Nouveau cadre de l achat public

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1 Nouveau cadre de l achat public Vade-mecum proposé par le Groupe Achat Recherche Entrée en vigueur au 1 er avril /03/2016 1

2 Le présent vade-mecum a été conçu par une équipe d acheteurs issus de différents opérateurs de l Etat ayant une mission de recherche. Il n a aucun caractère officiel et ne prétend pas à l exhaustivité. Il vise simplement à présenter aux acheteurs des établissements publics ayant une mission de recherche, les principaux impacts opérationnels pour leurs achats de la nouvelle réglementation applicable aux marchés publics à partir du 1 er avril Pour toute suggestion d amélioration, vous êtes invités à écrire à achats@cnrs-dir.fr Les actualisations et mises à jour seront diffusées par le Groupe achat recherche. 29/03/2016 NOUVEAU CADRE DE L ACHAT PUBLIC 2

3 Introduction Généralités De nouveaux textes Les exclusions des règles de la commande publique Le régime juridique des contrats 29/03/2016 NOUVEAU CADRE DE L ACHAT PUBLIC 3

4 Introduction DE NOUVEAUX TEXTES La directive européenne 2014/24 du 26 février 2014 sur la passation des marchés publics modifie les règles nationales applicables aux marchés publics Cette directive est transposée en droit français par deux textes : Ordonnance (publiée le 23 juillet 2015), ci-après désignée «l ordonnance» Décret n du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics (publié le 27 mars 2016), ci-après désigné «le décret» Ces deux textes, qui constituent les règles applicables aux marchés publics, entrent en vigueur le 1 er avril 2016 Des arrêtés viendront compléter cette nouvelle base réglementaire Des aménagements pourront être apportés par le Parlement à l occasion de la codification 29/03/2016 NOUVEAU CADRE DE L ACHAT PUBLIC 4

5 Introduction Ordonnance Article 9 Décret Article 2 DE NOUVEAUX TEXTES Le CMP et l ordonnance n et ses décrets d application sont abrogés* Fin de la dichotomie entre les marchés relevant du CMP et ceux relevant de l ordonnance du 6 juin 2005 Toutefois, la dualité de régime juridique est maintenue pour les EPA ayant une mission de recherche : L article 2 du décret dispose que pour leurs achats destinés à la conduite de leurs activités de recherche, les établissements publics de l'etat à caractère administratif ayant dans leurs statuts une mission de recherche appliquent les règles relatives aux acheteurs autres que l'etat, ses établissements publics à caractère autre qu'industriel et commercial, les collectivités territoriales, leurs établissements publics et leurs groupements. Ils sont toutefois soumis aux dispositions des articles 110 à 121 sur les avances et acomptes et le régime des paiements. Attention, les distinctions connues pour les marchés de recherche ne sont plus les mêmes : par exemple, le principe de l allotissement est élargi pour tous les types de marché Définition institutionnelle de l acheteur : les acheteurs publics ou privés soumis à l ordonnance sont les pouvoirs adjudicateurs et les entités adjudicatrices (art. 9 de l ordonnance). 29/03/2016 NOUVEAU CADRE DE L ACHAT PUBLIC 5

6 Introduction Ordonnance Articles 14 à 18 EXCLUSIONS DES RÈGLES DE LA COMMANDE PUBLIQUE Règlementation antérieure Exclusions applicables aux marchés publics passés par les pouvoirs adjudicateurs (article 3 du Code des marchés publics 2006 et article 7 de l ordonnance ) Règlementation nouvelle Exclusions applicables aux marchés publics passés par les pouvoirs adjudicateurs (article 14 de l ordonnance) : reprise des exclusions actuelles + définition de la R&D Quasi-régie (article 15 de l ordonnance) : Il y a quasi-régie quand : Le pouvoir adjudicateur exerce sur la personne morale concernée un contrôle analogue à celui qu'il exerce sur ses propres services ; La personne morale contrôlée réalise plus de 80 % de son activité dans le cadre des tâches qui lui sont confiées par le pouvoir adjudicateur qui la contrôle ou par d'autres personnes morales qu'il contrôle Coopération entre pouvoirs adjudicateurs (article 16 de l ordonnance) : Coopération dans le but de garantir que les services publics dont les PA ont la responsabilité sont réalisés en vue d'atteindre des objectifs communs et si : La mise en œuvre de cette coopération n'obéit qu'à des considérations d'intérêt général. Les pouvoirs adjudicateurs concernés réalisent sur le marché concurrentiel moins de 20 % des activités concernées par cette coopération. 29/03/2016 NOUVEAU CADRE DE L ACHAT PUBLIC 6

7 Introduction Ordonnance Article 3 RÉGIME JURIDIQUE DES CONTRATS Tous les contrats soumis à cette nouvelle réglementation et passés par des personnes morales de droit public sont des contrats administratifs. Compétence du juge administratif sur les accords cadres et marchés des personnes morales de droit public 29/03/2016 NOUVEAU CADRE DE L ACHAT PUBLIC 7

8 1 - Préparation Préparation du marché Études et échanges préalables avec les opérateurs économiques Spécifications techniques Marchés publics réservés Allotissement Computation des seuils 29/03/2016 NOUVEAU CADRE DE L ACHAT PUBLIC 8

9 1 - Préparation Décret Article 4 ÉTUDES ET ÉCHANGES PRÉALABLES AVEC LES OPÉRATEURS ÉCONOMIQUES Reconnaissance réglementaire d une bonne pratique de l achat Aucune disposition similaire dans la règlementation antérieure. Définition : possibilité offerte à l acheteur, afin de préparer la passation d un marché, de réaliser des consultations ou des études de marché, solliciter des avis ou informer les opérateurs économiques de son projet et de ses exigences. Ces études et échanges ne doivent pas conduire à : - Fausser la concurrence - Entrainer une violation des principes de liberté d accès de la commande publique, égalité de traitement des candidats et transparence des procédures. Impact sur le rôle de l acheteur et les process en amont : nécessaire coordination avec le prescripteur 29/03/2016 NOUVEAU CADRE DE L ACHAT PUBLIC 9

10 1 - Préparation Ordonnance Article 48-3 Décret Article 5 PARTICIPATION D UN OPÉRATEUR ÉCONOMIQUE A LA PRÉPARATION DU MARCHÉ 1 opérateur a eu accès, du fait de sa participation préalable, directe ou indirecte, à la préparation de la procédure, à des informations ignorées des autres candidats L acheteur prend les mesures appropriées pour que la concurrence ne soit pas faussée. L opérateur n est exclu de la procédure que lorsqu il ne peut être remédié à la situation par d autres moyens 29/03/2016 NOUVEAU CADRE DE L ACHAT PUBLIC 10

11 1 - Préparation Décret Articles 6 à 9 SPÉCIFICATIONS TECHNIQUES Les spécifications techniques «peuvent également se référer au processus ou à la méthode spécifique de production ou de fourniture des travaux, des produits ou des services demandés ou à un processus propre à un autre stade de leur cycle de vie même lorsque ces facteurs ne font pas partie de leur contenu matériel, à condition qu'ils soient liés à l objet du marché public et proportionnés à sa valeur et à ses objectifs». Les spécifications techniques peuvent aussi préciser si le transfert des droits de propriété intellectuelle sera exigé Lorsque les spécifications techniques sont définies par référence à des normes, le choix doit dorénavant se faire dans l ordre de préférence suivant : - les normes nationales transposant des normes européennes - les évaluations techniques européennes - les spécifications techniques communes - les normes internationales - les autres référentiels techniques [ ] Lorsque les spécifications techniques sont définies en termes de performances ou d exigences fonctionnelles, celles-ci peuvent dorénavant inclure des caractéristiques sociales en plus des caractéristiques environnementales. Elles doivent prendre en compte des critères d accessibilité pour les personnes handicapées ou des critères de fonctionnalité pour les utilisateurs Avis relatif à la nature et au contenu des spécifications techniques dans les marchés publics 29/03/2016 NOUVEAU CADRE DE L ACHAT PUBLIC 11

12 1 - Préparation Ordonnance Articles 36 et 37 Décret Articles 13 et 14 MARCHÉS PUBLICS RÉSERVÉS Marchés publics réservés aux opérateurs économiques qui emploient des travailleurs handicapés ou défavorisés : - Le texte ajoute, en plus des travailleurs handicapés, le cas des travailleurs défavorisés, qui auparavant ne figurait pas dans les dispositions relatives aux marchés réservés - Afin de ne pas mettre en concurrence les structures employant des personnes handicapées et celles employant des personnes défavorisées l acheteur devra choisir à quel type de structure il préfère réserver son marché Marchés publics réservés aux entreprises de l économie sociale et solidaire : - Possibilité de réserver des marchés portant exclusivement sur des services de santé, sociaux ou culturels à des entreprises de l ESS lorsqu elles ont pour objectif d assumer une mission de service public - Disposition réservée aux marchés publics qui portent exclusivement sur des services de santé, sociaux ou culturels dont la liste sera publiée au JO 29/03/2016 NOUVEAU CADRE DE L ACHAT PUBLIC 12

13 1 - Préparation Ordonnance Article 32 Décret Article 12 ALLOTISSEMENT (1/3) Règlementation antérieure Aucune obligation dans le cadre de l ordonnance de 2005 Article 10 du CMP Sauf si l'objet du marché ne permet pas l'identification de prestations distinctes, le pouvoir adjudicateur passe le marché en lots séparés Les candidatures et les offres sont examinées lot par lot. Les candidats ne peuvent présenter des offres variables selon le nombre de lots susceptibles d'être obtenus Raisons qui peuvent justifier le non allotissement : La dévolution en lots séparés est de nature, dans le cas particulier, à restreindre la concurrence ou elle risque de rendre techniquement difficile ou financièrement coûteuse l'exécution des prestations ou encore le PA n'est pas en mesure d'assurer par lui-même les missions d'organisation, de pilotage et de coordination Règlementation nouvelle L allotissement est posé en principe (article 32 de l ordonnance) : Reprises des dispositions actuelles du Code des marchés publics (article 10 CMP) Article 12 du décret : L acheteur qui décide de ne pas allotir doit motiver son choix : Pour les procédures formalisées : il mentionne les raisons de son choix dans les documents de la consultation ou dans le rapport de présentation pour les autres acheteurs (article 105 du décret) Pour les MAPA : il mentionne les raisons de son choix dans les documents relatifs à la procédure Voir en commentaire les jurisprudences sur la dérogation à l obligation d allotissement Généralisation du principe de l allotissement, même pour les achats destinés à la conduite des activités de recherche 29/03/2016 NOUVEAU CADRE DE L ACHAT PUBLIC 13

14 1 - Préparation ALLOTISSEMENT (2/3) Ordonnance Article 32 Décret Article 12 Possibilité de limiter le nombre de lots attribués au même opérateur L acheteur indique dans les documents de la consultation si les opérateurs économiques peuvent soumissionner : - pour un seul lot - plusieurs lots - tous les lots Les offres sont appréciées lot par lot Attention : l acheteur ne peut jamais contraindre les candidats à déposer une offre pour chaque lot L acheteur précise, le cas échéant, le nombre maximal de lots qui peuvent être attribués à un même soumissionnaire. Dans ce cas, les documents de la consultation précisent les règles applicables lorsque la mise en œuvre des critères d attribution conduirait à attribuer à un même soumissionnaire un nombre de lots supérieur au nombre maximal 29/03/2016 NOUVEAU CADRE DE L ACHAT PUBLIC 14

15 1 - Préparation Ordonnance Article 32 Décret Article 12 ALLOTISSEMENT (3/3) Offres variables L acheteur peut autoriser les opérateurs économiques à présenter des offres variables selon le nombre de lots susceptibles d être obtenus. Dans ce cas les offres ne sont pas appréciées lot par lot => Attention, dans ce cas les documents de la consultation devront indiquer les modalités d'attribution des lots, en les fondant sur des critères ou règles objectifs et non discriminatoires => L acheteur devra être en mesure de bâtir un système de classement des offres tenant compte de leur variabilité A manipuler avec beaucoup de précautions et seulement si l acheteur peut déterminer des modalités d attribution adaptée avant de lancer la consultation NB : Suppression proposée par la Commission des lois du Sénat à l occasion de la ratification de l ordonnance 29/03/2016 NOUVEAU CADRE DE L ACHAT PUBLIC 15

16 1 - Préparation Décret Articles 20 à 23 COMPUTATION DES SEUILS -TRAVAUX Règlementation antérieure Article 27-II-1 du CMP Article 11-I-1 du décret : «En ce qui concerne les travaux, sont prises en compte la valeur globale des travaux se rapportant à une opération portant sur un ou plusieurs ouvrages ainsi que la valeur des fournitures nécessaires à leur réalisation que le pouvoir adjudicateur met à disposition des opérateurs Il y a opération de travaux lorsque le pouvoir adjudicateur prend la décision de mettre en œuvre, dans une période de temps et un périmètre limités, un ensemble de travaux caractérisé par son unité fonctionnelle, technique ou économique.» Les services mis à disposition ne sont pas pris en compte pour la computation des seuils. Règlementation nouvelle Article 22 du décret : La valeur estimée du besoin est déterminée dans les conditions suivantes, quels que soient le nombre d opérateurs économiques auquel il est fait appel et le nombre de marchés publics à passer : 1 En ce qui concerne les marchés publics de travaux, sont prises en compte la valeur globale des travaux se rapportant à une opération ainsi que la valeur totale estimée des fournitures et des services mis à la disposition du titulaire par l acheteur lorsqu ils sont nécessaires à l exécution des travaux Il y a opération de travaux lorsque l acheteur prend la décision de mettre en œuvre, dans une période de temps et un périmètre limité, un ensemble de travaux caractérisé par son unité fonctionnelle, technique ou économique A noter l extension aux services mis à la disposition du titulaire par l acheteur (par exemple gardiennage du chantier, prestation d élimination des déchets du chantier...). Avis relatif à la liste des activités qui sont des travaux en droit de la commande publique 29/03/2016 NOUVEAU CADRE DE L ACHAT PUBLIC 16

17 1 - Préparation Décret Articles 20 à 23 COMPUTATION DES SEUILS FOURNITURES & SERVICES Règlementation antérieure Article 27-II-2 du CMP Article 11-I-2 du décret : «En ce qui concerne les fournitures et les services, [ ] il est procédé à une estimation de la valeur totale des fournitures ou des services qui peuvent être considérés comme homogènes soit en raison de leurs caractéristiques propres, soit parce qu ils constituent une unité fonctionnelle La délimitation d une catégorie homogène de fournitures ou de services ne doit pas avoir pour effet de soustraire des marchés aux règles qui leur sont normalement applicables» Règlementation nouvelle Article 22-I du décret : La valeur estimée du besoin est déterminée dans les conditions suivantes, quels que soient le nombre d opérateurs économiques auquel il est fait appel et le nombre de marchés publics à passer : 2 En ce qui concerne les marchés publics de fournitures ou de services, il est procédé à une estimation de la valeur totale des produits ou des services qui peuvent être considérés comme homogènes soit en raison de leurs caractéristiques propres, soit parce qu ils constituent une unité fonctionnelle» (voir précisions du guide des bonnes pratiques en matière de marchés publics en commentaires) Possibilité de computer au niveau des unités opérationnelles distinctes désormais inscrite dans le texte (article 20 du décret) 29/03/2016 NOUVEAU CADRE DE L ACHAT PUBLIC 17

18 2 - Procédures Procédures de passation du marché Typologie des procédures Mise à disposition des documents de la consultation Appel d offres Procédure concurrentielle avec négociation Dialogue compétitif Procédure négociée sans publicité ni concurrence préalables Concours Maitrise d œuvre Conception Réalisation Procédures adaptées Que deviennent les anciens marchés de l article 30 CMP? Evaluation préalable 29/03/2016 NOUVEAU CADRE DE L ACHAT PUBLIC 18

19 2 - Procédures Ordonnance Article 42 Décret Article 25 TYPOLOGIE DES PROCEDURES Règlementation antérieure Les pouvoirs adjudicateurs passent leurs marchés et accords-cadres selon les procédures formalisées suivantes: (Article 26 du CMP): 1. Appel d'offres ouvert ou restreint ; 2. Procédures négociées, dans les cas prévus par l'article 35 CMP et 33 Décret ; 3. Dialogue compétitif, dans les cas prévus par l'article 36 CMP et 38 Décret ; 4. Concours, défini par l'article 38 CMP et 41 décret ; 5. Système d'acquisition dynamique, défini par l'article 78 CMP et 44 décret ;. Les marchés et accords-cadres peuvent aussi être passés selon une procédure adaptée, lorsque le montant estimé du besoin est inférieur aux seuils de procédure formalisée Article 28 CMP et 10 décret ; Règlementation nouvelle L article 42 de l ordonnance liste les procédures de passation des pouvoirs adjudicateurs : 1 Lorsque la valeur estimée hors taxe du besoin est égale ou supérieure aux seuils (marchés de services et de fournitures euros HT/ euros HT selon les établissements marchés de travaux euros HT), selon l'une des procédures formalisées suivantes : La procédure d'appel d'offres, ouvert ou restreint ; La procédure concurrentielle avec négociation ; La procédure de dialogue compétitif 2 Selon une procédure adaptée, dont les modalités sont déterminées par l'acheteur dans le respect des principes mentionnés à l'article 1er, lorsque la valeur estimée hors taxe du besoin est inférieure aux seuils ( euros HT/ euros HT selon les établissements marchés de travaux euros HT) 3 Selon une procédure négociée sans publicité ni mise en concurrence préalables. Attention, c est une procédure d exception qui ne figure plus dans la liste des procédures formalisées Avis relatif aux seuils de procédure et à la liste des autorités publiques centrales en droit de la commande publique 29/03/2016 NOUVEAU CADRE DE L ACHAT PUBLIC 19

20 2 - Procédures Décret Article 39 MISE A DISPOSITION DES DOCUMENTS DE LA CONSULTATION Attention, dans toutes les procédures (AOR, PCN, DC, MAPA restreint) - les documents de la consultation doivent être mis à disposition des opérateurs économiques sur le profil d acheteur à compter de l avis d appel à la concurrence selon des modalités fixées par arrêté du ministre de l économie (article 39 du décret) 2 exceptions à justifier dans l avis de marché (article 39 II du décret) : - Impossibilité technique - Confidentialité Dans ces 2 cas, prévoir dans les documents de la consultation les modalités de mise à disposition des documents complémentaires Dans les procédures restreintes, le Cahier des charges doit être établi et les critères de jugement doivent être arrêtés dès publication de l avis de marché Jusqu'au 1 er octobre 2018 (1 er avril 2017 pour les centrales d achat), ce dispositif s applique : - Aux marchés > aux seuils de procédure formalisée pour EPIC et EPA recherche pour les achats destinés à la conduite de leur activité de recherche - Aux marchés > 90 K HT pour les achats autres que destinés à la conduite de leur activité de recherche pour les EPA recherche Après cette date, le dispositif s appliquera à tous les marchés, quel que soit leur montant 29/03/2016 NOUVEAU CADRE DE L ACHAT PUBLIC 20

21 2 - Procédures Décret Articles 66 à 70 APPEL D OFFRES (AO) En appel d offres ouvert : l acheteur peut décider d examiner les offres avant les candidatures Il s assure alors que la vérification de l absence de motifs d exclusion et du respect des critères de sélection s effectue de manière impartiale et transparente, afin que le marché public ne soit pas attribué à un soumissionnaire qui aurait dû être exclu ou qui ne remplit pas les critères de sélection établis par l acheteur (article 69 du décret) 29/03/2016 NOUVEAU CADRE DE L ACHAT PUBLIC 21

22 2 - Procédures Décret Articles 71, 72 et 73 PROCÉDURE CONCURRENTIELLE AVEC NÉGOCIATION (PCN) Nouvelle procédure qui élargit les possibilités de négociation Les conditions de recours à cette procédure sont listées à l article 25 du décret. Ce sont les mêmes que celles du recours au dialogue compétitif Concrètement, c est la nature de l achat qui détermine s il est possible de recourir à cette procédure Le considérant 43 de la directive 2014/24 donne des exemples : - «Pour les marchés de travaux, il s agit notamment de travaux qui ne concernent pas des bâtiments standards ou qui comportent une conception ou des solutions innovantes - Pour les services ou les fournitures nécessitant des efforts d adaptation ou de conception, le recours à une procédure concurrentielle avec négociation ou au dialogue compétitif est susceptible d être utile. De tels efforts d adaptation ou de conception sont particulièrement nécessaires dans le cas d acquisitions complexes, telles que les acquisitions de produits sophistiqués, de services intellectuels, par exemple certains services de conseil, d architecture ou d ingénierie, ou de projets majeurs relevant du domaine des technologies de l information et de la communication» NB : l acheteur peut attribuer le marché public sur la base des offres initiales sans négociation, à condition d'avoir indiqué dans l'avis de marché ou dans l'invitation à confirmer l'intérêt qu'il se réserve la possibilité de le faire 29/03/2016 NOUVEAU CADRE DE L ACHAT PUBLIC 22

23 2 - Procédures Décret Articles 75 et 76 DIALOGUE COMPÉTITIF (DC) Règlementation antérieure Le recours à la procédure de dialogue compétitif est possible lorsqu'un marché public est considéré comme complexe, c'est-à-dire lorsque l'une au moins des conditions suivantes est remplie (Article 36 du CMP / Article 38 du Décret ) : 1. Le pouvoir adjudicateur n'est objectivement pas en mesure de définir seul et à l'avance les moyens techniques pouvant répondre à ses besoins 2. Le pouvoir adjudicateur n'est objectivement pas en mesure d'établir le montage juridique ou financier d'un projet Règlementation nouvelle Les conditions de recours au dialogue compétitif sont élargies Ce sont les mêmes que celles du recours à la procédure concurrentielle avec négociation Les modalités du dialogue, les critères d'attribution et un calendrier indicatif sont précisées dans l'avis de marché ou dans un autre document de la consultation 29/03/2016 NOUVEAU CADRE DE L ACHAT PUBLIC 23

24 2 - Procédures DIALOGUE COMPÉTITIF vs PROCÉDURE CONCURRENTIELLE AVEC NÉGOCIATION Dialogue compétitif Procédure concurrentielle avec négociation => Besoin se construit au fur et à mesure du dialogue «Le dialogue compétitif est la procédure par laquelle l acheteur dialogue avec les candidats admis à participer à la procédure en vue de définir ou développer une ou plusieurs solutions de nature à répondre à ses besoins et sur la base de laquelle ou desquelles les participants au dialogue sont invités à remettre une offre.» => Besoin défini «La procédure concurrentielle avec négociation est la procédure par laquelle un pouvoir adjudicateur négocie les conditions du marché public avec un ou plusieurs opérateurs économiques autorisés à participer aux négociations. Le pouvoir adjudicateur indique dans les documents de la consultation les exigences minimales que doivent respecter les offres». Dialogue à partir du programme fonctionnel ou du projet partiellement défini Négocie sur des bases minimales 29/03/2016 NOUVEAU CADRE DE L ACHAT PUBLIC 24

25 2 - Procédures Décret Article 30 PROCÉDURE NÉGOCIÉE SANS PUBLICITÉ NI MISE EN CONCURRENCE PRÉALABLES (1/2) - Les marchés complémentaires de travaux et de services n existent plus - Le texte introduit clairement la possibilité, en MAPA ou pour les marchés de services «spécifiques», de recourir à cette procédure lorsque «soit aucune candidature ou aucune offre n a été déposée dans les délais prescrits, soit seules des candidatures irrecevables au sens du IV de l article 55 ou des offres inappropriées au sens du I de l article 59, ont été présentées, pour autant que les conditions initiales du marché public ne soient pas substantiellement modifiées» - Les marchés publics répondant à un besoin dont la valeur estimée est inférieure à euros HT sont listés avec les marchés passés sans publicité ni concurrence préalable. Il est précisé que l acheteur doit veiller à choisir une offre pertinente, à la bonne utilisation des deniers publics, et à ne pas contracter systématiquement avec un même opérateur lorsqu il existe une pluralité d offres susceptible de répondre au besoin 29/03/2016 NOUVEAU CADRE DE L ACHAT PUBLIC 25

26 2 - Procédures PROCÉDURE NÉGOCIÉE SANS PUBLICITÉ NI MISE EN CONCURRENCE PRÉALABLES CAS DE RECOURS (2/2) Art 30 I - 1 Art 30 I - 2 Art 30 I - 3 Art 30 I - 4 Art 30 I - 5 Art 30 I - 6 Art 30 I - 7 Art 30 I - 8 En cas d urgence impérieuse résultant de circonstances imprévisibles Suite à procédure initiale sans candidature / sans offre / seulement des candidatures irrecevables / seulement des offres inappropriées Un seul opérateur économique possible; 3 cas possibles : a- œuvre d art /braisons techniques / c- droits d exclusivité de propriété intellectuelle* Marché de fournitures complémentaires Marché de fournitures ou services avec conditions très avantageuses (suite à cessation d activité d un opérateur) Marchés de services attribués au lauréat d un concours Marchés de travaux ou services de prestations similaires Marchés avec valeur estimée inférieure à HT Art 30 I - 9 Livres non scolaires (concerne les acheteurs des 1 et 2 de l art 3 de la loi du 10 /08/1981) Art 30 II Marchés de fournitures «ayant pour objet l achat de produits fabriqués uniquement à des fins de recherche, d expérimentation, d étude ou de développement, sans objectif de rentabilité ou d amortissement des coûts de recherche et de développement» 29/03/2016 NOUVEAU CADRE DE L ACHAT PUBLIC 26

27 2 - Procédures Décret Articles 88 et 89 CONCOURS Le concours n est plus considéré comme une procédure mais «un mode de sélection par lequel l'acheteur choisit, après mise en concurrence et avis d'un jury, un plan ou un projet, notamment dans le domaine de l'aménagement du territoire, de l'urbanisme, de l'architecture et de l'ingénierie ou du traitement de données» (article 8 de l ordonnance). Le système de la double enveloppe (prestations et offre de prix) est supprimé En cas de concours restreint, le nombre de candidats admis à concourir n est plus limité à un nombre minimum de 3 Le ou les lauréats du concours sont choisis par l acheteur au vu des procès-verbaux et de l avis du jury Un avis de résultats de concours est publié Attribution du marché public de services via la procédure négociée sans publicité ni mise en concurrence (article 30 I 6 du décret) De manière générale, le concours est décrit moins précisément dans la nouvelle réglementation Par exemple : il n est plus précisé que «Avant leur communication au jury, les enveloppes relatives aux prestations sont ouvertes» De même, la disparition de la double enveloppe explique que la disposition suivante n existe plus «Après réception de l'avis et des procès-verbaux du jury, et après examen de l'enveloppe contenant le prix, le ou les lauréats du concours sont choisis par le pouvoir adjudicateur» 29/03/2016 NOUVEAU CADRE DE L ACHAT PUBLIC 27

28 2 - Procédures Décret Article 91 CONCEPTION - RÉALISATION La conception réalisation n est plus considérée comme une procédure mais comme une forme de marché public global. La nouvelle réglementation permet de choisir la procédure formalisée, à condition de respecter les conditions de recours à la C-R Composition du jury : Modification au niveau de la composition du jury : «Il est composé exclusivement de personnes indépendantes des candidats. Lorsqu une qualification professionnelle particulière est exigée pour participer à la procédure, au moins un tiers des membres du jury doit posséder cette qualification ou une qualification équivalente.» sous CMP il était question d 1/3 de maîtres d œuvre. Ici la formulation est plus large Insertion d hypothèses dans lesquelles la désignation d un jury est facultative : Pour les «marchés publics de conception-réalisation passés par les pouvoirs adjudicateurs dans les hypothèses énumérées aux a) à c) du 1 du II de l article 90», c est- à-dire : «Pour l attribution d un marché public de maîtrise d œuvre relatif à la réutilisation ou à la réhabilitation d ouvrages existants ou à la réalisation d un projet urbain ou paysager Pour l attribution d un marché public de maitrise d œuvre relatif à des ouvrages réalisés à titre de recherche, d essai ou d expérimentation ; Pour l attribution d un marché public de maîtrise d œuvre relatif à des ouvrages d infrastructures» 29/03/2016 NOUVEAU CADRE DE L ACHAT PUBLIC 28

29 2 - Procédures Ordonnance Article 42-2 Décret Article 27 PROCEDURES ADAPTEES Lorsque la valeur estimée du besoin est inférieure aux seuils de procédure formalisée, l acheteur peut recourir à une procédure adaptée dont il détermine librement les modalités en fonction de la nature et des caractéristiques du besoin à satisfaire, du nombre ou de la localisation des opérateurs économiques susceptibles d y répondre ainsi que des circonstances de l achat. La jurisprudence du Conseil d Etat sur «se réserve la possibilité de négocier» est intégrée dans le décret A partir du 1 er octobre 2018 (1 er avril 2017 pour les centrales d achat), lorsque le marché fait l objet d un avis d appel à concurrence, les documents de la consultation devront être gratuitement mis à disposition sur un profil d acheteur dès publication de l avis déposés sur un profil d acheteur Pour les besoins < 25 K HT, la procédure peut être négociée sans publicité et sans mise en concurrence (c est désormais un des cas de recours à cette procédure) Obligation d un écrit comportant certaines mentions dès 25 K HT Obligation d informer les non-retenus 29/03/2016 NOUVEAU CADRE DE L ACHAT PUBLIC 29

30 2 - Procédures Décret Articles 28 et 29 QUE DEVIENNENT LES ANCIENS MARCHES DE L ARTICLE 30 DU CMP (ARTICLE 9 DU DECRET )? Les anciens marchés de service dits «non prioritaires» (annexe 2B de la directive 2004/18/CE), définis à l article 30 du CMP 2006 et à l article 9 du décret disparaissent. Ils sont remplacés par : Les marchés publics de services sociaux et autres services spécifiques (article 28 du décret) : «Quelle que soit la valeur estimée du besoin, les marchés publics ayant pour objet des services sociaux et autres services spécifiques, dont la liste figure dans un avis publié au Journal officiel de la République française peuvent être passés selon une procédure adaptée». Ces marchés sont limitativement énumérés à l annexe XIV de la directive 2014/24. Le contenu est un peu différent des marchés dits de l article 30 du CMP Avis relatif aux contrats de la commande publique ayant pour objet des services sociaux et autres services spécifiques Les marchés publics de services juridiques de représentation (article 29 du décret) Ne sont concernés que les services juridiques de représentation légale d'un client par un avocat dans le cadre d'une procédure juridictionnelle ou en vue de la préparation de toute procédure juridictionnelle ou lorsqu'il existe des signes tangibles et de fortes probabilités que la question sur laquelle porte la consultation fera l'objet d'une telle procédure Exclut les simples consultations juridiques 29/03/2016 NOUVEAU CADRE DE L ACHAT PUBLIC 30

31 2 - Procédures EVALUATION PREALABLE DU MODE DE REALISATION DU PROJET D INVESTISSEMENT Evaluation du mode de réalisation du projet obligatoire avant toute procédure de passation d 1 marché public d un montant = ou > à 100 millions HT Objectif : présentation d une étude de soutenabilité budgétaire appréciant notamment les conséquences du contrat sur les finances publiques et la disponibilité des crédits Calcul du seuil : l ensemble des dépenses effectuées par l acheteur pour la réalisation du projet Contenu de l évaluation : Ordonnance Article 40 Décret Article 24 Présentation socio-économique générale du projet, Analyse comparative des différentes options de montage contractuels et institutionnels (coûts complets) Présentation des principaux risques financiers, leur répartition acheteur titulaire, voire leur valorisation financière 29/03/2016 NOUVEAU CADRE DE L ACHAT PUBLIC 31

32 3 - Publicité La publicité Publicité des MAPA Marchés publics de services sociaux et autres services spécifiques Marchés de services juridiques de représentation Procédures formalisées 29/03/2016 NOUVEAU CADRE DE L ACHAT PUBLIC 32

33 3 - Publicité Décret Articles 30 I 8 et 34 PUBLICITÉ DES MAPA Valeur estimée du besoin Marchés des EPA recherche non destinés à la conduite de leurs activités de recherche < 25 K euros HT Les acheteurs peuvent recourir à une procédure négociée sans publicité ni mise en concurrence. «L acheteur veille à choisir une offre pertinente, à faire une bonne utilisation des deniers publics et à ne pas contracter systématiquement avec un même opérateur économique lorsqu il existe une pluralité d offres susceptibles de répondre au besoin» > ou = 25 K euros HT et < 90 K euros HT L acheteur choisit librement les modalités de publicités adaptées en fonction des caractéristiques du marché public, notamment le montant et la nature des travaux, des fournitures et des services en cause. > Ou = 90 K euros HT et < 135 K euros HT (209 K HT pour les EPIC) BOAMP ou JAL. L acheteur apprécie si, compte tenu de la nature ou du montant des fournitures, des services ou des travaux en cause, une publication dans un journal spécialisé correspondant au secteur économique concerné ou au JO de l UE est en outre nécessaire pour garantie l information des opérateurs économiques raisonnablement vigilants Différence avec la réglementation antérieure Changement de vocabulaire Aucune Aucune Marchés des EPIC et des EPA recherche destinés à la conduite de leurs activités de recherche Idem que pour les marchés non liés à la mission de recherche Idem que pour les marchés non liés à la mission de recherche Pas de seuil de euros HT Différence avec la réglementation antérieure Dérogation à la publicité et à la mise en concurrence inscrite dans le texte. Principe de publicité et de mise en concurrence inscrit dans le texte Principe de publicité et de mise en concurrence inscrit dans le texte 29/03/2016 NOUVEAU CADRE DE L ACHAT PUBLIC 33

34 3 - Publicité MARCHÉS DE SERVICES SOCIAUX ET AUTRES SERVICES SPÉCIFIQUES Règlementation antérieure Article 30 du CMP : «Les marchés et les accords-cadres ayant pour objet des prestations de services qui ne sont pas mentionnées à l article 29 peuvent être passés, quel que soit leur montant, selon une procédure adaptée, dans les conditions prévues par l'article 28». Décret Article 35 Règlementation nouvelle Il faut distinguer : - Valeur du besoin inférieure aux seuil applicable à ces marchés (ce seuil sera publié au JORF euros HT?): l acheteur définit librement les mesures de publicité adaptées en fonction des caractéristiques du marché, notamment le montant et la nature des services en cause ; - Valeur du besoin égale ou supérieure au seuil mentionné ci-dessus : l acheteur publie un avis de marché, un avis de pré-information ou un avis sur l existence d un système de qualification au JOUE. => Dans ce cas utilisation du modèle d avis établi par la Commission Européenne. L acheteur peut toujours faire paraitre une publicité supplémentaire sur un autre support que celui choisi à titre principal. 29/03/2016 NOUVEAU CADRE DE L ACHAT PUBLIC 34

35 3 - Publicité Décret Article 29 MARCHÉS DE SERVICES JURIDIQUES DE REPRÉSENTATION Quelques dispositions particulières pour ces marchés : A l exception de certains articles du décret, les dispositions de ce dernier ne s appliquent pas aux services juridiques suivants : - Les services juridiques de représentation légale d un client par un avocat dans le cadre d une procédure juridictionnelle ; - Les services de consultation juridique fournis par un avocat en vue de la préparation d une procédure juridictionnelle. L acheteur définit librement les modalités de publicité et de mise en concurrence en fonction du montant et des caractéristiques du marché. NB : Concerne uniquement la représentation légale et la préparation d une procédure juridictionnelle (voir page 30) 29/03/2016 NOUVEAU CADRE DE L ACHAT PUBLIC 35

36 3 - Publicité PROCÉDURES FORMALISÉES Avis d appel à la concurrence : 1. L avis de préinformation 2. L avis de marché NB : ces deux types d avis constituent désormais les «avis d appel à la concurrence» 29/03/2016 NOUVEAU CADRE DE L ACHAT PUBLIC 36

37 3 - Publicité Décret Article 31 AVIS DE PRÉINFORMATION (1/2) Règlementation antérieure Articles 39 CMP et 15 décret : - Seuil : A partir du seuil de euros HT pour les fournitures et les services et de HT pour les travaux - Intérêt de sa publication : La publication d'un avis de pré-information n'est obligatoire que pour le pouvoir adjudicateur qui entend recourir à la faculté de réduire les délais de réception des offres (22 jours) - Publication : Office des publications officielles de l'union européenne ou profil d'acheteur => Modèle d avis établi par la Commission Européenne Règlementation nouvelle Article 31 du décret - Seuil : pour les besoins dont la valeur est supérieure aux seuils de procédure formalisée - Intérêt de sa publication : - Faire connaitre l intention de passer un marché public - Réduction des délais minimaux de réception des candidatures et des offres : En AOO : 15 jours En AOR et PCN délai minimal de réception des offres : 10 jours - Publication : JOUE ou profil d acheteur (Lorsque l API est publié sur le PdA, l acheteur envoie à l OPUE un avis annonçant la publication de cet avis) => Modèle d avis établi par la Commission Européenne 29/03/2016 NOUVEAU CADRE DE L ACHAT PUBLIC 37

38 3 - Publicité AVIS DE PREINFORMATION (2/2) A l exception des autorités publiques centrales dont la liste est publiée au JORF, dans le cadre d un AOR ou d une PCN, les acheteurs publics peuvent utiliser un avis de pré-information pour lancer un appel à la concurrence, si l avis remplit certaines conditions Avis relatif aux seuils de procédure et à la liste des autorités publiques centrales en droit de la commande publique Ne s applique pas aux EPA recherche mais s applique aux EPIC Lorsqu'un appel à la concurrence est effectué au moyen d'un avis de préinformation ou d'un avis périodique indicatif, l'acheteur invite simultanément et par écrit tous les opérateurs économiques qui ont manifesté leur intérêt à confirmer leur intérêt sur la base des informations détaillées relatives au marché public en question (article 37 du décret) 29/03/2016 NOUVEAU CADRE DE L ACHAT PUBLIC 38

39 3 - Publicité Décret Article 33 AVIS DE MARCHÉ FORMALISÉ Règlementation antérieure Sous CMP (article 40) : BOAMP + JOUE + profil d acheteur => Utilisation du modèle d avis établit par la Commission Européenne. Sous ordonnance (article 16) : JOUE => Utilisation du modèle d avis établi par la Commission Européenne Règlementation nouvelle Pour les marchés des EPIC et les marchés des EPA recherche non destinés à la conduite de leur activité de recherche : BOAMP + JOUE Pour les marchés des EPIC et des EPA recherche destinés à la conduite d une activité de recherche : JOUE => Utilisation du modèle d avis établi par la Commission Européenne Le profil d acheteur est uniquement le lieu où doit être déposé le DCE à compter de la publication de l AAPC, selon des modalités qui seront fixées par arrêté (article 39 du décret) 29/03/2016 NOUVEAU CADRE DE L ACHAT PUBLIC 39

40 4 Forme des contrats Forme des contrats Forme et contenu des MAPA Marchés publics à tranches Accords cadres SAD enchères électroniques catalogues électroniques Partenariat d innovation Marchés globaux Marchés de partenariat 29/03/2016 NOUVEAU CADRE DE L ACHAT PUBLIC 40

41 4 Forme des contrats Décret Article 15 FORME ET CONTENU DES MAPA Règlementation antérieure Article 11 CMP - Un écrit obligatoire pour les marchés et accords-cadres d un montant égal ou supérieur à HT - Principe de la liberté contractuelle : la forme de l écrit est libre - Certaines législations particulières imposent la forme écrite des marchés quels que soient leurs montants: exemples des prestations de maîtrise d œuvre soumises à la loi MOP, les marchés d assurances Article 6 CMP - La rédaction d un cahier des charges est facultative mais «les besoins doivent avoir été définis avec suffisamment de précision» Régime de l ordonnance de juin 2005 : aucune obligation Règlementation nouvelle Article 15 du décret Un écrit est obligatoire pour un besoin dont la valeur estimée est égale ou supérieure à 25 K HT Possibilité de définir les clauses du marché par référence à des documents généraux : CCAG / CCTG (Veiller à indiquer les dérogations à ces documents) Plus aucune obligation (acte d engagement, etc) pour les marchés formalisés NB : Il reste recommandé de sécuriser convenablement la relation contractuelle en évitant d acheter des prestations complexes et/ou à fort enjeu sur simple bon de commande 29/03/2016 NOUVEAU CADRE DE L ACHAT PUBLIC 41

42 4 Forme des contrats Décret Article 77 MARCHÉS PUBLICS A TRANCHES Règlementation antérieure Article 72 CMP : - Le pouvoir adjudicateur peut passer un marché sous la forme d un marché à tranches conditionnelles Ce marché comporte: - Une tranche ferme - Une ou plusieurs tranches conditionnelles Règlementation nouvelle Article 77 du décret : - Les acheteurs peuvent passer un marché public comportant: - Une tranche ferme - Une ou plusieurs tranches optionnelles 29/03/2016 NOUVEAU CADRE DE L ACHAT PUBLIC 42

43 4 Forme des contrats Décret Articles 78 et 79 ACCORDS-CADRES Reprise de la notion d accords-cadres au sens du droit de l Union européenne (suppression de la notion de marchés à bons de commande, mais le concept subsiste) L article 78 du décret fixe le cadre des accords-cadres : Conclusion de marchés subséquents (article 79 du décret) - Quand l accord-cadre ne fixe pas toutes les stipulations contractuelles - Le marché subséquent peut prendre la forme d un accord-cadre fixant toutes les conditions et être exécuter au moyens de bon de commande - Accord-cadre multi-attributaire = remise en concurrence par principe - Cas dérogatoire à la remise en concurrence pour raisons techniques lorsque le marché subséquent ne peut être confié qu à un seul opérateur économique déterminé Conclusion de bons de commande (article 80 du décret) - Quand l accord-cadre fixe toutes les stipulations contractuelles - Sans négociation ni remise en concurrence préalable Conclusion d accord-cadre mixte - Exécution à la fois par des marchés subséquents et par l émission de bons de commande Accords-cadres conclus soit avec un minimum et un maximum en valeur ou en quantité, soit avec seulement un minimum ou un maximum, soit sans minimum ni maximum La durée ne peut dépasser 4 ans sauf cas exceptionnels 29/03/2016 NOUVEAU CADRE DE L ACHAT PUBLIC 43

44 4 Forme des contrats Décret Articles 81 à 87 SYSTÈME D ACQUISITION DYNAMIQUE ENCHÈRES ÉLECTRONIQUES CATALOGUES ÉLECTRONIQUES Peu de changements notables pour ces procédures : SAD (articles 81 à 83 du décret) : processus entièrement électronique de passation de marché pour achats d usage courant. un SAD peut être subdivisé en catégories de fournitures, de services mais aussi de travaux (versus réglementation antérieure) + le délai de publication est réduit à 30 jours Enchères électroniques (articles 84 & 85) : procédure de sélection des offres réalisée par voie électronique, permettant aux candidats de réviser leurs prix à la baisse ou de modifier la valeur d éléments quantifiable de l offre Catalogues électroniques (articles 86 & 87) : offres peuvent être exigées sous forme de catalogues électroniques (si l utilisation de moyens de communication électronique est requise) 29/03/2016 NOUVEAU CADRE DE L ACHAT PUBLIC 44

45 4 Forme des contrats Décret Article 93 PARTENARIAT D INNOVATION (1/2) Le partenariat d innovation a pour objet : La recherche et le développement de produits, services ou travaux innovants Puis l acquisition des produits, services ou travaux qui en résultent (et répondant à un besoin qui ne peut être satisfait par produits, services ou travaux déjà disponibles sur le marché) Il peut être conclu avec un ou plusieurs opérateurs économiques (dans ce 2ème cas, prestations exécutées de façon séparée dans le cadre de contrats individuels) Nb : L article 25 du décret donne des exemples du «caractère innovant» : il peut résulter de la «nouveauté des procédés de production ou de construction, des méthodes de commercialisation ou de l organisation de l opérateur économique, ou, de l amélioration sensible de ceux-ci, notamment dans leurs aspects sociaux et environnementaux» 29/03/2016 NOUVEAU CADRE DE L ACHAT PUBLIC 45

46 4 Forme des contrats Décret Articles 94 et 95 PARTENARIAT D INNOVATION (2/2) Mode de passation Une ou plusieurs phases successives organisées selon le déroulement du processus de R & D et une ou plusieurs phases d acquisition (art 94 I) Chaque phase est déterminée par objectifs à atteindre par le partenaire, avec sa rémunération associée. A l issue d une phase, selon les résultats obtenus, l acheteur poursuit, adapte, met un terme au partenariat, ou réduit le nombre de partenaires (par décision notifiée au partenaire). (art 94 II) Clauses de propriété intellectuelle sont prévues dans le contrat (art 94 IV) Si formalisé, passé selon une procédure concurrentielle avec négociation ou une procédure négociée avec mise en concurrence (art 95 I) Pas d avis de pré-information possible (art 95 III) Le marché ne peut être attribué sans négociation préalable (phases successives et élimination de soumissionnaires possibles, si prévu) (art 95 VII) 29/03/2016 NOUVEAU CADRE DE L ACHAT PUBLIC 46

47 4 Forme des contrats Décret Article 91 MARCHÉS PUBLICS GLOBAUX (1/2) Marchés publics de conception-réalisation - Marchés de travaux confié à 1 opérateur économique comportant une mission d établissement des études et exécution des travaux - Conditions de recours pour les acheteurs soumis à la loi MOP : motifs d ordre technique ou objectif d amélioration de l efficacité énergétique - Procédure de passation liée aux seuils de l article 25 et compétence d un jury (sauf dérogations énumérées aux a à c du 1 du II de l article 90) - Modalités de versement de primes, le cas échéant 29/03/2016 NOUVEAU CADRE DE L ACHAT PUBLIC 47

48 4 Forme des contrats Décret Article 92 MARCHÉS PUBLICS GLOBAUX (2/2) Marchés publics globaux de performance (article 92 du décret) - Marchés associant l'exploitation ou la maintenance à la réalisation ou à la conception-réalisation de prestations - Objectifs chiffrés de performance définis notamment en termes de niveau d'activité, de qualité de service, d'efficacité énergétique ou d'incidence écologique - Engagements de performance mesurables conditionnant la rémunération de prestations d exploitation ou maintenance - Procédure de passation liée aux seuils de l article 25 et compétence d un jury (sauf dérogations énumérées aux a à c du 1 du II de l article 90) - Modalités de versement de primes, le cas échéant - Attribution sur le fondement d une pluralité de critères dont le coût global ainsi qu un ou plusieurs critères relatifs aux objectifs de performance 29/03/2016 NOUVEAU CADRE DE L ACHAT PUBLIC 48

49 4 Forme des contrats Ordonnance Titre II MARCHÉS DE PARTENARIAT Double condition de recours liée : Au seuil : la valeur du marché doit être supérieure à un seuil fixé par l article 150 qui varie selon l objet principal du marché À la démonstration de la réalisation d un bilan plus favorable que celui obtenu par d autres modes de réalisation du projet Démarches préalables : Evaluation préalable : obligatoire quel que soit le montant du marché Etude de soutenabilité budgétaire appréciant notamment le conséquences du contrat sur les finances publiques et la disponibilité des crédits Avis préalables : selon le statut de l acheteur : ministère de tutelle, ministre chargé de la réglementation de la commande publique, ministres chargés du budget et de l économie, organe délibérant 29/03/2016 NOUVEAU CADRE DE L ACHAT PUBLIC 49

50 5 - Passation PASSATION Délais Communications et échanges d informations par voie électronique Candidatures Offres 29/03/2016 NOUVEAU CADRE DE L ACHAT PUBLIC 50

51 5 - Passation Procédures ouvertes Procédures restreintes Procédure concurrentielle avec négociation Dialogue compétitif Procédure adaptée Candidature et offre (article 67) Candidature (article 69) Offre (article 70) Candidature (article 72) Offre (article 72) Candidature (article 76) Offre finale Candidature Offre Délais ordinaires 35 jours 30 jours 30 jours (*) 30 jours 30 jours (*) 30 jours Délai à fixer librement Délai à fixer librement Délai à fixer librement Délais en cas d avis de pré-information Délais en cas de remise des candidatures et des offres par voie électronique (procédures ouvertes) 15 jours si avis pas été utilisé comme AAC Non prévu 10 jours si avis pas été utilisé comme AAC 30 jours 10 jours si avis pas été utilisé comme AAC Non prévu Non prévu Non prévu Non prévu 30 jours Non prévu 25 jours (*) Non prévu 25 jours (*) Non prévu Non prévu Non prévu Non prévu Délais quand certains documents de la consultation ne sont pas publiés sur un profil d acheteur pour l une des raisons mentionnées au II de l article 39 du décret (article 43) 40 jours Non prévu 35 jours (*) 35 jours 35 jours (*) Non prévu Non prévu Non prévu Non prévu Délai fixé par Délai fixé par Délai en cas d urgence 15 jours 15 jours l acheteur, qui ne peut être inf. 15 jours l acheteur, qui ne peut être inf. à 10 Non prévu Non prévu Non prévu Non prévu à 10 jours jours 29/03/2016 NOUVEAU CADRE DE L ACHAT PUBLIC 51