Présentation du «nouveau» code des marchés publics

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1 Février 2005 Présentation du «nouveau» code des marchés publics Cette note de synthèse présente les principales dispositions applicables au «nouveau» code des marchés publics, à l élaboration duquel Pierre Jarlier a fortement participé. A la suite de l inquiétude des élus face aux difficultés d application de ce nouveau code, pour les achats de faible montant, Pierre Jarlier est intervenu à plusieurs reprises auprès du Ministère des Finances pour obtenir une simplification des procédures pour ce type d achat. Dans le prolongement de cette collaboration, un décret modificatif a exonéré d obligation de publicité et de mise en concurrence les marchés publics d un montant inférieur à 4000 euros hors taxe.

2 Le décret n du 7 janvier 2004 portant code des marchés publics a été publié au Journal officiel du 8 janvier Il reprend, pour l essentiel, la structure du code de mars 2001 et comporte 138 articles (contre 136 dans le code précédent). Les principales caractéristiques de ce nouveau code sont les suivantes : 1. Le relèvement des seuils de procédure Ce relèvement constitue la principale nouveauté du code de janvier Le tableau ci-dessous présente les seuils de procédure qui sont désormais applicables aux collectivités locales : Marchés de fournitures et de services Marchés passés «selon une procédure adaptée» et à partir de HT Publication obligatoire d un avis d appel public à la concurrence Marchés de travaux Marchés passés «selon une procédure adaptée» et à partir de HT Publication obligatoire d un avis d appel public à la concurrence HT Appel d offres obligatoire (ou autres procédures particulières dans les cas autorisés par le code) HT Procédure de passation au choix de l acheteur public : - soit appel d offres - soit marché négocié avec publicité et mise en concurrence - soit dialogue compétitif HT Appel d offres obligatoire (ou autres procédures particulières dans les cas autorisés par le code) => Au dessus de euros HT, les marchés des collectivités locales sont attribués selon l une des procédures obligatoires prévues par le code (le plus souvent : appel d offres). => En dessous de euros HT, les marchés publics des collectivités locales peuvent être conclus selon «une procédure adaptée» (article 28 du code). 2. En dessous des seuils des procédures obligatoires : la libre définition, par l acheteur public, et dans le respect des grands principes de la commande publique, de la «procédure adaptée» à la passation du marché 2

3 Les marchés dont le montant est inférieur aux seuils des procédures obligatoires ne sont pas obligatoirement assujettis aux règles de passation formalisées définies par le code (par exemple : l appel d offres). En revanche, ils doivent impérativement respecter, à l occasion de leur passation, les principes fondamentaux définis par les directives européennes et réaffirmés à l article premier du nouveau code : liberté d accès à la commande publique, égalité de traitement des candidats et transparence des procédures. Ces principes «exigent une définition préalable des besoins de l acheteur public, le respect des obligations de publicité et de mise en concurrence et le choix de l offre économiquement la plus avantageuse» 1. Pour les marchés conclus selon une procédure adaptée, c est donc à l acheteur public qu il appartient de définir librement les modalités de publicité et les règles de procédure «adaptées» à leur objet (et à leur montant), tout en respectant les principes fondamentaux posés à l article premier du code. En cas de contentieux, «l adaptation» auxdits principes des règles et procédures ainsi définies par l acheteur public relèvera de l appréciation du juge : on se dirige ainsi vers une définition jurisprudentielle de la «procédure adaptée». Un marché dont le montant est supérieur ou égal à euros HT donne obligatoirement lieu à publication d un avis d appel public à la concurrence (article 40). Les marchés conclus selon une procédure adaptée sont les «marchés sans formalités préalables» visés aux articles 9, 10 et 11 de la loi MURCEF du 11 décembre En conséquence, ils ne sont pas soumis à l obligation de transmission au préfet pour contrôle de légalité. Le décret du 26 novembre 2004 exonère d obligation de publicité et de mise en concurrence les marchés publics d un très faible montant, c est-à-dire les marchés inférieurs à euros HT. 3. L abandon, pour la détermination des seuils applicables, de la référence obligatoire à la nomenclature réglementaire des «catégories homogènes» de fournitures et de services Pour évaluer le montant d un marché, il convient de prendre en compte : - marchés de travaux : la valeur globale des travaux se rapportant à une même opération, opération qui peut porter sur un ou plusieurs ouvrages. Selon la circulaire d application du nouveau code des marchés publics : «l opération de travaux, au sens du code, est un ensemble de travaux qui, en considération de leur objet, des procédés techniques utilisés ou de leur financement ne peuvent être dissociés et que le maître d ouvrage a décidé d exécuter dans une même période de temps et sur une zone géographique donnée». 1 Circulaire d application du nouveau code des marchés publics. Toutes les citations figurant dans la présente note sont extraites de cette circulaire. 3

4 - marchés de fournitures et de services : le caractère homogène des besoins. Toujours selon la circulaire d application, «l homogénéité des besoins est une notion qui peut varier d un acheteur à l autre, et qu il lui appartient d apprécier en fonction des caractéristiques des activités qui lui sont propres et de la cohérence de son action». En ce domaine, la nomenclature réglementaire des «catégories homogènes» de fournitures et de services, visée à l article 27 du précédent code des marchés publics (2001), et qui avait été jugée inadaptée par de nombreux acheteurs publics, n est plus une référence obligatoire. Il appartient désormais à l acheteur public, pour comparer le montant de ses besoins aux nouveaux seuils de procédure, d estimer «de manière sincère et raisonnable la valeur totale des fournitures et ou des services qu il considère comme homogènes et qu il souhaite acquérir». A cette fin, l acheteur public est invité «à adopter une classification propre de (ses achats) selon une typologie qui soit cohérente avec (son) activité étant entendu que le niveau le plus fin de cette typologie regroupe des produits ou services de même nature où le besoin homogène trouve tout son sens». 4. La définition, par l acheteur public, du niveau auquel les besoins de fournitures et de services sont évalués L article 5 du nouveau code dispose que «l autorité compétente détermine le niveau auquel les besoins de fournitures et de services sont évalués». Il ajoute que «ce choix ne doit pas avoir pour effet de soustraire des marchés aux règles qui leur sont normalement applicables en vertu du présent code». Le «niveau» d appréciation des besoins ainsi évoqué à l article 5 du code doit donc être compris au sens de niveau administratif ou fonctionnel, et non financier (montant du marché). Dès lors, et comme le souligne la circulaire d application publiée au Journal officiel du 8 janvier 2004 : «la question se pose de savoir à quel niveau et par qui doit s apprécier ce besoin». En fait, le «le niveau de prise en compte des besoins se situe normalement au niveau de la personne publique ellemême. Le choix de tout niveau inférieur d agrégation doit être justifié par des éléments objectifs». En effet, le code «proscrit expressément un découpage excessif des besoins qui aurait pour effet de se soustraire aux obligations de mise en concurrence prescrites par les textes». Dans les collectivités locales, l autorité compétente pour déterminer le niveau d appréciation des besoins est l assemblée délibérante. 5. Les nouvelles règles de publicité : - en dessous du seuil de euros HT : une «publicité adaptée» et définie par l acheteur public. Le choix des modalités de publicité relève, en ce cas, de la seule responsabilité de l acheteur public afin de garantir une mise en concurrence effective et la transparence de la procédure d attribution du marché. Selon la circulaire d application : «l exigence de transparence va se traduire notamment par le choix de supports de publicité pertinents assurant une véritable mise en 4

5 concurrence». Sont ainsi mentionnés par la circulaire : la presse écrite, l affichage et l internet. Toutefois, «pour les marchés de très faibles montants, on doit considérer que la mise en concurrence de plusieurs prestataires ou fournisseurs constitue en elle-même un élément de publicité suffisant». - entre le seuil de euros HT et les seuils définis par le droit européen 2 : les avis d appel public à la concurrence sont obligatoirement publiés, soit dans le Bulletin officiel des annonces des marchés publics (et, dans ce cas, obligatoirement par télé procédure), soit dans un journal habilité à recevoir des annonces légales. «Le code invite, en outre, l acheteur à compléter, si nécessaire, sa publicité obligatoire par une publicité supplémentaire dans un organe de presse spécialisée. C est à l acheteur d apprécier, compte tenu de la nature et du montant des travaux, des fournitures ou des services en cause, l opportunité d une telle publication complémentaire». - au-dessus des seuils définis par le droit européen : l acheteur public procède obligatoirement à une publicité nationale (Bulletin officiel des annonces des marchés publics) et européenne (Journal officiel de l Union européenne). Enfin, l article 138 du code définit une obligation nouvelle en matière de publicité : l acheteur public doit désormais, au cours du premier trimestre de chaque année, publier une liste des marchés conclus l année précédente ainsi que le nom de leurs attributaires (les conditions d application de cette disposition ont été précisées par un arrêté du 27 mai 2004). 6. L évolution des procédures de passation des marchés publics : - la disparition de la procédure de mise en concurrence simplifiée, qui résulte du relèvement des seuils effectué dans le cadre du nouveau code. Cette procédure, apparue en 2001, visait à concilier, pour les marchés d un montant relativement limité, la souplesse du marché négocié avec les garanties de la procédure d appel d offres. S étant toutefois révélée, à l usage, inadaptée, cette procédure avait été délaissée par une large majorité d acheteurs publics. - la transformation de la procédure d appel d offres sur performances en procédure dite du «dialogue compétitif». Dans le cas de marchés complexes (ex : réalisation d importants projets ou réseaux informatiques), celle-ci permet à l acheteur public, dans le cadre d une seule et même procédure, de définir, dans un premier temps, son cahier des charges après avoir dialogué avec les entreprises candidates puis, dans un second temps, de choisir, parmi ces candidats, celui qui sera attributaire du marché. 7. Les modifications apportées à la commission d appel d offres 2 Soit, pour les collectivités territoriales : euros HT pour les marchés de fournitures et de services et euros HT pour les marchés de travaux. 5

6 Pour les collectivités territoriales (comme pour l Etat) «sont constituées une ou plusieurs commissions d appel d offres à caractère permanent. Une commission spéciale peut aussi être constituée pour la passation d un marché déterminé» (article 21 du nouveau code). Par ailleurs, le comptable public et le représentant du directeur général de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes ne peuvent désormais participer (avec voix consultative) aux réunions de la commission d appel d offres que s il y ont été invités par son président (ils étaient convoqués à ces réunions dans le précédent code). 8. La simplification de divers éléments de procédure Lors du dépôt de leur dossier de candidature, les soumissionnaires n auront à produire que des attestations sur l honneur pour justifier qu ils ont satisfait à leurs obligations fiscales et sociales (seul le candidat dont l offre aura été retenue devra ensuite produire l ensemble des attestations et certificats légalement requis). En outre, en cas d oubli d une pièce dans le dossier de candidature, les entreprises pourront en régulariser le contenu sans être, comme par le passé, exclues de la compétition pour ce motif. Le régime des avances a été assoupli (abaissement de euros HT à euros HT du seuil à partir duquel on peut bénéficier d une avance). Par ailleurs, l avance facultative pourra atteindre jusqu à 60 % du montant du marché si le titulaire présente des garanties suffisantes. Enfin, le versement des acomptes peut être mensuel. Le cautionnement systématique pour retirer un dossier de consultation est supprimé. 9. La dématérialisation des procédures: la confirmation de l échéance du 1 er janvier 2005 L article 56 du nouveau code des marchés publics confirme, à ce sujet, la disposition déjà prévue dans le précédent code : à compter du 1 er janvier 2005, les personnes publiques devront être en mesure de recevoir, par voie électronique, les candidatures et les offres relatives à leurs marchés publics, dans le respect des obligations juridiques et des prescriptions techniques définies par décret (accusé de réception, horodateur, validité de la signature électronique ). Ce mode de transmission ne pourra donc plus, à partir de cette date, être interdit par l avis d appel public à la concurrence (comme c est encore le cas actuellement). Toutefois, cette obligation ne s applique pas aux marchés relevant de la «procédure adaptée», c està-dire aux marchés des collectivités locales dont le montant est inférieur à euros HT. 6

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