PERMIS DE BATIR : LE CONFLIT D INTERETS

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1 PERMIS DE BATIR : LE CONFLIT D INTERETS Khalil FENDRI Maître-assistant à Faculté de Droit de Sfax Les dernières statistiques nationales établies en 2004 révèlent que l espace géographique de la Tunisie, qui s étend sur klm 2, compte près de 9.910,000 habitants formant 2.185,839 ménages et 2.500,830 logements, soit 114 logements pour 100 ménages 1 sans compter tout autre genre de constructions, tels les édifices publics, les usines, les complexes commerciaux, les hôtels etc. Le rapport entre le nombre de ménages et le nombre de constructions démontre combien la construction est largement entreprise par les particuliers qui, par l opération matérielle de la construction, «exercent une prérogative inhérente au droit de propriété en utilisant le sol qui leur appartient» 2. Seulement, l utilisation du sol n est pas laissée à l entière discrétion des propriétaires. Ce sont les règles du droit de l urbanisme de même que celles relatives aux servitudes administratives qui encadrent l utilisation du sol, et ce, non seulement dans le but de concilier l intérêt privé (le droit à la construction issu du droit de propriété) avec l intérêt général, mais aussi de concilier cet intérêt privé avec l intérêt privé des voisins. Soucieux de ces impératifs, le droit de l urbanisme a accordé aux collectivités publiques locales et territoriales un pouvoir de police administrative spéciale leur permettant d exercer un contrôle préventif sur la manière d utilisation du sol. Le permis de bâtir est l un des plus importants instruments juridiques (à côté de l autorisation de lotissement) qui permet l occupation du sol par les particuliers, et ce, en vue d y édifier une construction. Il s agit d une «autorisation donnée par une autorité administrative d édifier une construction nouvelle ou de modifier une construction existante préalablement à l exécution des travaux» La Presse, 1 er décembre 2004, p. 5. MRAD-AOUIJ (Amel), Précis de droit de l urbanisme, Tunis, Publications de l imprimerie officielle de la république tunisienne, collection l excellence, 2002, p. 22. JACQUOT (Henri) et PRIET (François), Droit de l urbanisme, 3 ème édition,, Dalloz-Delta, Paris, 2000, p. 547.

2 Les sources du permis de bâtir remontent au décret beylical du 30 août 1858 instituant la municipalité de Tunis, au décret beylical du 1 er avril 1885 relatif à l organisation des communes de la régence, au décret beylical du 6 juillet 1908 approuvant le règlement sanitaire de la ville de Tunis, au décret beylical du 25 janvier 1929 relatif à l aménagement et à l extension des agglomérations urbaines, au décret beylical du 22 juillet 1943 relatif aux autorisations de construire, au décret beylical du 11 janvier 1945 relatif à l aménagement rural, à la loi organique des communes n du 14 mai 1975 et à la loi n du 4 février 1976 relative aux autorisations de construire, avant qu elle ne soit abrogée et remplacée par la loi n du 28 novembre 1994 portant promulgation du code de l aménagement du territoire et de l urbanisme. Cet arsenal juridique fait recours au permis de construire en tant qu instrument qui permet l utilisation par les particuliers du sol en conformité avec les intérêts et droits des tiers, de même qu en conformité avec les prescriptions de l intérêt général. D abord, le permis de bâtir est à rattacher au droit de propriété. Rappelons, à cet égard, que l article 17 du C.D.R. dispose que «La propriété confère à son titulaire le droit exclusif d user de sa chose, d en jouir et d en disposer». C est ce qui fait que le permis de bâtir est doté d un caractère réel, dans la mesure où il est lié à une propriété, et non à une personne. Ensuite, le permis de bâtir est à rattacher à l intérêt des tiers, à savoir l intérêt des voisins, dès lors que la construction ne peut être isolée d une zone plus ou moins occupée par un certain nombre d habitants. Chaque voisin doit respecter l intérêt et le droit de son voisin à un cadre de vie sain. C est ainsi que l article 69 in fine du code de l aménagement du territoire et de l urbanisme dispose que «L octroi du permis ne préjuge pas des droits des tiers». Enfin, le permis de bâtir est à rattacher à l intérêt général. En effet, toute construction doit être insérée dans le cadre d un aménagement rationnel du territoire qui tient compte des impératifs de la société moderne. Il s agit ici non seulement de considérations d hygiène, de sécurité et de salubrité publiques, mais aussi d impératifs tendant à protéger les sites naturels et culturels, y compris les sites archéologiques, à garantir une répartition rationnelle entre les

3 zones urbaines et rurales 4, à préserver un environnement sain 5, à protéger les zones agricoles, le domaine public aussi bien maritime qu hydraulique, forestier, ferroviaire et routier. La recherche d une certaine conciliation entre ces trois intérêts dicte que le permis de bâtir autorise la construction (et donc l usage du droit de propriété) tant qu elle ne contredit ni l intérêt des tierces personnes, ni l intérêt général tel qu encadré par des règles objectives définissant le comportement du pétitionnaire et de l administration en cette matière. Du coup, le permis de construire prend une dimension politique. Il est au cœur de l aménagement du territoire qui répond à des considérations politico-économiques, et socio-politiques, dans la mesure où il tend à concrétiser une politique de répartition équitable des infrastructures et activités sur l ensemble du territoire, participant ainsi du développement durable, tel qu il a été souligné par l article 1 er du code de l aménagement du territoire et de l urbanisme. D ailleurs, la législation sur le permis de construire de 1976 a été l un des instruments qui tendaient à la limitation de l ampleur de l explosion urbaine causée par l exode rural qui a marqué les années soixante et soixante-dix (qui est toujours d actualité), essayant par la même de contrecarrer le phénomène des constructions anarchiques. De nos jours, d autres considérations politiques préoccupent les pouvoirs publics : l investissement dans l immobilier, la hausse galopante du marché de l immobilier, la promotion du logement social, l impératif de tenir compte de l environnement et de l économie, tous secteurs confondus. En outre, le permis de construire fait appel à plusieurs intervenants : l architecte, l ingénieur civil, le promoteur immobilier, la municipalité, le gouverneur, l administration centrale (ministre de l Equipement et de l Habitat, ministre de la Défense nationale, ministre de la Culture, ministre de l Agriculture), l établissement public territorial (le commissariat régional au développement agricole) le juge etc. 4 5 Article 1 er du code de l aménagement du territoire et de l urbanisme. C est ainsi que l alinéa 1 er de l article 11 du code de l aménagement du territoire et de l urbanisme prévoit que «Les projets d aménagement, d équipement et d implantation d ouvrages pouvant affecter l environnement naturel par leur taille ou impacts, sont soumis à une étude préalable d impact».

4 Le permis de bâtir, en tant qu instrument permettant la mise en œuvre de la politique d urbanisme et de construction, doit tenir compte d impératifs complexes et d intérêts contradictoires. C est à travers cet instrument que la collectivité publique doit arbitrer entre ces impératifs et intérêts, ce qui n est pas sans soulever de sérieux problèmes quant au refus du permis ou quant à son octroi. Tel que régi par le droit positif et tel que traité par la jurisprudence administrative, le permis de bâtir, en tant qu il œuvre à concilier ces trois intérêts en conflit, commande non seulement la restriction des pouvoirs des collectivités publiques habilitées à l accorder (I), mais aussi l intervention du juge administratif dans le cadre du contentieux objectif pour une solution juridictionnelle de ce conflit (II). I- LE PERMIS DE BATIR COMMANDE LA RESTRICTION DES POUVOIRS DES COLLECTIVITES PUBLIQUES La restriction des pouvoirs des collectivités publiques locales et territoriales par la règle de droit passe par deux considérations. D abord, le permis de bâtir est sujet à un formalisme largement poussé (A). Ensuite, il obéit à des règles de fond largement tracées par le législateur et les règlements (B). A- Un formalisme largement poussé Comme toute décision administrative, le permis de bâtir nécessite un certain formalisme. Seulement, le formalisme par lequel passe le permis de bâtir est très ressenti. Il se vérifie durant toutes les étapes nécessitées par le droit de l urbanisme pour son obtention, allant de la constitution du dossier, arrivant à l autorité chargée de son octroi, en passant par les avis obligatoires, l instruction et la transmission aux commissions techniques et les délais de réponse, de manière à ne rien laisser - ou presque - à la discrétion de la collectivité publique. a- La constitution du dossier. L alinéa 1 er de l article 68 du code de l aménagement du territoire et de l urbanisme dispose que : «Toute personne souhaitant construire, ou procéder à des travaux de restauration pour conforter une construction déjà existante ou y apporter des modification doit obtenir un permis du président de la municipalité à l intérieur des zones communales et du gouverneur pour le reste des zones». La généralité des termes utilisés dans cet alinéa, précisément «Toute

5 personne», laisse penser que le législateur n a pas exigé que le pétitionnaire soit, nécessairement propriétaire. Cependant, l article 1 er de l arrêté du ministre de l Equipement et de l habitat du 19 octobre pris en exécution de l article 71 du code de l aménagement du territoire et de l urbanisme prévoit que le dossier du permis de bâtir comporte, entre autres, «un certificat ou un jugement en matière pétitoire ou un autre document attribuant la propriété de la parcelle, sur laquelle il est projeté de construire, au pétitionnaire». La confrontation de ces deux textes est susceptible de faire apparaître, a priori, un paradoxe entre la généralité des termes du texte législatif et l exigence de la qualité de propriétaire par le texte réglementaire 7. Cette condition, à savoir la propriété, peut s analyser en tant qu une exigence, de par le détenteur du pouvoir réglementaire, d un certain lien juridique entre le pétitionnaire et l immeuble sur lequel la construction sera édifiée, lequel lien est susceptible d écarter tout litige à caractère possessoire ou pétitoire, attestant ainsi d un droit de propriété dûment établi. C est ainsi que le pétitionnaire a la qualité de propriétaire lorsqu il s agit de demander une autorisation d édifier une nouvelle construction 8. A cet effet, est recevable un jugement rendu en matière pétitoire, un certificat de propriété ou le contrat de vente Portant définition des pièces constitutives du dossier de permis de bâtir, des délais de validité et prorogation et des conditions de son renouvellement, J.O.R.T. n 87 du 31 octobre 1995, pp et s.. Mieux encore, le paradoxe peut être renforcé par le recours législatif au sein du Chapitre V du Titre III du code de l aménagement du territoire et de l urbanisme à divers termes participant de l ambiguïté de la détermination de la qualité du pétitionnaire. Tel est le cas de l article 72 qui recourt aux termes «tout détenteur d un permis de bâtir», de l article 73 qui recourt aux termes «l intéressé» et le «requérant» dans le cadre du procès verbal de récolement, de l article 74 qui recourt aux termes «tout propriétaire d une construction» dans le cadre du permis d occupation et de l article 75 qui recourt aux termes «le propriétaire» et «le locataire» dans le cadre de l autorisation préalable de transformation de l usage d un immeuble. T.A., R.E.P., décision rendue à propos de l affaire n 634 en date du 4 juillet 1983, Bouraoui Battikh c/ Municipalité de La Marsa, inédit. Le Tribunal administratif considère que les propriétaires indivis peuvent demander l autorisation de bâtir d une construction indivise. Voir : T.A., R.E.P., décision rendue à propos de l affaire n en date du 10 juillet 2001, Habib c/ maire de Ben Arous et l intervenante Latifa, Rec. pp. 89 et ss..

6 La promesse de vente, n entraînant pas transfert de propriété, n est pas prise en considération 10. Le Tribunal administratif a appliqué la théorie du propriétaire apparent 11, en ce sens que le pétitionnaire présente les apparences de propriétaire tant qu un litige relatif à la propriété ne porte pas sur l immeuble sur lequel la construction est projetée. Le Tribunal administratif a décidé à cet effet que «Considérant que même si l autorité administrative peut accorder un permis de construire au propriétaire apparent, elle ne peut le faire en cas de contestation sérieuse portant sur le droit de propriété» 12. Dès lors, et contrairement à l état de droit antérieur tel qu appliqué par le Tribunal administratif, le pétitionnaire ne peut avoir la qualité de locataire, ce qui serait compatible avec le code des obligations et des contrats, la loi n du 18 février et la loi n du 25 mai qui n ont pas reconnu expressément au locataire un droit à l obtention du permis de bâtir 15. Désormais, le juge Article 583 du C.O.C.. Cet article dispose que : «L acheteur requiert de plein droit la propriété de la chose vendue, dès que le contrat est parfait par le consentement des parties». Cassation civile Chambres réunies, n du 30 janvier 1976, R.J.L. 1976, pp. 37 et s.. Voir sur l application de cette théorie par le Conseil d Etat français : PERINET- MARQUET (Hugues), La qualité requise pour demander le permis de construire ou le nécessaire retour à l unité du droit, J.C.P. édition générale, 1985, doctrine, n T.A., R.E.P., décision rendue à propos de l affaire n en date du 27 décembre 1996, Société Ettakaddom c/ municipalité de Tunis et l intervenante C.A.R.T.E., Rec. pp. 438 et ss.. Voir aussi : T.A., R.E.P., décision rendue à propos de l affaire n 1971 en date du 11 juillet 1989, Salah Méjri c/ maire de la Goulette, Rec. pp. 204 et ss.. Loi relative aux rapports entre propriétaires et locataires de locaux à usage d habitation, de profession ou d administration publique. J.O.R.T. du 20 février 1976, pp. 456 et ss.. Loi relative aux rapports entre propriétaires et locataires en ce qui concerne le renouvellement des baux d immeubles ou de locaux à usage commercial, industriel ou artisanal. J.O.R.T. du 31 mai 1977, pp et ss.. Sous l empire de l ancienne législation et de l ancienne réglementation du permis de construire (la loi n du 4 février 1976 et l arrêté du ministre de l Equipement du 25 avril 1987), un locataire pouvait demander l autorisation préalable auprès du maire ou du gouverneur en vue de procéder à des travaux de restauration pour conforter une construction déjà existante ou y apporter des modifications, quand la nature de la profession du locataire ou l état des lieux loués le nécessitent. D ailleurs, la jurisprudence du Tribunal administratif est édifiante à ce propos. C est ainsi que la juridiction administrative de droit commun avait décidé que : «Considérant qu en ce qui concerne l exclusivité du

7 administratif est intransigeant sur la qualité de propriétaire du pétitionnaire 16. Outre la justification de la propriété, l article 71 du code de l aménagement du territoire et de l urbanisme délègue au ministre chargé de l urbanisme le pouvoir de fixer, par arrêté réglementaire, les pièces nécessaires à la constitution du permis de bâtir. C est l arrêté du ministre de l Equipement et de l Habitat du 19 octobre qui a fixé la liste des pièces constitutives du dossier du permis de bâtir. Suivant les articles 1, 2, 3 et 4 dudit arrêté, tout dossier de permis comporte un dossier administratif et un dossier technique. Le dossier administratif comporte obligatoirement, outre la pièce justifiant la propriété de la parcelle sur laquelle il est envisagé d édifier la construction : - Une demande sur papier libre signée par le pétitionnaire. Cette demande tend à provoquer la décision de l autorisation de bâtir. - Deux attestations fiscales justifiant l acquittement, par le pétitionnaire, de l impôt sur le revenu ou de l impôt sur les sociétés, de même que l impôt sur les terrains non bâtis. De la sorte, il semble que le permis de construire constitue un moyen, parmi d autres, permettant de contraindre le contribuable à droit de la propriété de l immeuble objet de l autorisation appartenant au demandeur telle qu elle a été soulevée par la municipalité, la loi n du 4 février 1976, de même que l arrêté du ministre de l Equipement du 12 mars 1976 n ont pas exigé que la propriété soit établie pour l octroi de l autorisation de bâtir» (T.A., R.E.P. décision rendue à propos de l affaire n 723 en date du 16 mai 1985, Shimon Bentura c/ municipalité de Mahdia, inédite). La jurisprudence du Tribunal administratif à ce propos était si libérale qu elle n avait pas exigé que le locataire produise l approbation du propriétaire de l immeuble (T.A., R.E.P. décision rendue à propos de l affaire n 771 en date du 6 avril 1984, Société la nationale immobilière c/ Municipalité de Tunis, inédite. La solution apportée par l article du code français de l urbanisme est contraire. Cet article conditionne l octroi de l autorisation au locataire à la production par ce dernier d une autorisation écrite du propriétaire). 16 T.A., R.E.P., décision rendue à propos de l affaire n en date du 26 janvier 2001, Mahamed Baccar c/ maire de Tunis, inédite ; T.A., R.E.P., décision rendue à propos de l affaire n en date du 20 octobre 2001, Hamida Lâajili c/ maire de Khelidïa, inédite. 17 JORT n 87 du 31 octobre 1995, pp et s..

8 s acquitter de sa dette fiscale, ce qui pourrait attester du rapport fort étroit entre le permis de bâtir et le civisme fiscal. - L arrêté d alignement délivré par le ministre de l Equipement et de l Habitat si le terrain à bâtir est contigu au domaine public routier 18 ou au domaine public maritime. Quant au dossier technique, il comporte obligatoirement un projet de construction en 3 exemplaires, établi par un architecte inscrit au tableau de l ordre des architectes 19. Parmi les pièces constituant le projet de construction, le plan de structure porteuse peut poser de sérieux problèmes. En effet, alors que le projet de construction est établi par un architecte, le plan de structure porteuse est établi par un bureau d études agréé ou un ingénieur spécialisé, ce qui peut provoquer une discordance entre le plan élaboré par l architecte et celui élaboré par l ingénieur, du fait de la différence de formation des deux spécialistes et, le cas échéant, le défaut de collaboration entre les deux. De même, le paragraphe (d) manque de précision, dès lors qu il ne précise pas clairement ce qu il convient d entendre par trois niveaux : s agit-il d un rez-de-chaussée avec deux étages supérieurs, ou d un rez-de-chaussée avec trois étages supérieurs? Le sous-sol peut-il constituer un niveau au sens de cet arrêté? Autrement dit, le terme «niveau» signifie-t-il étage supérieur ou tout niveau de construction abstraction faite de sa situation par rapport au sol? L imprécision de ce terme laisse une marge considérable 18 Cette condition est également exigée par l article 15 de la loi n du 7 mars 1986 portant refonte de la législation relative au domaine public routier de l Etat, J.O.R.T. n 17 du 14 mars 1986, pp. 387 et ss. 19 A l exclusion des constructions ne nécessitant pas le recours à un architecte. Voir arrêté du ministre de l Equipement et de l Habitat du 10 août 1995, J.O.R.T. n 66 du 18 août 1995, p D après l article 3 de l arrêté du ministre de l Equipement et de l Habitat du 19 octobre 1995, le projet de construction comporte un plan de situation de l immeuble, un plan de masse à l échelle de 1/500 au minimum précisant l orientation, les limites et les dimensions de la parcelle de terrain, le lieu d implantation des constructions projetées ou existantes à maintenir ou à démolir ainsi que leur organisation et leur volume ; l indication de l amorce des constructions voisines et leur hauteur ; les vues en plan des différents niveaux et les plans de coupes côtés ainsi que les façades à l échelle de 1/100 ou à une échelle supérieure et un plan de structure porteuse dressé par un bureau d études agréé à cet effet ou un ingénieur spécialisé inscrit au tableau de l ordre des ingénieurs, et ce, dans les cas où la construction est destinée à recevoir le public et dépassant 80 m2 couverts, ou composée de 3 niveaux au moins, ou réalisée par un promoteur immobilier.

9 d appréciation à l autorité administrative, ce qui n est pas sans risque sur les intérêts du pétitionnaire. b- Les avis obligatoires Il s agit de formalités substantielles au sens de la loi organique n du 1 er juin 1972 relative au Tribunal administratif. Ces avis sont aussi bien obligatoires que conformes. L article 69 du code de l aménagement du territoire et de l urbanisme requiert, en sus de l avis de la commission technique, trois avis, suivant le lieu où se trouve situé l objet du projet de la construction. - D abord, les projets d édification de logements personnels dans les zones agricoles, telles que ces dernières sont régies par la loi n du 11 novembre 1983 relative à la protection des terres agricoles 20, nécessitent l avis préalable du commissaire régional du développement agricole. L article 1 er de l arrêté des ministres de l Agriculture et de l Equipement et de l Habitat du 31 octobre 1995, fixant les superficies minimales des exploitations agricoles et celles maximales des constructions pouvant y être édifiées 21 est également explicite à cet égard, dans la mesure où il conditionne l obtention du permis de bâtir par l avis préalable du commissaire régional au développement agricole territorialement compétent, en tant que chef de l établissement public territorial chargé de gérer les affaires agricoles au sein du périmètre du gouvernorat. Manifestement, l exigence de l avis préalable du commissaire régional au développement agricole s explique par la politique de l Etat fortement protectrice des exploitations agricoles 22. D ailleurs, l article 9 (nouveau) de la loi n exige que toute nouvelle agglomération urbaine ne soit implantée que sur les terres les moins fertiles. Ce serait la raison pour laquelle on ne pouvait autoriser que les constructions nécessaires à l exploitation agricole telles que définies ci - haut JORT des 15 et 18 novembre 1983, pp et ss.. Cette loi est modifiée par les lois n du 23 avril 1990 et la loi n du 25 novembre JORT n 92 du 17 novembre 1995, pp et s.. 22 AOUIJ-MRAD (Amel), Op. cit., p. 150 ; MOUSSA (Mohamed Larbi Fadhel), L Etat et l agriculture en Tunisie. Essai sur l intervention de l Etat dans le secteur public, préface de M. Yadh BEN ACHOUR, Tunis, CERP., Inversement, l article 5 de l arrêté du 31 octobre 1995 sus - indiqué subordonne toute construction non destinée à l habitat, dont l implantation est prévue sur des exploitations agricoles, à l autorisation préalable du ministre de l Agriculture.

10 - Ensuite, les permis de bâtir relatifs aux projets de construction jouxtant des installations militaires dans une limite de 150 mètres sont délivrés après avis du ministre de la Défense nationale, conformément à l alinéa 7 de l article 69 du code de l aménagement du territoire et de l urbanisme. Notons, cependant, que cet alinéa manque de précision et laisse, ainsi, une forte marge d appréciation à l autorité administrative, ce qui n est pas sans incidence sur la portée du droit de la propriété, et ce, à un double titre. Primo, les termes «installations militaires» sont imprécis. Que faut-il entendre par ces installations? Se limitent-elles aux casernes ou englobent-elles les logements de fonction des officiers ainsi que le siège du ministère de la Défense nationale? Secundo, la portée de la servitude administrative est, en elle-même, imprécise. En effet, l alinéa 7 de l article 69 du code de l aménagement du territoire et de l urbanisme ne s est pas prononcé sur le point à partir duquel est mesurée la distance de la servitude, est-ce le centre de l installation militaire, ou est-ce le périmètre extérieur de ladite installation? - Enfin, les permis de bâtir relatifs aux projets de construction et de restauration à l intérieur des sites culturels ne sont délivrés qu après avis du ministre chargé du Patrimoine. De même, les articles 45 et 46 de la loi n du 24 février 1994 relative aux code du patrimoine archéologique, historique et des rats traditionnels 24 conditionnent le permis de construire un édifice situé dans un rayon de 200 mètres aux abords d un monument protégé ou classé à cette autorisation préalable. Notons cependant que la nécessité d observer cette servitude administrative n est pas sans causer de sérieux problèmes pour l autorité administrative habilitée à accorder le permis de construire. En effet, en l absence du plan de protection et de mise en valeur 25 ou du plan de sauvegarde et de mise en valeur 26 qui se superposent à l absence d un P.A.U., la question est de savoir si la municipalité est tenue de communiquer, systématiquement, le dossier de la demande du permis de construire au ministère chargé du Patrimoine pour avis, chaque fois que le pétitionnaire entreprend d édifier une construction aux abords d un site culturel ou d un ensemble historique et traditionnel, ce qui n est pas sans incidence sur J.O.R.T. n 17 du 1 er mars 1994, pp. 358 et ss.. Selon l article 13 de la loi n 94-35, ce plan comprend le plan des zones des sites culturels et les dispositions réglementaires. Selon l article 22 de la loi n 94-35, ce plan comprend le plan parcellaire et les prescriptions réglementaires des ensembles historiques et traditionnels.

11 le délai d examen du dossier de même que sur le fond de la décision du permis de construire ; quoique le Tribunal administratif ait décidé que la demande de construction devant être située dans un rayon supérieur à 200 mètres d un site culturel n a pas à requérir cet avis 27. c- L instruction et la transmission aux commissions techniques. Les alinéas 1et 2 de l article 69 du code de l aménagement du territoire et de l urbanisme précisent que «Les permis visés à l article 68 du présent code sont délivrés par le président de la municipalité ou le gouverneur, selon le cas, sous forme d arrêté après avis d une commission technique dont la composition et les modalités de fonctionnement seront fixées par arrêté du ministre chargé de l Urbanisme. La commission technique est instituée dans chaque gouvernorat ou municipalité par arrêté du ministre chargé de l Urbanisme et sur proposition du gouverneur ou du président de la municipalité territorialement compétent». Appliquant les dispositions de ces deux alinéas, l arrêté du ministre de l Equipement et de l Habitat du 19 octobre 1995 fixe la composition et les modalités de fonctionnement des commissions techniques des permis de bâtir. Il organise, à cet effet, deux catégories de commissions techniques : la première est régionale, créée au sein de chaque gouvernorat, la seconde est communale, créée au sein de chaque commune disposant de moyens humains et matériels le permettant. Une fois le dossier de la demande du permis de construire instruit par le service technique de la direction régionale de l Equipement et de l Habitat ou de la commune, il est transmis à la commission technique. Notons, cependant, que l instruction du dossier ainsi que l avis de la commission technique ne sont pas sans soulever de sérieux problèmes quant à la teneur du droit de propriété. - D abord, contrairement à son homologue français 28, le droit tunisien de l urbanisme n a institué aucun mécanisme permettant Tribunal administratif, R.E.P., décision rendue à propos de l affaire n en date du 15 juin 2001, Noureddine Chebbi c/ Président de la municipalité de Carthage, inédite. Article R du code de l urbanisme. Voir à ce propos : JACQUOT (Henri) et PRIET (François), Op. cit., pp. 570 et s..

12 l ouverture d une enquête publique, ce qui n est pas sans inconvénient pour les voisins qui n étaient informés du projet qu après l octroi du permis. L introduction d une réforme du code de l aménagement du territoire et de l urbanisme dans le sens de l information des tiers de l objet de la demande, et ce, en procédant à l affichage auprès de l autorité administrative compétente d un avis de dépôt de la demande ou, éventuellement, son affichage sur le terrain même serait louable Ensuite, la commission technique est appelée à émettre l un des deux avis tels que définis par l alinéa 3 de l article 5 ou l alinéa 3 de l article 10 de l arrêté du 19 octobre En effet, elle émet soit un avis favorable, soit un avis défavorable qui doit être motivé. La commission technique ne peut émettre un autre avis qui se situerait entre le premier et le second avis. Il s agit, ici, de l octroi d un «permis conditionnel» qui, tout en accordant le permis de construire pour le principe, réserve certaines prescriptions techniques qui ne sont pas substantielles, telles que les prescriptions relatives à l hygiène ou à la hauteur d une clôture, mais dont l octroi du permis n empêche pas leur observation par le pétitionnaire 30. Cette dernière alternative reposant sur la bonne foi du pétitionnaire lui fera gagner un temps précieux. - Enfin, l alinéa 4 de l article 5 et l alinéa 4 de l article 10 de l arrêté du 19 octobre 1995 accordent au représentant du ministre de l Equipement et de l Habitat le droit de s opposer à la délivrance du permis de bâtir. Cependant, aucune précision n a été faite quant aux motifs de cette opposition, de même qu à son incidence sur le contenu de la décision rendue sur la demande de construire : le veto lie-t-il la compétence du maire et celle du gouverneur au même titre que l avis de la commission technique lie cette même compétence 31? 29 Paradoxalement, l article 72 du code de l aménagement du territoire et de l urbanisme prescrit au détenteur d un permis de construire d afficher, à l entrée du chantier, une pancarte permettant aux tierces personnes l identification du permis de construire. 30 JACQUOT (Henri) et PRIET (François), Op. cit., p Tribunal administratif, R.E.P. décision rendue à propos de l affaire n 746 en date du 17 décembre 1984, Ali Ben Nssib c/ Président de la municipalité du Kef ; Tribunal administratif, R.E.P. décision rendue à propos de l affaire n 1013 en date du 6 mai 1985, Ahmed Lakhdhar Laabidi c/ Président de la municipalité de Tunis.

13 d- Les délais de réponse L article 69 du code de l aménagement du territoire et de l urbanisme distingue entre deux catégories de délais de réponse : un délai de droit commun de 45 jours à partir du dépôt de la demande du permis, et deux délais dérogatoires qui sont de l ordre de 60 et de 90 jours. Pouvant être jugé long pour les pétitionnaires, le délai des 45 jours est jugé trop court pour l autorité administrative 32. D abord, il y a lieu de tenir compte du nombre des demandes de permis de bâtir. Ensuite, il y a lieu de requérir, dans certains cas, des avis préalables qui, selon le code de l aménagement du territoire et de l urbanisme, ne font pas proroger le délai, tel le cas de l avis du commissaire régional au développement agricole, ou le cas de l avis du ministre de la Défense nationale. Enfin, ce délai est en disproportion avec les exigences de l instruction de certains dossiers importants. En effet, on ne peut traiter à égalité le délai maximum pour autoriser la construction d une clôture ou d un garage et le délai maximum pour autoriser la construction d un hôtel ou d un complexe immobilier 33. Par ailleurs, s agissant des délais dérogatoires, le premier est de 90 jours. Il a été réservé aux demandes d autorisation des constructions qui se situent dans la limite de 200 mètres autour des sites naturels, des sites culturels et archéologiques, ainsi que des zones de sauvegarde et des monuments historiques. Le second délai est de 60 jours à partir de la date du dépôt de la demande si le P.A.U. est en cours d élaboration. Dans ce cas, l autorité administrative habilitée à délivrer le permis de bâtir peut reporter, pour une période maximale de deux ans à compter de la date d affichage de l arrêté fixant les zones requérant l établissement d un P.A.U., la décision concernant la demande d autorisation si cette dernière est susceptible d entraver l exécution du P.A.U. à établir ou d en augmenter les coûts de sa réalisation, et ce, conformément à l article 15 du code de l aménagement du territoire et de l urbanisme. Cette disposition, aussi étrange soit - elle, dès lors que la demande de permis de bâtir devrait être examinée au vu du P.A.U. en vigueur 34, peut s expliquer par le L information nous a été communiquée par M. le directeur de l Urbanisme à la municipalité de Tunis lors de l élaboration de la présente étude. L article R du code de l urbanisme procède autrement, et ce, en modulant le délai en fonction du nombre des logements objets de la demande, de la surface du plancher, de la destination des logements et des avis obligatoires préalables. T.A., R.E.P., décision rendue à propos de l affaire n 84 en date du 30 décembre 1977, Héritiers Mongi Baccouche c/ municipalité de Carthage, Rec. pp. 201

14 souci d harmoniser les constructions à l intérieur des zones requérant l établissement d un nouvel P.A.U., et ce, en harmonisant les constructions dont les demandes de permis sont déposées lors de l élaboration du nouvel P.A.U. et les constructions à venir établis une fois ce dernier est approuvé. e- Les instances compétentes L article 68 du code de l aménagement du territoire et de l urbanisme distingue, au sein des instances compétentes pour accorder le permis de construire, entre le gouverneur pour les constructions objet des demandes qui se situent hors des zones communales et le maire pour les constructions objet des demandes qui se situent à l intérieur desdites zones. Il est à noter, dans ce cadre, que si le code de l aménagement du territoire et de l urbanisme n a pas prévu la possibilité pour le maire de déléguer sa signature ou son pouvoir, l article 55 de la loi organique n du 14 mai 1975 relative aux communes dispose que le président de la municipalité peut déléguer tout ou partie de ses attributions, à l exception de celles figurant à l article 67, au premier adjoint, aux vice-présidents (les conseillers présidents des arrondissements municipaux) ou à un ou plusieurs adjoints. Dans ce cas, les délégataires exercent leurs fonctions sous le contrôle et la responsabilité du président de la municipalité devant qui ils sont personnellement responsables de leurs actes. Visiblement, cette disposition autorise le président de la municipalité à déléguer le pouvoir de signer les arrêtés portant autorisation de bâtir qu il détient aussi bien de l article 68 du code de l aménagement du territoire et de l urbanisme que de l article 127 de la loi organique des communes aux vice-présidents placés à la tête des arrondissements municipaux et s.. Suivant cette décision, la municipalité ne peut pas opposer au pétitionnaire les dispositions du projet du P.A.U. non encore approuvé. Selon le Doyen BEN ACHOUR, la délégation prévue par l article 55 de la loi organique des communes ne serait pas, à proprement parler, une délégation de compétence, mais une «délégation de fonctions qui se situerait à mi-chemin entre la délégation de compétence et la délégation de signature. De la délégation de compétence, elle emprunterait son aspect abstrait, et de la délégation de signature, la responsabilité de l autorité déléguante». BEN ACHOUR (Yadh), Droit administratif : Organisation administrative, Fonctions administratives, 2è édition, C.P.U., Tunis, 2000, p. 183.

15 A l inverse, la loi organique n du 4 février 1989 ne renferme pas de dispositions autorisant le gouverneur en tant que président de la collectivité publique territoriale à déléguer le pouvoir de signer l arrêté du permis de bâtir ou de son refus, et qu il détient de l article 34 de ladite loi. Ce formalisme n est qu un facteur qui permet, à travers ces différents niveaux de la procédure administrative, de concilier les différents intérêts qui sont en jeu. Les règles de fond suivies par l autorité administrative compétente pour accorder le permis de bâtir en constituent le second facteur. B- Des règles de fond largement tracées par les lois et les règlements. La conciliation entre l impératif de préserver un certain équilibre entre l intérêt général et les intérêts privés a porté le législateur et le détenteur du pouvoir réglementaire à poser un corps de règles à portée générale, auxquelles le pétitionnaire et l administration auteur de l arrêté portant permis de construire doivent se référer. Ces dispositions font varier la compétence de l administration (municipalité, gouvernorat) entre la compétence liée et le pouvoir discrétionnaire encadré par un certain nombre de conditions. Ainsi, la compétence n est ni systématiquement liée, ni systématiquement discrétionnaire. La conciliation entre l intérêt général et les intérêts particuliers commande parfois des règles impératives (a), parfois des règles permissives (b) et parfois des dérogations à des règles impératives (c). Ce qui est à remarquer à ce propos, est que les normes impératives sont beaucoup plus importantes que les normes permissives. Les règles qui fixent l objet de la décision administrative portant permis ou refus du permis sont largement tracées par le législateur et les règlements, de manière à ne laisser à l autorité administrative chargée d accorder le permis de construire qu une marge réduite de liberté d action. a- Les normes impératives On entend par normes impératives les dispositions législatives et réglementaires qui accordent à l autorité administrative compétente le pouvoir de «décider dans un sens déterminé dès lors que certaines conditions sont réunies» 36. Il peut arriver que ces conditions soient 36 SAVY (Robert), Permis de construire et légalité, Recueil Dalloz 1975, 12è cahier, chronique XI, p. 64.

16 définies de façon précise, auquel cas la compétence de l autorité compétente est qualifiée de compétence liée ; ou qu elles soient définies avec moins de précision, ce qui laisse à l administration compétente une marge d appréciation, tout en étant dotée d une compétence liée. Parfois, les normes impératives sont définies de manière précise, de manière à ne laisser à l autorité administrative aucune marge d appréciation, aucun choix. C est le cas des dispositions de : - L article 21 du code de l aménagement du territoire et de l urbanisme qui dicte à l autorité compétente le refus du permis de bâtir dans les zones matériellement délimitées après approbation du P.A.U. au sens de l article 20 du même code L alinéa 1 er et l alinéa 3 de l article 25 du code de l aménagement du territoire et de l urbanisme qui dictent à l administration compétente le refus du permis à une distance inférieure à 100 mètres à partir du domaine public maritime ou du domaine public hydraulique, ou 25 mètres pour les zones couvertes par un P.A.U. approuvé, en fonction de chaque zone. - L article 63 du code de l aménagement du territoire et de l urbanisme qui dicte à l administration compétente le refus du permis avant la réalisation des travaux d aménagement prévus au cahier des charges du lotissement et le paiement des dettes dues par le lotisseur au titre des frais d immatriculation des terrains non bâtis situés à l intérieur des zones requérant l établissement d un P.A.U. en vertu des articles 24 et 14 du code de l aménagement du territoire et de l urbanisme. - L article 2 du règlement général d urbanisme dictant le refus du permis de construire dans les zones exposées à des risques naturels 38 et les zones et emprises soumises à des servitudes non aedificandi, telles le domaine public routier, le domaine public maritime, les cimetières et les lieux d inhumation L article 20 du code de l aménagement du territoire et de l urbanisme impose à l autorité administrative de procéder, après approbation du plan d aménagement, d entreprendre sur le terrain toutes mesures d ordre pratique pour la délimitation des zones réservées aux voies, aux places publiques, aux espaces verts et aux aies destinées aux équipements collectifs, et ce, par la pose de besoins visibles. Voir à ce propos la liste fournie par l article 2 du décret n , notamment les inondations, l érosion, l éboulement et l affaissement.

17 - L article 6 du règlement général d urbanisme conditionnant l octroi du permis à la réalisation des voies et accès de même que la prise en considération de la situation particulière des handicapés. -L alinéa 1 er de l article 8 du règlement général d urbanisme fixant la hauteur maximale des constructions. - L article 15 du règlement général d urbanisme régissant l implantation des constructions les unes par rapport aux autres sur une même parcelle. - L article 16 du règlement général d urbanisme fixant les maxima des coefficients d occupation du sol L article 17 du règlement général d urbanisme fixant les maxima des coefficients d utilisation foncière 40 et des dispositions des articles 18, 19, 20, 21, 22 et 23 du règlement général d urbanisme relatives aux conditions particulières aux zones de constructions dispersées 41. Toutes ces règles ont en commun d obliger l administration compétente à refuser l octroi du permis de construire si les conditions exigées ne sont pas requises. «La règle de droit remplit ici normalement sa fonction et interdit tout traitement discriminatoire des administrés» 42. Cependant, la règle objective laisse, parfois, une certaine marge d appréciation à l autorité administrative compétente tout en lui attribuant une compétence liée. Dans ce cas, la règle définit les conditions de manière moins précise, laissant ainsi une marge d appréciation de ces conditions. C est l appréciation de ces conditions telles que fixées par le législateur et précisées et vulgarisées par l administration qui lient le pouvoir de l administration. C est le cas des dispositions de : 39 Le coefficient d occupation du sol est le rapport de la surface bâtie hors œuvre sur le sol par rapport au sol. 40 Le coefficient d utilisation foncière est le rapport de la somme des surfaces hors œuvres des planchers à la surface de la parcelle. 41 Ces dispositions sont relatives, successivement, aux surfaces et formes des parcelles, à l implantation des constructions par rapport aux voies et emprises publiques, à l implantation des constructions par rapport aux limites séparatives des parcelles, à l implantation des constructions les unes par rapport aux autres sur une même parcelle, aux coefficients d occupation du sol et coefficients d utilisation foncière. 42 SAVY (Robert), Op. cit., p. 64.

18 - L article 23 du code de l aménagement du territoire et de l urbanisme qui prescrit le refus du permis de construire dans les zones couvertes par un P.A.U. dans le périmètre des servitudes administratives, telles les servitudes militaires prévues par le décret beylical du 18 octobre 1906 ou les servitudes de la voie ferrée prévues par les articles 4, 14 et 15 de la loi n du 19 août 1998 relative aux chemins de fer. - L article 26 du code de l aménagement du territoire et de l urbanisme qui dicte à l autorité compétente le refus du permis de bâtir pour les constructions abritant des activités polluantes le long des voies structurantes prévues par les P.A.U.. - L alinéa 1 er de l article 9 du règlement général d urbanisme qui prévoit que les constructions projetées doivent s intégrer dans leur environnement naturel et urbain et être conçues compte tenu des spécificités architecturales et esthétiques de la zone. - L article 10 du règlement général d urbanisme qui prescrit la réservation d aires de stationnement selon les besoins de toute construction projetée. - L article 12 du règlement général d urbanisme qui oblige l administration de tenir compte du fait que le terrain destiné à la construction doit avoir une forme régulière compatible avec l implantation des constructions. Parfois, au contraire, les normes édictées par le code de l aménagement du territoire et de l urbanisme et le règlement général d urbanisme sont permissives. b- Les normes permissives. Contrairement à la norme impérative, la norme permissive donne à l administration la possibilité de prendre une décision déterminée sans l y contraindre. Ces normes sont assorties de conditions plus ou moins définies avec précision. Elles font recours à l auxiliaire «pouvoir». C est le cas des dispositions de : - L article 15 du code de l aménagement du territoire et de l urbanisme qui accorde à l administration compétente la possibilité de différer l octroi de l autorisation pour deux ans au plus tard, et ce, lorsque les projets de constructions déposés, alors qu un nouvel P.A.U. est en cours d être établi, sont «susceptibles d entraver

19 l exécution du plan d aménagement à établir ou d en augmenter les coûts de sa réalisation». - L alinéa 2 de l article 25 du code de l aménagement du territoire et de l urbanisme qui accorde au Président de la République la possibilité d augmenter le périmètre de la servitude administrative applicable au domaine public maritime ou hydraulique ou au littoral, et ce, pour les zones menacées d érosion maritime et chaque fois que la nécessité de protection du littoral l impose. - L article 3 du règlement général d urbanisme qui délimite les zones constructibles sous conditions. - L article 5 du règlement général d urbanisme qui délimite les types de constructions pouvant être autorisées. - L alinéa 1 er de l article 8 du règlement général d urbanisme qui permet la majoration de la hauteur maximale des bâtiments et ouvrages spéciaux, tels que les «châteaux d eau, les silos à grains, les pylônes, les bâtiments à usage industriel, chacun en fonction de sa spécificité». - L alinéa 4 de l article 9 du règlement général d urbanisme qui accorde à l autorité administrative la possibilité de subordonner la création ou l extension d installations ou de bâtiments à caractère industriel, de constructions légères ou provisoires à des conditions spéciales, tels que «l aménagement d écran de verdure ou l observation d une marge de recul». - L alinéa 1 er de l article 14 du règlement général d urbanisme qui accorde à l autorité administrative la possibilité d accorder l implantation des constructions sur les limites des parcelles riveraines sous certaines conditions. Tout autre est le cas des normes dérogatoires prévues par le code de l aménagement du territoire et de l urbanisme et le règlement général d urbanisme. Peu de normes sont, enfin, dérogatoires. c- Les normes dérogatoires Le Doyen SAVY avait écrit à propos de la dérogation qu elle est «un bon moyen de rendre flexible la règle de droit» 43. Il s agit d apporter une dérogation à une norme impérative si certaines conditions sont réunies, quoique les dispositions dérogatoires soient 43 SAVY (Robert), Op. cit., p. 66.

20 rares dans le code de l aménagement du territoire et de l urbanisme et le règlement général d urbanisme. C est le cas des dispositions qui suivent : - L alinéa 1 er de l article 21 du code de l aménagement du territoire et de l urbanisme qui autorise la restauration et l entretien des constructions déjà existantes situées à l intérieur des zones délimitées conformément à l article 20 du même code. - L alinéa 4 de l article 25 du code de l aménagement du territoire et de l urbanisme qui déroge à la règle des servitudes administratives prévues par les trois premiers alinéas du même article. En effet, au cas où il est nécessaire d harmoniser le tissu urbain situé sur le front de la mer, la distance des servitudes peut être réduite par décret pris sur proposition du ministre chargé de l Urbanisme, après avis des ministres de l Intérieur et de l Equipement. - L article 70 du code de l aménagement du territoire et de l urbanisme qui ne soumet pas à autorisation de bâtir, «les constructions militaires ayant un caractère secret ainsi que les travaux visant à apporter des modifications ou des réparations normales et nécessaires à une construction existante et dont une liste est fixée par arrêté du ministre chargé de l Urbanisme». Le formalisme et les règles de fond, plus ou moins contraignantes, participent de la légalité de la décision administrative que prend la collectivité publique en matière de permis de bâtir. Cette décision n est pas à l abri du contrôle de la légalité exercé par le Tribunal administratif. II- LA SOLUTION DU CONFLIT D INTERETS COMMANDE L INTERVENTION DU JUGE ADMINISTRATIF DANS LE CADRE DU CONTENTIEUX OBJECTIF Comme toute décision administrative, la décision administrative intervenue en matière de construction est soumise au contrôle de la légalité dans les conditions de droit commun, à côté du contentieux de la responsabilité administrative. On réservera les développements de cette partie de la recherche au contentieux administratif objectif, et ce, vu l importance quantitative et qualitative que présente le contentieux objectif par rapport au contentieux de la responsabilité administrative. Quantitativement, les jugements et arrêts rendus par le Tribunal administratif dans le cadre du contentieux objectif des arrêtés rendus en matière de construction sont beaucoup

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