ACTUALITÉ IMMOBILIÈRE JURIDIQUE ET FISCALE 2011

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1 ACTUALITÉ IMMOBILIÈRE JURIDIQUE ET FISCALE e édition - Janvier 2012

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3 Actualité Immobilière Juridique et Fiscale 2011 «Vous avez dit : simplification du droit (1)?» La simplification du droit tient sans doute du mythe de Sisyphe : les lois se succèdent en effet, nourries de bons sentiments pour clarifier la norme et la rendre accessible, et la vie économique et sociale s en trouve généralement compliquée parce que la règle nouvelle s enchevêtre à l excès dans celle d hier et que sa formulation bavarde suscite trop souvent l équivoque. Sommes-nous donc impuissants à revenir aux fondamentaux? Y a-t-il une fatalité que la loi moderne échappe à la raison des hommes? Nous ne le pensons pas, convaincus que nous sommes que la recette existe, qui peut s énoncer en six points : - d abord, la loi doit être modeste : c est une folie en effet de penser qu elle peut tout prévoir, directement ou par le biais de ses décrets d application si pléthoriques ; cantonnons-la à l essentiel, à l idée générale, et il appartiendra à la pratique et au juge d en dessiner le détail ; - ensuite, la loi doit être économe de mots : de même qu un amendement parlementaire proposant une dépense budgétaire n est recevable que s il prévoit la recette correspondante, édictons donc que toute ligne de loi nouvelle doit s accompagner de la suppression d une ligne du droit ancien ; - et puis, la loi doit être mesurée : dans une époque où le rapport qualité-prix guide nos actes, il faut régulièrement peser l efficacité des lois pour, si nécessaire, les ajuster ou les supprimer ; - la loi doit encore être claire, ce qui conduit à sa codification systématique qui en assure l unité, et au rejet des «cavaliers» de tous ordres qui en perturbent l ordonnancement ; - la loi surtout doit être stable : chacun peut accommoder son activité économique ou son organisation patrimoniale à une loi, quelle qu elle soit, dès lors qu elle ne change pas au gré de l humeur politique ou de l air du temps. Seule la stabilité de la norme permet la prévisibilité de l action ; - la loi enfin - et c est là une orientation majeure - doit toujours être concertée, c est-à-dire précédée d une étude d impact qui, à travers une large consultation des sphères économiques et sociales, permet de mesurer justement la réceptivité par le corps social des normes nouvelles projetées. Modeste, économe, mesurée, claire, stable, concertée, voilà ce que doit être la loi du 21 e siècle, quitte à en compliquer la confection, mais pour la rendre adéquate à la société et, somme toute, pertinente : n est-ce pas là l essentiel? Janvier 2012 Les départements immobilier et fiscal (1) Cette législature s achève par une troisième proposition de loi, dite de simplification du droit, présentée par M. Jean-Luc Warsmann, président de la Commission des lois de l Assemblée nationale. Comme les précédentes, elle est l occasion à la fois de clarifications mais aussi de réformes.

4 Sommaire I Le droit immobilier en 2011 p.05 1 Dispositions générales p Vente : promesse de vente, droits concurrents, rétractation, résolution, conditions suspensives, lésion, vices cachés, pacte de préférence p Détention d immeubles Servitudes Mesurage Diagnostics p Copropriété p.07 2 Immobilier d entreprise p Bail en général p Bail commercial p Bail professionnel p Bail à construction Bail emphytéotique p Agents immobiliers Professions immobilières p Relations sociales (gardiens) p Sociétés immobilières - OPCI p Crédit-bail immobilier p Financement et garanties p.15 3 Immobilier d habitation p Protection du locataire et vente d immeuble p Bail d habitation p.17 4 Construction Urbanisme p Construction p Urbanisme p.20 5 Développement durable Environnement p Développement durable p Environnement p.33 6 Propriétés publiques p.37 II La fiscalité immobilière en 2011 p.40 1 Mesures législatives p.40 2 Rescrits et instructions fiscales p.50 3 La jurisprudence fiscale immobilière en 2011 p.51 III Chronologie des principaux textes de l année immobilière p.54 (à jour des textes parus au 31 décembre 2011)

5 I Le droit immobilier en Dispositions générales 1.1 Vente : promesse de vente, droits concurrents, rétractation, résolution, conditions suspensives, lésion, vices cachés, pacte de préférence Promesse de vente Une jurisprudence établie depuis 1993 refuse au bénéficiaire d une promesse unilatérale de vente l exécution forcée de la vente en cas de rétractation du promettant après signature de la promesse mais avant la levée d option. Dans un arrêt de la troisième chambre civile du 11 mai 2011, la Cour de cassation a, par un attendu très clair, rappelé que la levée de l option par le bénéficiaire de la promesse postérieurement à la rétractation du promettant exclut toute rencontre des volontés réciproques de vendre et d acquérir et que la réalisation forcée de la vente ne peut être ordonnée Cette position a été confirmée, en matière de promesse unilatérale de vente de parts sociales, par un arrêt de la Chambre commerciale de la Cour de cassation du 13 septembre Il faut souligner qu un arrêt du 6 septembre 2011, non publié au bulletin, de la troisième chambre civile a laissé penser à certains auteurs à un revirement de jurisprudence à ce sujet. En l espèce, la Cour d appel avait considéré que la levée de l option effectuée par le bénéficiaire d une «promesse unilatérale de vente» dans le délai convenu mais après que la promesse ait été dénoncée par les promettants sur différents motifs devait produire son effet. A notre sens, cette décision ne constitue pas un revirement dans la mesure où le promettant avait dénoncé la promesse en soulevant plusieurs arguments (vileté du prix, défaut de remise d une caution bancaire par l acquéreur dans les délais convenus, et absence d enregistrement de l acte dans les délais prévus par la loi), et non rétracté son engagement purement et simplement. Droits concurrents L article 30 al. 1 er du décret du 4 janvier 1955 relatif à la publicité foncière prévoit que lorsque deux ayantscause ont acquis du même auteur des droits concurrent, la priorité revient à celui des deux qui a publié son titre en premier. Depuis 1968, la jurisprudence atténuait cette règle en interdisant au second acquéreur de l invoquer à son profit s il avait acquis l immeuble en connaissance de la précédente cession, son acquisition étant constitutive d une faute. Deux arrêts successifs de la Cour de cassation ont confirmé le revirement de jurisprudence opéré en 2010 jugeant que la connaissance par le second acquéreur de l existence de la première vente n est plus le critère déterminant pour trancher entre les droits de deux acquéreurs concurrents : la publication a désormais la primauté, conformément aux dispositions du décret du 4 janvier 1955 sur la publicité foncière. Cette évolution devrait entraîner une publication systématique des promesses de vente et des assignations visant à obtenir la perfection de la vente (Cass. 3 e civ. 15 décembre 2010 et Cass. 3 e civ. 12 janvier 2011). Droit de rétractation Faculté de renonciation Les formes de notification et de rétractation de l article L du Code de la construction et de l habitation ont été précisées en 2011 par deux arrêts de la troisième chambre civile de la Cour de cassation. La remise en main propre ne fait pas courir le délai si elle n est pas elle-même constatée par un acte ayant date certaine (26 janvier 2011). La rétractation peut être valablement exercée par voie de dépôt de conclusions (25 mai 2011). Par ailleurs, cet article ne définit pas la notion d «acquéreur non professionnel» et la Cour de cassation n a pas encore eu à statuer sur cette question. La cour d appel d Aix en Provence a jugé, dans un arrêt du 15 avril 2011, que cette notion devait être interprétée en fonction de sa finalité, à savoir la protection de certaines personnes. En l occurrence, elle a estimé qu une SCI dont l objet social est «l acquisition, l administration et la gestion par location ou autrement de tous immeubles et biens immobiliers meublés et aménagés» ne mérite pas une telle protection et ne peut, par conséquent, se prévaloir de l article L du Code de la construction. La Cour de cassation est saisie de cette question. Résolution de la vente Le premier alinéa de l article 1184 du Code civil précise que «la condition résolutoire est toujours sous-entendue dans les contrats synallagmatiques, pour le cas où l une des deux parties ne satisfera point à son engagement». Les dispositions de cet article n étant pas d ordre public, il est

6 dès lors possible de renoncer, dans le contrat de vente, au droit de demander la résolution de la vente (Cass. 3 e civ. 3 novembre 2011). Conditions suspensives Pour décider si la condition suspensive d obtention d un prêt a été réalisée dans le délai prévu par la promesse de vente, il convient de prendre en compte la date de notification par la banque de l offre de prêt à l acquéreur, et non la date d autorisation du prêt (Cass. 3 e civ. 11 mai 2011). Nullité de la vente Une vente consentie à une société inexistante est frappée d une nullité absolue (Cass. 3 e civ. 5 octobre 2011). En l espèce, l acte de vente avait été signé par la société en formation et non par un mandataire pour le compte de la société en formation. Lésion L action en rescision pour lésion est la possibilité laissée au vendeur d un immeuble dans les deux ans de la vente, de demander à l acquéreur le paiement d un supplément de prix, s il démontre qu il a été lésé de plus de 7/12 e dans le prix de vente. Le caractère lésionnaire est estimé en prenant en compte l état de l immeuble et sa valeur au moment de la vente. En matière de promesse unilatérale de vente, la lésion s apprécie au jour de la réalisation de la promesse. En présence d un compromis de vente, le caractère lésionnaire du prix s apprécie au jour de la signature du compromis, même en présence d une condition suspensive (Cass. 3 e civ. 30 mars 2011). Lorsque la vente porte sur un ensemble composé de plusieurs parcelles, achetées par les acquéreurs à deux vendeurs distincts et que l intention des parties est de céder un ensemble unique et indivisible pour un prix unique, la preuve de la lésion doit être examinée dans le cadre de la vente de l ensemble des parcelles pour le prix global fixé par l acte de vente et non parcelle par parcelle (Cass. 3 e civ. 3 novembre 2011). Vices cachés L article 1643 du Code civil énonce que «le vendeur est tenu des vices cachés, quand même il ne les aurait pas connus, à moins que, dans ce cas, il n ait stipulé qu il ne sera obligé à aucune garantie». La cour d appel de Besançon avait estimé que le devoir minimal de l acheteur d une propriété tout à la fois belle, d une ancienneté certaine et d un prix élevé lui imposait de visiter sérieusement les lieux et s il n était pas apte techniquement, à faire appel à un homme de l art. La Cour de cassation a censuré cette décision en retenant que cette dernière avait ajouté à la loi une condition qu elle ne prévoit pas (Cass. 3 e civ. 3 novembre 2011). Pacte de Préférence Le pacte de préférence est un avant-contrat par lequel un promettant s engage, dans le cas où il déciderait à céder l immeuble concerné, à en faire prioritairement la proposition au bénéficiaire. Le bénéficiaire d un pacte de préférence peut obtenir l annulation de la vente intervenue en violation du pacte et sa substitution dans les droits de l acquéreur s il prouve que ce dernier avait au moment de la vente, connaissance du pacte et de l intention du bénéficiaire de s en prévaloir (Cass. 3 e civ. 3 novembre 2011). Le bénéficiaire d un pacte de préférence peut y renoncer de manière tacite, la renonciation devant être certaine et non équivoque (Cass. 3 e civ. 3 novembre 2011). En l espèce, la renonciation tacite résultait du silence et de l inaction du bénéficiaire, locataire des locaux objets du pacte, alors qu il avait connaissance de la violation du pacte. Le locataire avait en effet payé les loyers au nouveau propriétaire et était en procédure avec lui pour le renouvellement de son bail. 1.2 détention d immeubles Servitudes Mesurage Diagnostics Diagnostic technique déchets Les maîtres d ouvrage d une opération de démolition de bâtiment devront, à compter du 1 er mars 2012, réaliser un diagnostic portant sur les déchets issus de ces travaux. Ce diagnostic devra être réalisé préalablement à la demande de permis de démolir, si l opération y est soumise et, à défaut, préalablement à l acceptation des devis ou la passation des marchés relatifs aux travaux de démolition. Ce diagnostic, institué par décret du 31 mars 2011 (n ), a pour objectif d identifier et quantifier les matériaux et déchets de démolition et de fournir des indications sur la possibilité de remploi de ceux-ci sur le site. Il doit également estimé la nature et la quantité des matériaux issus de la démolition destinée à être valorisée ou éliminée. A défaut de remploi sur le site, le diagnostic indique les filières de gestion des déchets issus de la démolition.

7 Le diagnostic doit être réalisé par un professionnel de la construction, dûment assuré, n ayant aucun lien avec le maître de l ouvrage ni avec une entreprise susceptible d effectuer tout ou partie des travaux de l opération de démolition. Le diagnostic doit être porté à la connaissance de toute personne physique ou morale appelée à concevoir ou réaliser les travaux de démolition. À l issue de la démolition, le maître de l ouvrage doit établir un recollement mentionnant la nature et la quantité des matériaux qui ont pu être remployés sur le site et celles des déchets valorisés ou éliminés à l issue de la démolition. Ce formulaire est adressé à l agence de l environnement et de la maîtrise de l énergie qui établit annuellement un rapport sur l application de ces dispositions. Un arrêté du 19 décembre 2011 précise les conditions de réalisation et le contenu de ce diagnostic. Durée de validité du DPE La durée de validité du diagnostic de performance énergétique (DPE) fourni à l occasion de la conclusion d un contrat de location est désormais de dix ans, comme en matière de vente (décret du 13 avril 2011). Responsabilité du diagnostiqueur d un DPE erroné Le tribunal de grande instance de Paris a rendu un premier jugement remarqué en retenant la responsabilité d un diagnostiqueur (TGI Paris, 5 e ch. 2 e sect., 7 avril 2011). L acquéreur d un bien immobilier recherchait la responsabilité délictuelle du diagnostiqueur qui, par suite d erreurs qualifiées de grossières, avait fait état dans le DPE d une consommation énergétique sans rapport avec la consommation énergétique réelle du bien. Le tribunal considérant que le DPE a pour objectif d éclairer les futurs acquéreurs sur l opportunité de leur achat au regard de la consommation énergétique de l immeuble, en a déduit que l acquéreur avait perdu une chance de négocier à la baisse le prix d acquisition du bien ou de renoncer à son acquisition. Ce faisant, le tribunal écarte l argumentation de l acquéreur qui demandait que son préjudice soit évalué au surcoût énergétique entraîné par l erreur du DPE ou au montant des travaux nécessaires pour obtenir les performances énergétiques annoncées par le DPE erroné. Responsabilité du vendeur en présence d amiante non révélée C est désormais une solution bien établie par la Cour de cassation et rappelée en 2011, le vendeur profane et de bonne foi qui produit à l occasion d une vente un diagnostic amiante négatif s exonère valablement de la garantie des vices cachés, quand bien même il serait ultérieurement révélé que les conclusions de ce diagnostic sont erronées (Cass. 3 e civ. 6 juillet 2011). La cour d appel de Versailles est venue préciser, qu en toute hypothèse, la présence d amiante ne constitue pas en elle-même un vice caché (CA Versailles, 3 e ch., 3 février 2011). Dans la mesure où seule la dégradation de ce matériau représente un danger, seule la présence d amiante dégradée peut rendre un bien impropre à l usage auquel il est destiné. La position de la cour d appel de Versailles, si elle est confirmée par la Cour de cassation, doit être soulignée, car elle limite encore les hypothèses de mise en œuvre de la responsabilité du vendeur dans ce domaine. La Cour de cassation (Cass. 3 e civ. 16 mars 2011), dans une décision assez sévère, a condamné des vendeurs non professionnels d un bâtiment contenant de l amiante sur le fondement de leur obligation précontractuelle d information et de loyauté. La vente litigieuse était intervenue en 2002, avant que l obligation légale de fournir un diagnostic amiante n entre en vigueur. Le bien avait été édifié par les parents des vendeurs au cours des années , avec des matériaux contenant de l amiante ; la cour d appel avait souverainement retenu que de ce fait les vendeurs ne pouvaient ignorer la présence d amiante dans le bien vendu. La Cour de cassation en a déduit que les vendeurs avaient failli à leur obligation générale d information, et que leur responsabilité devait être engagée. Opposabilité d une servitude non publiée Une servitude conventionnelle, non publiée à la conservation des hypothèques et non relatée dans les actes de vente du fonds servant, n en est pas moins opposable à l acquéreur qui en a connaissance (Cass. 3 e civ. 16 mars 2011). 1.3 copropriété Vidéosurveillance Un copropriétaire ne peut mettre en place un système de vidéosurveillance d une partie commune sans autorisation de l assemblée générale des copropriétaires. L installation d un tel système constitue en effet un trouble manifestement illicite (Cass. 3 e civ. 11 mai 2011).

8 L article 23 de la loi n du 14 mars 2011 d orientation et de programmation pour la performance de la sécurité intérieure a introduit un nouvel article L dans le Code de la construction et de l habitation et complété l article 25 de la loi du 10 juillet Cet article autorise la transmission au service chargé du maintien de l ordre des images réalisées en vue de la protection des parties communes des immeubles collectifs à usage d habitation lors de circonstances faisant redouter la commission imminente d une atteinte grave aux biens ou aux personnes sur décision de l assemblée générale des copropriétaires statuant à la majorité de l article 25. Les images susceptibles d être transmises ne doivent toutefois concerner ni l entrée des habitations privées, ni la voie publique ; la transmission est strictement limitée au temps nécessaire à l intervention des services de la police. Changement de syndic et transmission des documents du syndicat En cas de changement de syndic, l article 18-2 de la loi du 10 juillet 1965 impose à l ancien syndic de remettre à son successeur l ensemble des documents et fonds du syndicat des copropriétaires. C est à l ancien syndic de rapporter la preuve de la bonne transmission de l intégralité des documents au nouveau syndic (Cass. 3 e civ. 29 mars 2011). Le syndicat des copropriétaires peut, comme le nouveau syndic, agir en justice afin de demander à l ancien syndic la transmission de la documentation au nouveau syndic (Cass. 3 e civ. 3 novembre 2011). Conseil syndical et syndic Rien n interdit au syndic d être présent aux réunions du conseil syndical, dont la mission est d assister et de contrôler la gestion du syndic (Cass. 3 e civ. 2 mars 2011). Modification du règlement de copropriété La modification du règlement de copropriété ne peut être effective qu après un vote de l assemblée générale des copropriétaires. Un accord des copropriétaires donné en dehors de toute assemblée est sans effet (Cass. 3 e civ. 8 juin 2011). État descriptif de division La publication, postérieurement au règlement de copropriété, d un nouvel état descriptif de division, même non contestée, ne lui donne pas valeur contractuelle et ne peut, en conséquence, être opposée aux copropriétaires (Cass. 3 e civ. 7 septembre 2011). La Cour de cassation revient ainsi sur sa position adoptée dans un arrêt du 20 mai 2008, par lequel elle avait énoncé que l état descriptif de division avait un caractère contractuel en l absence de contestation de ce point de la part des copropriétaires. Règlement de copropriété et clauses restrictives Un règlement de copropriété ne peut restreindre les droits des copropriétaires qu en cas d atteinte à la destination de l immeuble. L interdiction de louer des chambres en meublé ne constitue pas une telle atteinte, dès lors que le règlement de copropriété autorisait l exercice d une profession libérale dans l immeuble qui entraînait des inconvénients similaires à la location en meublé (Cass. 3 e civ. 8 juin 2011). De la même manière, la cour d appel de Toulouse a jugé qu un règlement de copropriété ne pouvait comporter de droit de préférence en cas de vente d un lot au profit des autres copropriétaires, cette restriction au droit de libre disposition des copropriétaires n étant pas justifiée par la destination de l immeuble (10 janvier 2011). Droit de construire et lot transitoire Le droit de construire sur un lot transitoire, c est-à-dire un lot non encore édifié, n est pas soumis aux règles d autorisation de la copropriété, en particulier à l article 25b de la loi du 10 juillet 1965 requérant l autorisation de l assemblée pour les travaux affectant les parties communes ou l aspect extérieur de l immeuble, dans la mesure où le règlement de copropriété donnait au propriétaire dudit lot le «droit d édification de tous bâtiments et constructions» (Cass. 3 e civ. 8 juin 2011). Qualité du syndicat des copropriétaires au sens du Code de la consommation Un syndicat des copropriétaires est un non professionnel au sens du Code de la consommation et peut, de ce fait, se prévaloir de l article L dudit code permettant la résiliation des contrats de consommation, en l espèce un contrat d entretien (Cass. 1 ère civ. 23 juin 2011). Parties communes spéciales et charges spéciales La création de parties communes spéciales au sein d une copropriété entraîne nécessairement l instauration de charges communes spéciales afférentes aux travaux ou à l entretien réalisés sur ces parties communes (Cass. 3 e civ. 8 juin 2011). Élection du président de séance de l assemblée générale et nullité de l assemblée L absence, dans les procès-verbaux, du nom et du nombre de voix des copropriétaires opposants entraîne la

9 nullité de l intégralité de l assemblée générale comportant l élection du président de séance, même en l absence de grief (Cass. 3 e civ. 28 avril 2011). Règlement de copropriété et clause réputée non écrite Dès lors qu une clause d un règlement de copropriété n a pas été déclarée non écrite par une décision de justice exécutoire, elle doit recevoir application, nonobstant son caractère illégal (Cass. 3 e civ. 28 avril 2011). Cette solution permet une relative sécurité juridique dans le fonctionnement des copropriétés, en maintenant en vigueur le règlement de copropriété tant qu une décision de justice n a pas constaté l illégalité de certaines de ses clauses et ne les a pas réputées non écrites. Intérêt à agir des copropriétaires Un copropriétaire peut agir seul, tout comme le syndicat des copropriétaires, en cas d atteinte à l immeuble et/ou à ses parties communes, sans avoir à justifier d un préjudice propre (Cass. 3 e civ. 6 septembre 2011; Cass. 3 e civ. 29 mars 2011). Seul le copropriétaire opposant ou défaillant peut agir en annulation d une décision d assemblée générale, même si l irrégularité soulevée est relative à la nullité du mandat du syndic (Cass. 3 e civ. 7 septembre 2011). Par cet arrêt, la Cour de cassation revient sur sa jurisprudence antérieure (Cass. 3 e civ. 13 février 2007) par laquelle elle avait admis qu un copropriétaire non opposant ou non défaillant pouvait engager une action en nullité d assemblée générale fondée sur la nullité du mandat du syndic. Notification des décisions d assemblée générale en cas de démembrement de propriété L article 23 alinéa 2 de la loi du 10 juillet 1965 dispose «qu en cas d indivision ou d usufruit d un lot, les intéressés doivent, sauf stipulation contraire du règlement de copropriété, être représentés par un mandataire commun». Dans une espèce ayant donné lieu à un arrêt du 30 mars 2011, le règlement de copropriété prévoyait que les convocations aux assemblées générales seraient adressées, à défaut de mandataire commun, à l usufruitier. La Cour d appel en avait déduit que la notification du procès-verbal pouvait également être valablement faite à la seule usufruitière. La Cour de cassation censure cet arrêt, indiquant que le règlement de copropriété ne visait que les convocations à l assemblée générale et non l envoi du procès-verbal de l assemblée générale qui devait, en l absence de stipulation spéciale du règlement de copropriété et de mandataire commun, être adressé à l usufruitier et au nu-propriétaire du lot. 2 Immobilier d entreprise 2.1 Bail en général Indivision La mention de l indivision dans un acte de procédure en lieu et place du nom de chaque indivisaire est une cause de nullité de l acte, l indivision étant dépourvue de personnalité juridique. Ce principe s applique également lorsque l acte est signifié par le gestionnaire, au nom et pour le compte de l indivision (Cass. 2 e civ. 9 juin 2011). En présence de locaux indivis, la signification d un congé nécessite l accord de tous les indivisaires : tout mandat tacite est exclu pour le renouvellement des baux, s agissant d un acte de disposition (Cass. 3 e civ. 19 janvier 2011). Incendie En application de l article 1722 du Code civil, la destruction du bien loué entraîne la résiliation de plein droit du bail et la perte par le preneur de ses droits contractuels et statutaires. Ainsi, lorsqu un incendie détruit l immeuble loué, le bail est résilié de plein droit et le locataire qui avait reçu un congé sans offre de renouvellement et dont l indemnité d éviction était en cours d évaluation, ne peut plus prétendre au versement d une indemnité d éviction : en effet, tant que l indemnité d éviction n est pas définitivement fixée, le bailleur conserve la possibilité de changer d avis et d exercer son repentir (Cass. 3 e civ. 29 juin 2011). Le preneur ne peut en pareil cas se retourner que vers son assureur : d où l intérêt de prêter une attention particulière aux clauses de renonciation en cas de sinistre et de prévoir une couverture d assurance adéquate. 2.2 Bail commercial Indexation Afin d éviter les soubresauts dus aux variations de l indice du coût de la construction (avec notamment l an dernier une multiplication des procédures fondées sur l article L du Code de commerce en raison de l augmentation de l indice du coût de la construction de plus de 25 %), les professionnels avaient appelé de leurs vœux la création d un nouvel indice. Après la création de l indice des loyers commerciaux (ILC), indice applicable aux activités commerciales et artisanales, la loi du

10 17 mai 2011 (article 63) a enfin consacré la création de l indice des loyers des activités tertiaires (ILAT), indice applicable aux «activités autres que commerciales ou artisanales» ainsi qu aux «activités exercées par les professions libérales». Le décret d application n du 29 décembre 2011 précise la composition de ce nouvel indice, applicable à compter du 31 décembre Sur le terrain judiciaire, deux décisions du tribunal de grande instance de Paris des 5 janvier et 27 mai 2010 avaient suscité beaucoup de débats en réputant non écrites des clauses d échelle mobile au seul motif que la clause d indexation comportait un indice de base fixe, faisant une lecture strictement littérale de l article L du Code monétaire et financier. Le tribunal de grande instance de Paris semble avoir changé de position, par deux jugements des 13 janvier et 8 novembre 2011, en interprétant la volonté des parties et la manière dont celles-ci avaient appliqué la clause d indexation au regard de la finalité de l article L du Code monétaire et Financier. Dans sa décision du 8 novembre 2011, le tribunal souligne à cet égard que le législateur n est pas opposé au principe d un indice de base fixe, l article 17 de la loi du 6 juillet 1989, applicable en matière de baux d habitation, prévoyant la prise en compte d un indice de base fixe, à savoir l indice correspondant à l indice publié lors de la signature du bail, à défaut d un indice fixé d un commun accord entre les parties. Le tribunal de grande instance de Saint-Pierre de la Réunion, par un jugement du 18 mars 2011, et le tribunal de grande instance de Grasse, par un jugement du 5 avril 2011, ont suivi la jurisprudence du tribunal de grande instance de Paris de Après les passes d armes intervenues sur le plan doctrinal, il convient d attendre la position de la cour d appel de Paris en 2012 et de faire preuve de la plus grande prudence dans la rédaction des clauses d indexation. Sous-location Un sous-locataire peut revendiquer auprès du bailleur un droit direct au renouvellement de son bail, en cas de non-renouvellement du bail principal. En cas de souslocation partielle, la stipulation d une clause d indivisibilité des locaux suffit à écarter cette faculté. En l absence d une telle clause, il revient au juge d apprécier si les locaux faisant l objet du bail principal sont ou non matériellement divisibles. Ainsi, le seul fait pour le bail de ne pas prévoir de clause d indivisibilité des locaux ne dispense pas le juge de vérifier que les locaux n étaient pas matériellement divisibles (Cass. 3 e civ. 19 janvier 2011). En application de l article L du Code de commerce, le preneur doit, pour bénéficier du droit au renouvellement de son bail commercial, avoir exploité personnellement un fonds de commerce dans les lieux pendant les trois dernières années du bail. A défaut, notamment dans l hypothèse d une sous-location totale, le bailleur peut refuser le renouvellement sans indemnité d éviction en raison du défaut d exploitation des locaux loués (Cass. 3 e civ. 4 mai 2011). Une sous-location peut faire l objet d un agrément tacite du bailleur. Dès lors, le fait pour le bailleur de ne pas avoir été appelé à concourir à l acte de sous-location ne constitue pas un motif grave et légitime justifiant le refus de verser une indemnité d éviction (Cass. 3 e civ. 4 mai 2011). Commerçant étranger L article L du Code de commerce qui dispose que les commerçants étrangers ne peuvent invoquer le droit au renouvellement de leur bail commercial constitue une discrimination prohibée par la Convention de sauvegarde des droits de l homme et des libertés fondamentales (Cass. 3 e civ. 9 novembre 2011). Plafonnement Pour permettre le déplafonnement du loyer, la modification des facteurs locaux de commercialité doit être favorable à l activité du preneur (Cass. 3 e civ. 14 septembre 2011). Une augmentation de plus de 82 % de la taxe foncière ne constitue pas un motif de déplafonnement dès lors que «l accroissement de la taxe foncière demeure modeste au regard des revenus tirés de la location» (Cass. 3 e civ. 14 septembre 2011). La question relative au plafonnement du loyer ne présente pas un caractère sérieux permettant le renvoi devant le Conseil constitutionnel au titre d une question prioritaire de constitutionnalité, dans la mesure où les parties peuvent conventionnellement exclure la règle du plafonnement (Cass. 3 e civ. 13 juillet 2011). Bail dérogatoire C est au bailleur qu il appartient d apporter la preuve que le locataire est resté en possession des locaux loués à l expiration du bail dérogatoire. À défaut, il ne pourra pas soutenir que le bail dérogatoire s est transformé en bail commercial statutaire et exiger ainsi le paiement de trois années de loyer (Cass. 3 e civ. 15 juin 2011). 10

11 2.3 Bail professionnel Sans objet 2.4 Bail à construction Bail emphytéotique Un bail à construction conclu pour un prix dérisoire (en l espèce un loyer annuel de 762,25 ) est nul pour absence de cause (Cass. 3 e civ. 21 septembre 2011). Dans le cadre d un bail à construction, l annulation du permis de construire préalablement obtenu par le preneur est un cas de force majeure, imprévisible et extérieur au locataire, lui interdisant d exécuter le contrat et justifiant de ce fait son annulation (Cass. 3 e civ. 1 er juin 2011). Un bail conclu pour une période de dix-huit ans, obligeant le preneur à informer le bailleur en cas de cession du bail et offrant à ce dernier un droit de priorité en cas de cession ne peut être qualifié de bail emphytéotique, dont la durée doit être supérieure à dix-huit ans et la cession libre aux termes de l article L du Code rural. En l espèce, le contrat doit être requalifié en bail rural (Cass. 3 e civ. 16 juin 2011). 2.5 Agents immobiliers Professions immobilières Notion de professionnel de la construction Les enjeux de la qualification de professionnel de la construction sont importants puisque les désordres affectant l ouvrage à sa réception seront considérés comme apparents pour un promoteur reconnu professionnel de la construction. Peut être considéré comme un professionnel de la construction, un promoteur immobilier (i) dont l objet social est «l étude et la réalisation de tout projet immobilier», ce qui embrasse nécessairement les opérations de construction, (ii) qui est associé d une entreprise de construction au moment de la réalisation de l ouvrage et enfin, (iii) qui était destinataire de l avis favorable du bureau de contrôle qu il avait à son tour transmis à l architecte (Cass. 3 e civ. 1 er mars 2011). Mise en conformité de la réglementation de certains professionnels aux normes européennes Par la loi du 22 mars 2011, les architectes ressortissants d un État membre de l UE, qui pouvaient déjà exercer sur le sol français leur activité à titre individuel ou à titre occasionnel, peuvent désormais également exercer leur profession en France en tant qu associés d une société d architecture. Le droit français est en conformité avec la directive européenne service du 12 décembre La réglementation applicable à la profession de géomètre-expert a également fait l objet d une mise en conformité avec les dispositions européennes par l effet de la loi du 6 janvier Comme les architectes, les géomètres-experts ressortissants d un État de l Union européenne pourront désormais être associés d une société de géomètres-experts de droit français. Le législateur a saisi l occasion pour aménager plus généralement les conditions d exercice de cette profession. Enfin, les géomètres-experts peuvent désormais exercer sans limitation les activités d entremise et de gestion immobilière. Avant la réforme, l activité d entremise immobilière devait être limitée au quart de l activité totale du géomètre-expert et l activité de gestion immobilière ne devait pas excéder quant à elle la moitié de la rémunération totale du géomètre-expert. Réforme des métiers de l immobilier Un projet de loi destiné à renforcer «les droits, la protection et l information des consommateurs», a été voté en première lecture par l Assemblée nationale le 11 octobre L actualité immobilière 2012 sera l occasion de revenir sur ces sujets et de décrire les mesures finalement retenues. Statut d agent commercial et intermédiation immobilière L application du statut d agent commercial ouvert aux négociateurs immobiliers non salariés habilités par le titulaire d une carte professionnelle loi Hoguet à négocier, s entremettre ou s engager pour son compte par la loi du 13 juillet 2006 emportant engagement national pour le logement (loi ENL), est limitée à la délégation de mandat confié au collaborateur de l agent immobilier titulaire de la carte professionnelle loi Hoguet (Cass. 1 ère civ. 28 avril 2011, Cass. com. 18 octobre 2011). Ainsi, le mandat principal confié à l agent immobilier est nécessairement soumis aux dispositions de la loi Hoguet, excluant l application du statut d agent commercial (Cass. 1 ère civ. 1 er février 2011). Par ces arrêts remarqués, la cour de cassation fait une application restrictive des dispositions de la loi ENL. 11

12 Responsabilité des professionnels Responsabilité des notaires Le notaire n est pas tenu d une obligation de conseil ou de mise en garde concernant l opportunité économique d une opération (Cass. 1 ère civ. 4 novembre 2011). Le principe n est pas nouveau mais la distinction entre l aspect juridique et la dimension économique d une opération reste floue et tend à se déplacer en faveur d une mise en œuvre plus systématique de la responsabilité du notaire. Deux arrêts révèlent ainsi un renforcement sensible du devoir de mise en garde du notaire sur les conséquences économiques et financières et non simplement juridique des opérations dont il reçoit les actes authentiques. L acheteur d une maison en l état futur d achèvement se voit consentir par le vendeur une garantie intrinsèque d achèvement. Le vendeur est mis en liquidation judiciaire et l acquéreur, victime de cette défaillance, engage la responsabilité du notaire ayant reçu l acte de vente. Ainsi, le notaire ne doit pas se contenter d informer l acquéreur sur les différentes modalités de garantie d achèvement, mais doit spécialement attirer l attention de l acquéreur sur les risques de la garantie intrinsèque en cas de défaillance du vendeur (Cass. 1 ère civ. 17 mars 2011). Dans le même sens, il était traditionnellement considéré que le notaire partageait avec la banque prêteuse la responsabilité du désintéressement des créanciers antérieurs, par prélèvement sur les fonds prêtés au débiteur. La Cour de cassation juge dorénavant que la responsabilité du notaire est exclusive de celle de la banque, pourtant professionnelle du crédit (Cass. 1 ère civ. 3 mars 2011), il faut donc exclure tout partage de responsabilité. Le notaire doit ainsi vérifier la situation hypothécaire de l immeuble, s assurer que l inscription prise n est pas primée et doit de surcroit spontanément verser aux créanciers hypothécaires de meilleur rang les sommes de nature à les désintéresser, et ce, quand bien même il n aurait pas une autorisation expresse de la banque prêteuse en ce sens. Étendue de la responsabilité de l agent immobilier L obligation de conseil et d information de l agent immobilier tant à l égard de son mandant (de nature contractuelle) qu à l égard du cocontractant de son mandant (de nature délictuelle) porte également sur l état technique du bien vendu (Cass. 3 e civ. 7 septembre 2011). L obligation de conseil de l agent immobilier à l égard de l acquéreur s étend ainsi aux vices cachés de la chose vendue. La Cour de cassation rappelle qu il appartient aux agents immobiliers de vérifier personnellement les informations délivrées par l acheteur sur l état de l immeuble objet de la vente, en s adjoignant le cas échéant le concours de tous professionnels nécessaires à ces vérifications (Cass. 3 e civ. 9 novembre 2011). Agents immobiliers en liquidation judiciaire Le mandant pour le compte duquel un agent immobilier mis en liquidation judiciaire est dépositaire de sommes, n a pas à déclarer sa créance dans le cadre de la procédure collective en cours (Cass. com. 15 février 2011). Le mandant est ainsi autorisé à contourner la complexité et les aléas de la procédure collective de l agent immobilier en s adressant directement au garant financier de celuici pour obtenir remboursement des sommes déposées entre les mains de l agent immobilier. Cette décision notable a des implications pratiques essentielles. 2.6 Relations sociales (gardiens) Logement de fonction du gardien Un employeur ne peut retirer le logement de fonction ni réclamer le paiement d un loyer non prévu par les stipulations contractuelles et conventionnelles pendant une période de suspension du contrat de travail pour arrêt maladie à un gardien d immeuble bénéficiant d un logement de fonction (Cass. soc. 26 janvier 2011). La Cour de cassation semble toutefois ouvrir la possibilité de stipulations du contrat de travail qui organiseraient le sort de l avantage pendant une période de suspension du contrat de travail (maladie ou autre) en prévoyant par exemple le paiement d une indemnité d occupation. Licenciement du gardien malade L Assemblée plénière de la Cour de cassation est venue rappeler fermement l approche restrictive des conditions du licenciement du salarié malade, en l occurrence une gardienne d immeuble qui avait été remplacée durant son arrêt de travail par un prestataire extérieur. En cas d absence prolongée d un salarié en arrêt maladie d origine non professionnelle, l employeur peut rompre le contrat s il peut justifier d une perturbation de l entreprise nécessitant son remplacement définitif. 12

13 Ce remplacement ne peut s opérer que par voie de recrutement sous contrat de travail à durée indéterminée. Le recours à une entreprise extérieure dans le cadre d un contrat de prestation de services ne peut donc pas caractériser une embauche définitive et justifier le licenciement d un salarié en arrêt maladie (Cass. Ass. plén. 22 avril 2011). 2.7 Sociétés immobilières - OPCI Pouvoirs d un gérant de SCI La décision du gérant d aliéner un immeuble détenu par la société ne peut être prise qu avec l accord des associés délibérant à la majorité requise pour la modification des statuts, dans la mesure où l objet social de la société ne prévoyait pas la vente d immeubles (Cass. 3 e civ. 6 septembre 2011). Réitération devant notaire des cessions de participations dans des personnes morales à prépondérance immobilière réalisées à l étranger Les cessions de participations dans des personnes morales à prépondérance immobilière réalisées à l étranger doivent être constatées dans le délai d un mois par un acte reçu en la forme authentique par un notaire exerçant en France (loi de finances restrictives du 19 septembre 2011). Demande en dissolution d une SCI formée par deux anciens concubins La mésentente existant entre associés, anciens concubins, et par suite la disparition de l affectio societatis, ne peuvent constituer un juste motif de dissolution qu à la condition de se traduire par une paralysie du fonctionnement de la société (Cass. 3 e civ. 16 mars 2011). Assouplissement du régime juridique des OPCI L article 4 de l ordonnance n du 1 er août 2011 et ses deux décrets clarifient certaines dispositions applicables aux organismes de placement collectif immobilier («OPCI») et assouplissent de façon substantielle la gouvernance, le fonctionnement et les règles régissant les OPCI notamment en matière de composition des actifs et d investissement. Clarification du dispositif applicable aux OPCI L ordonnance corrige l absence de reconnaissance dans le Code monétaire et financier (le «CMF») de la possibilité de constituer une société à prépondérance immobilière à capital variable («SPPICAV») dédiée. Jusqu alors en effet, seul le fonds de placement immobilier («FPI») dédié était prévu par l article L du CMF. Elle modifie par ailleurs l article L du CMF en permettant, dans le règlement du FPI ou dans les statuts de la SPPICAV, de limiter la souscription ou l acquisition de parts ou d actions à 20 investisseurs au plus ou à une catégorie d investisseurs visée dans le document d information dont le contenu est réglé aux articles et à du règlement général de l AMF. Rappelons que cette possibilité était déjà offerte aux souscripteurs d OPCI dédiés. Le nouveau dispositif clarifie en outre que la SPPICAV placée sous le régime des «règles de fonctionnement allégées» («RFA»), qu elle soit ou non dédiée, ne doit satisfaire à aucune obligation de capital minimum (article D du CMF). Par ailleurs, l ordonnance corrige le fait qu une société de personnes, filiale d un OPCI, était auparavant privée de la possibilité de consentir des avances en compte courant à une sous-filiale de cet OPCI. Assouplissement du critère de prépondérance immobilière pour les sous-holdings d OPCI L actif d un OPCI est notamment constitué d avances en compte courant consenties à des filiales, qu il s agisse de sociétés de personnes ou d autres sociétés (de capitaux) à prépondérance immobilière. Les règles de composition de l actif des sociétés de capitaux, filiales d OPCI, différent néanmoins de celles applicables aux sociétés de personnes. Les sociétés de capitaux doivent simplement satisfaire le critère de prépondérance immobilière, leur actif devant être majoritairement constitué de biens ou droits immobiliers ou de titres de sociétés elles-mêmes à prépondérance immobilière. Jusqu alors, les avances en compte courant, bien que consenties à des sociétés à prépondérance immobilière, n étaient pas prises en compte pour déterminer si une société de capitaux, filiale d un OPCI, était elle-même à prépondérance immobilière. Cette situation générait des difficultés quant à l éligibilité de la filiale à l actif de l OPCI. L ordonnance prévoit que ces avances doivent désormais être prises en compte pour l appréciation de la prépondérance immobilière des filiales d OPCI ayant la forme de société de capitaux. Assouplissements comptables Jusqu alors, il était seulement possible pour un OPCI 13

14 d avoir un premier exercice comptable d une durée comprise entre 12 et 18 mois. Le nouvel article L alinéa 1 du CMF dispose désormais que «le premier exercice peut s étendre sur toute durée n excédant pas dixhuit mois.». Dès lors, ce premier exercice pourra donc avoir une durée inférieure à 12 mois. Assouplissement de la gouvernance L un des assouplissements les plus notables apportés par l ordonnance est la possibilité dorénavant de constituer une SPPICAV sous forme de sociétés par actions simplifiée (et non seulement sous forme de société anonyme). Cependant, certaines dispositions applicables aux sociétés par actions simplifiée ne sont pas transposables aux SPPICAV constituées sous cette forme sociétale, telle que la possibilité d insérer des clauses d inaliénabilité, d agrément et d exclusion dans les statuts. Le siège social et l administration centrale de la SPICCAV doivent être situés en France (article L du CMF). Par ailleurs, le nombre minimum de membres du conseil de surveillance du FPI, chargé notamment du contrôle de la gestion du FPI, sans pouvoir «s immiscer dans la gestion du fonds» sera désormais de deux membres (le nombre maximum de membres étant toujours de 9 membres). Extension de la période de «lock-up» dans les OPCI à RFA En raison de la variabilité du capital social de la SPPI- CAV, chaque porteur peut en principe (sauf dérogation dans les statuts) demander le rachat de sa participation à tout moment. Jusqu alors, le CMF prévoyait la possibilité de prévoir statutairement un blocage des rachats («lock-up») des parts des OPCI à RFA d une durée de 3 ans. L ordonnance étend cette possibilité à 10 ans. Poursuite du paiement des dettes sociales contre les associés d une société civile de construction vente Par un arrêt en date du 3 novembre 2011, la 3 e chambre civile de la Cour de cassation rappelle que la poursuite du paiement des dettes sociales contre un associé d une société civile de construction-vente n est possible qu à la double condition qu une mise en demeure restée infructueuse ait été adressée à la société et qu il existe un titre préalable contre la société. Sanction en cas de violation d un pacte de non acquisition Un arrêt de la chambre commerciale du 24 mai 2011 revient sur la sanction à appliquer en cas de non respect d un pacte d actionnaires. En l espèce, il s agissait d un pacte de non-acquisition stipulant une obligation de ne pas faire, à savoir l interdiction pour chacun des deux actionnaires signataires (majoritaires) d acquérir seul des actions des minoritaires. La cour d appel avait jugé que l actionnaire qui n avait pas respecté le pacte devait rétrocéder la moitié des actions acquises irrégulièrement à l actionnaire lésé. La Cour de cassation casse l arrêt d appel jugeant que la décision d ordonner la rétrocession de la moitié des actions à la victime mène à une majoration de sa participation. Or cette situation va à l encontre du principe de réparation intégrale du préjudice, selon lequel tout le dommage, mais rien que le dommage doit être réparé. La réparation doit se faire sans perte ni profit pour la victime. Opposabilité d une cession de parts sociales Conformément à l article L du Code de commerce en relation avec l article L du même code, la cession de parts sociales d une SARL est rendue opposable à la société dans les formes prévues à l article 1690 du code civil, à savoir par la signification de l acte de cession faite à la société. En l absence d une telle signification, il a été jugé que la signification à la société de l acte de nantissement des parts de la société emportait signification des parts sociales (Cass. com. 18 octobre 2011). 2.8 Crédit-bail immobilier La cour d appel de Paris a eu à examiner une affaire dans laquelle un crédit-bail immobilier avait été conclu postérieurement à la signature par le propriétaire de l immeuble d un bail commercial. Le preneur, devenu sous-locataire, a par la suite été assigné en acquisition de la clause résolutoire. Il a assigné à son tour le crédit-preneur en arguant de la nullité du crédit-bail consenti sur des lots préalablement donnés à bail et de celle des commandements de payer. La cour a validé le crédit-bail, celui-ci ayant conféré au crédit-preneur la jouissance de l immeuble dans son état locatif, mais a annulé les commandements de payer visant la clause résolutoire délivrés après la signature du crédit-bail immobilier, aucun mandat n ayant été donné par le crédit-bailleur au crédit-preneur pour délivrer de tels actes (6 septembre 2011). La cession des biens, objet du crédit-bail, à une autre société que le crédit-preneur, ne fait pas perdre à ce contrat la qualification de crédit-bail immobilier dès lors que la substitution de l acquéreur dans le bénéfice de la promesse était conforme aux stipulations du contrat (Cass. 3 e civ. 19 octobre 2011). 14

15 2.9 Financement et garanties Cession de créance par bordereau Dailly Une société de travaux (créancier cédant) a cédé à sa banque (cessionnaire) par voie de bordereau Dailly la créance qu elle détenait sur un maître d ouvrage (débiteur cédé) dans le cadre d un marché de travaux. La Cour de cassation a jugé que la désignation du débiteur cédé n est pas une mention obligatoire du bordereau, l essentiel étant que les éléments repris dans le bordereau permettent l individualisation et donc l identification de la créance cédée (Cass. 1 ère civ. 1 er février 2011). Cautionnement L omission de la date sur un acte de cautionnement ne peut fonder une action en nullité de la garantie (Cass. com. 1 er février 201). Une caution non professionnelle s est portée garante du paiement des loyers et charges dus par un preneur au titre d un bail dérogatoire, son renouvellement exprès ou tacite et les conventions d occupation qui lui succéderaient. La cour d appel de Paris (2 février 2011) a jugé que la volonté claire et non équivoque de la caution d étendre son engagement au bail commercial n était pas établie et que par conséquent, l acte de cautionnement ne couvrait pas le bail commercial qui avait succédé automatiquement au bail dérogatoire. La fusion-absorption d une société bénéficiaire d un cautionnement libère la caution pour les dettes postérieures à la fusion-absorption (Cass. com. 13 septembre 2011). La loi applicable à un cautionnement octroyé par un dirigeant allemand d une société allemande en garantie du remboursement d un prêt octroyée à cette société est la loi du pays où la caution a sa résidence habituelle au moment de la formation du cautionnement, conformément à l article 4 de la Convention de Rome (Cass. com. 8 mars 2011). Un créancier qui n a pas déclaré sa créance lors de l ouverture d une procédure collective à l encontre de son débiteur principal peut actionner la caution afin d obtenir le remboursement de sa créance. La caution peut refuser le paiement lorsque le créancier a, par son fait, empêché la subrogation en sa faveur. Cependant, la décharge de la caution ne s opère que si l absence de subrogation cause un préjudice à la caution. S il est rapporté la preuve que la subrogation aurait pu être efficace, la caution sera déchargée de ses obligations envers le créancier principal, à hauteur du préjudice subi de ce fait (Cass. com. 17 mai 2011). En revanche s il est établi que la subrogation n aurait eu aucun succès, la caution reste intégralement tenue envers le créancier principal, même négligent (Cass. com. 12 juillet 2011). Garantie autonome à première demande et contre-garantie Abus dans l appel de la garantie et fraude pouvant faire échec à une garantie à première demande Il résulte de l article 2321 du Code civil que le garant n est pas tenu en cas d abus, de fraude manifeste du bénéficiaire ou de collusion de celui-ci avec le donneur d ordre. La mise en jeu d une garantie à première demande doit respecter le formalisme prévu à l acte ; à défaut, l appel est irrégulier et jugé comme abusif. Dans une affaire où un garant était lui-même contre-garanti, il a été jugé que le garant de premier rang se devait de vérifier le respect du formalisme de l appel à sa garantie avant de payer et d appeler la contre-garantie et que l appel par le garant à la contre-garantie en connaissance de cette irrégularité était lui-même abusif (Cass. com. 22 mars 2011). S agissant de la fraude manifeste, la Cour de cassation s en tient à une conception stricte en précisant que la fraude manifeste s entend comme celle qui aurait permis de paralyser l exécution de la garantie. A l occasion de la même affaire, la Cour de cassation a reconnu, de manière inédite, la compétence du juge des référés pour apprécier la fraude manifeste (Cass. com. 31 mai 2011). Qualification d une garantie à première demande documentaire La référence à des extraits de comptes pour établir le montant de la créance du bénéficiaire de la garantie à l égard du débiteur ne remet pas en cause la nature autonome de la garantie compte tenu de l engagement du garant qui s engageait, irrévocablement, à payer de façon inconditionnelle en renonçant à soulever quelque objection que ce soit (Cass. com. 31 mai 2011). Lettre d intention Les lettres d intention ont, depuis la réforme du droit des sûretés, trouvé leur place dans le Code civil. Néanmoins, leur portée suscite toujours des interrogations. Par une décision du 17 mai 2011, la Cour de cassation a jugé que la société mère avait contracté une obligation de résultat en indiquant dans une lettre adressée à une banque qu elle «s engageait à faire en sorte» que la situation de sa filiale lui permette de remplir ses engagements à tout moment vis-à-vis de la banque, à mettre à disposition de sa filiale les fonds pour faire face à son emprunt et à veiller à ce qu elle soit utilisée à cette fin (Cass. com. 17 mai 2011). 15

16 Convention de compte courant La pratique du compte courant d associés n est réglementée, ni par une loi spéciale ni par le droit des sociétés. Aussi, est-il recouru depuis longtemps aux règles régissant le prêt de consommation dans le Code civil et notamment aux dispositions de l article 1900 du Code civil lequel dispose que, s il n a pas été fixé de terme pour la restitution, le juge peut accorder à l emprunteur un délai suivant les circonstances. La Cour de cassation est venue rompre cette pratique en refusant d appliquer le texte précité alors que les circonstances de la cause auraient pu justifier son application. Elle a en effet jugé que les dispositions de l article 1900 du Code civil ne sont pas applicables au compte courant d associé, aux motifs que sa caractéristique essentielle, en l absence de convention particulière ou statutaire le régissant, est d être remboursable à tout moment (Cass. com. 10 mai 2011). TEG Eléments compris dans le calcul du TEG Les frais afférents à l assurance incendie doivent être inclus dans le calcul du TEG lorsque l octroi du prêt est conditionné par la souscription de cette assurance ou lorsque le prêt stipule qu il deviendra exigible en l absence du paiement de la prime annuelle. Toutefois, la Cour de cassation, a rendu une décision sur une motivation qui laisse perplexe en déboutant de leur demande, les emprunteurs qui remettaient en cause la validité de la clause afférente au calcul du TEG de leur contrat de prêt, en retenant que les frais relatifs à l assurance-incendie ne participaient pas des frais d octroi du prêt mais en précisant néanmoins que ces frais résultaient de l obligation pour les emprunteurs de constituer une garantie suffisante à l égard du prêteur (Cass. civ. 1 ère 26 mai 2011). Prescription de l action en nullité de la clause d un prêt afférente au TEG Un avenant à un prêt qui n avait fait que rapporter les dispositions du TEG du prêt initial et modifier les modalités de remboursement, ne peut avoir pour effet de faire courir un nouveau délai de prescription de l action en nullité du TEG prévu dans le prêt initial (Cass. com. 31 mai 2011). Emprunt et devoir de mise en garde de la banque envers une SCI Les établissements bancaires sont tenus d un devoir de mise en garde envers les emprunteurs non avertis lors de l octroi de prêts. Une société civile immobilière, dont la gérante, associée majoritaire, dirigeait quatre autres sociétés ayant également pour objet l acquisition et l exploitation, notamment par la location, de biens immobiliers, doit être considéré comme professionnelle de l immobilier et non comme un emprunteur non averti dan le cadre d un prêt destiné à financer la construction d une piscine (Cass. com. 11 octobre 2011). Affaire Cœur Défense Dans le dernier épisode du feuilleton judiciaire de l affaire Cœur Défense, la Cour de cassation a censuré par un arrêt du 8 mars 2011 les décisions rendues par la cour d appel de Paris, le 25 février Elle a admis, en premier lieu, la tierce opposition formée par un créancier à l encontre de la procédure de sauvegarde, dès lors qu il justifie soit d une fraude à ses droits, soit de moyens propres. Elle a considéré que le moyen soulevé par le créancier selon lequel la procédure de sauvegarde visait exclusivement à faire échapper le débiteur à ses obligations contractuelles constituait un moyen propre. En second lieu, la Cour a rappelé que, si la procédure de sauvegarde est destinée à faciliter la réorganisation de l entreprise afin notamment de poursuivre l activité économique, l article L du Code de commerce ne distingue pas selon la nature des difficultés pouvant être rencontrées par le débiteur, dès lors qu il justifie qu elles sont insurmontables. L arrêt esquive la question tant attendue du sort des créances de loyer cédées à titre de bordereau Dailly. Toutefois, dans un arrêt du 26 novembre 2010 rendue dans la même affaire, la Cour de cassation a donné raison aux premiers juges d avoir ordonné le séquestre des loyers et charges et autorisé l administrateur à prélever sur les sommes séquestrées celles nécessaires au bon fonctionnement de l immeuble. Cet arrêt, rendu en matière de référés, a perdu sa portée pratique du fait des décisions rendues sur le fond dans l intervalle, mais n est pas pour autant dénué d intérêt : la préservation de la jouissance paisible du locataire semble l emporter pour la Cour de cassation sur les droits du créancier cessionnaire Dailly. Il appartiendra donc aux magistrats de la cour d appel de Versailles de se prononcer sur ce point. 3 Immobilier d habitation 3.1 Protection du locataire et vente d immeuble La question continue à agiter les tribunaux parce qu elle est devenue compliquée à l excès : pas moins de trois droits de préemption s entrechoquent [première vente après division de l immeuble (article 10 de la loi du 31 16

17 décembre 1975), congé délivré en vue de la vente (article 15-II de la loi du 6 juillet 1989) et vente d un immeuble dans son entier et en une seule fois (loi du 13 juin 2006, dite Aurillac)] et ces droits sont placés sous deux régimes juridiques différents : celui de l application pure et simple de la loi, et celui de l application de la loi dans le cadre des accords collectifs de location relatifs aux congés-vente par lots aux locataires d un ensemble immobilier d habitation. Comprenne donc qui pourra! Ainsi, une jurisprudence abondante et instable gouverne la matière, et l année 2011 n y fait pas exception : sur l application des accords collectifs de location de 1998 et de 2005, selon qu il y a ou non congé pour vente, la jurisprudence est divisée : la chambre 3 pôle 4 de la cour d appel de Paris a décidé cette année à plusieurs reprises que l accord collectif de location du 16 mars 2005 s applique à une vente par lots même sans délivrance de congés-vente (CA Paris 3 février et 17 novembre 2011), mais la chambre 1 pôle 4 de la même cour a décidé justement le contraire par un arrêt du 30 juin La chambre 4 du pôle 4 de la cour d appel de Paris adopte, elle, un troisième raisonnement, consistant à retenir que le fait que le propriétaire se soit abstenu de délivrer un congé-vente est insusceptible de s analyser en une renonciation à vendre les logements concernés libres de toute occupation, considérant ainsi que l accord collectif est applicable. Il devient urgent que l incertitude juridique actuelle soit levée, soit par une intervention législative, soit par un arrêt de la Cour de cassation. Nous avons eu l occasion à ce propos de développer des recommandations pratiques qui nous paraissent s imposer devant ce flou juridique dans un article paru au Répertoire du notariat Defrénois du 15 mars 2011 (pages 433 et suivantes) ; sur la qualité de l information transmise aux locataires : la cour d appel de Paris (pôle 4 chambre 3) rappelle qu il ne suffit pas que le diagnostic technique soit proposé à la consultation des locataires, encore faut-il qu il leur soit transmis au plus tard avec l offre de vente (CA Paris 24 mars 2011). Et la cour d appel de Versailles (chambre 1 section 2) énonce que, pour répondre aux exigences de l accord collectif de location, le diagnostic ne peut résulter d un travail sommaire et non précis qui ne permet pas aux locataires de prendre une décision en toute connaissance de cause, un simple constat visuel ne suffisant pas. On peut se demander alors s il faut que le diagnostiqueur réalise des intrusions sur l ouvrage (CA Paris 21 juin 2011). En dehors des ventes par lots, le droit de préemption du locataire d habitation a suscité deux rappels utiles : la cour d appel de Versailles a, par arrêt du 9 juin 2011, dit que l offre de vente faite aux locataires à l occasion de la première vente consécutive à la division de l immeuble par lots ne suppose pas que l immeuble ait été antérieurement placé sous le régime de la copropriété, il suffit que le locataire connaisse l identification de son lot avec l indication des parties communes qui l assortissent. Cette décision doit être approuvée. Et la cour d appel de Paris (pôle 4 chambre 1), par un arrêt du 17 novembre 2011, reprend une solution antérieure selon laquelle le droit de préemption, régi par l article 10 de la loi du 31 décembre 1975 (première vente consécutive à la division de l immeuble par lots), ne bénéficie pas à un locataire, personne morale, au prétexte qu il n est pas susceptible d habiter. Tel n était sans doute pas l esprit de la loi de 1975 ainsi qu un commentateur critique avait pu l exprimer à l occasion de la première décision en ce sens. On constate que, dans cette matière, bien peu d affaires viennent devant la Cour de cassation alors qu on aurait bien besoin de sa jurisprudence pour fixer le droit. 3.2 Bail d habitation Congé reprise pour habiter Si le caractère frauduleux d un congé reprise pour habiter peut être établi par le fait que le bailleur n occupe pas effectivement les lieux à la suite du départ du locataire, l inoccupation des lieux peut toutefois être justifiée et ne pas empêcher la validation du congé délivré sur ce motif. Il en est ainsi de l absence d occupation des lieux par le bailleur titulaire de la reprise pendant une durée de deux ans justifiée par la réalisation de travaux dans l appartement, et le fait que le bailleur avait mis en location l appartement qu il occupait jusque-là, ce qui révélait son intention d occuper l appartement objet du congé (Cass. 3 e civ. 5 janvier 2011). Congé et lettre recommandée avec accusé de réception En matière de bail d habitation soumis à la loi du 6 juillet 1989, le bailleur peut délivrer congé, soit par lettre recommandée avec accusé de réception, soit par acte extra-judiciaire. Il est toutefois recommandé d adresser le congé par acte extra-judiciaire, compte-tenu du risque encouru en cas d envoi par lettre recommandée avec accusé de réception. En effet, en cas d envoi recommandé, la date de réception du congé est celle de la remise de la lettre à son destinataire, et non celle de sa présentation. Ainsi, le courrier retourné à son expéditeur avec la mention «non réclamée, retour à l envoyeur» ne peut produire aucun effet (Cass. 3 e civ. 13 juillet 2011). 17

18 Notification au préfet L article 24 de la loi du 6 juillet 1989 prévoit la notification au préfet de l assignation qui a pour objet de constater l acquisition de la clause de résiliation de plein droit du bail, afin qu il puisse mettre en œuvre des mesures de protection sociale. Les hypothèses de notification au préfet se sont progressivement étendues au cas de résiliation judiciaire motivée par une dette locative du preneur (loi SRU du 13 décembre 2000), au défaut de jouissance paisible (Cass. 3 e civ. 16 avril 2008) et à la demande reconventionnelle aux fins de constater ou prononcer la résiliation judiciaire du bail (loi de programmation pour la cohésion sociale du 18 janvier 2005). Toutefois cette notification n est pas systématique et doit être limitée aux cas énoncés par la loi. Ainsi, elle n a pas lieu d être lorsque le bailleur assigne en constatation de la qualité d occupant sans droit ni titre du preneur, à la suite d un congé délivré par le preneur lui-même (Cass 3 e civ. 23 mars 2011). Délais de paiement Le locataire n a pas l obligation, en cas de délivrance d un commandement de payer visant la clause de résiliation de plein droit du bail, de demander des délais de paiement et la suspension des effets de la clause de résiliation de plein droit dans les deux mois de la délivrance du commandement, en application de l article 24 de la loi du 6 juillet 1989 telle qu issue de la loi du 29 juillet 1998 d orientation relative à la lutte contre les exclusions (Cass. 3 e civ. 16 février 2011). Frais de relance facturés au locataire La loi ENL du 13 juillet 2006 a complété la liste des clauses réputées non écrites et a interdit toute clause faisant supporter au locataire les frais de relance ou d expédition de la quittance, ainsi que les frais de procédure : cette interdiction s applique aux baux en cours pour les frais exposés postérieurement à l entrée en vigueur de la loi (Cass. 3 e civ. 13 juillet 2011). Droit au renouvellement du bail et usage exclusivement professionnel L utilisation des locaux à un usage exclusivement professionnel, même expressément autorisée par le bailleur, prive le preneur de son droit au renouvellement du bail, le bailleur pouvant délivrer au locataire, à l issue du bail, un congé pur et simple (Cass. 3 e civ. 9 mars 2011). Validité du congé et offre de relogement L article 15-III de la loi du 6 juillet 1989 fait obligation au bailleur qui délivre congé à un locataire âgé de plus de 70 ans et dont les ressources annuelles sont inférieures à une fois et demie le montant annuel du salaire minimum de croissance, de lui faire des offres de relogement correspondant à ses besoins et à ses possibilités. L offre de relogement n a pas à être faite concomitamment à la délivrance du congé, mais peut être émise soit antérieurement, soit postérieurement au congé (Cass. 3 e civ. 4 mai 2011). Pose d une antenne parabolique sans autorisation du bailleur Un bailleur ne peut obtenir la dépose d une antenne parabolique installée par le preneur sans son autorisation, sauf à démontrer l existence d un motif légitime et sérieux (Cass. 3 e civ. 5 janvier 2011). Logement décent Ne constitue pas un logement indécent, un logement dont les désordres invoqués par les locataires n ont ni empêché l occupation des lieux ni porté atteinte à la sécurité physique ou à la santé des locataires (CA Paris 22 septembre 2011). Abandon de domicile et résiliation de bail La loi du 22 décembre 2010 a introduit un nouvel article 14-1 dans la loi du 6 juillet 1989 qui permet la mise en œuvre d une procédure simplifiée d expulsion du locataire en cas d abandon de domicile. Cette procédure est entrée en vigueur le 13 août 2011, à la suite du décret d application du 10 août Elle permet d obtenir, sur requête, une ordonnance d expulsion après avoir mis en demeure le locataire de justifier de l occupation du logement. Le juge statue également sur le paiement des loyers et le sort des meubles de faible valeur. Le locataire a un mois pour former opposition à cette ordonnance. Passé ce délai, l ordonnance a force de chose jugée et le propriétaire peut engager une procédure d expulsion simplifiée. 4 Construction Urbanisme 4.1 Construction La responsabilité légale des constructeurs Les conditions de la réception, point de départ des garanties légales Aux termes de l article du Code civil, la réception 18

19 est l acte par lequel le maître d ouvrage déclare accepter l ouvrage, avec ou sans réserves. Si aucun formalisme n est prescrit par le code civil, il est nécessaire qu elle soit contradictoire. Cela étant, le défaut de signature du procès-verbal de réception par l une des parties ne fait pas obstacle à la réception, dès lors que sa participation aux opérations de réception ne fait pas de doute (Cass. 3 e civ. 12 janvier 2011), ou que sa convocation était régulière. Par ailleurs, bien que le même article vise «l ouvrage», sous-entendant ainsi une réception unique, aucune disposition d ordre public ne s oppose à des réceptions par lot. En rupture avec une jurisprudence hostile à ces réceptions partielles, la Cour de cassation a confirmé cette année leur licéité (Cass. 3 e civ. 21 juin 2011; Cass. 3 e civ. 10 novembre 2010). Désordres garantis Le délai de la garantie décennale est un délai d action mais aussi d épreuve : sont garantis les désordres de nature décennale se manifestant dans un délai de dix ans à compter de la réception. Une exception à ce principe puisque le désordre évolutif est garanti : il s agit d un désordre apparu après le délai décennal mais qui est la conséquence inévitable de désordres de nature décennale apparus dans ce délai. Tel n est pas le cas d un désordre qui compromet la solidité de l ouvrage postérieurement au délai de dix ans (Cass. civ. 3 e 6 juillet 2011). La garantie phonique des bâtiments d habitation relève de la garantie de parfait achèvement de l article L du Code de la construction et de l habitation mais peut également participer de la garantie décennale si les désordres acoustiques rendent l ouvrage impropre à sa destination. La Cour de cassation a rappelé que l appréciation du caractère décennal du désordre s affranchit du respect des normes légales et réglementaires : ainsi, le caractère décennal n a pas été retenu alors que les seuils légaux étaient dépassés (Cass. 3 e civ. 30 novembre 2010). Assurance dommages-ouvrage L assureur dommages-ouvrage doit garantir le paiement de la totalité des travaux de réparation des dommages de nature décennale, en dehors de toute recherche de responsabilité et est garant de l efficacité des travaux réparatoires préfinancés. Dès lors, l assureur qui n a pas préconisé des réparations pérennes et efficaces alors que l extension des désordres était prévisible, est responsable vis-à-vis du maitre d ouvrage, peu importe que les nouveaux désordres surviennent postérieurement au délai décennal (Cass. 3 e civ. 22 juin 2011). L indemnité d assurance dommages-ouvrage est versée au propriétaire de l ouvrage au moment où surviennent les désordres entrant dans le champ de la garantie. En effet, l assurance dommages-ouvrage est attachée à l immeuble, de sorte qu elle se transmet de plein droit avec celui-ci pendant la période de garantie. Mais lorsque la vente de l immeuble intervient postérieurement à la survenance de désordres, le vendeur reste bénéficiaire des droits et actions découlant de ces désordres, sauf clause contractuelle contraire dans l acte de vente (Cass. 3 e civ. 26 janvier 2010). Marché de travaux Les contrats de louage d ouvrage ne sont soumis à aucun formalisme particulier : un échange verbal suffit à former un tel contrat, à charge ensuite de rapporter la preuve de cet échange. Ainsi, un maître d œuvre est fondé à réclamer le paiement de ses honoraires en dépit d un contrat signé, en établissant l accord des parties au soutien d échanges intervenus avec le maître d ouvrage (Cass. 3 e civ. 9 février 2011). Les marchés de travaux fixent en général un délai de réalisation, assorti d une pénalité de retard en cas de non-respect. Lorsque le cadre temporel de réalisation n est pas défini, le maître d ouvrage n est pas pour autant privé de recours au titre du retard des travaux : l entrepreneur doit exécuter sa prestation dans un «délai raisonnable» (Cass. 3 e civ. 16 mars 2011). La norme NF P devient la loi des parties dès lors qu elle est visée dans un marché de travaux : son formalisme strict, notamment en matière d établissement du décompte général définitif, doit par conséquent être respecté par les parties. Ainsi, le mémoire définitif établi par le maître d œuvre sans envoi de mise en demeure préalable à l entreprise n est pas valable (Cass. 3 e civ. 25 mai 2011). Enfin, les décisions rendues à propos du mandat apparent du maître d ouvrage délégué et des travaux supplémentaires dans le cadre d un marché à forfait sont toujours strictes. Dans les marchés à forfait, les travaux supplémentaires doivent être préalablement acceptés par le maître d ouvrage dans leur principe et dans leur quantum. Ainsi, le paiement d une partie des travaux supplémentaires par le maître d ouvrage délégué avant validation du maître d ouvrage, ne dispense pas l entrepreneur de vérifier les limites des pouvoirs du maître d ouvrage délégué. En l absence d une telle vérification, l entrepreneur n est pas fondé à demander le paiement du solde de ses travaux au maître d ouvrage (CA Aix en Provence, 19 mai 2011). Recours entre constructeurs Les constructeurs, redevables de la garantie des constructeurs, peuvent être condamnés in solidum à garantir le maître d ouvrage des désordres décennaux 19

20 affectant l ouvrage. Des recours contributifs sont alors exercés entre constructeurs, seuls les responsables devant supporter la charge définitive de la réparation. A ce titre, toute subrogation dans les droits du maître d ouvrage après paiement est impossible, les constructeurs devant en tout état de cause fonder leurs actions en garantie sur le droit commun ; dès lors l entrepreneur a un recours contre son cocontractant fabricant d EPERS, sur le fondement de la garantie des vices cachés et non de la garantie des constructeurs (Cass. 3 e civ. 8 juin 2011). Responsabilité de l architecte L architecte a, à l égard du maître de l ouvrage, une obligation de conseil qui porte notamment sur des questions d ordre juridique. Ainsi, un architecte, qui avait averti par mail le maître d ouvrage sur la nécessité d une autorisation administrative et d une autorisation de l assemblée générale des copropriétaires pour réaliser des travaux, et qui a prêté son concours à la réalisation de ces travaux nonobstant l absence de ces autorisations, engage sa responsabilité (Cass. 3 e civ. 25 janvier 2011). L arrêt ne précise pas si c est l utilisation du mail ou l inefficacité du conseil qui est sanctionné. Il faut retenir de cette appréciation particulièrement rigoureuse, que l architecte doit s acquitter formellement de son obligation de conseil, qui doit s analyser par prudence en une obligation de moyen renforcé. L obligation de conseil sur des sujets juridiques est parfois partagée entre le notaire et l architecte intervenant sur le même projet immobilier, le partage de responsabilité procédant de l appréciation de la gravité de la faute commise par chaque intervenant, laquelle est fonction des missions et des compétences professionnelles de chacun (Cass. 3 e civ. 17 décembre 2010). L architecte qui estime l enveloppe financière d un ouvrage et fait figurer cette estimation dans le contrat qui le lie au maître de l ouvrage, s engage sur ce budget. Aussi, le dépassement de cette enveloppe financière, résultant d une modification de l ouvrage non approuvée par le maître de l ouvrage, engage naturellement la responsabilité de l architecte (Cass. 3 e civ. 29 mars 2011). Troubles anormaux du voisinage Les troubles de voisinage lorsqu ils sont anormaux, sont de nature à engager la responsabilité des constructeurs. Les tribunaux ont abandonné la notion de «voisin occasionnel» au profit d une relation de cause directe entre la mission des constructeurs et les désordres constatés ; ainsi les maîtres d œuvre, contrôleurs techniques ou même bureaux d étude, absents du chantier, peuvent voir leur responsabilité engagée à ce titre si leur mission est en lien direct avec les désordres constatés (Cass. 3 e civ. 9 février 2011, Cass. 3 e civ. 28 avril 2011, Cass. 3 e civ. 19 octobre 2011). Sous-traitance La protection du sous-traitant passe par son acceptation par le maître d ouvrage qui doit également agréer ses conditions de paiement (article 3 de la loi du 31 décembre 1975) ; cette présentation est une obligation à la charge de l entrepreneur, dont la violation vient d être érigée en infraction pénale (loi du 16 juin 2011, nouvel article L du Code du travail). Le maître d ouvrage engage sa responsabilité délictuelle à l égard du sous-traitant et sera condamné à l indemniser à hauteur des sommes restant dues lorsqu il a eu connaissance de son existence et n a pas mis en demeure l entrepreneur de lui présenter. Néanmoins, sa responsabilité ne sera pas engagée s il découvre le sous-traitant après le redressement judiciaire de l entrepreneur, n étant dès lors plus en mesure de mettre ce dernier en demeure de s acquitter de ses obligations (Cass. 3 e civ. 22 juin 2011). Lorsque des sommes qui lui sont dues n ont pas été réglées, le sous-traitant accepté et dont les conditions de paiement ont été agréées peut mettre en œuvre l action directe contre le maître d ouvrage. En cas de soustraitance en chaine, l action directe du sous-traitant de second rang doit être dirigée à l encontre du maître d ouvrage identifié et non du sous-traitant de premier rang (Cass. 1 ère civ. 26 octobre 2011). 4.2 Urbanisme Aires de mis en valeur de l architecture et du patrimoine L article 28 de la loi du 12 juillet 2010 portant engagement national pour l environnement a mis fin aux ZP- PAUP en les remplaçant par des «aires de mise en valeur de l architecture et du patrimoine» (AMVAP) au plus tard dans un délai de cinq ans à compter de la publication de la loi (articles L à L du Code du patrimoine). Un décret d application n du 19 décembre 2011 définit le contenu et la procédure d établissement d une aire de mise en valeur de l architecture et du patrimoine, précise les modalités de délivrance d une autorisation de travaux dans cette aire et instaure une sanction pénale en cas de contravention aux dispositions relatives à cette autorisation. 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