, tout en préservant le recours au juge si nécessaire (1 ère recommandation). Le groupe de travail consacré au «Juge du XXIème siècle» propose de la même manière de donner au greffier juridictionnel une compétence propre pour le prononcé du divorce par consentement mutuel, sans qu il y ait lieu de distinguer en fonction de la présence d enfants ou de la consistance du patrimoine (proposition 49). L Association Nationale des Avocats Spécialistes et Praticiens du droit de la famille des personnes et de leur patrimoine rappelle avec force la nécessité impérieuse de maintenir le rôle de l avocat et du juge dans le contentieux familial. 39

40 1) L ATTACHEMENT DES FRANÇAIS A L INSTITUTION DU MARIAGE Si les modèles familiaux se sont diversifiés, notre besoin d institution demeure même dans une société où l individualisation est très avancée. Après une baisse constatée en 2001, le nombre de mariages s est stabilisé au cours des 5 dernières années. Si le mariage a tendance à se stabiliser, alors que le PACS a connu quant à lui une forte progression, il faut toutefois relativiser ces statistiques en rappelant que près de la moitié des ruptures de PACS trouvent leur cause dans la volonté de transformer cette pré-union en mariage. L évolution de la société conduit aujourd hui à choisir le concubinage au titre d un premier essai, puis à transformer cet essai en PACS pour des raisons essentiellement fiscales et patrimoniales, pour le sceller enfin dans les liens du mariage auxquels les français restent particulièrement attachés. 16 Les français continuent en effet à exprimer de fortes attentes à l égard du mariage. Les vifs débats occasionnés par le mariage pour tous en sont indiscutablement la preuve. 16 Site internet de l INSEE ( et Les Chiffres Clés de la Justice ( ) 40

41 Ceux qui aujourd hui choisissent de placer leur vie de couple dans le mariage doivent pouvoir en attendre protection et voir les droits et les devoirs de chacun rappelés et respectés au moment de sa dissolution. Monsieur le professeur Alain BENABENT, auditionné par la commission GUINCHARD, a considéré qu une évolution vers une déjudiciarisation du divorce serait incohérente au regard de l organisation actuelle du mariage : le mariage est célébré par l Etat et doit donc être «décélébré» par l Etat. Le mariage est un acte qui touche à l état civil des personnes, ce qui justifie qu il soit marqué par le sceau de la puissance publique. Madame Dominique SALVARY, vice-présidente du TGI de PARIS, également auditionnée par la commission GUINCHARD, a particulièrement mis l accent sur ce constat : «dans un contexte social qui fait de plus en plus une large place à d autres formes d union (PACS, concubinage), le mariage est plus que jamais librement choisi par les parties pour son caractère institutionnel, public, mais aussi pour la protection juridique qu il instaure. Si le divorce devait résulter du simple constat de la volonté des parties de divorcer, dans un rapport exclusivement contractuel, la nature du mariage s en verrait profondément transformée». Si les membres de la Conférence des Premiers Présidents ont confirmé de longue date et réaffirmé en dernier lieu leur volonté de déjudiciariser le divorce, la Conférence des Présidents de TGI, s est au contraire fermement opposée à cette déjudiciarisation, en déclarant qu il serait dangereux pour la stabilité de la société de contractualiser son élément constitutif essentiel, la cellule familiale, et qu il importait de maintenir une forme de solennité de la séparation, Monsieur Jean-Claude MAGENDIE, premier président de la cour d appel de PARIS, allant même jusqu à évoquer un risque de communautarisation et de «régression de l Etat de droit». Cette critique a été relayée par Monsieur le Professeur Jean HAUSER dans une chronique intitulée «Feu le mariage, désormais le divorce dépendra de la rubrique des contrats ou du Code de la consommation!» 17. 2) LA DEJUDICIARISATION : LES CONSEQUENCES ENCOURUES En se fondant sur le constat que les divorces par consentement mutuel représentent un coût non négligeable, tant pour les justiciables (honoraires d avocat, le cas échéant émoluments du notaire) que pour les finances publiques (59% des divorces prononcés sur requête conjointe en 2005), le Gouvernement a étudié dès 2007 la piste d'une déjudiciarisation du 17 J.HAUSER. RTDC civ 2008/1, p 82 à 84 41

42 divorce par consentement mutuel dont le prononcé aurait pu, sous réserve d'expertise, être confié au notaire. La commission GUINCHARD, chargée l année suivante d examiner cette possibilité de déjudiciarisation, l a rejetée en relevant justement que cette question était d abord un choix de société. La proposition de divorce devant un notaire a été rejetée eu égard notamment au caractère très incertain des économies à attendre, tant pour le justiciable que pour l Etat, et au risque de déstabilisation de l équilibre instauré par la Loi du 26 mai En 2011, la dispense de comparution des époux devant le juge en cas de divorce par consentement mutuel et en l absence d enfants mineurs a été proposée dans l article 13 du projet de loi relatif à la répartition des contentieux et à l allégement de certaines procédures juridictionnelles. Cette proposition a été rejetée par le Sénat qui a considéré que la comparution systématique des époux devant le juge lui permet de s assurer de la réalité du consentement de chacun et constitue dès lors une garantie essentielle du respect des droits de chaque époux, de même qu elle confère une solennité adaptée à la séparation, symétrique de la solennité du mariage. Ainsi, tant la représentation nationale, que les praticiens du contentieux du divorce, refusent la déjudiciarisation du divorce. Il s agit d un refus raisonné et motivé. Les conclusions de la commission GUINCHARD restent toujours d actualité et se trouvent mêmes renforcées par la réforme législative envisagée pour augmenter les droits de l enfant. Elles seront donc ci-après rappelées. 2.1 Le caractère incertain des économies à attendre d une déjudiciarisation du divorce Les avantages économiques pour le justiciable La déjudiciarisation du divorce n'induira pas réellement d avantages économiques pour le justiciable. Il serait de plus à craindre qu une déjudiciarisation éventuelle des divorces par consentement mutuel dissuaderait les époux de passer des accords en cours de procédure, en raison du surcoût que cela impliquerait pour eux et en renforçant l opposition entre contentieux et gracieux, ce qui irait à l encontre de la valorisation des accords souhaitée. 42

43 2.1.2 Les avantages économiques pour l état Les procédures de divorce consensuelles qui évoluent dans un cadre apaisé ne génèrent pas un travail considérable pour la juridiction. Le gain à attendre d une telle déjudiciarisation pour l Etat a de même été jugé très incertain au regard du nombre de postes de juges et de greffiers dont il pourrait faire l économie d abord et du point de vue des économies qu il pourrait espérer en matière d aide juridictionnelle ensuite. En effet, depuis la simplification consécutive à l adoption de la loi de 2004, le temps consacré par le juge lui-même au consentement mutuel se réduit principalement à celui de l audience, en moyenne évaluée à une dizaine de minutes. Une telle déjudiciarisation entraînerait donc une économie de seulement 8 ETP. En ce qui concerne les greffiers, le temps total de traitement de chaque dossier de divorce par consentement mutuel est évalué à une vingtaine de minutes, soit un gain estimé pour l Etat de 16 ETP Les avantages économiques en termes d aide juridictionnelle Même à supposer que l Etat puisse faire le choix de ne pas étendre le dispositif de l aide juridictionnelle au divorce par consentement mutuel déjudiciarisé, exclusion qui serait contraire à l'article 6 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme, les effets pervers seraient encore plus graves. En effet de nombreux justiciables, faute de disposer de moyens financiers nécessaires, seraient contraints de recourir à une procédure judiciaire contentieuse pour bénéficier de l aide juridictionnelle, ce qui entrainerait une augmentation de la durée des procédures et de la charge de travail des juges et des greffiers. En ce qui concerne l aide juridictionnelle, l Etat ne saurait se dispenser d apporter aux plus démunis l aide juridictionnelle qui leur est nécessaire. 43

44 En 2012, près d un quart des affaires (24%) prises en charge par l'aide juridictionnelle (AJ) relevaient du contentieux familial (JAF), soit près de affaires % des affaires prises en charge au titre de l'aj relèvent du divorce. Les dernières statistiques établissent que la part de l aide juridictionnelle dans les divorces, toutes procédures confondues, n a pas évolué depuis 2001, le nombre de prises en charge étant stable sur cette même période ( prises en charge en 2001 contre en 2012). 18 Les Chiffres Clés de la Justice ( ) 44

45 De plus, à la différence des divorces contentieux, la part de l aide juridictionnelle est plus faible dans les divorces par consentement mutuel. Ainsi dans près de 2/3 des divorces par consentement mutuel prononcés en 2007, ni l un, ni l autre des époux n avait bénéficié de l aide juridictionnelle. Il est donc établi que la déjudiciarisation du divorce par consentement mutuel n entrainera pour l Etat aucune économie en matière d aide juridictionnelle. 2.2 Le risque d éviction du juge, garant traditionnel de la protection de l intérêt de chaque époux et des enfants On ne saurait banaliser la décision de séparation, qui reste la plus souvent l initiative d un époux, au mieux acceptée par l autre, au pire imposée. Le juge est désigné par la loi comme étant le garant de l intérêt supérieur de l enfant et du maintien des liens avec ses deux parents et il doit assurer l équité des accords intervenus entre les parties et la protection du conjoint le plus vulnérable. L article 232 alinéa 2 précise à cet égard que le JAF «peut refuser l homologation et ne pas prononcer le divorce s il constate que la convention préserve insuffisamment les intérêts de l enfant ou de l un des époux». Le juge tranche lorsque les personnes ne sont pas en capacité de décider pour ellesmêmes. Il est essentiel de conserver au contentieux de la séparation son caractère spécifique de protection des enfants et de chacun des époux et il est inenvisageable de voir la justice se retirer dans toutes les matières où la loi rend obligatoire les contrôle des actes des parties dans un intérêt supérieur. ON EST EN PRESENCE D UNE MATIERE QUI INTERESSE L ETAT DES PERSONNES ET QUI TROUVE SA LIMITE DANS L ORDRE PUBLIC DE PROTECTION. Le désengagement de la justice emporterait inévitablement l instauration de «la loi du plus fort» à laquelle le juge seul peut mettre un terme. Le divorce n est que rarement le fruit d une décision prise et voulue par les deux parties à la fois et il est rarement vécu par les époux comme une simple formalité. La déjudiciarisation du divorce serait une grave erreur dans l accompagnement des familles en crise. 45

46 2.2.1 La protection du conjoint le plus vulnérable La question de la liberté réelle des époux divorçants, des pressions que permettrait un divorce sans juge a toujours été soulevée et doit continuer à l être. Le juge est le garant des droits du plus faible, tant psychologiquement qu économiquement. Le maintien du rôle du juge est rendu indispensable par la vulnérabilité potentielle de l un des époux dans le cadre de la séparation, qui peut être victime de pression de la part de son partenaire. - L inégalité économique entre les parents reste présente : Si la loi du 26 mai 2004 a permis d apaiser le contentieux familial, en éradiquant notamment le débat sur les responsabilités des époux dans la rupture, les inégalités économiques au sein du couple subsistent et continuent à alimenter le contentieux familial. Les femmes continuent à subir des inégalités de salaire 19 charge quotidienne des enfants après la séparation 20. et ont la plupart du temps la La question de la prestation compensatoire doit faire l objet d un contrôle objectif et systématique. Elle est vitale pour l époux qui, après de nombreuses années consacrées à favoriser la famille au détriment de sa propre vie, se retrouve sans ressource et il est totalement illusoire et inexact de prétendre que les époux sont aujourd hui économiquement égaux. 19 Site internet de l INSEE ( 20 «La résidence des enfants de parents séparés», DACS-PEJC, Novembre

47 De plus, du fait de la progression du nombre de séparations, le nombre de familles monoparentales a augmenté et a été multiplié par deux depuis le début des années 1980 pour atteindre 2,4 millions en 2007, soit 6,3 millions de personnes vivant au sein d une famille monoparentale. En 2011, 71% des 13,7 millions d enfants mineurs vivent avec leurs deux parents, 18% vivent en familles monoparentales et 11% en familles recomposées. Près d un enfant de parents séparés sur 5 ne voit plus son père 21. Les familles monoparentales sont composées à 85% d une femme et de son ou ses enfants et sont plus fréquemment touchées par la pauvreté monétaire que l ensemble des familles. En 2010, 32,2% des personnes vivant au sein d une famille monoparentale, soit 1,8 million de personnes, se situent en dessous du seuil de pauvreté. Il appartient à l Etat de prendre en compte les incidences liées à l augmentation du nombre de séparations conjugales. De fait les aides sociales sont en augmentation constante. 21 Etude INED, mai

48 Les prestations familiales sont majoritairement accordées aux femmes qui n ont pas eu d activité professionnelle ou une activité réduite : * L aide à la garde d enfants pour parent isolé (AGEPI) est versée par Pôle emploi et concerne les parents isolés d enfants de moins de 10 ans qui font l objet d un projet personnalisé d accès à l emploi. * L allocation de logement familiale (ALF) est attribuée, sous conditions de ressources, aux personnes isolées ayant des enfants à charge. * L accès aux logements est particulièrement sensible pour les familles monoparentales ou les parents séparés qui veulent accueillir leurs enfants. * Le RSA majoré (qui a remplacé l allocation de parent isolé) est versé au parent qui vit seul avec un ou plusieurs enfants à charge. * L ASF (allocation de soutien familial) est attribuée sous conditions de ressources. Son montant de 90,40 par mois est actuellement perçu par familles, ce qui représente une dépense de plus de 650 millions d euros (90,40 x 12 x = ). Il faut rappeler que l allocation de soutien familial est versée lorsque l enfant n a pas été reconnu par l un des parents (ce qui conduit d ailleurs certains pères à ne pas reconnaître leur enfant) et/ou s il est orphelin de père ou de mère ou encore si la pension alimentaire n est pas versée. Elle est également provisoirement versée par les CAF lorsque le parent débiteur n est pas en mesure de verser la pension alimentaire ou s il s y soustrait volontairement. L adoption bienvenue du décret n du 7 décembre 2011 restreint désormais l obligation de saisine du juge aux affaires familiales aux seuls cas où le domicile et la solvabilité des débiteurs sont connus. Mais dans ce cas, l allocation de soutien familial n est versée au-delà du 4 ème mois que si une décision de justice est intervenue pour fixer le montant de l obligation d entretien ce qui contraint toujours à engager de nombreuses procédures. De plus, aucune allocation différentielle ne peut être versée si le montant de la pension alimentaire fixée par le juge est inférieur à 90,40, ce qui conduit le plus souvent les juges à constater l état d impécuniosité des pères au chômage ou au RSA afin d être sûrs que la mère touchera bien 90,40 par mois. 48

49 La revalorisation de 25% de l ASF annoncée en 2014 pour un nombre de bénéficiaires porté à familles 22 amènera le montant de cette dépense à plus d un milliard d euros (113 x 12 X = ). Cette nouvelle dépense doit être mise en parallèle avec l augmentation des procédures hors divorce prises en charge au titre de l aide juridictionnelle. L expérimentation prévue dans une dizaine de départements par le projet de loi pour l égalité entre les femmes et les hommes permettant le versement d une allocation différentielle doit donc être saluée. Il en est de même de la possibilité pour les CAF de transmettre au créancier alimentaire ou au JAF toutes les informations en leur possession pour fixer le montant de la pension alimentaire, ainsi que le renforcement des dispositifs de recouvrement de ces pensions. - L inégalité psychologique entre les parents est également souvent présente : L inégalité psychologique est également presque toujours présente dans les cas où un époux est à l initiative de la rupture, tandis que l autre la subit. Dans nombre de cas, l un des époux s interroge encore sur les causes de la séparation qui lui semble inconcevable et ne se trouve pas en capacité d appréhender les besoins qui seront les siens à la suite de cette séparation. Chaque époux n a donc pas la même compétence sur les questions en jeu et une rupture trop rapide conduit souvent à un déséquilibre entre les époux, dont les intérêts sont souvent divergents. Pire, il existe des pathologies difficilement décelables, qui interdisent le recours aux méthodes amiables de résolution des différents et doivent impérativement conduire à une décision judiciaire pour protéger l époux victime. 22 «Les évolutions contemporaines de la famille et leurs conséquences en matière de politiques publiques», B. CAPDEVILLE, 22 octobre

50 A cela s ajoute le risque des pressions culturelles ou communautaires La protection de l intérêt supérieur de l enfant L article 12 de la Convention internationale sur les droits de l enfant du 20 novembre 1989 a consacré le droit pour le mineur capable de discernement à être entendu dans toute procédure judiciaire ou administrative le concernant. En effet, en pratique on sait que l accord des parents ne va pas forcément dans le sens de l intérêt de l enfant. Depuis la loi du 5 mars 2007 réformant la protection de l enfance, l article du code civil fait obligation au juge aux affaires familiales d entendre l enfant ou de le faire entendre par un tiers désigné par lui, si l enfant capable de discernement en fait la demande. Le juge doit également informer l enfant de son droit à être assisté par un avocat dans cette procédure. Au-delà des engagements internationaux de la France et du droit positif, c est la mission même du juge aux affaires familiales de préserver l intérêt des enfants. L article 247 alinéa 2 du Code civil dispose que le JAF «est plus spécialement chargé de veiller à la sauvegarde des enfants mineurs». Parce qu il est tout autant juge du divorce que juge de l autorité parentale, le juge aux affaires familiales, par son expérience du contentieux familial, dans ses aspects juridiques et techniques, mais aussi et surtout dans ses composantes humaines et psychologiques reste une garantie de protection des intérêts de l enfant. Il dispose, s il y a lieu, pour rendre sa décision d outils propres à la préservation des intérêts des enfants que sont l enquête sociale et les mesures d expertise psychologiques ou psychiatriques. Il peut vérifier auprès du greffe du juge des enfants si l enfant est déjà suivi en assistance éducative et à défaut, signaler au parquet la situation d un enfant qui lui apparaît préoccupante. La déjudiciarisation du divorce engendrerait donc un amoindrissement incontestable des droits de l enfant par rapport à la situation actuelle et à celle qui est recherchée par les pouvoirs publics. Pour tenir compte de la diversité des modèles familiaux, le projet de loi sur la famille a notamment pour ambition de définir de nouveaux droits pour l enfant qui doit être reconnu 50

51 comme sujet de droit et de réfléchir aux moyens de stabiliser le parcours des enfants bénéficiant d une mesure de protection de l enfance. Il faut toutefois observer que dans une réforme où la préoccupation majeure de l Etat est celle de faire des économies, qui dit nouveaux droits, dit nouvelles actions pour protéger les enfants et cette évolution aura nécessairement des conséquences importantes sur le budget de l aide juridictionnelle. En effet, l accès au droit des mineurs passe nécessairement par l accès à l aide juridictionnelle, indépendamment de la situation des parents et il est dès lors paradoxal de vouloir créer aux uns de nouveaux droits, tout en déniant aux autres le recours au juge. Définir de nouveaux droits à l enfant est évidemment une intention louable, mais il faut rappeler que le budget de l aide juridictionnelle en matière d assistance éducative a déjà augmenté de plus de 215% depuis L équité dans les accords intervenus Le contrôle du juge permet de favoriser la loyauté des époux et l équilibre économique des conventions. L appréhension par les parties du pouvoir conféré au juge contribue en amont à une meilleure prise en compte d intérêts le plus souvent contradictoires. Le seul fait de comparaitre devant le juge est une entrave à des comportements déloyaux et l intervention du juge constitue un outil efficace et indispensable pour l avocat lui-même, lorsqu il constate un déséquilibre flagrant dans les accords qui lui sont présentés par les époux. En effet, l argument selon lequel le juge n homologuera pas la convention lui permet d inciter les parties d en revoir le contenu. 51

52 L audience de comparution peut également constituer pour l une des parties l occasion de vérifier auprès du juge la pertinence des accords élaborés et il est essentiel pour les époux de savoir que celui qui homologue la convention n est pas celui qui l a élaborée. Le juge aux affaires familiales est le garant du respect d une procédure contradictoire et de la recherche d un équilibre entre les parties. Le passage devant un juge, qui apparaît comme une autorité neutre entre les parties, même dans le cadre d une procédure de divorce consensuelle, est donc indispensable. A défaut, le divorce hors le juge deviendrait le divorce hors la loi de la République et de ses valeurs fondamentales, avec un effacement contraint des droits fondamentaux. 2.3 La résurgence d un fort contentieux post-divorce consécutive à la déjudiciarisation Le contentieux familial doit être abordé sous ses aspects matériels et pratiques, tout en prenant en considération la dimension humaine et psychologique qui revêt une place essentielle dans les processus de séparation, même consensuels. La référence que constitue pour les juges et les avocats la pratique quotidienne des affaires contentieuses et des débats difficiles et techniques autour de la prestation compensatoire et d une manière générale des aspects patrimoniaux de la séparation est, dans ce domaine sensible, un gage d équité et d harmonisation. Le consentement au divorce et à l ensemble de ses effets patrimoniaux, extrapatrimoniaux et parentaux n est pas un consentement banal : c est un consentement qui s élabore, se murit, se densifie, qui mérite contrôle et qui engage pour l avenir. L intervention du juge garantit seule la réalité du consentement. L accord des couples sur les aspects financiers et patrimoniaux qui constituent aujourd hui les enjeux majeurs du contentieux familial suppose donc non seulement que chaque partie ait été informée de ses droits et conseillée sur les conséquences de ses choix, mais également que ces accords puissent faire l objet d un contrôle effectif du juge. L officier d état civil, le greffier n ont pas nécessairement la formation et l expérience suffisante pour apprécier l équilibre des mesures financières adoptées par les parties. Quant au Notaire, il n a pas la bonne posture pour le faire. A cela s ajouteraient des mises en cause en termes de responsabilité. 52

53 Le juge joue un rôle déterminant, puisque son intervention purge la convention de divorce de tout vice éventuel du consentement et de tout risque de lésion. Aucune voie de recours, à l exception du pourvoi en cassation, n est ouverte au justiciable à l encontre de la décision rendue par le juge, ce qui apporte au divorce par consentement mutuel une incontestable sécurité juridique. L absence de contrôle du juge pourrait donc conduire à la survenue d autres contentieux autour de l enfant ou des vices du consentement, ce qui serait directement contreproductif par rapport à la volonté de désengorgement judiciaire et aux résultats actuels. Les contentieux post-divorce, en forte baisse depuis 2001 (-20%), risquent de se multiplier à nouveau, alors qu il s agit d un contentieux bien plus difficile à gérer que les divorces consensuels. La déjudiciarisation du contentieux familial n aura donc pas pour effet de réduire l activité judiciaire, mais simplement de la déplacer. 3) LES PROPOSITIONS DE TRANSFERT DU DIVORCE 3.1 La proposition de transfert du divorce au greffier Le transfert du divorce par consentement mutuel au greffier juridictionnel est proposé notamment par l IHEJ et le rapport sur le «juge du XXIe siècle» présidé par Pierre DELMAS-GOYON, sans qu il y ait lieu de distinguer en fonction de la présence d enfants ou de la consistance du patrimoine des époux (49 proposition). 53

54 Il est ainsi relevé qu après avoir suscité d importantes discussions au sein de ce groupe de travail, cette proposition aurait recueilli un large consensus, à l exception toutefois de l USM et le CGT. Cette proposition ne recueille pas d avantage le consensus des avocats spécialistes et praticiens du droit de la famille, ni des instances représentatives de la profession d avocat ou des syndicats. En effet, la proposition de transfert à un greffier ne saurait apporter la même garantie que l intervention d un juge, seul à même d apprécier l équilibre personnel et patrimonial des conventions qui lui sont soumises. Parce qu il est tout autant juge du divorce que juge de l autorité parentale, le juge aux affaires familiales, par son expérience du contentieux familial, dans ses aspects juridiques et techniques, mais aussi et surtout dans ses composantes humaines et psychologiques, reste une garantie de la protection des intérêts de l enfant et des époux. Le passage devant un juge constitue une entrave à des comportements déloyaux et permet de lutter contre les tentatives de pression de l un des époux contre l autre. Dans une société commerciale, même si la comptabilité est tenue par un expert-comptable, elle doit être contrôlée par un commissaire aux comptes indépendant. On voit mal dès lors pourquoi lorsqu il s agit de régler le sort vital des individus et de leur famille, l enregistrement et le contrôle pourraient incomber au même professionnel. Une telle technique serait équivalente à celle consistant à confier à l avocat l établissement des conventions et le prononcé du divorce. Confier le prononcé du divorce au greffier va à l encontre des principes fondamentaux de l organisation de la justice où celui qui prononce les décisions n est pas celui qui les enregistre. Structurellement, le statut du greffier n apporte pas les mêmes garanties que le statut du magistrat du siège en termes d indépendance, d impartialité et d inamovibilité. Dès lors, il ne peut s agir d une fonction juridictionnelle. De plus, outre le fait que la séparation des époux doit rester marquée par une certaine solennité, symétrique à celle du mariage, s agissant d un acte important et souvent plein d émotions, un tel transfert de compétence n apporterait aucun intérêt réel ni pour le justiciable, ni pour l état, puisque c est en définitive un fonctionnaire de la République qui aurait à connaître du divorce et le juge continuerait d en être saisi en cas de difficulté. 54

55 Enfin, la proposition de transfert au profit du greffier se heurte au manque de greffiers dénoncé, en dépit des efforts de recrutement accomplis La proposition de transfert du divorce au notaire La proposition d un transfert de charge du divorce par un notaire qui serait chargé de le prononcer implique nécessairement que celui-ci devrait être un tiers indépendant et impartial par rapport aux époux, au sens de l article 6 1 CESDH. Le Conseil Constitutionnel 24 a ainsi réaffirmé que «les fonctions juridictionnelles sont inséparables de l exercice de la souveraineté nationale». Si le Conseil constitutionnel a admis que le cumul d activités professionnelles avec le statut de juge de proximité n était pas contraire aux exigences d indépendance et d impartialité du juge qui découle de l article 16 de la Déclaration des Droits de l homme et du citoyen, il a toutefois rappelé que le juge de proximité ne peut exercer ses fonctions juridictionnelles dans le ressort du TGI où s exerce son activité professionnelle et que «des règles statutaires de valeur organique doivent s opposer à ce qu un juge de proximité puisse connaître d un litige présentant un lien avec son activité professionnelle». Il appartiendrait donc au notaire de présenter des garanties d indépendance et d impartialité équivalentes à celles d un juge professionnel, puisqu il serait amené à exercer une partie de la souveraineté nationale. La question serait d autant plus difficile pour le notaire que, s il est bien un officier ministériel, il exerce ses fonctions dans un cadre libéral. Le notaire devrait dès lors s interdire d être tout à la fois juge et partie et par voie de conséquence d intervenir en qualité de rédacteur d acte et de conseil dans le divorce des époux qu il est amené à prononcer ou à acter. Du point de vue budgétaire, il faudrait rémunérer le notaire devenu juge, mais également lui assurer l équivalent d un service de greffe, ce qui occasionnerait donc à l Etat un coût supplémentaire et inopportun. Du point de vue du justiciable, un tel transfert de compétence ne saurait d aucune utilité puisqu il serait contraint de continuer à supporter les honoraires de son avocat. De plus, les notaires n ont aucune expérience du contentieux post-divorce (révision de la prestation compensatoire, des pensions alimentaires, des mesures relatives aux enfants) et ne l auront jamais puisque leur métier n est pas la représentation en justice. 23 Rapport d information N 54 déposé par le Sénat au cours de la session , p Cons. Const., 5 mai 1998, N DC 55

56 Si la vocation du notaire a toujours été de gérer les aspects patrimoniaux du divorce, dans ses aspects liquidatifs, force est de constater que la part de l humain dans les séparations a toujours été prise en charge par l avocat. La dimension humaine fait partie de l essence même de la profession et de l approche de l avocat. L avocat sait recevoir les couples en dans une période de crise, ce qui n est pas la vocation première du notaire. Un conflit familial ne se règle pas comme un conflit patrimonial, les enjeux en sont autres notamment au regard de l intérêt de l enfant et de tous les autres membres de la famille. La séparation est un phénomène complexe dans lequel le facteur temps est déterminant pour que chaque époux puisse prendre la décision la plus conforme à ses intérêts, avec un recul suffisant. Le processus de deuil de la relation vient en effet perturber dans un premier temps la capacité des époux à déterminer les meilleurs solutions envisageables et l aide de l avocat apparaît déterminante à cet égard, de même que la sécurité qui résulte du contrôle nécessaire du juge, professionnel le plus compétent pour s assurer que l intérêt supérieur de l enfant a été respecté, puisque c est lui qui aura à connaître du contentieux post-divorce. Il apparaît donc nécessaire d écarter cette proposition de transfert de compétence au profit du notaire. 3.3 Le transfert de compétence du divorce au médiateur familial Etat des lieux de la médiation familiale en France Consacrée par la loi du 8 février 1995 et le décret du 22 juillet 1996, la loi de 2004 a encouragé le recours à la médiation familiale, en permettant au magistrat conciliateur dès le début de la procédure de l ordonner et lorsqu elle n est pas acceptée spontanément par les époux, de les enjoindre à participer à une séance d information à la médiation 25. Les outils procéduraux encourageants la médiation existent donc de longue date. La médiation familiale ne parvient pourtant pas à se développer pour soulager les juridictions, nonobstant les nombreuses incitations à y recourir. Le rapport MAGENDIE sur la médiation relevait que la médiation était loin d avoir eu le succès escompté par ses promoteurs. 25 Art. 255 al.1 et 2 C.civ. 56

57 Les statistiques fournies par la SADJAV montrent même une tendance à la baisse du nombre de médiations familiales judiciaires, puisque médiations ont été ordonnées en 2010 contre en En 2011, la médiation familiale judiciaire ne représentait donc qu 1% du contentieux JAF (4023 médiations judiciaires pour nouvelles affaires JAF). Un tiers des médiations serait judiciaire et elles sont principalement prescrites dans les contentieux consécutifs à un désaccord sur le choix de la résidence des enfants. 26 Cité in «Le juge du XXIe Siècle Un citoyen acteur, une équipe de justice», P. DELMAS-GOYON, décembre 2013, p. 59, note 40 57

58 Les raisons principalement avancées pour expliquer le faible développement de la médiation en France sont : * une mauvaise répartition de l offre entre les départements et au sein même de ces derniers : un couple en instance de divorce accède plus facilement à un médiateur familial dans les Hauts de Seine, alors que l offre est plus rare en Gironde ou dans le Var. 60% des services de médiation ne peuvent proposer de séances en dehors du chef lieu de département. Or, le préliminaire à toute exigence de médiation obligatoire est l existence d un réseau suffisant de médiateurs répartis sur l ensemble du territoire national et présentant des garanties de capacité. Carte de la répartition des associations de médiation familiales (195 sur le territoire national selon la rubrique «justice en région» du Ministère de la Justice) : * la médiation souffre également d un financement insuffisant et dispersé. * La participation restreinte des avocats, tenus le plus souvent en dehors du processus de médiation. Au Québec, 72% des médiateurs sont issus du monde du droit et 28% du secteur psychosocial. 58

59 Le barreau a nécessairement un rôle essentiel à jouer dans le développement de la médiation, puisque c est le plus souvent à l avocat que s adressent les justiciables pour résoudre un différend. Nombre d avocats se sont formés en France à la médiation familiale, mais peu nombreux sont ceux qui ont pu obtenir le diplôme d état de médiateur familial et il faut reconnaître que les conditions d accès aux fonctions de médiateur familial n ont pas été facilitées pour les avocats, au contraire de certains pays étrangers où les avocats sont devenus de véritables acteurs dans le développement de la médiation familiale (Québec, Belgique, etc.) le devenir de la médiation familiale - Le financement de la prise en charge de la médiation familiale par l Etat : L expérience québécoise révèle que la médiation familiale ne peut se concevoir sans une prise en charge financière par l Etat, totale ou partielle, une telle action de l Etat ne pouvant voir le jour sans un budget en conséquence. Le coût de la médiation doit en effet être adapté aux ressources des époux. Si ceci peut être vrai pour les bénéficiaires de l aide juridictionnelle (les honoraires du médiateur étant pris en charge par l état de la même manière que les honoraires d un expert judiciaire), qu en est-il pour les justiciables qui ne peuvent bénéficier de l aide juridictionnelle. Au niveau national, la médiation familiale est organisée autour d un protocole dont les signataires sont le ministère en charge de la Famille, le ministère de la Justice, la CNAF et la CCMSA. Le financement public des services de médiation familiale a représenté en 2011 un coût de 19,18 millions d euros et en 2012 un coût de 25,3 millions d euros, dont 14,1 millions pris en charge par la CNAF et 0,68 millions par le CCMSA 27. Certaines propositions de réformes prévoient de rendre la médiation familiale obligatoire dans tous les contentieux post divorce et relatifs aux enfants nés hors mariage ce qui représente affaires nouvelles en 2012 ( = ). 27 «Le juge du XXIe Siècle Un citoyen acteur, une équipe de justice», P. DELMAS-GOYON, décembre 2013, p. 66, note Les Chiffres Clés de la Justice ( ) 59

60 Comparativement aux mesures de médiations (2/3 conventionnelles et 1/3 judiciaires) financées en 2012 pour 25,3 millions d euros, le financement de la médiation judiciaire envisagé pourrait donc être évalué à 363 millions d euros, soit une dépense pour l Etat quasi équivalente au budget total de l aide juridictionnelle et 5 fois plus importante que le budget de l AJ consacré au divorce 29. Il convient donc avant de mettre en place une telle mesure d en évaluer et d en prévoir le financement. - la coexistence d associations subventionnées avec d autres associations non subventionnées Actuellement, la médiation familiale est prise en charge par des associations subventionnées et d autres qui ne le sont pas et qui subissent donc de plein fouet la concurrence économique des premières. Le coût global d une médiation familiale a depuis longue date été évalué à près de Le financement consacré en 2012 aux médiations pour 25,3 millions d euros équivaut d ailleurs à euros par mesure de médiation. La coexistence d associations subventionnées proposant des tarifs sans rapport avec le coût effectif de la mesure de médiation avec d autres associations libérales pose une problématique de traitement inégalitaire et discriminatoire. Cette situation apparaît contraire au jeu de la libre concurrence et doit être également évaluée avant de légiférer sur ce point pour la mettre en conformité avec la législation européenne sur la libre concurrence. 29 AJ divorce 2012 calculé sur une base de 80% d AJ totale à une moyenne de 32 UV à hauteur de 23 euros l unité. 60

61 - L essence même de la médiation est d être volontaire Les professionnels de la médiation entendus par le groupe de travail du Juge du XXIème siècle ont unanimement rappelé qu il n était pas concevable que la médiation familiale puisse être rendue obligatoire. Pour la Fédération Nationale des Centres de Médiation, la médiation ne peut être que volontaire et seule l information à la médiation doit devenir obligatoire 30. Le rôle premier de la médiation n est pas en effet de se substituer au juge pour devenir à part entière un processus de règlement des litiges, mais d accompagner la coparentalité dans le contexte difficile de la séparation, ce qui peut permettre de manière indirecte aux parents de régler eux-mêmes leur litige d une manière apaisée. Le Conseil national consultatif de la médiation familiale, chargé par les pouvoirs publics de définir le champ d intervention de la médiation familiale l a définie comme un «processus de construction ou de reconstruction du lien familial axé sur l autonomie des personnes concernées par des situations de rupture ou de séparation, dans lequel un tiers impartial, indépendant, qualifié et sans pouvoir de décision, le médiateur familial, favorise à travers l organisation d entretiens confidentiels, la gestion de leur conflit dans le domaine familial entendu dans sa diversité et dans son évolution.» Or, les médiations aujourd hui ordonnées judiciairement incitent la plupart du temps les justiciables à venir rencontrer le médiateur pour ne pas indisposer le juge à leur égard et n aboutit nullement au même taux de réussite que la médiation volontaire. Les expérimentations actuellement en cours, notamment devant le Tribunal de Grande Instance d ARRAS, s apparentent plus à une tentative de conciliation qu à un véritable processus de médiation, puisqu elles donnent même lieu à une convocation des parties au Palais de Justice, lieu qui ne peut présenter le caractère de neutralité requis par le processus de médiation. La médiation exclusive de toute intervention du juge et de l avocat n est pas adaptée au contentieux familial. Les parties n ont pas nécessairement conscience de leurs droits et de la portée des décisions qu elles peuvent être tentées de prendre dans le cadre d une conciliation qui serait menée par des professionnels qui ne sont pas rompus au contentieux familial. Elles peuvent donc se sentir contraintes d accepter des propositions qui ne répondent pas à leurs besoins, renoncer à des droits élémentaires par méconnaissance, certains des accords étant au demeurant inapplicables, contribuant à perpétuer les déséquilibres déjà présents dans les situations de conjugalité et se révélant contraires à l intérêt des enfants. 30 Motion adoptée lors de l AG du 14 octobre 2013, 61

62 Les avocats ont toujours été en charge de négocier dans l intérêt de leurs clients et se sont adaptés à l évolution du contentieux, en collaborant activement à l utilisation effective des nouvelles procédures de divorce mises en place par les réformes législatives successives. Il serait en conséquence particulièrement inadapté de confier à d autres professionnels non qualifiés la mission de concilier les parties. - La médiation ne peut être une mesure préalable à toute action judiciaire La médiation familiale ne peut pas constituer une réponse universelle et n apparait pas adaptée au traitement des situations d urgence, ni au contexte de violences conjugales. Les actions aux fins de fixation initiale des modalités d exercice de l autorité parentale concernent des problématiques complexes, qui n intéressent pas seulement les enfants et justifient le plus souvent, dans un contexte conflictuel, qu une décision intervienne rapidement pour régler les modalités de séparation des parents. Il est vain de rechercher un règlement apaisé lorsque le conflit est dans une phase aigüe et il est donc nécessaire dans certaines circonstances de rendre une décision rapide et exécutoire immédiatement pour la protection de la famille. Les délais nécessaires au bon déroulement du processus de médiation ne doivent pas retarder le règlement du litige, sous peine de priver le justiciable de son droit d accès au juge dans un délai raisonnable. Faute d un nombre suffisant de médiateurs, les délais dans lesquels ceux-ci pourront recevoir les parties ne pourront permettre au justiciable d accéder rapidement au juge. - La participation des avocats au développement de la médiation familiale Il est justement rappelé par le groupe de travail chargé des travaux sur le «Juge du 21 ème siècle» que le justiciable doit pouvoir s appuyer sur l avocat si l on veut assurer la nécessaire égalité des parties et la recherche de solutions équilibrées qui ne soient pas la simple consécration d une position dominante. Pour que des médiateurs familiaux soient efficaces, il est nécessaire qu ils soient en capacité de travailler dans le judiciaire, ce qui n est pas toujours le cas, faute d une formation adaptée aux conséquences juridiques de la séparation. Quel serait en effet l avenir d un accord négocié dans le cadre d une médiation qui se révélerait ensuite contraire à l ordre public ou aux règles juridiques applicables. Le rôle de l avocat est donc primordial pour faire de la médiation un outil efficace au service des justiciables et le développement de la médiation familiale doit avoir lieu avec l appui des avocats. 62

63 Or le réseau actuel de médiateurs est constitué pour l essentiel de professionnels du secteur psycho-social, qui n ont aucune compétente pour déterminer si l accord d entente est conforme aux règles légales impératives, ni pour apprécier la légalité et les conséquences de certains accords sur le plan fiscal et patrimonial. En outre, le manque de contact entre le monde des médiateurs sociaux et celui des avocats, fait que lorsque les premiers interviennent, ils éprouvent toujours une certaine méfiance visà-vis des avocats des parties, ce qui les incitent à ne pas les convier à participer au processus de médiation et la mise à l écart des avocats incite un grand nombre d entre eux à s abstenir de collaborer activement au développement de la médiation. Il est donc nécessaire d inciter les médiateurs familiaux à inviter les avocats à participer au processus de médiation familiale. Il est également nécessaire de faciliter l accès des avocats aux fonctions de médiateur familial. 3.4 Le transfert de compétence au justiciable par l utilisation de barèmes Le développement de barèmes est aujourd hui présenté comme un outil qui permettrait tout à la fois une appropriation par les usagers de la résolution de leurs litiges et une prévisibilité des décisions de justice. Selon le rapport de l IHEJ, beaucoup de contentieux répétitifs, qui consomment le temps et l énergie de la justice, pourraient trouver une résolution plus rapide et plus citoyenne si la norme appliquée était plus claire. Ainsi dans le cas d un divorce, ce n est pas le principe de la séparation qui porte le conflit, mais ce serait le plus souvent la norme (la pension alimentaire notamment), d où l idée de fixer de manière collective un certain nombre de normes, c est-à-dire de barèmes, des grilles d indemnisation qui constitueraient en réalité l essentiel de l enjeu du litige. Parmi les recommandations de l IHEJ, il est ainsi proposé de définir des barèmes de pension alimentaire et d en assurer une large diffusion auprès du public 31. Mais ces référentiels, notamment en matière de pension alimentaire, existent déjà. Une table de référence pour la fixation des pensions alimentaires a été mise en place par les pouvoirs publics en 2011 et se trouve aujourd hui parfaitement connue du grand public notamment par sa diffusion massive sur Internet. 31 «La Prudence et l Autorité L office du juge au XXIe Siècle», IHEJ, mai 2013, proposition n 4 63

64 Cette diffusion n a pourtant pas empêché le développement des contentieux JAF relatif aux enfants nés hors mariage pris en charge au titre de l aide juridictionnelle qui a augmenté en 2012 de 6 % par rapport à l année précédente ( affaires AJ en 2012 contre affaires AJ en 2011). De plus, dans le modèle québécois de fixation des pensions alimentaires pour les enfants, mis en avant par le rapport par le rapport de l HIEJ, qui permet aux parents de déterminer eux-mêmes le montant de la pension alimentaire en référence aux lignes directrices ou de s en écarter et de saisir le juge à défaut d accord, ce dernier appréciant alors les raisons qui peuvent justifier une augmentation ou une diminution du montant de la pension, il est précisé que COMPTE TENU DE LA COMPLEXITE DU BAREME, LES PARENTS SONT SOUVENT ASSISTES EN CELA PAR LEURS AVOCATS. L expérience se forme par une longue observation des événements : le nombre d affaires, la spécialisation, l ancienneté procure aux juges, comme aux avocats, une expérience qui contribue à leur légitimité. La Cour de cassation vient d ailleurs de rappeler qu il incombe au juge de fixer le montant de la contribution en considération des seules facultés contributives des parents de l enfant et des besoins de celui-ci et sanctionne le juge pour avoir fondé sa décision sur une table de référence 32. Ce n est donc pas le développement d une jurisprudence claire et détaillée ou l élaboration de barèmes qui permettra de faire l économie du procès, mais la prise en compte des besoins réels des justiciables et leur accompagnement par des praticiens compétents sous le contrôle nécessaire du juge. Les juges travaillent sur des affaires humaines d une grande complexité, et le litige porté REFLETE TRES RAREMENT LES BESOINS QUI SOUS-TENDENT LA SAISINE DU JUGE. 32 Civ. I, 23 oct. 2013, n

65 Il est donc essentiel de rappeler au justiciable le plus en amont possible la nécessité d un recours direct et préalable à l avocat, seul professionnel légitime et compétent pour orienter le justiciable vers le mode amiable de règlement qui lui apparaitra le plus conforme aux besoins de la cause. 3.5 Le transfert de compétence vers le notaire du contentieux de la liquidation des régimes matrimoniaux Par délibération du 31 mai 2013, la Conférence des premiers présidents de Cour d appel propose de procéder à des transferts de charges vers les notaires du contentieux du partage des successions et liquidations de régimes matrimoniaux qui seraient directement traités par les notaires, même en cas de désaccord initial. La loi du 12 mai 2009 de simplification et de clarification du droit et d allégement des procédures a donné compétence au JAF pour connaître de tous les litiges relatifs à la liquidation des indivisions entre vifs, quelle qu en soit leur origine. Le décret du 17 décembre 2009 relatif à la procédure devant le JAF en matière de régimes matrimoniaux et d indivisions a transposé la procédure de partage judiciaire applicable en matière successorale. Plusieurs arrêts de la première Chambre civile de la Cour de cassation rendus en 2012 ont semé le trouble sur l interprétation de cette réforme qui avait été apportée par la circulaire du 16 juin 2009 et en particulier les rôles respectifs du juge et du notaire dans la procédure de partage. Il apparaît dès lors nécessaire de clarifier les opérations de liquidation partage consécutives à la rupture du couple et de lever les interrogations soulevées par les dernières réformes législatives. Un projet de loi relatif à la modernisation et à la simplification du droit et des procédures dans le domaine de la justice et des affaires intérieures du 27 novembre 2013 vient d être déposé au Sénat en première lecture. Ce projet vise notamment dans son article 2 à autoriser le Gouvernement à prendre par voie d ordonnance les mesures permettant de simplifier le changement de régime matrimonial en présence d enfants mineurs et d articuler, en cas de divorce, l intervention du juge aux affaires familiales et la procédure de liquidation et partage des intérêts patrimoniaux des époux. L association s insurge contre l adoption par voie d ordonnance d une telle réforme, étant rappelé que la procédure de partage après divorce a déjà donné lieu à l adoption de plusieurs chartes élaborées en partenariat entre juges, avocats et notaires. 65

66 Une telle réforme des textes nécessite un débat préalable au cours duquel l ensemble des praticiens doivent être entendus. Il convient en toute hypothèse de proscrire l option qui résulte de la jurisprudence récente de la Cour de cassation permettant au juge du divorce de désigner un notaire liquidateur dès lors qu elle aurait pour conséquence de maintenir la compétence du juge du divorce pendant les opérations de liquidation partage. Une telle option irait en effet à l encontre de la réforme d ampleur envisagée pour alléger le travail du juge, en imposant un surcroît d activité au juge et au greffe. En effet, le dossier ouvert à l occasion de la procédure de divorce devrait être maintenu et figurer dans le stock des dossiers en cours, imposant de ce fait une mise en état régulière de la procédure, alors même qu un très faible pourcentage de divorces donne lieu à un contentieux judiciaire. La procédure serait donc artificiellement maintenue alors que très peu de couples recourent au partage judiciaire. Le transfert systématique du contentieux du partage entre vifs au profit des notaires apparaît en tous cas inadapté à la volonté du gouvernement d alléger la charge des magistrats, tout en préservant l intérêt du justiciable. Si le notaire apparaît parfaitement à même d évaluer les conséquences juridiques et fiscales d un partage et d assurer la rédaction de l acte, il lui est en revanche impossible de pouvoir gérer les pourparlers préalables et nécessaires au partage, sa rémunération n étant prévue qu à l acte. C est d ailleurs la raison pour laquelle les contentieux de partage confiés au notaire ont un délai de traitement aussi long, le notaire préférant en présence d un conflit, user de l arme du 66

67 temps pour convaincre en définitive les partageants qu une solution raisonnable sera finalement la meilleure solution. C est également l une des raisons pour laquelle nombre de magistrats répugnent à faire usage des désignations de notaire sur le fondement de l article du Code civil, le développement de telles expertises étant loin de connaître l ampleur que le législateur avait voulu lui donner. Il faut en effet préciser que l une des autres raisons de ne pas recourir à ces désignations résulte tout simplement de leur coût. En effet, si l expertise ne débouche pas sur un accord, la rémunération du notaire fixée à 0,65% de l actif brut partageable lui restera acquise et ne sera pas susceptible d être réduite par le juge de la taxe, quel que soit l importance du travail fourni, au contraire de la rémunération du professionnel qualifié désigné sur le fondement l article du Code civil qui est soumise au contrôle du juge taxateur Une telle réforme apparaît également contraire à l intérêt du justiciable qui serait contraint de supporter un coût beaucoup plus important, du fait de l application d émoluments tarifés. En effet, actuellement les émoluments du partage représentent un coût important qui doit être supporté par les justiciables lorsque leur patrimoine se compose de biens immobiliers. L émolument du notaire (rémunération stricte) est de 1.25% de l actif brut partageable pour le partage de communauté et de 0.65% de l actif brut pour le partage de biens indivis. De plus, en cas de transaction, un émolument complémentaire est généralement perçu. Cet émolument rémunère l'intervention du notaire qui, chargé de recevoir un acte dont la réalisation est subordonnée à la solution d'un désaccord entre les parties, les rapproche ou participe à leur rapprochement, et obtient leur accord ou participe à l'obtention de cet accord. Le montant de cet émolument est identique à l acte signé et s y ajoute, portant ainsi le coût des émoluments à 2,50% de l actif brut partageable. Il est donc nécessaire d envisager une réforme spécifique aux opérations de liquidation partage entre vifs, y compris dans leurs aspects fiscaux. 33 «Divorce : quel devoir de conseil pour l avocat face à une expertise 255, 10?», J.CASEY, Gazette du Palais, vendredi 31 mai samedi 1 er juin 2013, n 151 à 152, p Civ. II, 28 juin 2012, n ; et 11 avril 2013, n

68 Ces opérations doivent être strictement encadrées par des délais et un nouvel examen des conséquences fiscales de la séparation et notamment du droit de partage apparaît indispensable pour permettre aux couples d être à même de supporter le coût de la séparation. Il conviendra également de tenir compte des accords partiels qui pourraient intervenir à tout moment de la procédure, en instituant des passerelles qui conduiront le juge à trancher uniquement les difficultés subsistantes. La procédure participative de négociation assistée par avocat apparaît particulièrement adaptée à ce type de contentieux. Elle est en effet à même d alléger le travail du juge, tout en préservant l intérêt de chaque époux, chacun d entre eux se trouvant assisté par son conseil. Cette procédure permet une mise en état préalable du dossier au cours de laquelle différentes mesures d expertise pourront être mises en place (évaluation des biens, médiation, recours à un notaire, etc). Une fois enrôlée, l affaire est directement appelée à une audience de jugement. Ainsi, dans une seule et même audience, les accords qui auront pu être trouvés tant sur les aspects patrimoniaux que sur les questions relatives aux enfants, pourront être homologués et les difficultés persistantes pourront être tranchées avec une économie de moyens considérable pour le justiciable et pour l Etat. Les avocats spécialistes et praticiens du droit de la famille sont parfaitement à même d établir un acte de liquidation-partage et d en évaluer les conséquences juridiques et fiscales, dès lors que la loi leur en a donné la compétence en matière mobilière depuis 1975 dans les procédures de divorce par consentement mutuel et depuis 2004 dans toutes les procédures de divorce. Rompus aux méthodes amiables de règlement des différends, l avocat spécialiste ou praticien du droit de la famille saura également permettre à son client de trouver la solution la plus acceptable pour tous, en tenant compte de l ensemble des intérêts en cause. 68

69 VI - LES RECOMMANDATIONS DE L ASSOCIATION 1) L AVOCAT AUX AFFAIRES FAMILIALES : UNE COMPETENCE PROPRE A REPONDRE AU SOUCI D APAISEMENT DES CONFLITS FAMILIAUX La séparation est l une des plus grandes épreuves de l existence, puisqu elle est apparentée au deuil. Le temps et la reprise d une communication raisonnable entre les parents permet de travailler le conflit, la souffrance des justiciables, l acceptation de la séparation et des conséquences qui en découlent. Mais s il apparaît nécessaire d inviter les parents et les conjoints à décider eux-mêmes des solutions qui seront mises en œuvre à la suite de leur séparation, on ne peut pas considérer que de telles solutions librement négociées pourront être systématiquement adoptées en partant du principe qu il existerait nécessairement une égalité entre les époux qui rendrait inutile la décision du juge. De plus, certains époux éprouvent le besoin d une reconnaissance du préjudice qu ils subissent du fait de la rupture. A refuser de rendre la solennité nécessaire à cet évènement, on déclenche un sentiment d incompréhension commun à ceux à qui on dénie leur souffrance. Il ne suffit donc pas de construire une véritable offre publique de résolution des différends, IL FAUT EN TOUTE CIRCONSTANCE S ASSURER D UN CONSENTEMENT LIBRE ET ECLAIRE LEQUEL REQUIERT LE MAINTIEN DU JUGE AUX AFFAIRES FAMILIALES EN PORTE DE SORTIE ET L INTERVENTION DE L AVOCAT AUX AFFAIRES FAMILIALES COMME PORTE D ENTREE A TOUT REGLEMENT AMIABLE OU CONTENTIEUX D UN LITIGE FAMILIAL. Les avocats, formés aux techniques de la médiation, lesquelles s appuient sur la négociation raisonnée et le travail des émotions, apparaissent parfaitement aptes à favoriser la reprise d un dialogue nécessaire entre les parents. Plus importante sera l intervention de l avocat en amont, plus légères seront les procédures d homologation par l institution judiciaire. 69

70 Le défaut d information est susceptible d être à l origine d un vice du consentement et il est donc de nature à conduire à l annulation des accords pris et/ou au refus de leur homologation. Il est essentiel que les époux puissent être préalablement éclairés par un homme ou une femme de l art sur les problèmes économiques liés à la séparation, avant de jeter les bases d un éventuel et souhaitable accord. Le rôle premier de l avocat est d informer son client sur l existence des différents modes de règlement des différends, de diffuser l information juridique et de le conseiller sur les procédures à mettre en œuvre. L AUTOMIE DECISIONNELLE impose d être informé sur le choix du processus et du contexte juridique et fiscal dans lequel se joue le différend. Ainsi, avant d envisager le partage des biens, il convient de : - déterminer le régime matrimonial applicable aux époux, ce qui peut soulever des difficultés notamment en présence d éléments d extranéité ou d avantages matrimoniaux, - identifier et d évaluer les mouvements de valeur intervenus entre les époux, sous forme de récompenses, créances entre époux ou comptes d indivision. - déterminer la date des effets patrimoniaux du divorce, - inventorier et de valoriser les biens, - apprécier le coût de la fiscalité du partage, L évolution législative a naturellement conduit les avocats dès 1975 à se spécialiser en droit patrimonial de la famille. Dès le lendemain de la réforme de 2004, les avocats spécialistes et praticiens en droit des personnes ont estimé qu ils avaient légitimité, capacité et compétence pour intervenir en qualité de professionnel qualifié. A l initiative de l Association nationale des avocats spécialistes et praticiens en droit de la famille, des personnes et de leur patrimoine et de différents centres de formations professionnelle (Lille, Strasbourg, Poitiers), une formation labellisante de haut niveau a été mise en place. L ensemble des avocats ainsi formés se sont regroupés au sein de l Association Nationale des Avocats exerçant un Mandat Judiciaire (ANAMJ) 35. La Cour d Appel d Aix en Provence 36 a pu consacrer une véritable reconnaissance de la qualification et de la labellisation découlant de la formation initiale et continue des avocats CA Aix en Provence, 18 février 2009, AJ fam.2009, p

71 qui se sont formés à la pratique expertale patrimoniale, renforcée par le fait que la plupart d entre eux ont acquis et densifié leur spécialisation initiale en droit des personnes. Les avocats ont ainsi pu au cours de l évolution législative développer tout à la fois leur posture traditionnelle, la posture de tiers et la qualité de professionnel qualifié qui implique quant à elle une intervention et un positionnement expertal et ce en conformité avec les dispositions du règlement intérieur national de la profession d avocat, lequel prévoit, au titre du champ d activité professionnel de l avocat, que celui-ci peut être investi d une mission d expert 37. 2) ADOPTER LE MODE DE REGLEMENT AMIABLE LE PLUS APPROPRIE A LA SITUATION DU JUSTICIABLE Le champ familial constitue un terrain de prédilection pour les modes de règlement amiable des différends, l intérêt supérieur de l enfant commandant une démarche amiable, la restauration nécessaire du dialogue parentale, une pacification de leur séparation. C est aussi la possibilité de faire du sur mesure alors que les décisions des JAF sont stéréotypés. Plus le différend qui oppose les parties concerne des matières dans lesquelles elles ont la libre disposition de leurs droits, moins la volonté des parties ne saurait être ignorée. Mais plus le litige repose sur des considérations économiques, plus celui-ci est technique et doit être nécessairement orienté vers un professionnel compétent en droit patrimonial de la famille. OR, IL EST ETABLI QUE L OBJET PRINCIPAL DU LITIGE FAMILIAL PORTE DESORMAIS SUR DES CONSIDERATIONS ECONOMIQUES pour lesquelles il est essentiel que les justiciables soient utilement informés et conseillés. Les accords qui posent difficulté sont les accords financiers et ce sont donc ceux qui ont le plus besoin d être vérifiés et surveillés. Consentement et information sont en effet intimement liés. Evaluer l équilibre des intérêts patrimoniaux exige des compétences en matière de liquidation des régimes matrimoniaux et de partage et d évaluation des situations respectives des parties. 37 art.6.2 al.5 RIN 71

72 Les méthodes amiables de règlement des différends doivent donc être mises en œuvre par des professionnels ouverts et formés aux techniques de communication et de négociation, mais aussi compétents sur tous les aspects juridiques, économiques et fiscaux. C est la raison pour laquelle, les avocats ont considérablement progressé en compétence dans le domaine des modes amiables de règlements des différends et nombre d entre eux se sont formés à ces techniques dans la cadre de formations à la médiation, à la négociation raisonnée, au droit collaboratif ou à la procédure participative. La mise en œuvre des modes de règlement amiable des différends doit nécessairement s intégrer au processus judiciaire et constituer un outil dont il conviendra d évaluer le bien fondé au regard des besoins de chaque justiciable. En effet, si la médiation constitue une excellente mesure pour rétablir la communication entre les parents, elle n est pas le seul mode de règlement amiable des différends et il appartiendra à l avocat aux affaires familiales de déterminer avec son client quel sera l outil le plus adapté à la situation. Sa connaissance du contentieux familial, sa compréhension des intérêts en jeux au-delà des positions exprimées par son client, sa capacité à les traiter, son habitude de la négociation, sa volonté de conduire à une rupture apaisée de la séparation en se formant aux différents modes de règlement alternatifs des différents place aujourd hui l avocat aux affaires familiales en première position pour accueillir les justiciables confrontés à une situation de séparation et les conseiller dans la mise en œuvre des différentes voies procédurales à adopter. Il faut donc louer les recommandations de l IHEJ visant notamment à : * favoriser une réorientation de la profession d avocat vers les procédures participatives et le droit collaboratif (8). * faire entrer dans le cadre de l aide juridictionnelle les actes d avocats visant à la résolution amiable des différends (9). Le Conseil National des Barreaux a lui-même émis le souhait de voir rémunérer par l aide juridictionnelle les avocats qui s orientent vers un règlement amiable du litige (vers une réforme globale de l accès au droit et à la justice proposé aux pouvoirs publics par la profession d avocat 38. Témoigne également de la volonté d inciter les avocats à s orienter vers les modes de règlement amiable des différends la création d une nouvelle mention de spécialisation «modes amiables de solution des différends» à la liste des spécialisations reconnues par la profession d avocat CNB, résolution adoptée par l Assemblée Générale, 22 et 23 mars CNB, résolution votée à l unanimité par l Assemblée Générale, 13 décembre

73 2.1 La médiation familiale : un mode de règlement adapté au contentieux de la résidence de l enfant La médiation familiale apparaît être un mode de règlement amiable des différends particulièrement adapté au contentieux de la résidence de l enfant. Le processus de médiation amène les parties à réfléchir à des solutions possibles, prenant en compte leurs besoins, permettant de trouver une solution acceptable pour les deux parties, mettant un terme au différend. La deuxième partie du processus de médiation consiste le plus souvent en un brainstorming qui permet de lister toutes les solutions possibles, des plus singulières au plus sérieuses. Mais les solutions retenues doivent ensuite être évaluées au regard de l ordre public, du contexte économique, social, fiscal, juridique et en terme de faisabilités. Il est donc nécessaire d associer les avocats au processus de médiation familiale. - L avocat prescripteur et accompagnateur de la médiation : Le premier rôle de l avocat aux affaires familiales est celui d informer son client de l existence des différends modes de règlement amiable des litiges et notamment de l existence et du déroulement du processus de médiation pour évaluer l intérêt de sa mise en œuvre dans la situation qui lui est exposée par son client. L avocat pourra également accompagner son client en l assistant dans le processus de médiation, d abord en le rassurant dans cette démarche, puis en diffusant de l information juridique au cours des réunions et en évaluant les solutions envisagées, non seulement au regard des intérêts et aux besoins des parties, mais également au regard du contexte économique, social, fiscal et juridique. L avocat sera également le gardien de l ordre public dont il connaît les limites. C est lui qui procédera à la rédaction de l accord final, en assurera les suites au travers d une mission de représentation en justice en vue de l homologation et de l octroi de la force exécutoire. - L avocat médiateur : En France, si nombre d avocats se sont formés à la médiation familiale, peu d entre eux ont pu obtenir le diplôme d état de médiateur familial. 73

74 La Fédération Nationale des Centres de Médiation 40, créée en 2001 à l initiative de la Conférence des Bâtonniers, regroupe aujourd hui 60 centres de médiation, émanant des Barreaux, soit plus de 600 médiateurs libéraux, formés, qualifiés, respectueux du Code National de déontologie. Tous ces médiateurs sont assurés au titre de leur responsabilité civile professionnelle. Ils doivent être titulaires de l accréditation de base de médiateur, suivre une formation permanente de 16 heures par an et participer à 4 heures de colloques ou de manifestations sur la médiation. Chaque médiateur adhérent à la Fédération Nationale des Centres de Médiation s engage à respecter le Code de déontologie du Médiateur dont la FNMC est à l origine de sa création. La Fédération Nationale des Centres de Médiation dispose d un maillage national et par le biais de ses exigences en termes de formation et de pratique, constitue pour ses prescripteurs, sécurité et lisibilité. Le rôle de l avocat est en effet primordial pour faire de la médiation un réel outil au profit des justiciables et le développement de la médiation familiale doit avoir lieu avec l appui des avocats. Christiane FERAL-SCHUL a souhaité que l année 2013 soit celle de la médiation au Barreau de Paris et l école de la médiation a été mise en place pour assurer la formation des avocats du barreau de Paris, afin qu ils deviennent familiers et praticiens de la médiation, en qualité de conseil et de prescripteur et le cas échéant en qualité de médiateur 41. Le CNB propose, quant à lui, de mettre en place une politique d incitation aux différents modes amiables de résolution des différends, dont la médiation, par une information préalable obligatoire figurant dans les convocations en justice Le processus collaboratif : une posture efficace pour favoriser la loyauté entre les parties Mis en place pour la première fois aux Etats Unis en 1990 par un avocat Stuart Webb, le processus collaboratif s est développé dans de nombreux Etats européens et a été présenté en France en 2007 par l Institut du Droit de la Famille et du Patrimoine par Charlotte BUTRULLE-CARDEW dl.avocatparis.org/com/evenements/edlm-programme.pdf 42 «Juridictions du 21è Siècle et office du juge : 44 premières propositions», CNB, Assemblée Générale, proposition 2.2, 15 novembre «Droit collaboratif : Etat des lieux du contentieux familial et réponse du droit collaboratif», C. BUTRUILLE- CARDEW, 74

75 En six ans, plus de 1000 avocats français se sont formés à cette pratique. Ces avocats sont regroupés autour de plusieurs associations et nationalement sous l égide de l Association Française des Praticiens du Droit Collaboratif AFDC ( Le nombre de demandes de formation augmente de manière exponentielle. Le processus collaboratif est enseigné dans de nombreuses écoles de formation et fait partie du cursus universitaire. A PARIS, à compter de 2014, il fait partie intégrante, à côté de la médiation, du cursus EFB de formation et sera enseigné dans l école de la médiation du Barreau de Paris. Le droit collaboratif est un processus entièrement conventionnel qui ne fait pas l objet d une règlementation spécifique dans le Code de procédure civile. Selon, les statistiques canadiennes et les données recueillies en France par l Association Française des praticiens du droit collaboratif créée en mai 2009, le processus collaboratif a un taux de réussite de 85% sur une durée de 5 années. La résurgence du conflit après un accord homologué par le juge peut s expliquer notamment par le fait que certains aspects de l histoire des personnes n ont pas été suffisamment considérés ou parce que l on est passé trop rapidement sur des points qui présentaient un aspect essentiel pour les parties : existence dissimulée d un nouveau partenaire, refus de prise en compte d intérêts de tiers à la procédure, défaut de sincérité dans l exposé de la situation financière des protagoniste, etc. Par l utilisation de méthodes spécifiques de communication, d écoute active et de négociation raisonnée, le processus collaboratif permet aux parties en conflit de parvenir à des solutions spécifiquement adaptées à leur cas, en recueillant leur adhésion éclairée. Le processus collaboratif peut se définir comme la recherche d un accord par les parties, avec l assistance d un avocat, accord qui s intégrera ensuite dans la procédure et sera soumis à l homologation du juge chargé du contentieux traité. Ce mode de règlement des différends requiert donc que chaque partie soit assistée d un avocat afin d être écoutée, conseillée et soutenue tout au long du processus. La clé de réussite et l efficacité de ce processus repose sur les engagements contractuels pris par les avocats et leurs clients qui s engagent à la transparence et à se communiquer toutes les informations et données nécessaires à la résolution de leurs différends. Le travail se fait en équipe constituée de deux avocats et de leurs clients et privilégient la communication entre les parties et la recherche commune de solutions satisfaisantes. 75

76 Au contraire de la procédure participative de négociation, l avocat collaboratif est contraint de se retirer du dossier en cas d échec des négociations et s interdit donc de représenter la même personne dans le cadre judiciaire ultérieur. Il en est de même pour les experts amiables qui auraient pu intervenir dans le cadre du processus, qui s engagent à ne pas intervenir dans la procédure contentieuse en cas d échec des négociations. Il s agit là d une différence fondamentale avec la procédure participative de négociation car la perspective de se trouver écarté ou d être contraint à prendre un autre avocat renforce pour l avocat collaboratif et son client la volonté de trouver un accord. Cette obligation de retrait est comparable à celle de l avocat unique en cas d échec dans les procédures de divorce par consentement mutuel. L avocat s engage donc contractuellement à garantir un espace de négociation sécurisé et confidentiel. Ce mandat exclusif de négociation confié à l avocat incite également à une plus grande transparence dans la communication des éléments nécessaires au règlement du différend qui se fera dans le respect de l obligation de confidentialité qui pèse sur les avocats. Les parties peuvent s exprimer en toute sécurité, sur les causes de leur différend et faire valoir toutes leurs préoccupations. En cas d échec des négociations, chacune des parties sera assurée que les transactions qui ont eu lieu en présence de leurs précédents conseils ne pourront être évoquées dans le débat judiciaire. De même, le client est assuré que son avocat fera tout pour parvenir à une issue négociée de la procédure puisqu à défaut, il sera tenu de se déporter du dossier. Le Syndicat des Avocats de France propose ainsi de recourir au droit collaboratif dans le cadre d une conciliation obligatoire préalable à la saisine du JAF 44. Il est suggéré par l Association des Avocats spécialistes et praticiens du droit de la famille, des personnes et de leur patrimoine d intégrer le processus collaboratif au livre cinquième du code de procédure civile consacré à la résolution amiable des différends. 44 Syndicat des Avocats de France, «Contribution sur l office du juge aux affaires familiales et périmètre d intervention», avril

77 2.3 La procédure participative de négociation assistée par avocat : une procédure efficace pour alléger le travail du juge Dans le contentieux familial, l ombre du juge qui veille aux intérêts en présence, est incontournable. Une convention ne peut être conclue par une personne que sur les droits dont elle a la libre disposition, ainsi que l énonce l article 2064 du Code civil. C est la raison pour laquelle l application de la procédure participative de négociation au divorce, qui est une exception à ce principe, a été strictement réglementée par la loi laquelle n a pas permis de déroger aux règles de procédure de droit commun applicables en la matière. Ainsi, quelle que soit l issue des négociations, la procédure de divorce s appliquera intégralement. L assistance d un avocat est obligatoire pour chacune des parties à la convention, ce qui garantit l égalité des armes et la conformité des accords à l ordre public. Pour faire émerger une solution viable et incontestable, il est nécessaire que le justiciable soit informé de ses incidences civiles et fiscales. Au contraire de la médiation conventionnelle ou du processus collaboratif, l aide juridictionnelle peut être accordée pour tout ou partie de l instance dans le cadre de la procédure participative. Comme dans le processus collaboratif, le travail se fait en équipe constituée de deux avocats et de leurs clients et privilégient la communication entre les parties et la recherche commune de solutions satisfaisantes. Au contraire du processus collaboratif, en cas d échec des négociations, les avocats restent en charge du contentieux. Mais il est actuellement prévu que le conflit ne doit pas encore avoir donné lieu à la saisine d un juge ou d un arbitre. Cette disposition n apparait pas opportune. En effet de nombreuses dispositions du Code de procédure civile confèrent au juge saisi d une instance le pouvoir de donner acte et d homologuer un accord amiable conclu en cours de procédure : 77

78 * article 384 : il appartient au juge saisi d une instance le pouvoir de donner force exécutoire à l acte constatant l accord des parties, que celui-ci intervienne devant lui ou ait été conclu hors de sa présence. * article 768 : le JME devant le TGI homologue à la demande des parties l accord qu elles lui soumettent. Il serait difficilement justifiable que le juge puisse homologuer un accord négocié en cours d instance par les parties par l intermédiaire d une médiation, d une conciliation, d une transaction et que l accord issu d une convention de procédure participative en soit exclu. De plus, la procédure participative nécessite que le justiciable soit assisté par un avocat et ce n est le plus souvent qu une fois la procédure initiée que le choix du conseil est fait par la partie défenderesse. Maintenir la règle selon laquelle la procédure participative ne peut être mise en œuvre une fois le contentieux engagé exclut en conséquence dans de nombreux cas la possibilité de la mettre en œuvre, faute pour l avocat du demandeur de pouvoir identifier son contradicteur. Les objectifs de la réforme de la justice du 21 ème siècle visant à recentrer la mission du juge pour statuer sur les seules difficultés subsistantes, seraient donc parfaitement remplis par la possibilité de mettre en œuvre la procédure participative de négociation à tout moment de la procédure. 3) ALLEGER LA PROCEDURE DE DIVORCE ACCEPTE Le pourcentage du divorce pour acceptation du principe de la rupture est en constante augmentation. De 13% en 2001, il représente 24% des demandes en divorce en Ministère de la Justice / SG / SDSE / exploitation statistique du RGC 78

79 Bien que le divorce accepté soit considéré comme un divorce amiable dès lors que les époux acceptent dès le début de la procédure, de ne pas rechercher les responsabilités encourues dans la rupture du lien conjugal, seul le divorce par consentement mutuel relève de la procédure gracieuse. Pourtant, un grand nombre de justiciables qui adoptent cette procédure sont non seulement d accord sur le principe du divorce, mais également sur l ensemble des mesures accessoires au divorce. Seule la volonté de retarder les opérations de liquidation partage aux fins de réaliser la vente des biens immobiliers incite ces justiciables à ne pas recourir à la procédure de divorce par consentement mutuel. Ce n est donc pas à raison d un désaccord sur les opérations de liquidation-partage, mais tout simplement pour permettre de les retarder. Il suffit pour s en convaincre de rappeler que seules 2% des procédures devant le JAF concernent la liquidation et le partage judiciaire 46. L impossibilité pour les époux de saisir le juge aux affaires familiales par requête conjointe lorsqu ils s accordent non seulement sur le principe du divorce, mais également sur l ensemble de ses conséquences, est source d incompréhension et d insatisfaction pour les justiciables. Il apparaît dès lors opportun de permettre aux époux d introduire la demande en divorce par voie de requête conjointe dès lors qu ils sont d accord sur le principe même du divorce. 46 Cf. Schéma p.62 79

80 Une telle option pourrait même conduire au prononcé du divorce lui-même dès l audience de conciliation, dans l hypothèse où les deux époux s accordent sur le principe du divorce et sur ses conséquences. Seul resterait en suspend le partage des biens des époux, celui-ci intervenant dans une deuxième phase, comme le prévoit actuellement la loi dans ce type de procédure. Une telle mesure permettrait d alléger considérablement le travail du juge et du greffe en réduisant encore la durée du contentieux des divorces. 4) ALLEGER LE COUT DU DIVORCE POUR LE JUSTICIABLE A l exception des personnes qui bénéficient de l aide juridictionnelle, le coût d une procédure de séparation est trop souvent méconnu et en tout cas excessif (droits et émoluments de partage en particulier). Il apparait à l association nationale des avocats spécialistes et praticiens en droit de la famille que, nonobstant la nouvelle lisibilité des honoraires de l avocat, le coût des séparations est plus que jamais au cœur de la préoccupation des justiciables. 1 ) Les mesures d investigations ordonnées par le juge Les mesures provisoires ordonnées par le magistrat conciliateur ou le Juge de la Mise en Etat ont souvent un coût difficilement appréhendable par le justiciable. - le notaire de l article ème : L article 5-1 du décret du 8 mars 1978 consacré à la rémunération du notaire désigné sur le fondement de l article du Code civil fixe ses émoluments à 0,65% de l actif brut partageable. Cet émolument s impute sur celui du partage dans l hypothèse où l expertise notariale se termine par un accord, si toutefois le partage est reçu par le même notaire. En revanche, si l expertise ne débouche pas sur un accord, la rémunération restera acquise au notaire et ne sera pas susceptible d être réduite par le juge de la taxe, quel que soit la qualité du travail fourni. - Les mesures d investigation : professionnel qualifié, expertise comptable, expertise médico-psychologique et enquête sociale Un expert peut également être désigné et une provision mise à la charge des parties dans la décision. 80

81 Cette provision est fixée librement par le magistrat et s impose aux parties avec systématiquement en cours d expertise, une demande de provision complémentaire en raison des difficultés de l espèce. Sa rémunération relève du Code de procédure civile 47 et obéit aux règles applicables en matière d expertise judiciaire. L expert perçoit des honoraires, librement taxés par le juge, qui lui sont définitivement acquis et ne s imputent pas sur un acte ultérieur. Le justiciable ne sait donc pas ce qu il aura à payer à ce titre et pour certaines expertises telles que les expertises de comptabilité et/ou d évaluation des entreprises, leur coût est souvent très important (plusieurs dizaines de milliers d euros). L enquête sociale participe du même fonctionnement, avec cette précision que les frais sont avancés par le Trésor public : mais au final, le justiciable qui doit en assumer la charge ne sait pas ce que cela va lui coûter et il en supportera le coût au titre des dépens s ils ont été mis à sa charge. 2 ) Les droits de partage et les plus values immobilières Les dernières réformes fiscales intervenues rendent le plus souvent prohibitif le coût d une séparation, sans que ceci ait le moindre rapport avec les honoraires des avocats. La grande majorité des divorces intervient entre 5 et 9 ans de mariage, soit une durée qui ne permet pas de bénéficier de la réduction des plus-values immobilières proportionnelle à la durée de détention du bien, même si celle-ci a été récemment réduite à 22 ans. 47 Art C.pr.civ. 81

82 Vente des 2 biens immobiliers avant le divorce Pour illustrer l augmentation du coût du divorce pour les justiciables, une simulation a été effectuée sur la base d un divorce par consentement mutuel sans enfant prononcé entre le 31 décembre 2011 et le 2 février Dans cette situation, la durée du mariage est de 15 ans et le patrimoine des époux est composé du domicile conjugal d'une valeur de et d une résidence secondaire d'une valeur de , acquise en juin 1996 pour un montant de , soit un patrimoine brut de , comparable au patrimoine moyen des français. Les deux biens immobiliers sont vendus par les époux avant l introduction de la demande en divorce : Date de l acte de cession Démonstration Coût total du divorce Différence avec base de départ La vente est régularisée avant le 1 er janvier 2012 Honoraire avocat: TTC 49 (TVA 20%) Plus value immobilière: nulle par le jeu de l'abattement pour durée de détention de plus de 15 ans; Droits de partage: ( ) x 1.1% = La vente est régularisée entre le 1er janvier 2012 et le 31 Janvier 2012 Honoraire avocat: TTC (TVA 20%) Plus value immobilière: nulle par le jeu de l'abattement pour durée de détention de plus de 15 ans; Droits de partage: ( ) x 2.5% = La vente est régularisée après le 1er février 2012 Honoraire avocat: TTC (TVA 20%) Plus value immobilière brute : = Abattement pour durée de détention : x 22% = , soit une plus value nette de Impôt: x 32.5% = Droits de partage: ( ( ) = x 2.5% = L augmentation du coût du divorce entre le 31 décembre 2011 et le 2 février 2012 représente donc pour les époux un coût supplémentaire de Le coût du divorce représente donc 9.8 % de la valeur du patrimoine du couple. 48 Statistiques INSEE : en 2010 le patrimoine brut moyen des français s est élevé à euros 49 Calcul selon taux horaire de 245 euros (210 euros revalorisés sur la base de l indice des prix de production des services français aux ménages en France activités juridiques) / Base : «Divorce par consentement mutuel à faibles enjeux financiers : évaluation horaire des diligences et prestations de services juridiques et judiciaires», AJ Famille 2008, p

83 Et cette situation ne prend pas en compte les émoluments du notaire qui sont obligatoirement dus si le patrimoine à liquider se compose encore d un bien immobilier. Dans tous les cas, si le coût global du divorce a considérablement augmenté, les honoraires d avocat dans un divorce par consentement mutuel représentent aujourd hui un poste très secondaire. 83

84 La fiscalité du partage et la taxation des plus-values représentent actuellement un coût tellement prohibitif que ceci amène un nombre de plus en plus important de couples à continuer à cohabiter en situation de mésentente totale au mépris de l intérêt des enfants. Il est donc urgent de réformer tant le coût du partage, que le régime de taxation des plus-values de cession, dans les situations de séparation. 84