Des systèmes juridiques aux performances économiques : que mesurent les indicateurs des systèmes juridiques? 1

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1 Des systèmes juridiques aux performances économiques : que mesurent les indicateurs des systèmes juridiques? 1 Thierry Kirat CNRS-IRISES Université de Paris Dauphine Place du maréchal de Lattre de Tassigny Paris cedex 16 août 06 L importance économique des institutions ne fait plus l objet de contestations dans la théorie économique, depuis les travaux de Douglas North (1990) et diffusion du paradigme de la Nouvelle économie institutionnelle notamment. La place des droits de propriété, en tant qu outils de la sécurisation des transactions, d allongement de la temporalité des anticipations des agents et de l appropriation du rendement des investissements, est considérée comme centrale dans la dynamique et les performances économiques (Cross, 2002) ; l essor de l activité économique conduite dans la sphère de la légalité et le reflux de l économie souterraine deviennent sources d accumulation du capital et de sortie de la pauvreté dans le Tiers-Monde (De Soto, 2005). Cependant, l intérêt pour les institutions juridiques et leurs effets sur la dynamique économique, après avoir été éminent dans les travaux de John R. Commons (1924) et d autres économistes institutionnalistes (John Maurice Clark, 1926), a connu une longue période d éclipse avant de revenir sur le devant de la scène depuis la fin des années quatre-vingt dix. Se développent en effet des analyses approfondies des institutions juridiques, mais aussi politiques, sous les angles de leurs déterminants et de leurs impacts sur les performances économiques. Les analyses des déterminants des arrangements institutionnels tendent désormais à prendre de la distance vis-à-vis des théories de la sélection naturelle des institutions efficientes, comme cela pu être soutenu dans des perspectives hayékiennes. Les analyses des conséquences de différentes configurations institutionnelles relatives aux systèmes juridiques sont souvent placées dans une perspective empirique, quantitative et comparative. Ainsi, le droit des marchés financiers, le droit des sociétés et la réglementation bancaire ont pu être, également, analysés comme déterminants dans le développement des marchés efficients du capital (La Porta, Lopez-de-Silanes, Shleifer, Vishny, 1997 ; Levine, 1999). Mais la littérature a maintenant débordé le champ couvert par le courant Law and Finance pour entrer dans des domaines nouveaux : l organisation judiciaire, la réglementation du licenciement, la séparation des pouvoirs exécutifs, législatifs et judiciaires, les institutions politiques, la Constitution et l Etat de droit... Dans ce cadre, sont désormais mises au premier plan les familles de droit, c est-à-dire les systèmes juridiques des nations, particulièrement les systèmes de droit anglo-américain dits de common law, et les systèmes qui se situent dans la tradition romano-germanique, dits de droit civil. Une idée se dégage de la littérature : les systèmes de common law, marqués par une faible codification du droit et une contribution importante des tribunaux à la production du droit, auraient une propension à faciliter la croissance plus importante que les systèmes de droit civil, eux-mêmes caractérisés par une origine législative et réglementaire du droit et une place ancillaire accordée aux tribunaux. Les pays de droit civil auraient une tendance à l hyper- 1 à paraître en 2007 in : T. Kirat et S. Montagne (dir.), Les institutions juridiques du capitalisme : reconsidérations du droit dans la dynamique économique - Editions Bruylant (Bruxelles), collection Droit et Economie. 1

2 réglementation, alors que ceux qui appartiennent au monde du droit anglo-américain se caractérisent par une production modérée de lois et règlements et une plus grande liberté politique et économique des agents. La mesure quantitative des institutions juridiques est devenue une question centrale dans l analyse économique à orientation macroéconomique, ce qui constitue une innovation importante par rapport au courant Law and Economics qui détenait jusque là, en quelque sorte, le monopole de l analyse économique du droit, par ailleurs essentiellement microéconomique. La méthode des indicateurs est devenue courante aussi bien dans le milieu académique que dans celui des institutions multilatérales, en premier lieu de la Banque mondiale qui a confié à sa filiale la Société financière internationale la responsabilité d un programme de mesure et d évaluation des systèmes juridiques de près de 150 pays : le programme Doing Business, inspiré par les travaux et la méthode de Djankov, La Porta, Lopez-de-Silanes et Shleifer. Mais est également concernée l OCDE, dans le domaine plus limité de la réglementation du marché du travail, avec l élaboration d un indicateur synthétique dit «Législation de protection de l emploi» (LPE). Au sein de cet ensemble de travaux consacrés aux systèmes et institutions juridiques, un examen plus attentif permet d en distinguer plusieurs types : - d abord ceux qui s attachent aux indicateurs de l Etat de droit, défini en référence à plusieurs institutions participant à la gouvernance publique, et considèrent la relation entre Etat de droit et croissance, - ensuite ceux qui d attachent aux familles de droit, celles de la common law et du droit civil notamment, et en considèrent l impact sur la croissance, l investissement ou les systèmes de financement de l économie, - enfin ceux qui mesurent les performances des systèmes juridiques eux-mêmes, en allant à un niveau de détail très fin dans l étude des systèmes judiciaires ou la réglementation du marché du travail. Cet article entend soutenir que, tout bien considéré, les analyses économiques comparatives des systèmes juridiques n ont à ce jour pas surmonté un «no-bridge» entre le droit et les performances macroéconomiques surtout lorsqu il s agit de mesurer l impact économique de règlementations et d institutions précisément définies. Cela peut être argumenté en considérant l objet des estimations économétriques dominantes, qui portent davantage sur la question des déterminants des institutions juridiques que sur celle des conséquences sur les performances économiques. De plus, la nature des données de base et des méthodes de construction d indicateurs posent la question de la compréhension de ce qui est mesuré, c està-dire de la représentation du droit et du fonctionnement des dispositifs juridiques. 1. L émergence d une économie comparative des systèmes juridiques Un certain dynamisme caractérise l analyse économique qui, depuis fin des années quatrevingt dix, a vu émerger une «Nouvelle économie comparative» (Djankov, La Porta, Lopezde-Silanes, Shleifer, 2004), des approches macro-économiques de la contribution des institutions politiques (plus particulièrement des institutions démocratiques) et juridiques (à savoir la «Rule of Law») à la croissance, ainsi que ce que je suis tenté d appeler une «économie comparative des systèmes juridiques». Il est incontestable que ces approches du 2

3 droit et des systèmes juridiques constituent une certaine rupture par rapport à la Law and Economics dont elles se différencient à plusieurs égards : - par une perspective macroéconomique qui se substitue à la problématique de Law and Economics d évaluation microéconomique de l efficience des règles juridiques, - par la réalisation systématique d analyses comparatives, - par la conduite d études empiriques et pragmatiques qui ne sont pas fondées sur un modèle théorique (du moins explicite) a priori. Si l on devait définir la problématique centrale de ces travaux, on pourrait dire qu ils estiment que ce n'est pas le contexte politique qui explique les institutions juridiques et leur rapport à la croissance, au développement ou aux performances macroéconomiques : c est d emblée dans la sphère des institutions juridiques que se jouent ces enjeux. En effet, les traditions juridiques des nations, c est-à-dire leur appartenance au monde de la common law ou du droit civil, ne sont pas neutres du point de vue des performances économiques ou institutionnelles, surtout pour ce qui touche aux possibilités des pays en développement de sortir de la pauvreté. Les analyses des institutions juridiques qui se développent désormais semblent, pour les plus significatives d entre elles, élargir nettement les perspectives ouvertes initialement dans le domaine de la finance (Law and Finance). L une des thèses centrales soutenues est que l'efficience du système de financement des entreprises peut être rapporté au droit des sociétés et du marché financier (c est-à-dire aux dispositifs de protection des actionnaires). La protection des intérêts des créanciers est un important déterminant du développement de la finance externe ; le taux de croissance est plus soutenu dans les pays qui ont un marché financier développé. Or, la protection des actionnaires minoritaires est plus forte dans les pays de tradition de common law 2. L objet de cette section est de passer en revue les contributions récentes les plus significatives, qui reposent sur une base empirique et procèdent à des études quantitatives, et non pas interprétatives ou discursives, des règles et des systèmes juridiques. On n évoquera donc pas les théories des institutions basées sur les coûts de transaction ou les droits de propriété, dans la mesure où elles ne répondent pas aux deux critères avancés. On mettra l accent sur la conception de l Etat et du politique que révèlent les analyses considérées Hayek aurait-il eu raison? Une première contribution influente, car souvent citée, est celle Paul G. Mahoney (2001), qui constitue une tentative de mesure quantitative de la contribution des systèmes juridiques de common law et de droit civil à la croissance. 3 L analyse proposée par Mahoney se situe dans le prolongement de la problématique de la Law and Finance, mais elle approfondit la place de l'origine du droit dans la croissance en considérant que le droit n'est pas seulement un déterminant du développement du marché financier : il en est une cause. L essai de Mahoney donne de la substance empirique à une 2 Voir Levine (1999) et La Porta, Lopez-de-Silanes, Shleifer et Vishny (1997). 3 Il faut reconnaître que cet objectif sonne juste, puisque l efficience de la common law est démontrée en Law and Economics, mais elle l est de manière souvent insatisfaisante parce que de manière discursive et sans analyse quantitative. Pour des exemples : Mackaay (2000) ; Ogus et Faure (2002). 3

4 vision hayékienne : un droit judiciaire décentralisé (c est-à-dire le droit de common law) s apparente à un ordre spontané qui assure davantage de liberté individuelle et de limites au gouvernement que le droit rationaliste et constructiviste typique des constructions juridiques napoléoniennes. Des «différences structurelles» séparent en effet les systèmes juridiques : les pays de common law accordent au pouvoir judiciaire une plus grande indépendance que les pays de droit civil qui, de leur côté, ont ceci de particulier qu ils permettent à l Etat davantage de possibilité d'interférer avec la propriété et les droits contractuels qu en régime de common law 4. Par conséquent, les pays de common law donnant davantage de liberté aux citoyens, ils connaîtraient une croissance économique plus vigoureuse. Les régressions économétriques réalisées par Mahoney à partir des données de croissance du PIB per capita sur 102 pays couverts par les Penn World Tables 5 sur la période Il s agit de mesurer le lien entre une variable explicative (common law ou droit civil) et une variable à expliquer (le taux de croissance du PIB par tête) avec quelques raffinements progressivement introduits. Les résultats économétriques de Mahoney sont clairs : - les pays de common law ont connu une croissance annuelle en moyenne 0.64 % plus rapide que ceux de droit civil, - le ratio moyen de détention de monnaie en banque est plus élevé dans les pays de common law (0.81 contre 0.75). 6 La conclusion de Mahoney ne souffre pas d ambiguïtés : la common law est davantage compatible avec la croissance que le droit civil, pour des raisons qui touchent entre autres aux garanties accordées aux libertés individuelles et à l autonomie de la sphère juridique par rapport à l Etat et au politique 7. En effet, Mahoney soutient que si les pays de droit civil connaissent davantage d'activités de recherche de rente et de redistribution que les pays de common law, c est parce que ce système juridique y est moins étanche aux pressions du politique et de l administration que dans les pays de common law. Or, il n est pas intérêt de constater que certains travaux importants se situent à la lisière du juridique et du politique, et 4 Cette présentation caricaturale et approximative est probablement imputable au fait que Mahoney n utilise que deux sources de droit comparé à l appui de son étude : John M. Merryman, The Civil Law Tradition: An Introduction of the Legal Systems of Western Europe and Latin America, Stanford Univ. Press, 1985 ; Thomas Reynolds et Arturo Flores, Foreign Law: Current Sources of Codes and Basic Legislation in Jurisdictions of the World, Fred B. Rothman & Co., Base de données du Center for International Comparisons de l Université de Pennsylvanie. 6 Mahoney a en effet réalisé une mesure de l'indicateur Contract Intensive Money (élaboré par Clague, Keefer, Knack et Olson, 1999) défini comme le rapport M2-C/M2 : (C=monnaie hors banque) les dépôts dans les banque)s reflètent la confiance dans les contrats : avec le Gouvernement, que les dépôts sont remboursés, que les paiements sont compensés, et avec idée que l'argent en banque est investissable à long terme porteurs du développement, alors que les encaisses liquides sont allouées à des investissements de court terme. 7 La Porta, Lopez-de-Silanes, Pop-Eleches et Shleifer (2004) vont dans ce sens au terme d une étude économétrique des rapports entre les pouvoirs judiciaires et les libertés individuelles dans 71 pays. Leur idée est que le judiciaire constitue un contrepouvoir à l Etat dans la mesure où elle est indépendante du pouvoir exécutif et qu elle assume un contrôle de constitutionnalité des actes de l Etat («constitutional review»). Or, ces deux attributs sont davantage caractéristiques des systèmes de common law que ceux de droit civil. Ces auteurs concluent à «des avantages significatifs du système anglo-américain de gouvernement pour les libertés.» 4

5 que la question du droit peut être étroitement liée à celle de l Etat, de l administration et de la gouvernance publique L Etat de droit... entre l Etat et le droit Si la relation entre les institutions politiques notamment celles qui dénotent un régime démocratique et la croissance semble avoir été largement étudiée, la question de l Etat de droit («Rule of Law») commence depuis quelques années à retenir l attention. La démocratie, les droits électoraux, la liberté politique, sont au terme des analyses empiriques disponibles, davantage de produit de la croissance et, pour les PED, de la sortie de la pauvreté, qu une condition. L analyse de Barro (2000) dans le cadre de la fondation Freedom House montre que à cet égard que la relation entre un indice de droits électoraux mesurant le degré de démocratie - et la croissance du PIB n est pas significative, ni statistiquement ni factuellement. La forme de la courbe de régression obtenue est en U inversé, même si elle est assez plate, ce qui laisse à penser que la relation n est pas linéaire : la croissance augmenterait au début de la démocratisation, atteindrait un maximum puis déclinerait avec la poursuite de la démocratisation. Il y aurait donc deux étapes dans un processus-type de démocratisation : dans un premier temps elle stimulerait la croissance parce qu elle fait sauter des verrous à l initiative privée, à l investissement, à l activité économique ; dans un deuxième temps, la croissance étant amorcée, les gouvernements et les élus mettraient en place des programmes redistributifs qui contrarient la croissance. Si cette explication doit cependant être nuancée par la faiblesse de la significativité statistique de la relation, il n en reste pas moins qu elle est cohérente avec les résultats de Glaeser, La Porta, Lopez-de-Silanes, Shleifer (2004) qui procèdent d une approche «constitutionnelle» des institutions. Cette dernière met l accent sur le degré d indépendance du pouvoir judiciaire, le niveau de contrôle de constitutionnalité, la représentation proportionnelle et le pluralisme politique. Glaeser et al. soutiennent que les causes de la croissance sont d une part la formation du capital humain et, d autre part, la qualité des politiques de développement assumées par l Etat, dont le modèle-type est un régime autoritaire modernisateur comme celui de la Corée du Sud des années soixante et soixante-dix. La démocratisation et de changement institutionnel interviennent donc après la sortie de la pauvreté et l'accumulation de capital humain et de capital physique. Un autre procédé, plus centré sur la prévalence de la Rule of Law, c est-à-dire de l Etat de droit, peut être utilisé pour analyser la relation institutions juridiques-croissance. C est l objet d une analyse appliquée de Robert Barro (2000) sur laquelle nous nous attardons. L analyse économétrique suppose de disposer d indices quantifiés mesurant l Etat de droit. En la matière, la plupart des indicateurs disponibles sont produits par des firmes de consulting internationales qui réalisent du «scoring» des différents pays afin de prodiguer les conseils aux investisseurs qui envisagent de faire des affaires dans tel ou tel pays et d estimer, ainsi, le niveau de risque de l investissement. La référence usuelle est l International Country Risk Guide, produit par le Political Risk Services, qui fait l objet d une publication annuelle et porte sur une centaine de pays depuis le début des années quatre-vingts. Les données sont fournies par des experts locaux, sur des dimensions telles que la prévalence du droit et de l ordre, l efficacité de l administration, la probabilité d expropriation par le Gouvernement, l étendue de la corruption des 5

6 fonctionnaires Il importe de comprendre que l Etat de droit et les libertés civiles et politiques, en un mot la démocratie, ne sont pas synonymes : Barro montre à cet égard que les indicateurs d Etat de droit et de démocratie ne sont pas corrélés, sauf dans les pays industrialisés. Quelques exemples sont présentés dans le tableau ci-dessous (tableau 1). Tableau 1 Etat de droit et droits électoraux pays Indice Etat de droit (rule of law index) Indice de droits électoraux (electoral rights index) Bahrein Cameroun Chine Egypte Hong Kong Maroc Syrie Tunisie Bolivie* Grèce* Honduras* Afrique du Sud* * données 1982 Source : extrait de Barro (2000, p. 37). L analyse de Barro, portant sur une centaine de pays sur la période , conclut à une relation statistiquement significative entre taux de croissance et Etat de droit (figure 1). Figure 1 La relation entre Etat de droit et croissance Considérons maintenant la question inverse de celle de l impact de l Etat de droit sur la croissance, qui revient à déterminer si les institutions juridiques et politiques sont influencées par l état de l économie. 8 En la matière, il s avère que deux variables sont explicatives de 8 En la matière l hypothèse courante est cette du politologue Seymour M. Lipset, dite hypothèse de Aristote-Lipset : la prospérité économique stimule la démocratie. Cf. S. M. Lipset, Some 6

7 l Etat de droit : le PIB/tête et le degré de scolarisation primaire, alors que les inégalités sociales ont un impact négatif sur l Etat de droit et que l histoire coloniale joue un rôle important, mais négatif, pour l Etat de droit (tableau 2). Tableau 2 - Variables explicatives de l Etat de droit 1. toutes variables considérées Variable explicative Effet estimé et significativité statistique PIB réel/tête Positif et significatif Années de scolarisation dans le primaire Positif et significatif Ecart dans la scolarisation des garçons et filles Non significatif Taux d urbanisation Négatif et marginalement significatif Taille du pays (population) Non significatif Forte dépendance vis-à-vis de la production Non significatif pétrolière 2. variables additionnelles (introduites un à une dans le modèle de base) Variable explicative Effet estimé et significativité statistique Années de scolarisation primaire et secondaire Non significatif Augmentation des inégalités de revenus Négatif et significatif Indice de droits électoraux Non significatif Histoire coloniale (par ex puissance coloniale : La colonisation antérieure est négative et Angleterre, France, Espagne, Portugal, autres) significative (l effet est plus marqué, par ordre décroissant, pour les anciennes colonies du Portugal, des autres pays, puis de l Espagne, de la France, de Affiliation religieuse (en neuf groupes de religions) l Angleterre) Toutes les religions sont non significatives 1.3. La «Nouvelle économie comparative» : relativisme institutionnel et premier pas vers l hypothèse de «legal origins» Djankov, Glaeser, La Porta, Lopez-de-Silanes et Shleifer (2003) ont récemment défini un programme d économie comparative renouvelée par rapport à la pratique antérieure, par ailleurs rendue atone par la disparition des systèmes d économie planifiée en Europe centrale et orientale. Ce renouvellement de l économie comparative consiste à passer des problématiques de systèmes économiques comparés (le capitalisme libéral, le capitalisme administré, le collectivisme, le progressisme autoritaire, le socialisme autogestionnaire ) à la comparaison des économies capitalistes. Plus précisément, cette dernière doit se baser sur la reconnaissance d une double diversité : celle des systèmes institutionnels en vigueur dans les pays capitalistes et les PECO post-communistes ; celle des performances macroéconomiques (en termes de croissance, de taux d emploi, d investissement, etc.). L objectif assigné à la Nouvelle économie comparative est d expliquer cette double diversité, sur la base d un principe simple : les institutions sont des instruments de contrôle social de l économie (social control of business) qui reflètent un trade-off entre deux finalités non compatibles : assurer l ordre économique et social et prévenir l apparition de systèmes dictatoriaux de contrôle social. En d autres termes, les choix institutionnels d une nation doivent composer entre deux contraintes fortes : d une part prévenir le désordre (qui appelle, nous le verrons, un gouvernement fort) et d autre part prévenir la dictature (par l imposition de limites à la présence et à l intervention de l Etat). L arbitrage entre ces deux contraintes est Social Requisites of Democracy : Economic Development and Political Legitimacy, American Political Science Review,

8 censée être réalisable sur une frontière des possibilités institutionnelles, en considération des coûts sociaux respectifs du désordre et de la dictature (figure 2). Figure 2 Les dilemmes des possibilités institutionnelles Quatre mécanismes institutionnels sont alors distingués : - la régulation privée (private orderings) : elle renvoie aux mécanismes de marché, qui préviennent le risque de dérive dictatoriale dans la mesure où elle est exclusive de l intervention du gouvernement. Cependant, la discipline du marché n est pas toujours vérifiée dans la réalité ; le marché ne prévient pas toujours la formation de monopoles, et dans certains cas (notamment les PECO) il se prête à l émergence d ordres mafieux. En définitive, la régulation privée de nature marchande prémunit la société de la dictature mais elle ne prévient pas nécessairement le désordre social. - des juges indépendants (independant judges) : en usant d un argument à la Posner Hayek, les auteurs considèrent qu en règle générale la régulation judiciaire est préférable à l'intervention publique. Cependant, ce jugement global doit aussitôt être nuancé : les juges ne sont pas naturellement à l abri de pressions et d influences économiques ou politiques que certains agents sont susceptibles d exercer sur eux. Ils peuvent voir leur manière de rendre la justice influencée par de l argent (cas de la corruption) ou des protections politiques ; or, la prévention de ces risques passe nécessairement par l encadrement du pouvoir des juges par l Etat. L assurance de la neutralité et de l impartialité des juges suppose que leur indépendance soit réduite : par exemple en en faisant des agents publics, soumis à des règles de recrutement et d avancement précises, astreints au respect de règles de procédure, etc. dans 8

9 ces conditions, l encadrement du pouvoir judiciaire est indispensable pour en garantir l impartialité et la neutralité mais il véhicule des risques de "politisation", donc de dictature. - la régulation étatique (regulatory state) : elle est requise si le risque de désordre ne peut être prévenu par la régulation privée ou les tribunaux. Elle offre un certain nombre de vertus relativement aux deux mécanismes précédents : les fonctionnaires et agents de l Etat ont le sens du service public et de l intérêt général et sont généralement des experts des domaines sur lesquels l intervention publique s exerce. En contrepoint, la régulation étatique contient des risques de dérive dictatoriale (par la protection au plus haut niveau de l Etat des intérêts de la classe dirigeante, au détriment des autres classes). Le contrôle du désordre se paie au prix fort : celui de la dictature. - la propriété publique (state ownership): indispensable dans certains cas (comme la police ou l administration pénitentiaire), elle prévient le désordre mais relève d'un régime dictatorial. Cette grille d analyse des systèmes institutionnels appelle deux commentaires : - le premier est que la position défendue par les auteurs est relativiste, ce qui signifie que l on ne peut pas évaluer les choix institutionnels à l'aune d'un modèle normatif de référence. Il convient plutôt d évaluer les choix, ou les réformes institutionnelles d'un pays donné, au regard de ses propres opportunités institutionnelles. Ainsi, des interventions publiques (par exemple une régulation étatique) peuvent être efficaces dans un certain contexte et très inefficaces dans d autres. Ainsi, dans les pays développés, des garde-fous contribuent à contrôler l intervention publique (par le contrôle parlementaire, la cour des comptes, des règles de transparence des décisions publiques, etc.), alors que dans les PED de tels garde-fous n existent pas nécessairement. - le deuxième est que le poids des systèmes juridiques doit être rapporté à l'histoire et, pour les PED, à l'héritage colonial. Cette affirmation appelle un jugement critique sur les thèses de l émergence d institutions efficientes. 2. Les mesures de la réglementation et du formalisme des procédures 2.1. La mesure du droit La pratique des indicateurs est désormais chose courante, dans différents domaines, de ceux qui peuvent être rattachés à une problématique de gouvernance à ceux qui s attachent à la mesure de la compétitivité des nations (World Economic Forum). De nombreuses organisations, privées et publiques, produisent des données institutionnelles et des indicateurs synthétiques basés sur différents procédés de recueil mais consistant une méthode de notation des dispositifs ou des situations en vigueur (pour une présentation exhaustive voir Kaufmann et al. 2003), donnant lieu à la production d indices de rang. Le tableau suivant (tableau 3) situe les différentes perspectives existantes dans la littérature au regard de deux critères : l origine des données juridiques et la nature des données utilisées. 9

10 Tableau 3 Sources et nature des données Nature des données Sources des données Opinion subjective d experts ou de praticiens Consultation d'experts sur le droit en vigueur Droit en vigueur (textes) Indices (1) (type mesure des libertés politiques, de la corruption ou risque-pays Freedom House, Global Risk Service, BERI...) (2) Doing Business Djankov, La Porta, Lopez-de- Silanes, Shleifer (3) OCDE (indicateur LPE) Données textuelles (4) Droit comparé Les sources de données relatives aux institutions en général, aux dispositifs juridiques en particulier, peuvent être réparties en trois grandes catégories : - des données de nature subjective, qui prennent la forme de jugements évaluatifs attribués aux objets de l enquête par des experts individuels ou des groupes d experts détenteurs de savoirs empiriques ou professionnels. Nombre de bases de données internationales produites par des organisations privées, à but lucratif ou non, dans une perspective d évaluation du risque pays par les investisseurs ou dans celle de la promotion de valeurs démocratiques, entrent dans cette catégorie. A titre d exemple, les données de la fondation américaine Freedom House sur le niveau de corruption ou de liberté politique relèvent de cette démarche. Il en va de même avec la base de données «Global Risk Service» de Global Insight s DRI/McGraw-Hill ou de la base Business Environment Risk Intelligence. Ces données répondent à une logique d appréhension de la perception qu ont les répondants de l état du pays considéré au regard des questions posées. - des données issues de la consultation d experts à qui incombe la tâche de décrire le droit en vigueur et sa mise en oeuvre. Cette démarche est qualifiée par Kaufmann, Kraay et Mastruzzi (2003) comme procédant du recueil de données objectives, indépendantes des perceptions des répondants. Nous ne souscrivons pas à cette interprétation, dans la mesure où les répondants décrivent ce qu ils pensent être la nature objective des dispositifs juridiques. C est en l occurrence la démarche du programme Doing Business de la Banque mondiale et de Djankov, La Porta, Lopezde-Silanes et Shleifer (ci après DLLS) (2003). - La collecte de données juridiques peut être effectuée en consultant directement les textes en vigueur, sans passer par le truchement d une enquête ou la consultation de répondants. C est là le procédé utilisé par l OCDE pour construire l indicateur synthétique «Législation de protection de l emploi» (LPE). La nature des données recueillies ou traitées peut être répartie en deux catégories. - des données organisées sous la forme d indicateurs, selon une méthode qui repose sur la construction d indices dont la vertu est d exprimer, dans un référentiel commun, les caractéristiques institutionnelles de nombreux pays et de permettre des comparaisons 10

11 internationales, dans une perspective que certains ont qualifié de «droit comparé numérique» (Siems, 2005). - des données qualitatives, qui prennent la forme de textes (lois et règlements, doctrine, décisions de justice) et renvoient à la pratique classique du droit comparé. C est à partir de la construction d indice essentiellement de rang portant sur les systèmes juridiques que se développent des travaux empiriques sur lesquels nous nous attardons maintenant Les systèmes judiciaires comparés : complexité procédurale et qualité de la justice Djankov, La Porta, Lopez-de-Silanes et Shleifer (désormais DLLS) (2003) se sont attachés à une étude économétrique de 109 pays sous l'angle de l'efficacité de leur système judiciaire. Le point de départ de leur étude est que si les économistes (par exemple R. Coase) ont été en règle générale assez optimistes sur les tribunaux en tant qu'institutions garantissant les droits de propriété et les contrats, ils ont consacré peu d'attention aux limites des systèmes judiciaires. D'après DLLS, grandes thèses sont généralement soutenues quant aux systèmes judiciaires : - la première est celle de la «théorie du développement» qui prédit que les tribunaux, comme d'autres institutions, sont plus efficaces dans les pays riches que dans les pays pauvres (Demsetz, North) : il y a des coûts fixes de création des institutions, qui ne sont socialement bénéfiques que dès lors que la demande d'institutions est suffisamment forte qu'elle compense ces coûts fixes ; - la deuxième thèse est celle de la «théorie des incitations» qui soutient que la qualité de la justice est fortement influencée par les incitations qui s exercent sur les participants (justiciables, juges, avocats) ; les tribunaux dans les pays pauvres seraient inefficaces parce que s'y exercent de mauvaises incitations : les juges ne se préoccupent pas des délais, les avocats sont d'autant mieux payés qu'il font durer abusivement les procédures, etc. 9 L analyse de DLLS est véritablement originale dans la mesure où elle constitue la première entrée des économistes dans la mesure de la procédure civile (depuis Bentham ). Ils opèrent une mesure du «formalisme procédural» de règlement des disputes (par la construction d un indice de formalisme procédural) à partir de plus de 50 variables institutionnelles dont le tableau suivant (tableau 4) donne quelques exemples. 9 Sur ce point, voir R. Messick (1999). 11

12 Tableau 4 Exemples de variables institutionnelles relatives à la justice Variables Organisation judiciaire - juge professionnel ou non professionnel - représentation par un avocat obligatoire ou facultative - notification du jugement par un professionnel du droit ou non Actions et demandes - dépôt de la demande et enrôlement - motivation juridique de la demande exigée ou non - délais maximum obligatoires ou non Traitement du litige - conciliation préalable obligatoire ou non - motivation juridique du jugement ou non - durée du procès Coûts de justice et aide juridictionnelle - durée d'obtention du jugement - réglementation des montants des honoraires des avocats ou non - honoraires quota litis ou contingent fees - règle du "perdant paye" ou non - disponibilité de l'aide juridictionnelle L indice de formalisme procédural est construit sur la base d une enquête portant sur les juridictions de premier degré. Elle a été réalisée dans 109 pays auprès de cabinets d avocats membres des associations internationales Lex Mundi et Lex Africa. L enquête porte sur deux cas : l éviction d un locataire débiteur de loyers et le recouvrement d une créance (en l occurrence d un chèque impayé). Le recueil de données qualitatives a été complété par d autres sources, notamment les données du World Business Environment Survey qui portent sur la perception de la qualité de la justice par les petites entreprises. Les indicateurs sont interprétés à partir d une situation de référence ayant la caractéristique d être un cas de formalisme nul et de résolution efficace des litiges : un règlement non juridictionnel de différends entre voisins (modèle de Coase). Les données et indicateurs mesurent la déviation (l écart) à ce modèle (normatif) de référence. Le principal résultat auquel DLLS parviennent est que le formalisme procédural est bien plus accentué dans les pays de droit civil que dans ceux de common law ; il est associé, dans les premiers, à une durée plus longue des procédures judiciaires, à moins de cohérence (consistency), moins d'honnêteté, moins d'équité (fairness) dans les décisions judiciaires, à davantage de corruption et à un faible niveau de qualité de la justice. L estimation des conséquences macroéconomiques de la structure des procédures judiciaires n est pas l objet de l analyse de DLLS ; il s agissait pour eux d estimer les déterminants de la du formalisme judiciaire et de ceux de la qualité des tribunaux, sans bouclage macroéconomique. Mais cette analyse est marquée par des jugements qui peuvent sembler caricaturaux sur les procédures judiciaires à partir d un a priori : la longueur des procédures est révélatrice de leur complexité et de durées excessives de traitement des demandes par les tribunaux, c est-à-dire de leur caractère inutilement bureaucratique La mesure de la protection juridique de l emploi : Botero et al. Une analyse de Botero, Djankov; La Porta, Lopez-de-Silanes et Shleifer a porté sur 85 pays, en vue de mesurer l importance de la protection de l emploi salarié et d en évaluer certaines conséquences sur le plan économique. La mesure de la protection a été menée en construisant 12

13 des indices sur un grand nombre de variables classées en trois catégories d intervention du droit sur le marché du travail : le droit du travail, le droit des relations collectives de travail, le droit de la protection sociale liée à l emploi salarié (tableau 5). Tableau 5 Les variables de la mesure de la protection juridique de l emploi Variable 1. Droit du travail (employment law) Contrats de travail alternatifs Coût de l augmentation des heures ouvrées Coût du licenciement Procédures de licenciement Indice de droit du travail (employment law index) 2. Droit des relations collectives Pouvoir des syndicats Conflits collectifs Indice du droit des relations collectives (collective relations law index) 3. Droit de la protection sociale Retraites, handicap, décès Description Mesure de l existence et du coût de contrats de travail alternatifs au contrat standard (CDI) En référence à la durée maximale annuelle de travail autorisée dans le pays. L impossibilité pour les firmes de dépasser le plafond implique le recrutement de nouveaux salariés Mesure dans l hypothèse du licenciement de 20% des effectifs : salaires versés dans la période de préavis, indemnité de rupture, pénalités en cas de licenciement de salariés protégés Conventionnelles ou législatives. Autorisation administrative, consultation du CE, reclassement Mesure de la protection des salariés comme moyenne des 4 sous-indices A partir des variables muettes : liberté de se syndiquer, droit à la négociation collective, extension des accords collectifs, etc. Mesure de la protection des salariés lors de conflits collectifs à partir des variables muettes : légalité ou illégalité du lock-out patronal, des grèves de soutien à d autres salariés en conflit, recours à l arbitrage, possibilité de recourir à d autres salariés pour remplacer les grèvistes Mesure de la protection des salariés comme moyenne des 2 sous-indices Mesure du bénéfice de la retraite, handicap, décès comme moyenne des variables : différence entre âge de la retraite et espérance de vie dans le pays ; nombre de mois de cotisation pour une retraite à taux plein ; part des cotisations sociales des travailleurs dans le salaire ; part de la pension du retraité par rapport au dernier salaire Maladie Mesure du bénéfice de l assurance maladie comme moyenne des variables : nombre de mois de cotisation requis pour l ouverture des droits ; part des cotisations dans la salaire ; temps avant ouverture des droits ; part de l indemnité par rapport au salaire Chômage Mesure du bénéfice de l assurance maladie comme moyenne des variables : nombre de mois de cotisation requis pour l ouverture des droits ; part des cotisations dans la salaire ; ; temps avant ouverture des droits ; part de l indemnité par rapport au salaire pour une durée de chômage indemnisé d un an Indice de droit de la protection sociale (social security laws index) 4. Variables politiques Couleur politique de l exécutif ou du Parlement (gauche centre) Densité syndicale Autocratie Représentation proportionnelle démocratie Mesure du bénéfice de la protection sociale comme moyenne des 3 sousindices Entre 1928 et 1995 A la différence des indices de formalisme procédural envisagés précédemment, les indices de protection juridique de l emploi ne sont pas strictement formels et procéduraux : ils fournissent une mesure des coûts économiques de la réglementation. Par exemple, la variable «coût de l augmentation des heures ouvrées» ne mesure pas l importance de la réglementation des conditions d accroissement des heures de travail annuelle (par le recours à des contrats à durée déterminée pour faire face à un surcroît temporaire d activité ou l augmentation de la durée de travail des salariés en place), mais celle des coûts induits pour les employeurs, du fait de la réglementation, pour y faire face. 13

14 De manière générale, il apparaît que les pays de droit civil et à gouvernement de gauche ou du centre se caractérisent par des niveaux de protection supérieurs aux pays de common law surtout lorsqu ils sont dirigés par des gouvernement de droite. Ces phénomènes institutionnels apparaissent comme essentiels. En effet, les déterminants de la réglementation de l emploi salarié ne sont pas de nature économique, mais juridiques : le niveau de protection de l emploi n est pas corrélé avec le niveau développement économique (PIB per capita), mais il l est avec l origine du système juridique (common law et droit civil). A cet égard, deux des trois indices de protection («droit du travail» et «droit des relations collectives») sont nettement plus élevés dans les pays de droit civil (surtout dans les systèmes de droit français, socialistes et scandinaves) que dans les pays de common law. Comme dans leur analyse des tribunaux et du formalisme judiciaire, l étude du droit du travail est plus marquée par un accent davantage mis sur les déterminants de la protection des salariés que sur ses conséquences macroéconomiques, même si les auteurs considèrent quelques unes des conséquences de la réglementation de l emploi (pp ). L origine du système juridique apparaît comme le principal déterminant de la protection juridique de l emploi, les pays de droit français, socialiste et scandinave ayant une propension à la réglementation bien plus forte que ceux de common law. Quant aux conséquences de la protection de l emploi, elles sont estimées par le biais de régressions entre les variables indépendantes mesurant la protection de l emploi et les variables dépendantes suivantes : l importance de l économie souterraine, l emploi dans le secteur informel, la participation des hommes et des femmes à la force de travail, le taux de chômage, le taux de chômage des hommes et des femmes de moins de 24 ans, le salaire des ouvriers relativement à celui de employés de bureau. Les conclusions sur les conséquences de la réglementation de l emploi sont sans ambiguïté : elle génère plus de coûts que d avantages. En effet, trois observations sont avancées : - la forte protection des relations collectives est associée à une importance plus grande de l économie souterraine dans les PED, - la forte protection du contrat de travail et des relations collectives et un fort indice de protection sociale conduisent à une plus faible participation des hommes (pas des femmes) au marché du travail, - une forte protection du contrat de travail conduit à un taux de chômage plus important des jeunes (moins de 24 ans) 2.4. La mesure de la protection juridique de l emploi : l indice «LPE» de l OCDE L'OCDE produit un indicateur synthétique de la "Législation de protection de l'emploi" (LPE), obtenu à partir de 18 indicateurs élémentaires couvrant trois grands domaines : - Partie A : la protection de l'emploi des travailleurs réguliers contre les licenciements individuels. - Partie B : la réglementation des formes temporaires d'emploi. - Partie C : les conditions applicables aux licenciements collectifs. A partir de ces indicateurs de base, l'ocde suit une procédure en plusieurs étapes pour construire des indicateurs synthétiques cardinaux de la rigueur de la LPE. 14

15 Les 18 indicateurs sont exprimés au départ : - soit en unités de temps (délai de préavis, nombre de mois d'indemnisation), - soit en quantité (nombre maximum de contrats à durée déterminée successifs autorisés), - soit en score sur une échelle ordinale (0 à 2, 3, 4 ou "oui/non"). La première étape consiste à établir des scores pour tous les indicateurs de premier niveau, en unités comparables, ensuite converties en scores cardinaux ajustés sur une échelle de 1 à 6. Les étapes suivantes consistent à appliquer des pondérations successives de façon à construire trois séries d'indicateurs : - la réglementation des contrats permanents (avec une pondération de 5/12), - la réglementation des contrats temporaires (avec une pondération de 5/12), - la réglementation des licenciements collectifs (avec une pondération de 2/12). Pour construire l'indicateur de la rigueur globale, l'ocde a pris le parti d'attribuer aux contrats temporaires un poids de 40% et de donner à l'indicateur synthétique "licenciements collectifs" un plus faible coefficient de pondération (16%). Ce dernier choix est justifié par le fait que la règlementation des licenciements collectifs représente une protection marginale (au sens économique du terme) par rapport à celle des licenciements individuels. Le tableau suivant (tableau 6) présente les indicateurs synthétiques de la LPE à quatre niveaux successifs d'agrégation ainsi que les pondérations retenues. S agissant des interprétations de la LPE et des recommandations qu elles autorisent, l OCDE 10 admet qu elle est économiquement légitime. La législation protectrice de l emploi répond en effet à trois types de justification. - le premier est bâti en référence à la notion d assurance : les travailleurs ayant de l aversion pour le risque et de disposant pas de possibilité de d assurer à titre privé contre les «aléas du marché du travail», la protection de l emploi (en l occurrence l indemnisation du licenciement) permet aux salariés de lisser les fluctuations de leurs revenus en cas de licenciement. En effet, si les entreprises sont neutres au risque et ont librement accès au marché des capitaux, «il est optimal pour les travailleurs comme pour les employeurs de prévoir le versement d indemnités de licenciement dans les contrats de travail.» (OCDE, 2004, p. 99) le deuxième est relatif à un argument en terme de contribution au bien-être social : des suppressions d emploi par des licenciements peuvent être socialement inefficaces. La valeur sociale d un emploi peut en effet être supérieure à sa valeur privée : la fiscalité et le financement des prestations de chômage étant assis sur les salaires, un emploi génère des ressources pour la collectivité même si il devient improductif pour un employeur. L absence de protection de l emploi tendrait dans ces conditions à «générer trop de licenciements par rapport à ce qui est souhaitable pour la société et l économie.» (OCDE, 2004, p. 100). A 10 Je me réfère ici au seul chapitre 2 (Réglementation relative à la protection de l emploi et performance du marché du travail) du rapport de l OCDE consacré aux Perspectives de l emploi Notons une certaine ambiguïté dans le rapport de l OCDE sur ce point. Il ne distingue pas clairement entre l indemnisation du licenciement (susceptible d être versée par l employeur en cas de licenciement abusif pour motif personnel ou de licenciement économique) et l indemnisation du chômage. 15

16 contrario, «(...) l objectif essentiel de la LPE est d inciter les entreprises à internaliser le coût social de leurs licenciements afin d accroître l efficacité économique.» (ibid.). Tableau 6 Le système de pondération et les indicateurs synthétiques de l OCDE Niveau 4 Niveau 3 Niveau 2 Niveau 1 Echelle 0-6 Echelle 0-6 Echelle 0-6 Echelle 0-6 Difficultés procédurales (1/3) 1. Procédures de notification (1/2) 2. Délai à respecter avant que le préavis entre en vigueur (1/2) 3. Durée du préavis après 9 mois (1/7) 4 ans (1/7) Préavis et indemnités de licenciement Contrats permanents 20 ans (1/7) pour licenciement individuel sans (version 2 : 5/12) 4. Indemnité de licenciement après faute (1/3) (version 1 : 1/12) 9 mois (4/21) 4 ans (4/21) 20 ans (4/21) 5. Définition du licenciement abusif (1/4) 6. Période probatoire (1/4) Difficulté de licenciement (1/3) Indicateur 7. Indemnisation (1/4) synthétique 8. Réintégration (1/4) global 9. Cas où les CDD sont autorisés (1/2) Contrats temporaires (version 2 : 5/12) (version 1 : 1/12) Licenciements collectifs (version 2 : 2/12) (version 1 : 0) Contrats de durée déterminée (1/2) Contrats d'intérim (1/2) 10. Nombre maximum de contrats successifs (1/4) 11. Durée cumulée maximum (1/4) 12. Types de travail pour lesquels l'intérim est légale (1/2) 13. Restrictions au nombre de renouvellements (1/4) 14. Durée cumulée maximum (1/4) 15. Définition du licenciement collectif (1/4) 16. Obligations supplémentaires de notification (1/4) 17. Délais supplémentaires (1/4) 18. Autres coûts spécifiques pour les employeurs (1/4) N.B. : les indicateurs des licenciements collectifs n'existent que depuis la fin des années Pour permettre des comparaisons sur une durée plus longue (de la fin années 1980 à 2003), l'ocde a construit un indicateur alternatif (indice global de remplacement, dit "version 1") qui est la moyenne pondérée des indicateurs synthétiques correspondant aux contrats permanents et temporaires. Les données de l'ocde comprenant l'indicateur "licenciement collectif" sont dites "version 2". - le troisième est évoqué dans le cours du rapport, sans être placé au même niveau d explicitation que les deux précédents : la protection de l emploi contribue assez bien à la stabilité de l emploi qui, encourageant l effort productif et la coopération des travailleurs, «peut accroître la productivité en encourageant l investissement en capital humain...» (OCDE, 2004, p. 88) Voila pour le cadre général du rapport de l OCDE. Ce qui est ensuite en jeu, c est l évaluation des effets de la protection de l emploi, en particulier en ce qu elle touche les emplois permanents et les emplois temporaires. Sur ce plan, la position prise par le rapport de l OCDE est relativement paradoxale. En effet, à de nombreuses reprises le rapport reconnaît que «les travaux théoriques n apportent pas de réponse tranchée quant aux effets de la protection de 16

17 l emploi sur le chômage et l emploi agrégés» (ibid.) ; ensuite, lorsque le rapport évoque les travaux empiriques, il admet que «aucun consensus fort n émerge véritablement.» (p. 89). Deux types de travaux sont plus particulièrement évoqués : - ceux qui prennent en considération les interactions possibles entre la LPE et «d autres institutions» (notamment le système de relations professionnelles) et qui tendent à montrer qu une protection «restrictive» de l emploi accroîtrait le taux de chômage structurel non pas systématiquement, mais dans les pays connaissant un fort taux de syndicalisation et/ou un niveau intermédiaire de négociation collective. Cependant, le rapport de l OCDE cite également l étude de Baker et al. (2003, 2004) qui fait valoir «que ces résultats ne résistent pas à de légères modifications dans les données utilisées, la méthode d estimation ou la spécification des équations estimées.» (p. 89). - Ceux qui analysent les interactions possibles entre la protection de l emploi et différents chocs macroéconomiques. Blanchard et Wolfers (2000) sont alors évoqués : ils soutiennent que les évolutions du chômage dépendraient essentiellement de l évolution à long terme de la croissance de la productivité totale des facteurs, de la demande de travail et du taux d intérêt réel. Ces facteurs joueraient davantage sur le chômage dans les pays à cadre institutionnel «rigide» ; autrement dit, les chocs exogènes auraient un impact sur la persistance du chômage via le cadre institutionnel du marché du travail. Le rapport Perspectives sur l emploi conclue provisoirement en admettant que les estimations l impact de la LPE sur le chômage agrégé sont, théoriquement et empiriquement, «mitigées», il n en reste pas moins qu un consensus existe sur les effets de la LPE sur l emploi de «divers groupes démographiques». En la matière, on ne trouve plus de réserves ou de précautions dans l exposé des effets suivants : - la LPE n a que «peu ou pas d effets sur les taux d emploi des hommes d âge très actif», - mais elle provoque des effets négatifs sur celui des jeunes et des femmes (bien qu il soir reconnu quelques lignes plus loin que «les résultats concernant les jeunes ne sont pas tous significatifs», p. 93). Le rapport admet cependant que les résultats sont mitigés pour deux catégories de travailleurs : les travailleurs âgés et les non qualifiés. Pour les premiers, il semble que les effets nets de la LPE sur les embauches et les licenciements soient relativement neutres, c està-dire se compensent. Pour les seconds, les effets semblent s exercer dans deux directions : d une part une forte protection des salariés titulaires de contrats permanents qui limite les licenciements en période de faible croissance et, d autre part, une surreprésentation des non qualifiés dans les contrats temporaires. Cela signifie qu une LPE restrictive sur les emplois permanents n est pas incompatible avec l accès à l emploi des non qualifiés, il est vrai dans des contrats temporaires offrant peu de perspectives en termes de parcours professionnels futurs. Le rapport de l OCDE précise, et c est un point important, que la LPE «remplit l objectif pour lequel elle a été conçue, à savoir protéger les emplois existants» (p. 98). Cependant, elle n est pas exempte d effets pervers, le plus notable d entre eux étant de réduire les taux de sortie du chômage, donc de rendre «plus difficile l accès ou le retour à l emploi.» (ibid.). Par conséquent, le diagnostic de l OCDE et les propositions d action formulées sont basées sur 17

18 une perspective d équilibre, de politique optimale : la LPE présentant des avantages et des inconvénients, ses inconvénients doivent faire l objet de mesures de compensation par le biais soit de politiques actives de l emploi soit de services efficaces de réemploi : «... une politique optimale devrait s appuyer, à la fois, sur un certain de degré de protection de l emploi, des services de réemploi efficaces et des politiques actives du marché du travail devant contrecarrer les effets négatifs que la LPE pourrait avoir sur les décisions d embauche des entreprises.» (OCDE, 2004, p. 68) L indice «facilité à faire des affaires» de la Banque mondiale Le programme Doing Business confié à la Société Financière Internationale publie un rapport annuel et met en ligne, sur son site internet, les données relatives à 155 pays. Ces données concernent plusieurs domaines de la réglementation et de la facilité à faire des affaires dans chacun. Un indice global est obtenu à partir de sous-indicateurs portant, depuis 2006, sur dix domaines (tableau 7). L indice global «ease of doing business» est construit en trois étapes - les variables sont transformées en variables de rang, - pour chacun des domaines, la Banque mondiale calcule des moyennes simples de ces variables de rang, - les rangs pour chacun des domaines sont eux même moyennés. En définitive, la Banque mondiale établit les possibilités de classements des pays au regard de la capacité de leurs institutions, dans ces dix domaines, à «faciliter les affaires». Ainsi, par exemple, la France se situe entre la Jamaïque et Kiribati (Du Marais, 2006), ce qui ne suscite, dans le rapport Doing Business, qu un commentaire figurant dans une annexe qui précise que l indicateur «ease of doing business» ne prend en compte ni la proximité d un pays aux grands marchés, ni la qualité des infrastructures, ni les conditions macroéconomiques, ni la criminalité, etc. Par conséquent, le fait que l indicateur pour la Jamaïque soit de 43 et celui pour la France de 44 «ne signifie pas de toute évidence que l activité économique soit plus facile en Jamaïque qu en France.» (Doing Business 2006, p. 91). Cette réserve sur l interprétation des classements n empêche pas que le corps des rapports Doing Business soit consacré à la comparaison des pays au regard des sous-indicateurs, en posant par exemple qu il est plus facile de licencier un salarié au Costa Rica qu au Népal. Ces comparaisons ne sont dénuées de contenu normatif, qui découlent de l idée que plus les procédures formelles sont longues ou coûteuses pour créer une entreprise, licencier un salarié ou obtenir un crédit bancaire, plus la conduite de l activité économique est entachée de difficultés bureaucratiques et procédurales. 18

19 Tableau 7 Domaines et variables du programme Doing Business Domaine Variables élémentaires 1. Création d entreprise (starting a business) - nombre de procédures - délais (en jours) - coût (% du revenu par tête) - capital minimum (% du revenu par tête) 2. Autorisation de l activité (dealing with licenses) - nombre de procédures - délais (en jours) - coût (% du revenu par tête) 3. Embauche et licenciement (hiring and firing - indice des difficultés à recruter workers) - indice de rigidité de la durée du travail - indice des difficultés à licencier - indice de rigidité de l emploi - coûts de recrutement (% du salaire) 4. Enregistrement de la propriété (registering property) - coûts de licenciement (semaine de salaires) - Nombre de procédures - délais (en jours) - coût (% de la valeur de la propriété) 5. Obtention de crédit (getting credit) - indice de droits légaux des emprunteurs et prêteurs - indice de profondeur de l information sur les crédits - couverture des emprunteurs par un répertoire public (% de la population adulte) - couverture des emprunteurs par un bureau privé (% de la population adulte) 6. Protection des investisseurs (protecting investors) - indice d obligation d informer - indice de responsabilité du directeur - indice de facilité des recours en justice par les actionnaires - indice de protection des investisseurs 7. Paiement des impôts (paying taxes) - nombre de paiements - temps requis (heures annuelles) - Montant total des impôts (% du profit brut) 8. Commercer à l étranger (trading across borders) - nombre de documents requis pour exporter - nombre de signatures requises pour exporter - délais pour exporter (en jours) - nombre de documents requis pour importer - nombre de signatures requises pour importer - délais pour importer (en jours) 9. Exécution des contrats (enforcing contracts) - nombre de procédures - délais (jours) - coût (% de la valeur de la créance) 10. Fermeture d une entreprise (closing a business) - délais (jours) - coût (% de la valeur de l entreprise) - taux de recouvrement par les créanciers 19

20 3. Le droit comme objet de mesure 3.1. Le droit positif ou la régulation juridique en pratique? Les dispositifs juridiques et, partant, les familles de droit, font donc désormais l objet de mesures qui présentent deux qualités : d une part, elles autorisent des classements ordinaux des nations en termes de rigueur de la réglementation et, d autre part, elles constituent des données utilisables dans des analyses économétriques combinant données institutionnelles et données macroéconomiques. L objet de la mesure peut alors être questionné : s agît-il de procéder à une notation sous forme d indices des normes décrites dans les règles positives, ou de saisir l effet des normes en pratique, c est-à-dire leur mise en oeuvre? une autre question complète la précédente : si l objet de la mesure est le droit positif écrit, n y a-t-il pas un risque de biais en défaveur des systèmes de droit civil, où les normes sont codifiées donc écrites, alors que les systèmes de common law ont une faible tendance à la codification compte tenu de l importance qu y prend la régulation jurisprudentielle? A cet égard, la position de Botero et al. est clairement exposée, à propos du droit du travail : ils procèdent à une mesure des «règles juridiques formelles», c est-à-dire du droit contenu dans les livres («law in the books»). L éventualité d un biais en faveur des systèmes de common law est, toujours en matière de droit du travail, rejetée au nom de l argument suivant : «En premier lieu, presque tout le droit du travail est statutaire, même dans les pays de common law, ce qui fait que ce qui est écrit est à l évidence supposé être ce qui est mis en oeuvre. En deuxième lieu, et de manière plus importante, nous avons construit plusieurs de nos indices, tels que le coût d augmenter les heures de travail et le coût du licenciement d un salarié, afin de refléter les coûts économiques réels et pas seulement le langage statutaire. Pour ces variables, la distinction entre ce qui est écrit et ce que ça coûte réellement n existe pas.» (Botero et al., 2004, p. 137). Résumons ces arguments : d abord, ensuite, quand bien même il y aurait un tel écart, l estimation des coûts de la mise en oeuvre des règles permet de surmonter le problème. Or, les coûts économiques sont eux-mêmes déduits des dispositions législatives et réglementaires, c'est-à-dire du «statutory language» qu'ils sont censés dépasser, ce qui constitue un procédé tautologique. Le problème de savoir si les indicateurs mesurent le droit formel ou les situations empiriques sur le terrain ne semble pas avoir suscité de solution convaincante. A cet égard, Botero et al. (2004) font preuve d'une ambiguïté quasi artistique. Ils précisent que leur approche consiste à "mesurer les règles formelles" (Botero et al., 2004,p. 1346), avant de répondre l'objection qui leur a été adressée à propos de travaux antérieurs, à savoir que «la qualité de l'enforcement des règles varie fortement selon les pays, et que par conséquent les règles formelles ne donnent que peu d'informations sur ce qu'il advient 'sur le terrain'» (Botero et al., 2004, p. 1347). Botero et al répondent à cela que la qualité de l'enforcement peut être contrôlée économétriquement, mais surtout que, fondamentalement, «les règles formelles importent énormément» (ibid.). Il n y aurait donc pas d écart entre l énoncé des normes écrites et leur mise en oeuvre, ce qui est une hypothèse que l on peut qualifier d héroïque. Cette hypothèse revient à considérer les normes juridiques comme performatives, faisant advenir dans les faits la situation qu elles décrivent : or, cette qualité est contestable, comme cela apparaît dans 20

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