LAMY DROIT DU FINANCEMENT

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1 LAMY DROIT DU FINANCEMENT Titres et marchés Ingénierie financière Paiement Crédit Garanties du crédit Directeur de l ouvrage Jean DEVÈZE Professeur à l Université de Toulouse Faculté de Droit et de Science Politique Alain COURET Professeur à l Université Paris I Panthéon-Sorbonne Avocat au Barreau des Hauts-de-Seine Gérard HIRIGOYEN Professeur des Universités Directeur de l Equipe Entreprise Familiale et Financière Directeur du Pôle Universitaire de Sciences de gestion de Bordeaux Président Honoraire de l Université Montesquieu Bordeaux IV Secrétaire générale de la Rédaction Delphine CHEMIN La présente édition a été réalisée sous la responsabilité éditoriale de Victoria MAURIES Édité par Wolters Kluwer France SAS, 1, rue Eugène et Armand Peugeot Rueil-Malmaison cedex Télécopie : Internet : Wolters Kluwer France SAS, 2011

2 Ont également contribué à la rédaction de l ouvrage Sébastien BONFILS Docteur en droit Directeur de la division expertise juridique, doctrine opérationnelle et gestion complexe à l Autorité des marchés financiers sur : La transparence des marchés financiers ; Offre au public et admission aux négociations de titres financiers sur un marché réglementé Le contenu des articles ou chapitres n engage pas l institution à laquelle l auteur appartient. Patrice BOUTEILLER Docteur en droit Juriste de banque sur : Le coût du crédit bancaire ; Prêts à court terme ; Prêts à moyen et long terme Abdelbari EL KHAMLICHI Doctorant en finance Clermont Université, Université d Auvergne, EA 3849, Centre de Recherche Clermontois en Gestion et Management sur : Les indices boursiers en finance islamique Maxime GALLAND Docteur en droit Membre du centre de recherche Sorbonne-Finance sur : Titres de créances négociables ; Warrants financiers Deen GIBIRILA Professeur à la Faculté de Droit et Science politique (Université Toulouse 1 Capitole) sur : Le crédit-bail mobilier et immobilier Jean-Louis GUILLOT Conseiller de la Direction Générale de BNP-PARIBAS Président d honneur de l Association nationale des juristes de banque sur : La centralisation automatique de trésorerie Marie-Pierre L HOPITALIER Avocat au Barreau de Nantes sur : Liquidité : contrepartie et prêts de titres ; Réméré et pension de titres ; Swaps, FRA, caps, floors, collars, options de taux d intérêt Frank MARTIN LAPRADE Docteur en Droit Avocat Associé au Cabinet Jeantet Professeur Associé à l Université Paris-Sud (11) sur : Les acteurs du marché financier Hugues MARTIN-SISTERON Docteur en droit privé Département de recherche Sorbonne-Finance (Paris I) sur : La finance islamique Alain PIETRANCOSTA Agrégé des Facultés de Droit Professeur à l Ecole de Droit de la Sorbonne Directeur du Master Droit financier sur : Les acquisitions de titres de sociétés cotées ; Les marchés financiers ; La sécurité des marchés financiers Thierry POULAIN-REHM Maître de conférence à l Université Montesquieu-Bordeaux IV sur : Le financement régional des entreprises Isabelle RIASSETTO Professeur à la Faculté de droit de l Université du Luxembourg sur : OPCVM ; OPCI ; SICAF David ROBINE Maître de conférences à l Université de Rouen sur : La sécurité des marchés financiers

3 Alain CERLES a collaboré aux éditions 2000 et 2001 de l ouvrage, sur le Coût du crédit bancaire, en sa qualité de directeur du droit du crédit à la Direction des affaires juridiques de la Société générale Grégory DAS MERCES a collaboré aux éditions 2006 à 2008 de l ouvrage, sur Les acteurs des marchés financiers Bénédicte FRANCOIS a collaboré à l édition 2009 de l ouvrage, sur L appel public à l épargne Philippe GOUBAND a collaboré aux éditions 2000 à 2006 de l ouvrage, sur le MATIF ; Liquidité : contrepartie et prêts de titres ; Réméré et pension de titres ; Swaps, FRA, caps, floors, collars, options de taux d intérêt, en sa qualité de responsable du Back office d EDF Benoit LE BARS a collaboré à l édition 2010 de l ouvrage, sur Appel public à l épargne et offre au public de titres financiers Christian PRAT dit HAURET a collaboré aux éditions 2004 à 2009 de l ouvrage, sur L adoption des normes comptables internationales Patrick STEPHAN a collaboré aux éditions 1991 à 1999 de l ouvrage, sur le MATIF

4 Sommaire analytique Une table alphabétique figure à la fin de l ouvrage Numéros d articles de l ouvrage PREMIÈRE PARTIE Connaissance financière de l entreprise DIVISION I Supports de l information financière Adoption des normes comptables internationales : une évolution majeure du référentiel comptable en Europe Nouveaux formats des états financiers L annexe Rapport de gestion Comptes consolidés Information sectorielle et information sur les segments opérationnels Information financière et rapports financiers annuels, semestriels et trimestriels DIVISION II Analyse financière en référentiel IFRS Information financière et compte de résultat Information financière et bilan Information financière et tableaux des flux de trésorerie Indicateurs de performance DIVISION III Traitement financier de l information : analyse financière Analyse du risque DIVISION IV Synthèse de l information : valeur de l entreprise Problématique de l évaluation Evaluation par le patrimoine Evaluation par les flux Evaluation par le goodwill Evaluation boursière Evaluation stratégique DEUXIÈME PARTIE Ressources permanentes de l entreprise TITRE I Structure du haut de bilan DIVISION I Capitaux propres et valeurs assimilées Préliminaires Capital social Actions et parts sociales Valeurs mobilières donnant droit à l attribution de titres de capital ou de titres de créance Titres atypiques IX

5 Lamy droit du financement DIVISION II Quasi-fonds propres Comptes courants d associés Prêts subordonnés Autres quasi-fonds propres DIVISION III Accroissement et réduction des fonds propres Procédures d accroissement des fonds propres Réduction et amortissement du capital social Rachat par une société de ses propres actions Division des actions ou split DIVISION IV Endettement à long terme de type obligataire Principes communs aux diverses obligations Obligations spéciales TITRE II Appel au marché financier DIVISION I Dispositions générales Offre au public et admission aux négociations de titres financiers sur un marché réglementé Instruments financiers - Titres financiers - Contrats financiers Marchés financiers Acteurs des marchés financiers DIVISION II Sécurité et liquidité du marché Sécurité des marchés financiers Transparence Liquidité : contrepartie et prêts de titres TITRE III Ingénierie juridico-financière de haut de bilan DIVISION I Structuration de l actionnariat Société holding Mécanismes contractuels Dispositions statutaires tendant au verrouillage de la société Structuration par démembrement de propriété : rubrique d orientation DIVISION II Partenariat financier entreprise/personnel Participation, intéressement, actionnariat, PEE DIVISION III Exploitation de l effet de levier Opérations de LBO X

6 Sommaire analytique DIVISION IV Capital-investissement Statuts juridiques et fiscaux proposés aux activités de capital-investissement Instruments et montages financiers TITRE IV Mobilité des capitaux inter-entreprises Fusions Acquisition de titres de sociétés cotées Acquisition de titres de sociétés non cotées TROISIÈME PARTIE Ressources de trésorerie de l entreprise Définition, origines et rôle de la gestion de trésorerie DIVISION I Titres de créances négociables Titres de créances négociables : dispositions communes Billets de trésorerie Certificats de dépôt, bons à moyen terme négociables DIVISION II Trésorerie excédentaire Comptes à terme et bons de caisse OPCVM Organismes de placement collectif immobilier (OPCI) Société d investissement à capital fixe (SICAF) Réméré et pension de titres DIVISION III Trésorerie de groupe Centralisation automatique de trésorerie DIVISION IV Couverture des risques de taux et conservation de la trésorerie Options négociables Swaps, FRA, caps, floors, collars, options de taux d intérêt Warrants financiers (bons d option) QUATRIÈME PARTIE Instruments de paiement et de crédit TITRE I Effets de commerce et chèques DIVISION I Lettre de change Création de la lettre de change Obligations cambiaires et rapports fondamentaux XI

7 Lamy droit du financement Evénements affectant la lettre de change Dénouement de la lettre de change DIVISION II Billet à ordre Billet à ordre au sens strict Billets à ordre particuliers : warrants DIVISION III Effets de commerce et informatique Caractéristiques du système DIVISION IV Chèques Chèque : généralités Création du chèque Vie du chèque Sort du chèque Comptes chèques et virements postaux Instruments de paiement dérivés du chèque TITRE II Instruments ne reposant pas sur un titre DIVISION I Autres instruments de paiement L ordonnance n o du 15 juillet DIVISION II Virement et dérivés du virement Virement Prélèvement Titre Interbancaire de paiement DIVISION III Cartes et monnaie électronique Cartes de paiement et de crédit Les instruments de monnaie électronique TITRE III Comptes DIVISION I Règles générales applicables aux comptes bancaires Présentation des comptes Ouverture des comptes Fonctionnement des comptes DIVISION II Règles propres à certains comptes Compte courant Compte de paiement XII

8 Sommaire analytique CINQUIÈME PARTIE Crédit TITRE I Notions générales DIVISION I Octroi et rupture du crédit Mise en place du crédit Responsabilité du banquier dispensateur de crédit Rupture du crédit DIVISION II Coût du crédit Rémunération du banquier Convention d intérêts TITRE II Opérations de crédit DIVISION I Contrat de prêt d argent Le contrat de prêt d argent DIVISION II Classification des crédits selon leur terme Prêt à court terme Prêts à moyen et long terme DIVISION III Crédit à court terme Crédit commercial interentreprises Escompte Bordereau Dailly Affacturage Crédit par signature DIVISION IV Crédit à moyen et long terme Crédit-bail mobilier Crédit-bail immobilier SIXIÈME PARTIE Garanties du crédit TITRE I Garanties personnelles DIVISION I Obligés principaux Solidarité, indivisibilité, porte-fort Saisies, délégation imparfaite, action directe XIII

9 Lamy droit du financement DIVISION II Cautionnement Cautionnement : généralités Formation du cautionnement Effets du cautionnement Extinction du cautionnement DIVISION III Dérivés du cautionnement Lettres d intention Garanties autonomes DIVISION IV Assurance Assurance et commerce intérieur TITRE II Garanties réelles DIVISION I Possession et propriété Droit de rétention Transfert de propriété Réserve de propriété DIVISION II Garanties générales Privilèges généraux DIVISION III Garanties mobilières Gages Nantissements Privilèges mobiliers généraux Privilèges mobiliers spéciaux DIVISION IV Garanties immobilières Gage Immobilier (Antichrèse) Présentation générale des hypothèques et privilèges immobiliers spéciaux Hypothèque conventionnelle Hypothèques légales Hypothèque judiciaire conservatoire TITRE III Garanties relationnelles Utilisation du droit commun Rattachement bancaire Sûretés négatives XIV

10 SEPTIÈME PARTIE Financement international, européen et régional TITRE I Gestion des risques Sommaire analytique DIVISION I Gestion du risque de change Couverture du risque de change DIVISION II Gestion du risque commercial Assurance et commerce extérieur TITRE II Financement régional des entreprises Financement régional des entreprises dans le cadre des interventions économiques des conseils régionaux Financement régional des entreprises d origine étatique Financement régional des entreprises d origine communautaire TITRE III Financement du commerce international Financement des exportations Financement des investissements : application au cas des PME exportatrices Crédit documentaire TITRE IV Evolutions réglementaires et législatives européennes Supervision Financière Européenne TITRE V Gestion de trésorerie internationale Procédures de transfert de fonds HUITIÈME PARTIE Financements «éthiques» La finance islamique Les indices boursiers en finance islamique XV

11 DIVISION I Dispositions générales CHAPITRE I Offre au public et admission aux négociations de titres financiers sur un marché réglementé SOMMAIRE Bibliographie Réglementation applicable à l offre au public de titres financiers et à l admission de titres financiers aux négociations sur un marché réglementé SECTION I Définition et champ d application de l offre au public et de l admission aux négociations sur un marché réglementé Bref historique : de l appel public à l épargne à l offre au public et l admission aux négociations sur un marché réglementé L offre au public de titres financiers Définition A. L offre au public porte exclusivement sur les titres financiers Titres financiers Contrats financiers B. Une communication à des personnes présentant une information suffisante Notion de communication Communication adressée à des personnes Communication présentant une information suffisante C. Un placement par des intermédiaires financiers Placement Placement par des intermédiaires financiers D. Les personnes autorisées à faire offre au public Principe et exceptions E. Les dérogations à l offre au public de titres financiers Dérogations liées à la qualité de l émetteur ou à la nature des titres Dérogations liées au volume ou au montant de l offre Dérogations liées aux destinataires de l offre : personnes fournissant le service de gestion de portefeuille pour le compte de tiers Dérogations liées aux destinataires de l offre : les investisseurs qualifiés Dérogations liées aux destinataires de l offre : le cercle restreint d investisseurs Offre portant sur les titres émis par une société par actions simplifiée Offre s adressant aux salariés de l entreprise F. L autonomie du droit pénal Exceptions à l offre au public et droit pénal L admission aux négociations de titres financiers sur un marché réglementé Présentation A. Les marchés réglementés Définition Marchés réglementés et systèmes multilatéraux de négociation B. L admission aux négociations Principes généraux Admission sur un compartiment réservé aux professionnels C. Les dérogations au régime de l admission aux négociations de titres financiers sur un marché réglementé Dérogations liées à la qualité de l émetteur ou à la nature des titres SECTION II Obligations liées à l offre au public de titres financiers ou à une admission de titres financiers aux négociations sur un marché réglementé Dispositions spéciales concernant la société entrant dans le champ de l offre au public

12 L établissement d un prospectus Finalité du prospectus A. Le contenu du prospectus Principe Document de référence Résumé Adaptation du contenu du prospectus et incorporation par référence B. La langue du prospectus Principe et exceptions C. Le dépôt du prospectus Projet déposé à l AMF D. Le passeport européen Principes Détermination de l Etat membre d origine E. Les conditions d attribution du visa Principes Procédure simplifiée d instruction des demandes de visa F. La diffusion et la durée de validité du prospectus Diffusion du prospectus Durée de validité du prospectus G. La responsabilité des intervenants Responsabilité de l émetteur Responsabilité des contrôleurs légaux des comptes Responsabilité des prestataires de services d investissement H. Les communications à caractère promotionnel Loyauté des communications à caractère promotionnel Cohérence de toute information La dispense de prospectus Cas de dispense Offres au public dispensées de prospectus Admissions aux négociations sur un marché réglementé dispensées de prospectus L information de l AMF et son droit de suspension et d interdiction Information Droit de suspension Droit d interdiction Lamy droit du financement 4. Les obligations d information en cas d admission aux négociations sur un marché réglementé A. Les dispositions concernant l information permanente en cas d admission aux négociations sur un marché réglementé Présentation de l information permanente Nécessité d une information exacte, précise et sincère Nécessité de révéler l information privilégiée Exceptions à l obligation de révélation Cas particulier de l obligation de confidentialité Communication sur la préparation d une opération susceptible d avoir une incidence significative sur le cours d un instrument financier ou sur la situation et les droits des porteurs Changement d intentions Diffusion de l information privilégiée Intervention de l AMF Franchissement de seuils, déclarations d intention et changements d intention Pactes d actionnaires Informations publiées par les sociétés concernant toute modification des droits attachés aux titres financiers émis et toute nouvelle émission d emprunt Projet de modification de statuts Opérations sur titres des dirigeants et des personnes liées Liste d initiés Déclaration d intention en cas d actes préparatoires au dépôt d une OPA B. Les dispositions concernant l information périodique en cas d admission aux négociations sur un marché Règles générales SECTION III Obligations liées au placement privé Obligation d information envers les investisseurs en cas de placement privé SECTION IV Sanctions relatives à la transgression des règles régissant l offre au public Sanctions civiles Sanctions pénales Bibliographie a) Ouvrages et monographies ANSA, Le point sur la réforme de l appel public à l épargne : un allègement des obligations d information, Bull. ANSA, note n o ; AUCKENTHALER F., Droit des marchés de capitaux, LGDJ, 2004 ; BONNEAU Th. et DRUMMOND F., Droit des marchés financiers, Economica, 3 e éd., 2010 ; BOIZARD M. et RAIMBOURG Ph. (sous la direction de), Ingénierie financière, fiscale et juridique, Dalloz action, ; 434

13 L offre au public de titres financiers 815 Définition L offre au public de titres financiers est constituée par l une des opérations suivantes : une communication adressée sous quelque forme que ce soit et par quelque moyen que ce soit à des personnes et présentant une information suffisante sur les conditions de l offre et sur les titres à offrir, de manière à mettre un investisseur en mesure de décider d acheter ou de souscrire des titres financiers ; un placement de titres financiers par des intermédiaires financiers. Cette définition qui reprend fidèlement celle de la directive Prospectus, permet de fournir un dénominateur commun à l ensemble des pays d Europe et d améliorer ainsi la sécurité juridique des opérateurs. Elle comporte trois éléments : l offre au public concerne exclusivement les titres financiers et est constituée de deux types d opérations : i) une communication adressée à des personnes présentant une information suffisante et/ou ; ii) un placement par des intermédiaires financiers. Toutefois, ces trois éléments ne permettent pas de rendre complètement compte de ce qu est l offre au public. Il convient en effet de souligner que seules certaines personnes - celles autorisées par la loi - peuvent faire offre au public, étant souligné que le législateur a prévu de nombreuses dérogations au régime de l offre au public de titres financiers. A. L offre au public porte exclusivement sur les titres financiers 816 Titres financiers Si l appel public à l épargne concernait tout autant les titres financiers que les contrats financiers, le régime de l offre au public ne concerne plus désormais que les premiers. Certes, les titres financiers sont, avec les contrats financiers, autrement appelés «instruments financiers à terme», des instruments financiers dont la liste figure à l article L du Code monétaire et financier. Toutefois, les contrats financiers ne peuvent «faire l objet à proprement parler d une offre au public puisqu ils ne font pas l objet d une émission» (Rapport au Président de la République relatif à l ordonnance n du 22 janvier 2009 relative à l offre au public et portant diverses dispositions en matière financière, voir n o 814). Les titres financiers sont (C. mon. fin., art. L , II) : 1) Les titres de capital émis par les sociétés par actions ; 2) Les titres de créance, à l exclusion des effets de commerce et des bons de caisse ; 3) Les parts ou actions d organismes de placement collectif. Les titres financiers, qui comprennent les valeurs mobilières au sens du deuxième aliéna de l article L du Code de commerce, ne peuvent être émis que par l Etat, une personne morale, un fonds commun de placement, un fonds de placement immobilier ou un fonds commun de titrisation (C. mon. fin., art. L ). Lamy droit du financement Contrats financiers Les titres financiers s opposent aux contrats financiers, lesquels sont listés à l article D A du Code monétaire et financier. Ceux-ci sont : 1) Les contrats d option, contrats à terme fermes, contrats d échange, accords de taux futurs et tous autres contrats à terme relatifs à des instruments financiers, des devises, des taux d intérêt, des rendements, des indices financiers ou des mesures financières, qui peuvent être réglés par une livraison physique ou en espèces ; 2) Les contrats d option, contrats à terme fermes, contrats d échange, accords de taux futurs et tous autres contrats à terme relatifs à des marchandises, qui doivent être réglés en espèces ou peuvent être réglés en espèces à la demande d une des parties autrement qu en cas de défaillance ou d autre incident conduisant à la résiliation ; 3) Les contrats d option, contrats à terme fermes, contrats d échange et tous autres contrats à terme relatif à des marchandises, qui peuvent être réglés par livraison physique, à condition qu ils soient négociés sur un marché réglementé ou un système multilatéral de négociation ; 4) Les contrats d options, contrats à terme fermes, contrats d échange et tous autres contrats à terme relatifs à des marchandises, qui peuvent être réglés par livraison physique, non mentionnés par ailleurs au 3, et non destinés à des fins commerciales, qui présentent les caractéristiques d autres instruments financiers à terme, en tenant compte de ce que, notamment, ils sont compensés et réglés par l intermédiaire d une chambre de compensation reconnue ou font l objet d appels de couvertures périodiques ; 5) Les contrats à terme servant au transfert du risque de crédit ; 6) Les contrats financiers avec paiement d un différentiel ; 7) Les contrats d options, contrats à terme fermes, contrats d échanges, accords de taux futurs et tous autres contrats à terme relatifs à des variables climatiques, à des tarifs de fret, à des autorisations d émissions ou à des taux d inflation ou d autres statistiques économiques officielles, qui doivent être réglés en espèces ou peuvent être réglés en espèces à la demande d une des parties autrement qu en cas de défaillance ou d autre incident amenant la résiliation ; 8) Tout autre contrat à terme concernant des actifs, des droits, des obligations, des indices et des mesures, non mentionné par ailleurs aux 1 à 7 ci-dessus, qui présente les caractéristiques d autres instruments financiers à terme, en tenant compte de ce que, notamment, il est négocié sur un marché réglementé ou un système multilatéral de négociation, est compensé et réglé par l intermédiaire d une chambre de compensation reconnue ou fait l objet d appels de couvertures périodiques. Pour ces instruments financiers, l information des investisseurs et leur protection s opèrent essentiellement à travers les règles de bonne conduite issues de la directive 2004/ 39/CE du Parlement européen et du Conseil du 21 avril 2004 concernant les marches d instruments financiers et de ses mesures d application. B. Une communication à des personnes présentant une information suffisante 818 Notion de communication Alors que la notion d appel public à l épargne concernait «l émission ou la cession d instruments financiers dans le public en ayant recours soit à la publicité, soit au démar-

14 DIVISION I Dispositions générales CHAPITRE III Marchés financiers SOMMAIRE SECTION I Présentation générale Bibliographie Notions élémentaires Définition du marché financier Marché primaire, marché secondaire, marché gris Fonctions et caractéristiques économiques du marché financier Classification statutaire : marchés réglementés et marchés de gré à gré Evolution des infrastructures de marché : démutualisation des marchés traditionnels et apparition de nouveaux modes de négociation Intégration juridique des marchés financiers européens Intégration technique des marchés financiers européens : d Euronext à «NYSE Euronext» (NYX) Fonctionnement technique des marchés Aperçu Etablissement des cours Intérêts et limites de l accès aux marchés financiers Généralités Caractéristiques des sociétés cotées A. Intérêts de l accès au marché Accroissement des possibilités de financement Transmission de l entreprise Désengagement de certains partenaires Facteur de notoriété Facteur de réalisation de l intéressement des salariés aux performances de l entreprise Facteur de valorisation de l entreprise Facteur d amélioration de la qualité du management B. Contraintes Information du public Politique de dividendes Caractère public de la société cotée Déclin de l attrait de la cotation? SECTION II Marchés réglementés Caractérisation SOUS-SECTION I Règles générales 1. Admission aux négociations A. Conditions préalables Présentation o Réorganisation de l émetteur Réorganisation sur le plan économique Réorganisation sur le plan comptable Réorganisation sur le plan juridique Réorganisation des méthodes de gestion o Préalables imposés par la logique boursière Recours à des prestataires Détermination d un prix offert aux investisseurs B. Procédure d admission Autorités compétentes Principe et limites de l accord obligatoire de l émetteur Suppression du droit d opposition de l Autorité des marchés financiers Exigence du prospectus Admission aux négociations sans émission ni cession dans le public Création d un compartiment professionnel C. Conséquences de l admission Régime juridique spécial Négociations : les obligations d intermédiation et de concentration Obligation d intermédiation : état du droit antérieur au 1 er novembre Suppression du monopole des prestataires de services d investissement à compter du 1 er novembre Obligation de centralisation des ordres : état du droit antérieur au 1 er novembre Suppression de l obligation de centralisation des ordres à compter du 1 er novembre Sécurité sur les marchés Compensation

15 SOUS-SECTION II Règles de marché D EURONEXT Marchés réglementés français Réforme de la cote d Euronext Réglementation applicable Admission aux négociations A. Conditions d admission 1 o Conditions générales d admission des titres Demande d admission Documentation Décision ou refus d admission Conditions de fond Instruments financiers émis en France par des collectivités étrangères o Conditions supplémentaires par catégorie de titres a) Admission des titres de capital ou assimilés Règles applicables Admission de titres nouveaux Dossier d admission Admission de titres nouveaux Ancienneté de l émetteur et ouverture du capital au public Admission de titres nouveaux Obligations subséquentes Admission de titres assimilables Dispositions spéciales b) Admission des titres de créance Conditions supplémentaires Cas ordinaire Conditions supplémentaires Cas des warrants Dossier d admission Obligations subséquentes c) Admission des «European depositary receipts» (EDR) Présentation Admission Conditions de fond et engagements Admission Conditions procédurales d) Admission d autres instruments financiers Règles applicables B. Diffusion et procédures de première cotation Avis d introduction Diffusion Procédures de première cotation Organisation de la cote Compartiments et segments du marché «Euronext Paris» Marchés financiers Création des compartiments de capitalisation boursière Les anciens segments «NextPrime» et «NextEconomy» Radiation des négociations Conditions de la radiation SECTION III Marchés libres ou non réglementés Distinctions SOUS-SECTION I Les systèmes multilatéraux de négociation non organisés Généralités Le marché libre Généralités Règles applicables Inscription et première négociation Règles de négociation Opérations sur titres Règlement-livraison Suspension et retrait des négociations Commissions Compartiment des valeurs radiées du marché réglementé (VRMR) Présentation du compartiment SOUS-SECTION II Le système multilatéral de négociation organisé «Alternext» Présentation d Alternext Caractéristiques juridiques Admission aux négociations Transfert de cotation d Euronext vers Alternext (source : Nyse Euronext) Obligations d information des émetteurs Organisation du marché et négociations Offre publique obligatoire Radiation

16 SOUS-SECTION I Les systèmes multilatéraux de négociation non organisés 966 Généralités Les SMN ou MTF, déjà présentés (voir n o 900), se définissent comme des systèmes qui, sans avoir la qualité de marchés réglementés, assurent la rencontre, en leur sein et selon des règles non discrétionnaires, de multiples intérêts acheteurs et vendeurs exprimés par des tiers sur des instruments financiers, de manière à conclure des transactions sur ces instruments (C. mon. fin., art. L , issue de l Ord. n o , 12 avr. 2007). Ils peuvent être gérés par un prestataire de services d investissement agréé à cette fin par le CECEI, ou par une entreprise de marché autorisée à cet effet par l AMF (Règl. gén. AMF, art et s., issus de Arr. 15 mai 2007). Afin de créer les conditions d une concurrence équilibrée entre MTF et marchés réglementés, dont la définition, on le voit, ne diffère guère substantiellement, la directive n o 2004/39/CE du Parlement européen et du Conseil du 21 avril 2004 a mis en place un cadre juridique harmonisé applicable à ces plates-formes multilatérales de négociation (pour un questionnement à cet égard, compte tenu des contraintes juridiques pesant spécialement sur les marchés réglementés, cf. Maison-Blanche C., Transposition en droit interne français de la directive n o 2004/39/CE concernant les marchés d instruments financiers du 21 avril 2004 : la place des marchés réglementés dans le nouveau dispositif, voir n o 895). C est ainsi que les MTF se trouvent soumis à une série d obligations, en termes d organisation interne de leur gestionnaire, de transparence de leurs règles, d équité et d efficacité dans le traitement et l exécution des ordres (C. mon. fin., art. L et s. ; Règl. gén. AMF, art et s.). Le souci d assurer un fonctionnement transparent et efficient des marchés conduit également à les soumettre à des obligations de transparence avant et après négociation (C. mon. fin., art. L et s. ; Règl. gén. AMF, art et s.), la protection des clients étant, elle, directement garantie par le principe de la «meilleure exécution», imposant au prestataire de services d investissement de prendre «toutes les mesures raisonnables pour obtenir, lors de l exécution des ordres, le meilleur résultat possible pour leurs clients compte tenu du prix, du coût, de la rapidité, de la probabilité d exécution et du règlement, de la taille, de la nature de l ordre ou de toutes autres considérations relatives à l exécution de l ordre»(c. mon. fin., art. L ; Arestan P., L obligation de meilleure exécution, principale innovation, Banque 2006, p. 26). 1. Le marché libre 967 Généralités Le Marché libre OTC a été mis en place le 23 septembre Le sigle OTC signifie «Ouvert à Toute Cession». Ce choix de dénomination n est pas innocent puisqu il fait implicitement référence à l expression «Over The Counter», utilisée outre-atlantique pour désigner les opérations réalisées hors Bourse. (Cf. plus généralement, Granier Th., Marché libre OTC, Joly Bourse, 2000 ; COB, Etude sur le Marché libre, sept. 2002, Lamy droit du financement 508 Bull. COB 2003, n o 376, p. 9 ; Marché libre and delisted securities market, Organisation memorandum, Euronext, 21 Dec. 2007). Géré par Euronext Paris, ce marché, aujourd hui simplement dénommé «Marché libre», est un système multilatéral de négociation, marché non réglementé, qui appartient à la catégorie des MTF non organisés. Il fournit aux membres négociateurs des marchés gérés par Euronext Paris, les seuls à y avoir accès, un moyen de diffusion et de négociation aux ordres de vente et d achat sur tous instruments financiers non admis aux négociations sur un marché réglementé géré par Euronext Paris. Le marché libre compte environ 280 entreprises (cf. Giami T. et Lefèvre M., Faciliter l accès au marché des petites et moyennes entreprises à la recherche de capitaux, juill. 2009), dont plus de un tiers provient du transfert du marché hors cote (COB, Etude sur le marché libre, sept. 2002, Bull. COB 2003, p. 9). On y observe cependant une hausse continue des radiations depuis 2007, qui s est accélérée en 2010 avec 56 retraits, soit 20 % des sociétés admises aux négociations sur ce marché, suite à la mise en place par Euronext Paris d une procédure exceptionnelle de radiation sans offre obligatoire de rachat (cf. Demartini A., L évolution des radiations de sociétés cotées en France [ ], sur_les_radiations_ pdf et AMF, Lettre économique et financière, Printemps 2011, p. 7 et s.). 968 Règles applicables Euronext Paris a défini les règles du Marché libre dans une «Note d organisation», dont la dernière version date du 29 mars Faute d habilitation ou de reconnaissance législative, on s accorde à ne conférer à cette note d autre force que contractuelle. Le paragraphe 7 de la Note d organisation stipule d ailleurs que «toute intervention sur le marché Libre entraîne pleine et entière adhésion aux présentes règles qui ont valeur contractuelle et s imposent aux différents intervenants». Il s agit d un contrat d adhésion, les règles contenues dans la note étant «susceptibles d être modifiées à tout moment par Euronext Paris en vue d assurer le bon fonctionnement du marché. Dans ce cas, Euronext Paris informera les membres du marché des modifications intervenues, et ceux-ci devront s y conformer et les porter eux-mêmes à la connaissance de leurs clients. Toutefois, au cas où un membre du marché ne souhaiterait pas continuer à assurer des négociations sur le Marché libre aux nouvelles conditions qui lui auront été notifiées par Euronext Paris, il pourra cesser d intervenir sur ce marché, sans indemnité de part et d autre». Ce contrat concerne à titre principal l organisateur et les membres du marché, qui s engagent cependant à transmettre la note à tout investisseur qui en ferait la demande. Naturellement, tout membre du marché ou émetteur qui intervient sur le Marché libre doit agir «dans le strict respect des dispositions législatives ou réglementaires en vigueur susceptibles de s appliquer aux transactions sur ce marché, notamment les règles sur l offre au public et le démarchage» (Note d organisation, 7). En revanche, ne s agissant pas d un marché réglementé, les dispositions visant ceux-ci spécialement n ont pas vocation à s appliquer au Marché libre. Tel est le cas notamment des dispositions relatives au délit ou manquement d initié ou au libre établissement des cours (en matière de manipulation de cours, définie au C. mon. fin., art. L , cf. l exclusion expresse résultant de L. n o , 26 juill. 2005, voir n o 1111). De même doivent en principe être écartées les dispositions relatives aux offres publiques d acquisition obligatoires (à noter cependant que les procédures d offre et de

17 DIVISION II Sécurité et liquidité du marché CHAPITRE I Sécurité des marchés financiers SOMMAIRE Bibliographie SECTION I Délits et manquements boursiers Présentation générale Délits pénaux A. Utilisation et communication d informations privilégiées «Délits d initié» Actes de terrorisme o Utilisation d une information privilégiée ou «délit d initié» Fondement de la prohibition Mesures préventives Obligation d établir des «listes d initiés» a) Eléments constitutifs du délit Elément légal Dispositions françaises Elément légal Dispositions européennes Personnes punissables Domaine traditionnel Lien avec la profession ou les fonctions Dirigeants sociaux Mise au nominatif des actions et déclaration des opérations sur titres Personnes punissables Généralisation Eléments matériels du délit : l information privilégiée Eléments matériels du délit : opérations concernées Compétence territoriale de la loi française Elément intentionnel du délit Exemples de condamnation b) Poursuite et répression Compétence du Tribunal de grande instance de Paris Rôle de l Autorité des marchés financiers Constitution de partie civile et réparation des préjudices Peines Imputation possible de la sanction administrative sur l amende pénale Responsabilité pénale des personnes morales et de leurs représentants o Communication d information privilégiée ou «délit d initiateur» Eléments constitutifs du délit Poursuite et répression B. Manœuvres sur les cours Fondement Dispositions communautaires : la manipulation demarché o Délit de diffusion de fausses informations Eléments constitutifs Poursuite, répression et indemnisation o Délit de manipulation des cours Eléments constitutifs Poursuite et répression Délit d escroquerie Manquements administratifs Dispositions du règlement général de l Autorité des marchés financiers A. Dispositions générales 1 o Champ d application Définition o Pratiques de marché admises Notion et procédure d adoption B. Manquements d initié Genèse de la répression administrative Régime du règlement COB n o Les différentes catégories d initiés et leurs obligations respectives Régime du règlement COB n o Le marché et les opérations Régime du règlement COB n o L information privilégiée Régime du règlement COB n o L exploitation de l information privilégiée o Eléments du manquement Information privilégiée Cas général Information privilégiée Cas particuliers... 1 Utilisations indues d une information privilégiée Personnes punissables o Sanctions Sanctions pécuniaires

18 C. Manquements relatifs aux manipulations de marché Droit antérieur : le règlement COB n o relatif à l établissement des cours Règlement général AMF o Manipulations de cours a) Comportements prohibés Définitions Imputation des manquements b) Exemptions Dualité Interventions des émetteurs sur leurs propres titres Stabilisation d un instrument financier o Manquement aux obligations d information Diffusion de fausses informations Ancien règlement COB n o Communication ou diffusion de fausses informations Règlement général AMF SECTION II Sécurité des marchés financiers face aux procédures collectives Identification des risques Sécurité par la prévention des défaillances Présentation A. Prévention des défaillances des prestataires de services financiers Du prestataire habilité au prestataire soumis à agrément Agrément Passeport européen Teneurs de compte-conservateurs Responsabilité des autorités de contrôle B. Monopoles des prestataires Notion de monopole Monopole de prestation de services d investissement Monopole de prestation de services assimilés Monopole de contrepartie des adhérents-compensateurs sur les marchés pratiquant la compensation en net Sécurité lors du traitement des défaillances A. Défaillance de la contrepartie 1 o Compensation Utilité de la compensation La compensation visée à l article L du Code monétaire et financier Le close out netting Immunisation contre le droit des procédures collectives Compensation multilatérale o Règlement contre livraison Modalités Lamy droit du financement o Sûretés Sûretés personnelles Sûretés réelles B. Défaillance de l intermédiaire Article L du Code monétaire et financier Article L du Code monétaire et financier Système d indemnisation des investisseurs SECTION III Sécurité des investisseurs face au démarchage bancaire et financier Textes applicables Présentation Définition du démarchage Généralités Prise de contact non sollicitée, par quelque moyen que ce soit Prise de contact visant une personne physique ou morale déterminée Le lieu du démarchage est un critère essentiel Situations exclusives de l activité de démarchage Généralités Prise de contact avec des investisseurs qualifiés au sens de l article L du Code monétaire et financier Prise de contact avec des personnes morales dont le total du bilan, le chiffre d affaires, le montant des actifs gérés, les recettes ou les effectifs sont supérieurs à un seuil fixé par décret Prise de contact dans certains types de lieux Nouvelle architecture du démarchage et conditions d exercice A. Conditions relatives aux personnes Dispositions relatives aux articles L et suivants du Code monétaire et financier Personnes habilitées à procéder au démarchage Conditions du mandatement Conditions de compétence et d honorabilité Obligation d assurance Obligations d enregistrement et carte professionnelle Conditions d honorabilité B. Conditions relatives aux produits Généralités Produits interdits de démarchage à raison des risques qu ils présentent Produits dont la commercialisation n est pas autorisée Produits relevant de l article L , dans sa rédaction antérieure à l ordonnance n o du 1 er août 2011, et L du Code monétaire et financier Instruments financiers non admis aux négociations sur les marchés réglementés

19 C. Règles de bonne conduite professionnelle Obligation générale d information Obligations d information relatives à l acte de démarchage Conclusion du contrat D. Délai de réflexion et de rétractation Fondement du délai Délai de rétractation Délai de réflexion E. Sanctions Sanctions disciplinaires SECTION IV Obligations déontologiques et responsabilité civile des intermédiaires 1. Obligations déontologiques Sources des normes déontologiques Contenu des normes déontologiques Sanctions des normes déontologiques Responsabilité civile des intermédiaires financiers Introduction A. Responsabilité des intermédiaires pour manquement à leur obligation d information ou de mise en garde Présentation o Existence des obligations d information et de mise en garde Obligation d information, de mise en garde et de conseil Fondement de l obligation pesant sur l intermédiaire financier Prise en compte des risques présentés par l opération Absence d obligation envers l opérateur averti Sécurité des marchés financiers Preuve de la qualité d opérateur averti Moment de l appréciation de la qualité d opérateur averti Définition de l opérateur averti Appréciation in concreto Eléments d appréciation du caractère averti de l opérateur Ordres de bourse passés via internet Détermination de la personne à l égard de laquelle doit être apprécié le caractère averti Existence d une simple obligation d information Modalités d exécution Envoi d avis d opéré o Régime de la responsabilité de l intermédiaire Charge de la preuve Nature de la responsabilité Préjudice Intervention de plusieurs prestataires Eviction de la responsabilité de l intermédiaire B. Sanction de la violation des dispositions relatives à la couverture des ordres Introduction Sous l empire du décret du 7 octobre Sous l empire de la loi n o du 22 janvier Entrée en vigueur de la loi de modernisation des activités financières C. Responsabilité dans le cadre d un mandat de gestion de portefeuille Exigence d un contrat écrit Connaissance du client Obligation d information et de conseil dans le cadre d un mandat de gestion Faute dans la gestion Obligation de moyens Faute lors de la résiliation du mandat Obligation de respecter les termes du mandat Immixtion du client dans la gestion Conséquences de la substitution de mandataire Bibliographie a) Articles et études 1. Délits et manquements boursiers Sécurité des investisseurs face au démarchage bancaire et financier ALAMOWITCHS., Faut-ilréglementerlaspéculation? Comment le faire? Aspects de droit français, Revue de droit des affaires de l Université Panthéon-Assas, janv. 2010, n o 7, p. 48 ; ANNUNZIATA F., The EC directive on market abuse (directive 2003/6/EC) and its implementation in Italy, RTDF 2006, n o 2, p. 37 ; ANSA, Guide à l intention des sociétés cotées pour l établissement des listes d initiés et l information des personnes concernées, réalisé par le groupe de travail «listes d initiés», n o , mai 2006 ; ARSOUZE C., Réflexions sur les propositions du Rapport Coulon concernant le pouvoir de sanction de l AMF, Bull. Joly Bourse 2008, p. 246 ; Libres propos sur le caractère perfectible de la «transparence» de l AMF en matière répressive, RTDF 2010, n o 2, p. 38 ; La difficile application de la preuve par faisceau d indices graves et concordants au manquement de communication d information(s) privilégiée(s), RTDF 2010, n o 4, p. 55 ; ARSOUZE C. et LEDOUX P., L indemnisation des victimes d infractions boursières, Bull. Joly Bourse 2006, p. 399 ; BAILLET F., Les délits et manquements d initiés : état de la réglementation, Gaz. Pal. 6 sept. 2006, n o 249, p. 4 ; BARDY J.-M., L utilisation d informations privilégiées, RD bancaire et bourse 1990, p. 222 ; BASDEVANT F., Le mandat de gestion programmée, RTDF 2010, n o 4, p. 114 ; BERGMANS B., La responsabilité pour les opérations d initiés en droit fédéral américain, RID éco. 1992, p. 149 ; BERTIN-MOUROT O. et FATIER B., Les apports de la réforme du démarchage bancaire et financier, Banque Magazine 583

20 Délits pénaux A. Utilisation et communication d informations privilégiées 1085 «Délits d initié» Actes de terrorisme Alors que l expression «délits d initié», plus pratique que juridique, n a jamais figuré dans la définition légale des infractions considérées, rattachées par l actuel Code monétaire et financier aux «atteintes à la transparence des marchés», elle a été récemment consacrée par la loi n o du 15 novembre 2001 relative à la sécurité quotidienne (L. n o , 15 nov. 2001, art. 33, VIII). Celle-ci prévoit, à titre temporaire, l adjonction des «délits d initié prévus à l article L du Code monétaire et financier» à la liste des infractions qualifiées d actes de terrorisme par l article du Code pénal (cf. RD bancaire et fin. 2002, p. 141, obs. Pietrancosta A. ; Gozzi M.-H., La loi sur la sécurité quotidienne et la lutte antiterroriste, D. 2002, p. 4). Cette qualification d acte de terrorisme emporte des conséquences nombreuses tant au plan procédural (garde à vue, perquisitions, juridictions spécialisées, etc.) que répressif (aggravation des peines ou exemption en cas de dénonciation). Elle suppose néanmoins, selon la définition générale énoncée à l article du Code pénal, que l infraction soit «intentionnellement en relation avec une entreprise individuelle ou collective ayant pour but de troubler gravement l ordre public par l intimidation ou la terreur», avec le cortège de conséquences. Faute de désignation plus précise, le renvoi opéré par l article du Code pénal peut susciter une difficulté de délimitation. Le principe d interprétation stricte de la loi pénale devrait cependant s accommoder d une application indistincte englobant l ensemble des délits d utilisation et de communication d informations privilégiées définis à l article L du Code monétaire et financier. Lamy droit du financement à l efficience informationnelle, Cahier de recherche du CEREG, déc. 1997, n o 9712 ; Swan G.-S., The law and economics of insider trading and the talented tenth : who is despoiled by insider trading, 5 Fla. Coastal L.J. 61, Florida Coastal Law Journal, voir n o 1083 ; Aktas N., Bodt E. et Van Oppens H., Legal Insider Trading and Market Efficiency, Journal of Banking & Finance, 32, 7, , 2008), il faut indiquer que cette justification par l égalité n est pas acceptée unanimement. Dans le pays qui a venu naître l incrimination, à savoir les Etats-Unis, d autres explications sont traditionnellement avancées, telles que la violation d un devoir de loyauté (fiduciary duty) ou le détournement d information (misappropriation)(cf. Morel P., L utilisation en bourse d informations privilégiées. Evolution conceptuelle, voir n o 1083 ; Umhoefer C.-A. et Pietrancosta A., Le délit d initié : Insider Trading Law in France, voir n o 1083 ; Chamy E., Le délit d initié aux Etats-Unis et en France, voir n o 1083 ; Pietrancosta A., Le droit des sociétés sous l effet des impératifs financiers et boursiers, éd. Transactive, 2000, spéc. n o 1445). Il est vrai que l accent mis, depuis l origine, sur les opérations réalisées par certaines catégories de personnes, en particulier les dirigeants sociaux, pourrait militer en ce sens. Ensuite, il convient de ne pas se méprendre sur le sens et la portée de la référence généralement faite à l égalité. Il ne s agit évidemment pas d établir une identité absolue de situation devant les profits et les pertes nés des négociations, ni même devant l information. Les facteurs ordinaires d inégalité entre contractants ne sont pas absents des négociations boursières. Plus modeste dans son objectif, la prohibition des opérations d initié cherche à prévenir et réprimer l exploitation d asymétries informationnelles susceptibles de rompre l égalité minimale devant exister entre investisseurs face au risque boursier, qui risquerait d entamer la confiance des investisseurs en l intégrité du marché (cf. en ce sens les 2 e et 12 e considérants de la directive n o 2003/6/CE du Parlement européen du Conseil du 28 janvier 2003 sur les abus de marché, ainsi que ceux placés en préambule de la convention du Conseil de l Europe sur les opérations financières des initiés, adoptée à Strasbourg le 20 avril 1989, voir n o 1090). Où l on voit que c est une égalité relative qui est poursuivie, un minimum garanti devant l information et le risque inhérent à l investissement en titres cotés ; et que les préoccupations économiques percent sous les considérations morales. 1 o Utilisation d une information privilégiée ou «délit d initié» 1086 Fondement de la prohibition Contrairement au manipulateur de cours (voir n o 1111), l «initié» n entend pas induire autrui en erreur et peser artificiellement sur les cours. S il est en mesure de retirer un gain indu, ce n est pas en raison d une manœuvre positive et extérieure, mais parce que l initié exploite une supériorité informationnelle, tenant à la connaissance de faits encore confidentiels et susceptibles d affecter l évolution du cours des titres concernés. D où l idée, largement partagée, que la prohibition se fonde essentiellement sur le principe d égalité entre intervenants aux négociations sur titres cotés. Le propos mérite cependant quelques précisions. D abord, sans aller jusqu à évoquer la contestation, relativement marginale, de la légitimité ou de la rationalité même du délit (cf. notamment Manne H., Insider Trading and the Stock Market, New York, Collier-Macmillan Ltd., 1966 ; Insider trading : enforcement hysteria?, World Link, March 1989, n o 3, p. 12 ; Fischel, Insider Trading and Investment Analysts, 13 Hofstra L., Rev. 127, 1984 ; Guyvarc h A., Contribution des initiés 1087 Mesures préventives La prévention des opérations d initié occupe depuis quelques années une place grandissante. Les dispositifs se développent, qui cherchent à minimiser les risques d utilisation indue d informations privilégiées (cf. Pietrancosta A., Le droit des sociétés sous l effet des impératifs financiers et boursiers, éd. Transactive, 2000, n os 1471 et s. ; adde, les mesures prescrites par la directive n o 2003/6 du Parlement européen et du Conseil du 28 janvier 2003 sur les abus de marché, RD bancaire et fin. 2003, p. 22, chron. Pietrancosta A.). Cette prévention passe prioritairement par l accélération de la diffusion de l information relative aux titres cotés et à leurs émetteurs. Citons, en particulier, les dispositions du règlement général de l AMF relatives à l «information permanente», qui font obligation aux émetteurs cotés sur les marchés réglementés ou organisés de porter, dès que possible, à la connaissance du public toute information privilégiée qui les concerne directement (Règl. gén. AMF, art A et s., venant en remplacement de Règl. COB n o 98-07). Une telle obligation d information permanente a été instituée à l échelle communautaire par l article 6 de la directive du 28 janvier 2003 (Dir. Parl. et Cons. n o 2003/6/CE, 28 janv. 2003, art. 6) sur les abus de marché, complété par la directive de niveau 2 n o 2003/124 de la Commission du 22 décembre 592

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