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1 Pascal Pichonnaz, Professeur ordinaire a l'universite de Fribourg* Mots-clefs: Convention, concubinage, partenariat, couples heterosexuels, couples homosexuels, contrat de partenariat, contribution d'entretien, prevoyance professionnelle, logement commun, entretien des enfants, responsabilite des concubins, dissolution du partenariat, dissolution du concubinage, forme du contrat, autorite parentale conjointe. Stichworter: Konvention, Konkubinat, Lebenspartnerschaft, heterosexuelle Paare, homosexuelle Paare, Lebenspartnerschaftsvertrag, Unterhaltsbeitrag, berufiiche Vorsorge, gemeinsame Wohnung, Unterhalt der Kinder, Haftung des Konkubinatspartners, Aufiosung der Lebenspartnerschaft, Aufiosung des Konkubinats, Vertragsform - gemeinsame elterliche Sorge. De novembre 2001 au 28 fevrier 2002, le Departement federal de justice et police a mis en consultation un avant-projet ( ci-apres: AP) et un rapport explicatif pour une «Loi federale sur le partenariat enregistre entre personnes du meme sexe».1 L'art. 23 al. 2 AP prevoit que «[les partenaires] peuvent convenir, par acte authentique, d'une reglementation patrimoniale pour le cas de la dissolution du partenariat enregistre». Les officiers publics (notaires ou fonctionnaires selon les systemes cantonaux) seront ainsi amenes a rediger des «COntrats de partenariat» qui, selon l'avantprojet, devraient porter sur la liquidation du «regime patrimonial» du partenariat. Meme si l'avant-projet ne le mentionne pas, ce «contrat de partenariat» pourra aussi porter sur d'autres elements necessaires aux yeux des partenaires pour regler la vie en commun. L'avant-projet prevoit quelques dispositions a cet egard (art.13 a 25 AP), mais celles-ci devront etre completees. Le legislateur allemand a choisi une formulation plus generale au 7 de la loi allemande du 16 fevrier 2001 sur le partenariat ( Gesetz iiber die Eingetragene Lebenspartnerschaft, en abrege Lebenspartner-. schaftsgesetz - LPartG),2 en tree en vigueur le 1 er aoftt 200L Cette Joi prevoit en effet * Je tiens a remercier M Vincent Carron, ancien assistant, et M Jean-Christophe a Marca, assistant a.'. la Chaire de droit prive et de droit romain de l'universite de Fribourg, de!'aide qu'ils m'ont appor,. tee a la mise au point de la presente contribution. II s'agit d'une version Iegerement remaniee d'une conference donnee le 16 mai 2001 lors de la Journee juridique a!'intention des notaires romands. IBIDEM, le rapport de juin 1999 sur la situation juridique des homosexuels presentant Jes differents problemes et variantes possibles, ainsi que!es resultats de la procedure de consultation d'aofit Cf. SCHWENZER, Registrierte Partnerschaft - Der Schweizer Weg, FamPra.ch 2002, 223 ss. 2 Cf. 1 Gesetz zur Beendigung der Diskriminierung gleichgeschlechtlicher Gemeinschaften: Lebens~.. partnerschaften, du 16 fevrier 2001, BGBI I 266 ss que Jes partenaires (Lebenspartner) peuvent «regler leurs rapports patrimoniaux par.;.. Ia conclusion d'un contrat conclu devant notaire».3... L'avant-projet de loi sur le partenariat enregistre n'impose la forme authen t~qlie que pour les contrats de partenariats des personnes «lie[ es] par un partenariat ~el1registre» (cf., art. 3 AP). Les partenaires de meme sexe non enregistres ou les Concubins de sexe different, auxquels la future loi sur le partenariat enregistre ne, s'appliquera pas ( art.1 AP), peuvent aussi souhaiter reglementer leurs relations recisr~ proques. C'est en premier lieu la situation de ceux-ci que nous analyserons. Ainsi, ;?G apres quelques generalites (I.), nous evoquerons brievement les rapports entre.. 0 concubinage et loi (II.); ce qui nous permettra de faire quelques considerations gene.t tales sur le contenu d'une convention entre concubins (III.), pour terminer par l'ana L1yse de quelques clauses contractuelles particulieres (IV.). I. Generalites '( Sous l'ancien droit du divorce, le Tribunal federal definissait le concubinage,poutdecider de la suppression OU non d'une pension alimentaire. La definition etait d~s lors etroite ou qualifiee. Le concubinage etait ainsi defini comme «une commu ~aute de vie d'une certaine duree, voire durable, de deux personnes de sexe oppose, a ~aractere exclusif, qui presente aussi bien une composante spirituelle, corporelle et econijmique et peut etre egalement definie comme une communaute de toit, de table et de lif».4 ~.~~. Cette definition est trop restrictive lorsqu'il s'agit d'envisager les couples concu )ins qui pourraient ou voudraient passer des conventions de partenariat. En effet, ll,leme des couples qui ne vivent pas (encore) dans une communaute de vie assimi Jable au mariage sur le plan de la stabilite, de l'exclusivite et de!'assistances peuvent ;:~voir tnteret a regler leurs relations par une convention de partenariat. j~~: r:. Pour que l'on puisse parler de concubins, il faut ainsi que plusieurs conditions 's.&ient reunies:,j'artg 7 (1): «Die Lebenspartner konnen ihre verrnogensrechtlichen Verhiiltnisse durch Vertrag (4benspartnerschaftsvertrag) regeln. Der Vertrag muss bei gleichzeitiger Anwesenheit beider '.ebenspattner zur Niederschrift eines Notars geschlossen werden. [... ]»; cf. eg. KAISER, Das Lebensartrterschaftsgesetz, JZ 2001, 617 ss, en part. 619 ss. 51 TF' II 235 cons. 3b=JdT1994 I 331; pour le nouveau droit, cf TC LU , FamPra.ch 2002, ~ssimilation de la communaute de vie au mariage est presumee en cas de concubinage stable depuis Une liaison passagere ne suffit pas (ATP 109 II 188 =.JdT 1985 I 301; ATP 118 II 235 = JdT 333; WERRo, Concubinage, mariage, demariage, 5 ed., Berne 2000, n 705 ss.). 671

2 r Pascal Pichonnaz Conventions et couples concubin Une communaute de vie, en principe spirituelle, economique et corporelle. L'exigence d'un menage commun est essentielle, comme pour le mariage (art. 162 CC).6 Une communaute exclusive et en principe stable. II n'y a pas de duree minimale requise pour admettre le concubinage et le besoin d'une convention; seule la volonte des concubins de vivre ensemble de maniere stable? est determinante.s L'exigence d'exclusivite permet de ne pas prendre en consideration les relations stables de plus de deux personnes. En revanche,!'exigence de communaute exclusive n'empikhe pas en soi l'un des concubins d'etre (encore) marie. Cette communaute exclusive et stable peut etre tant le fait d'un couple homosexuel que d'un couple heterosexuel.9 Des personnes non mariees ensemble. Par definition, on ne parle de couples concubins qu'en presence de personnes qui ne sont pas mariees ensemble. Le concubinage n'a en tant que tel.aucun effet sur l'etat des personnes.10 Partant, les concubins ne sont pas soumis aux dispositions qui s'appliquent aux couples maries, meme si, nous le verrons, ils peuvent s'en inspirer largement dans l'anienagement de leur relation contractuelle. En revanche, les concubins pourraient etre «lies par un partenariat enregistre» (art. 3, AP). Des personnes non fiancees? Des que deux personnes expriment, meme tacitement, une promesse de se marier (art. 91 CC), elles sont fiancees et done soumises au regime special des articles 90 a 93 CC. Ces dispositions ne reglent que les consequences de la rupture des fianc;:ailles, sans traiter de la situation patrimoniale et personnelle des fiances durant leur eventuelle vie commune. Les fiances pourraient vouloir regler par contrat leur relation jusqu'au mariage. On 6 En soi, comme dans le mariage,.on peut imaginer des situations de concubinage vecues par des partenaires ne vivant pas en commun. Ce peut etre le cas notamment de couples qui pour des raisons professionnelles doivent vivre (momentanement) separes l'un de J'autre tout en entretenant la «Vie commune» par d'incessants contacts. La seule dissociation geographique ne devrait pas etre consideree comme un facteur excluant systematiquement la communaute de vie lorsque les partenaires -renforcent par ailleurs leur communaute spirituelle et economique; eg. PuLVER, L'union libre. Droit actuel et reformes necessaires, Fribourg 1999, Sur!'importance de la stabilite, cf. p.ex.: ATF 105 II 241=SJ1981, 29; ATF 105 II 247 =SJ 1981, 337; ATF 107 II 289 = JdT 1981 I PULVER (n. 6), 14, n 2; cf. eg. en Allemagne, 1 al. 1 LPartG, qui exige que!es partenaires veuillent s'engager pour la vie. 9 Comme l'a souligne le Conseiller national FuLvro PELL!,!ors des discussions du 26 septembre 2001 concernant le train de mesures fiscales (Bulletin officiel, Conseil national - Session d'automne Huitieme seance h00, Version provisoire, p. n/4609/36526/f_n_ 4609_36526_36527.htrn),!es «petits» grands dictionnaires de langue fran9aise definissent le concubinage comme <<.i'etat d'un homme et d'une femme...». Toutefois, certains dictionnaires acceptent deja, par extension,!'expression «concubinage homosexuel». Cf. par ex. le Nouveau Petit Robert, Paris WERRO (n. 5), n 104 et n 143 SS. 672 peut alors s'inspirer des regles legales sur les effets generaux du mariage (ar 159 ss. CC) et des considerations specifiques aux concubins que nous allon encore developper. En soi, des concubins pourraient etre fiances, mais le fait qu leur relation de concubinage soit limitee des le debut modifie partiellement l regime auquel ils peuvent souhaiter se soumettre. Nous ne traiterons done pa ici du cas particulier des fiances. On peut ainsi envisager plusieurs types de couples concubins: Les concubins maries avec des tiers. II s'agit de couples conctibins, dont l'un de partenaires au moins est (encore) marie avec un tiers. Ce partenaire peu notamment etre separe judiciairement (art. 117 CC) OU avoir suspendu la vi commune il. la suite de!'intervention du juge des mesures protectrices de l'unio1 conjugale (art. 175 s. CC). II peut aussi etre question d'un partenaire en instan ce de divorce, puisque le debut de la litispendance permet aux parties de sus pendre la vie commune (art. 137 al.1 CC) ou d'un partenaire separe de fait d son conjoint. Ces concubins maries peuvent avoir des enfants de leur mariag<: voire, si la presomption de paternite a ete ecartee, des enfants communs. De tel concubins ne peuvent en revanche pas etre enregistres comme partenaires.11 Les concubins celibataires ou divorces de tiers. Les concubins divorces requie rent une attention particuliere en raison des relations patrimoniales qui peuven subsister a l'egard de leur ex-conjoint (contribution d'entretien au sens de l'art 125 CC) et surtout a l'egard des enfants de leur precedent niariage. Les partenaires enregistres. On peut envisager le cas de partenaires enregistre dans un pays voisin souhaitant, ulterieurement, regler leur relation par ut contrat. A notre avis, ils doivent pouvoir choisir le droit national applicable i leur relation (art.116 LDIP), tout comme des epoux maries il. l'etranger peuven choisir le droit applicable a leur regime matrimonial (art. 52 al.1 LDIP).12 II. Le concubinage et la Joi Le concubinage a longtemps fait figure de hors-la-loi. Figure rivale de l'institu tion du mariage, il pouvait etre considere comme!'expression d'un desordre moral Le pragmatisme de notre epoque (1.), soucieux de resoudre les problemes patrimo niaux et humains poses par cette cohabitation de fait, admet largement la reglemen tation conventionnelle des relations issues du concubinage (2.). En France, CCfr.; enallemagne,,1al.2 ch. 2 LPartG; a Geneve, art. 2 Iit. c de la Loi gene voise sur le partenariat; cf. eg. art. 4 al. 3 AP de Partenariat enregistre. Sur la question du droit applicable en Allemagne, cf. SDss, Notarieller Gestaltungsbedarf bei Binge ttagenen Lebenspartnerschaften mit Auslandern, DNotZ 2001, 168, 169 ss. 67:.

3 Conventions et couples concubin l. Un changement dans l'etat d'esprit Pendant longtemps, on a considere que le concubinage et la loi s'ignoraient l'un l'autre. A l'entree en vigueur du Code Napoleon, le Premier Consul declarait d'ailleurs: «Les concubins se passent de la loi, la loi se desint~resse d'eux.» 13 Aujourd'hui, Jes choses ont deja passablement evolue: Le legislateur se preoccupe au moins indirectement des concubins. 11 a adopte des regles permettant aux parents non maries, done aussi aux concubins, de detenir l'autorite parentale conjointe sur leurs enfants (art. 298a CC); ii a regle le regime du «mandat visant a la conclusion d'un mariage OU a l'etablissement d'un partenariat» (art. 406a CC). Sans regir directement les relations entre concubins, la loi influence en partie leurs relations juridiques. Avec l'avant-projet federal sur le partenariat enregistre et!'adoption a Geneve et a Zurich d'une loi sur le partenariat enregistre, le legislateur a encore franchi un pas supplementaire, du moins pour les concubins de meme sexe. Les couples concubins interessent particulierement le droit fiscal. Le souci de ne pas favoriser fiscalement les concubins par rapport aux couples maries a ete concretise par l'arret Hegetschweiler;14 le Tribunal federal a considere que le fait de traiter systematiquernent de fac;on plus defavorable les couples maries par rapport aux couples vivant en concubinage etait contraire a l'art. 8 Cst. (anc. art. 4 Cst.). Les cantons ont par la suite tente d'adapter leur legislation fiscale pour permettre l'octroi d'allegements fiscaux aux couples maries. 15 Cette preoccupation s'est aussi materialisee par le «train de mesures fiscales 2001», propose par le Conseil federal en fevrier En effet, le 26 septembre 2001, le Conseil national s'est prononce en faveur du modele du splitting partiel pour alleger la charge fiscale des couples maries.17 Le Conseil des Etats l'a suivi lors de la session d'automne Cite par WERRO (n- 5), l, n ATF 110 la 7 = JdT 1986 I Pour un expose des differeutes solutions: cf. MASMEJAN-F'EY, L'imposition des couples maries et des concubins, these Lausanne 1992, 123 ss. l6 Cf. no!amment le Message du Conseil federal sur le train de mesnres fiscales 2001, FF Si le Conseil des Etats adhere aux propositions du Conseil national, la Loi ffderale sur l'impot federal direct (LIFD, RS ) prevoira la taxation commune des couples maries, mais a nn taux d'imposition oblenu selon un revenu determinant provenant de la division dn revenu global par 1,9 (art. 9 et 36 al. 2 nlifd). La situation des couples maries sera done pins avantageuse que celle des couples concubins, qni ne beneficieront pas de cette mesnre, a!'exception des couples concubins vivant en menage commun et assumant l'entretien d'enfants minenrs ou d'enfants de mains de 25 ans qui suivent une formation. Ces demiers anront le droit d'etre soumis au splitting partiel pour antant qu'ils adressent une demande commune a l'autorite fiscale (art. 9a nlifd). Cette reforme s'etend egalement a la Loi snr!'harmonisation des impots directs des cantons et des communes (LHID, RS ), a la difference pres que le coefficient de division du revenu global n'est pas defini (art. 3 et Les concubins ne peuvent plus se passer du droit. La transformation de plus e1 plus marquee du mariage-institution en un mariage-contrat18 incite les concu bins a reprendre!es avantages du mariage-contrat (amenagement des relation: personnelles et patrimoniales) tout en rejetant I' aspect institutionnel de celui-ci Leur souci est ainsi d'assurer que leur relation juridique soit bien definie entn eux, sans se soumettre toutefois a!'institution du mariage. II est vrai cependan que la solution la plus simple pour regler les relations patrimoniales serait enco re le mariage. On ne peut evidemment forcer!es concubins a choisir cett( option. Toutefois,!es arguments contre le mariage qui seraient fondes unique ment sur le caractere institutionnel de celui-d perdent de leur poids, etan donne sa contractualisation croissante. 2. Le droit applicable et la validite des conventions de concubins En!'absence de regles conventionnelles, le Tribunal federal qualifie le concubi nage de societe simple au sens des articles 530 ss. C0.19 On peut toutefois plutot qualifier le concubinage de contrat sui generis de duree le juge appliquera alors les dispositions les plus appropriees en fonction des circons tances.2 Cette deuxieme qualification, plus souple, est plus Conforme d'une part a le volonte du legislateur de reglementer specifiquement les partenariats de meme sexc et, d'autre part, a la possibilite qui leur sera certainement offerte de regler conventionnellement leurs relations patrimoniales.21 Les conventions amenageant ce contrat sui generis sont en prindpe valables. E11 effet, le Tribunal federal ne considere plus le concubinage comme immoral.22 ParnLHID). Cf. Bulletin officiel, Conseil national - Session d'automne Huitieme seance h 00, Version provisoire, P- f_n_ 4609_36526_36527.htm. - Cf. maintenant Conseil des Etats, seance du 17 septembre 2002 (www.parlament.ch/ablframeset/f/s/4615/63803/f_s_ 4615_63803_63817.htm). Pour un tel constat, cf_ notamment WERRO (n. 5), n 7 ss, 11 70; PICHONNAZ, Evolution recente: vers une redefinition juridique du mariage?, Bulletin des questions familiales 2001, 13 ss.; DE VITA, Aper- 9u comparatif snr!'evolution europeenne: considerations et conjectnres, in: FENOUILLET/VAREILLES SoMM!ERES (ed.), La contractualisation de la famiue, Paris 2001, 257, en part. 266 ss. ATF 108 II 204 = JdT 1982 I 570; RSJ 1973, 109; cf_ Dussv, Ausgleichsansprticbe ftir Vermogensinvestitionen nach Anflosung von Lebensbeziehnngen nach deutschem und schweizeriscbem Recht, Bale/Francfort-snr-le Main 1994, 16, 72; WERRO (n. 5), n En droit fran9ais, la jnrisprudence est plus reticente a admettre nne «Societe creee de faib, cf.!es remarques de HAUSER, Rev.trim.dr.civ. 112 s. et arret Paris, , D.2000.IR.244 et Rev.trim.dr.civ. 2000, 298. ce sens aussi PJA 1995, 500; WERRO (n. 5), n 112. lemagne, 7 LPartG; en France, ss CCfr.; en Suisse,!'art. 23 al. 2 AP ne prevoit que le fait pour Jes partenaires de «COnvenir, par acte authentique, d'une reglementation patrimoniaje pour ]e cas de la dissolution dn partenariat enregistre». 22 Cf. ATF 108 II 204, 208 = JdT 1982 I 570; ATF 109 II 15 = JdT 1983 I 601; eg. Dussv (n. 19), 52 ss.; COHEN, Des pretentions matrimoniales a la fin de!'union libre (concubinage), SJ 1980, 337, 341 s.; 675

4 tant, la question de la validite des conventions qui le regissent ne se pose pratiquement plus;23 seule la retribution de rapports sexuels24 ou des dispositions dont l'effet voulu est d'inciter le partenaire a rompre son union conjugale25 peuvent encore apparaitre comme irnmorales et etre nulles (art. 20 CO). Rappelons que la communaute formee par deux concubins est protegee par le droit a la liberte personnelle (art. 10 Cst.)26 et par l'art. 8 al. 2 Cst. qui exclut toute discrimination fondee sur le mode de vie. La Convention europeenne des droits de l'homme assure aussi une protection de la sphere privee et familiale, par l'art. 8 CEDH. 27 Cette protection est egalement garantie par!'art. 13 CsL28 Une derniere precision s'impose. La jurisprudence et la doctrine majoritaire ont SCHNEIDER, Le concubinage et la loi, SJZ, 1987, 288, 288 s.; NoIR-MASNATA, Les effets patrimoniaux du concubinage et leur influence sur le devoir d'entretien entre epoux separes, these Lausanne, Geneve l982, 51 ss.; GROSSEN/Gu1LLOD, Le concubinage en droit suisse, in: RuBELLIN-DEVICHI (ed.), Les concubinages en Europe, Paris 1989, 269, 273 s.; MESSMER, Die Rechtslage in der Schweiz, in: FRANK (ed.), Die ehea.lmliche Gemeinschaft in Gesetzgebung uud Rechtsprechung der Bundesrepublik Deulschland, Osterreichs und der Schweiz: drangen sich gesetzgeberische Massnahmen auf?: Ergebnisse einer internationalen Richtertagung in Wildhaus (Kanton St. Gallen) vom 9. bis 12. Oktober 1985, Bale 1986, 51, 55 s.; BIETENHARDER-KONZLE, Die vennogensrechtliche Auseinandersetzung des Konkubinats (unter Beachtung cler Gleichbercchtigung von Mann und Frau), these Bale 1986, 5 ss. 23 En 1985, le Tribunal federal a admis que «l'idee que le concubinage soit un peche n'est plus conciliable avec les attitudes cle la societe», ATF 111 II 413 = JdT 1988 I 330; eg. PULVER (n. 6), 20;!es interdictions cantonales du concubinage ont toutes ete abolies, en clernier lieu en Vala is (art. 29 de la Loi sur Jes contraventions de police abroge par la nouvelle Loi d'application clu code penal, Bulletin des lois, n 49, du l" decembre 1995); cf. eg. WERRO (n. 5), n l09;atf 108 II 209=JclT1982 I 570. Cette evolution va clans le sens de la recommandation n R (88) 3 du 7 mars 1988 par laquelle le Comite des Ministres du Conseil de!'europe a recommande aux gouvernements des Etats membres de prendre!es mesures necessaires pour que les contrats cle nature patrimoniale entre des concubins 011 reglant!es rapports patrimoniaux entre ces personnes, soit pour la duree de leur relation, soit pour la periode suivant sa cessation ne puissent etre consideres comme nuls pour la seule raison qu'ils ont ete con cl us dans ces conditions. 24 ATF 93 U 161 = JclT 1968 I ATF 109 JI 15 = JdT 1983 I Le clroit a la liberte personnelle protege Jes libertes elementaires clont l'exercice est indispensable a l'epanouissement personnel, notamment le droit de vivre dans une relation etroite et intime avec quelqu'un et de former une communaute cle vie durable, cf. THURNHERR, Die eheahnliche Gemeinschaft im Arbeitsrecht, these Zurich 1982, 27 ss.; HANGARTNER, Verfassungsrechtliche Grundlagen einer registrierten Partnerschaft ftir gleichgeschlechtliche Paare, PJA 2001, 252, L'arL 8 CEDH assure la protection de la vie familiale, qu'elle soit formee par des couples unis par le rnariage ou des couples cxtraconjugaux heterosexuels. Les relations entre partenaires homosexuels sont egalernent regies par le meme article, mais a titre de protection de la vie privee. Cf. Decision de la Commission clans l'affaire X. et Y. c. Confederation suisse du 14 juillet 1977, DR 9, 57 ss.; decision de la Commission clans J'affaire X. et Y c. Royaume-Uni du 3 mai 1983, DR 32, 220 ss.; VrLLIGER, Hanclbuch der Europaischen Menschenrechtskonvention, 2 ed., Zurich, 1999, n 561, 571 ss. et!es arrets cites. 28 Cf. HANGARTNER, PJA 2001, 252, 253 SS. 676 toujours refuse d'appliquer par analogie aux concubins!es regles sur le mariage. Elles invoquent essentiellement deux arguments:29 L'absence d'une lacune de la loi qui seule pourrait justifier une application analogique des regles sur le mariage. Or, le legislateur a volontairement refuse de regler le concubinage dans le code civil; il s'agit des lors d'un silence qualifie. On peut faire remarquer qu'avec la preparation de dispositions qui s'appliqueraient aux seuls couples de meme sexe, la volonte du legislateur est reaffirmee. Le legislateur a refuse de regler la situation des couples de sexe oppose, considerant que!'option du mariage leur eta.it ouverte.30 La volonte implicite des parties de ne pas etre soumises aux regles du droitmatrimonial. On doit toutefois relever que la preference du concubinage au mariage peut etre motivee par des considerations plutot liees a!'institution du mariage qu'aux regles notamment patrimoniales qui le regissent. Le refus du juge d'appliquer par analogie les regles sur le mariage ne vaut plus du moment que les concubins s'y referent expressement notamment dans une convention reglant leurs relations juridiques.31 Leur contrat exprimant leur volonte implicite d'etre soumis autant que possible aux memes regles que celles decoulant du mariage, le juge qui devra combler une lacune de la convention pourra a notre avis s'inspirer des regles du droit matrimonial. III. Les considerations generales sur le contenu de la convention Avant d'aborder quelques points particuliers (IV.), nous examinerons quel est le besoin d'une reglementation conventionnelle des relations entre concubins (1.) et la forrne et les limites de la convention (2.). I. Le besoin de reglementation conventionnelle Nous venons non seulement de constater que les couples concubins sont tres mais nous avons egalement souligne, en qualifiant leurs relations juridiques contrat sui generis de duree, qu'il est important pour eux de reglementer de relativement detaillee leurs relations juridiques. 29 ATF 108 II 204 = JclT 1982 I 570; Dussy (n. 19), 46 ss.; Bietenharcler-Ktinzle (n. 22), 36 ss.; Sandoz, Le legislateur doit-il reglementer!'union libre?, in: Famille et Droit, Melanges Schnyder, Fribourg 1995, 583,596. Office federal de la justice, La situation juridiqne des homosexuels en droit suisse, rapport de juin 1999, 6; eg. rapport explicatif de l'avant-projet de loi federale sur le partenariat enregistre entre personnes du meme sexe (n. l), 11. une application plus large, cf. eg. PULVER (n. 6),

5 Le besoin d'une reglementation porte avant tout sur les points suivants: Le droit applicable en cas de lacune de la convention. Il est important que les concubins puissent prevoir le regime juridique que leur appliquera le juge en cas de lacune de leur convention. Leur choix dependra de leur conception du concubinage. La protection.financiere du concubin qui reste au foyer. Avant tout pour les con cu bins avec enfants, dont I 'un des partenaires demeure a la maison, i1 importe d'assurer une protection financiere appropriee, tant au niveau d'un entretien durant le concubinage qu'au moment de la dissolution de celui-ci. Il convient ainsi de regler la question de l'epargne par une contribution a la constitution d'un 3e pi lier (a ou b ). La partie faible doit etre protegee d'un partenaire qui refuse le mariage pour des motifs financiers. 32 L'entretien des enfants communs. L'entretien des enfants est du meme en l'absence de mariage. Partant, meme en cas de dissolution du concubinage, les parents doivent pourvoir chacun a l'entretien des enfants communs. On peut toutefois le rappeler dans la convention. Le sort des biens acquis durant le concubinage et l'eventuel partage lors de la dissolution. En fonction des aspirations des concubins (notamment des concubins celibataires), il ya lieu de fixer un veritable regime du concubinage, a!'image d'un regime matrimonial. Il est souhaitable de regler dans la convention autant de points que possible, en particulier!es questions patrimoniales, afin d'eviter des malentendus. 33 II faut toutefois tenir compte du fait que souvent les concubins ont choisi cette fonne de vie pour son caractere souple et non reglemente. On doit done mettre!'accent sur des regles d'adaptation et, le cas echeant, se limiter au strict minimum par des renvois selectifs a la legislation applicable aux epoux. 2. La forme et les limites de la convention En soi, aucune forme n'est requise pour la convention de concubins, 34 mais la forme ecrite est evidemment conseillee, ne serait-ce que pour des motifs de preuve. Pour certaines dispositions, notamment celles pour cause de mort, il faudra evidemment respecter la fonne authentique. Nous voyons avant tout deux limites a respecter: 32 Cf. eg. HAUSMANN, Rech!liche Gestaltung I: Partnerschaftsvertrage in: HAUSMANN/HOHLOCH (ed.), Das Recht der nichlchelichen Lebensgemeinschaft, Berlin 1999, 587, 588 n CL HAUSMANN (n. 32), n Pour le cas des partenaires enregistres, l'avant-pro.iet prevoit la forme authentique (art. 23 al. 2 AP); cf. en droit allemand, 7 LPartG; en droitfran<;ais,!es Pacses ne sont pas obliges de recourir a un notaire pour etablir leur convention. mais doivent faire inscrire le pacte sur un registre tenn au greffe du tribunal d'instance du lieu de residence. L'inscription confore une dale certaine au pacle civil de solidarite et le rend opposable anx tiers (art CCfr.). 678 a) Les limites personnelles. Elles portent sur deux aspects: Un lien de parente OU d'alliance prohibe. Tant le code penal qui reprime l'inceste (art. 213 CP) que le code civil qui pro hi be le mariage en raison de liens de parente (en ligne directe et entre freres et sceurs ), meme fondes sur ]'adoption (art. 95 al.1 ch. l CC), ou en raison d'un lien d'alliance avec l'enfant du conjoint (art 95 al.1ch.2 CC) expriment des considerations d'ordre sociologique.35 Des lors, une convention de concubins entre descendants en ligne directe, entre freres et sceurs36 (meme lorsque les liens sont fondes par!'adoption) et entre un partenaire et l'enfant de son (ex-) conjoint doit etre consideree comme nulle, car contraire aux mceurs (art. 20 C0).37 L'existence d'un mariage ou d'un partenariat enregistre. On peut avoir quelques hesitations sur la validite de la convention de concubins, lorsque l'un des partenaires est non seulement encore marie, mais qu'il n'y a pas d'autorisation a la suspension de la vie commune (art.117 CC, art.137 al.1 CC, art.176 CC). Il ya indubitablement une grave violation de ses obligations d'epoux,38 mais on ne peut probablement pas considerer la convention de concubins comme nulle en invoquant la contrariete aux mceurs du comportement incrimine. En tout cas, si la suspension de la vie commune est autorisee par le juge ou la loi, la convention est certainement valable. Le fait que les textes legaux sur le partenariat enregistre exduent l'enregistrement du partenariat s'il y a un mariage ou un partenariat preexistant n'y change rien.39 L'idee est plutot d'eviter!'expression d'une bigamie, reprimee par ailleurs pour le mariage. b) Les limites liees a la densite conventionnelle. Une question delicate est celle de determiner le degre de precision que doit avoir la reglementation des relations entre concubins. Comme en matiere de contrat de mariage, des limites imposent une certaine retenue lors de la redaction de la 35 WERRO (n. 5), n Cela explique aussi la reprise de ces restrictions clans!es lois regissant le partenariat enregistre: art. 2 lit. a etc Loi genevoise sur le partenariat; en Allemagne: 1 al. 2 ch. 2 LPartG; en France: art ch. 1 CCfr.; eg. art. 5 al. 1 AP Partenariat suisse. 36 On notera que curieusement!'art. 5 al. 1 AP mentionne qne «le partenariat enregistre est prohibe entre [... ] freres et so:mrs germains, consanguins ou uterins [... ]» alors que I' AP ne traite que des partenaires de meme sexe; ii fandrait des!ors dire «freres ou sceurs germains [... ]». 37 Feraient egalement l'objet de conventions nulles, parce que contraires aux mceurs, le concubinage instaure avec un partenaire age de mains de 16 ans (art.187 CP), meme avec!'accord de l'autorite parentale, ainsi qu'un concubinage lie a!'exploitation d'une personne dependante (art. 188 CP). 38 ZiircherKomm/BRAM/HASENBOHLER, art. 163 cc, n 10; HAUSHEER/SPYOiER, Unterhalt nach neuem Scheidungsrecht, Erganzungsband zum Handbuch des Unterhaltsrechls, Berne 2001, n Cf. notamment la Loi genevoise sur le partenariat (art. 2 let. c), le droit frarn;;ais (art ch. 2 CCfr.) et le droit allemand ( 1 al. 2 ch. 1 LPartG); pour le projet federal, art. 4 al. 3 AP. 679

6 fampra.ch 4/2002 convention; elies sont liees aux droits de la personnalite (art. 27 CC), 4 0 a l'amenagement d'une situation gravement inegale pour l'un des partenaires 41 ou encore a l'effectivite d'une convention. Ainsi, fixer le nombre de contacts (mensuels) avec les parents des concubins, regler jusque dans les moindres details quel concubin a - jour apres jour - la charge des taches menageres42 n'a pas de portee juridique contraignante.43 Il en va de meme du respect d'une planification familiale. 44 Les limites posees par la densite conventionnelle sont toutefois le refiet de la societe et de l'evolution de celle-ci; elles ne sauraient des lors etre considerees comme immuables. IV. Quelques clauses contractuelles particulieres En Allemagne, depuis quelques annees deja, des ouvrages donnent des conseils et proposent des modeles de contrat de concubinage.4 5Tel n'est pas encore vraiment 40 Peuvent notamment porter atleinte a ces droits: le fait de limiter!es Irequentations d'une personne, de promettre de vivre durablement avec son partenaire ou cle s'engager a des relations affectives ou sexuelles (Pulver [n. 6),29), cle promettre de ne jamais se separer clu partenaire ou de regler!es contacts avec Jes parents el!es amis (Hausmann [n. 32], no 3); cf. eg. Hausmann (n. 32), no 11; Langenfeld, Der Vertrag cler nichtehelichen Lebensgemeinschaft, in: Mtinchener Vertragshanclbuch, T. 4/2, 4e ed., Munich 1998, 640 s.; Wilker, Die vertragliche Gestallung nichtehelichen Zusammenlebens clurch «Partnervereinbarungen», these Osnabrtick 1987, 13, ll est ainsi conlraire aux mceurs de faire dependre l'octroi d'avantages financiers de certaines decisions ou actions de la part du partenaire, qui relevent de sa sphere personnelle. Par ex., ii est choquant que le pere puisse acheter a la mere son accord pour le depot d'une requete commune an sens de!'art. 298a al. l CC. 42 CL cettc clause de contrat america.in empruntee a WEITZMANN, TI1e Marriage Contract, 1981, 304: Care and Use of the Household. l. Susan and Peter recognize the need for allocation of time and labor for honsehold tasks. The parties reject the tradition that the responsibility for housework and domestic services rests solely with the woman in the family.111ey hereby agree to share the work and responsibility of maintaining their home. 2. All necessary tasks will be divided into two categories. On even-numbered months (e.g., February, April, June, etc.) Susan will be responsible for category 1 and Peter for category 2; and vice versa on oclcl "numberecl months. 3. Each party will do her or his own cooking and cleanup afterwards for breakfast and lnnch, as well as keeping her or his own study clean. 4. Cooking dinner and cleanup will be considered part of the housework, to be rotated as specified above. 5. In the event that one party neglects to perform any task, the other party may perform it and charge the nonperforming partner $25 per hour for his or her labor, or agree to be repaid in kind. 43 CL notmnment ScHWA13, Familicnrecht, 10 eel., Munich 1999, n ll n'est pas possible d'imposer par contrat!'obligation d'utiliser des moyens de contraception p.ex., cf. en droit allemand l'arrcl BGHZ 97, 372 = NJW 1986, Toute execution forcee est exclue d'emblee (cf HAUSMANN fn. 32], n 11). 45 CC avant tout Jes ouvrages de GRZIWOTZ, Partnerscbaftsvertrng flir die nichtehejiche Lebensgemein- 680 le cas en Suisse,46 meme s'il existe des ouvrages analysani notamment la situation patrimoniale des concubins.47 Evidemment, les notaires doivent faire face a une evolution ineluctable. Ainsi devrait-on bientot voir apparaitre des modeles de conventions pour concubins, suscites par la future loi federale sur le partenariat enregistre et, peut-etre, par la Loi genevoise sur le partenariat. A notre avis, deux principes generaux doivent guider la redaction de la convention de concubins: S'inspirer du droit du mariage. A notre sens, il faut autant que possible s'inspirer des dispositions du droit du mariage. En effet, comme nous l'avons deja releve, les concubins refusent bien souvent le mariage en taut qu'institution tot que les reglementations ponctuelles qui le regissent. Or, rien n'empeche que les concubins se soumettent a tel ou tel principe qui vaut deja pour le droit du mariage. Cela presente l'avantage de garantir une previsibilite dn resultat en cas de conflit, le juge pouvant s'inspirer de la jurisprudence en la matiere. Certes, du point de vue patrimonial, cela permet peut-etre d'obtenir par une voie detournee un «mariage» avec variantes en evitant le numerus clausus des regimes matrimoniaux ( «1)rpenzwang des Ehrerechts» ). 48 Toutefois, I' assimilation entre couples concubins avec convention et personnes mariees est loin d'etre totale, ce qui ne saurait mettre en peril cette derniere institution. En outre, l'autonomie de la volonte doit prevaloir. Elle vaut d'ailleurs aussi pour le mariage.49 L' Allemagne confrontee au meme probleme n'a jamais considere qu'il y avait une sorte de monopole juridique pour le mariage qui pouvait limiter la liberte des partenaires.so Garantir une souplesse aux parties. En fonction des particularites des couples concubins, on doit des!ors s'inspirer des regles qui s'appliquent a d'autres contra ts (travail, societe, mandat) ou a d'autres institutions ( droits reels notamment ).51 n faut en outre prevoir une clause evolutive, sous la forme d'une clause de renegociation entre les parties. schaft, 3e eel., Munich 1998; Hausmann (n. 32); Langenfeld (n. 40) et Tzschaschel, Vereinbarungen bei nichtehelichen Lebensgemeinschaften, 2e ed., Heidelberg Cf. toutefois DESCURTINS, Konkubinat: Vertrauen ist gut - Vertrage sind besser, Muri/Berne 1983, 93 ss. et HAUSER, Zusammenleben, znsammen wohnen: ein Ratgeber aus der Beobachter-Praxis, Zurich 1998, 157 SS. 47 Cf. p. ex. Jes ouvrages de MARTY-SCHMID, La situation patrimoniale des concubins a la fin de!'union libre, these Lausanne/Lucerne 1988, NmR-MASNATA (n. 22), et DussY (n. 19). Cf. Hausmann (n. 32), no 7. Par exemple, le nouveau droit du mariage ne prevoit plus la repartition traditionnelle des taches au sein du couple. Les epoux cleterminent eux-memes cle quelle maniere ils comptent participer a l'entretien de la famille. Cf. ATF 114 II 301 = JdT 1991 I 351; DESCHENAux/STEINAUERiBADDELEY, Les effets du mariage, Fribourg 2000, n 454; HAUSMANN (n. 32), n 8. Cf. HAUSMANN (n. 32), n 9 et les references citees. 51 Cf. GROSSEN/Gun.I.OD (n. 22),

7 Nous aborderons dans cette partie, trois themes particuliers: la contribution a l'entretien du menage de concubins (1.), la question de la prevoyance professionnelle (2.),!es relations patrimoniales entre!es epoux durant le concubinage (3.) et!es consequences de la dissolution de la relation de concubinage (4.). Nous ne traiterons pas du sort des enfants, ni d'autres aspects qui etendraient par trop le present article. 1. La contribution a l'entretien du menage de concubins En cas de mariage, les articles 159 al. 2 CC et surtout 163 CC imposent aux epoux de se concerter pour repartir leur contribution respective a l'entretien convenable de la famille. Lorsque la repartition est faite, la loi presume que chacun fournit une contribution egale. n est possible d'apporter quelques corrections arretees par les articles 164 et 165 CC. Pour Jes concubins, on doit non seulement fixer la repartition initiale de leur contribution respective (a), mais aussi prevoir une clause evolutive et les consequences d'un travail accessoire supplementaire de l'un ou l'autre des concubins (b ). a) La repartition initiale des taches Que l'on admette l'analogie avec Jes regles de la societe simple ou avec les effets generaux du mariage, il faut fixer precisement la repartition initiale des tiiches. Une indication generale du genre: «Les concubins s'entendent pour.fixer le montant des contributions d'entretien et leur part d'activite aux tdches menageres» est insuffisante, parcc que source de conflits ulterieurs. 11 s'agit avant tout d'un dornaine soumis a l'autonomie de la volonte des concubins. On doit mentionner les elements suivants: Une repartition en fonction des revenus respectifs. La part de chacun des concubins a l'entretien du menage commun devrait se determiner en fonction des revenus de chacun. En cas de revenus comparables, cbacun devrait etre astreint a verser un montant identique sur un cornpte commun destine a couvrir au moins Jes frais courants de la vie en commun. Vne repartition des taches menageres. La repartition des tiiches menageres devrait tenir compte autant que possible du taux d'activite respectif des concubins,s2 mais aussi de Jeurs affinites.53 On peut done envisager toutes les hypotheses, comme pour le mariage. En cas de prise en charge nettement plus importante des taches menageres par l'un des concubins, il faudrait assurer une compensation financiere, soit en adaptant le taux de contribution au menage commun ou en octroyant une indemnisation forfaitaire particuliere pour cette 52 CL HAUSMANN (n. 32), n 63 et p Cf. IDEM, activite, a verser sur un compte independant du compte destine aux charges eommunes.54 Les charges d'entretien des conjoints et/ou enfants. Si!es concubins sont maries OU divorces, ils peuvent avoir des obligations d'entretien a l'egard de leur (ex-) conjoint et/ou de leur(s) enfant(s) (art. 163 et 285 CC; art. 125 et 133 CC). En soi, cet etat de fait ne devrait pas modifier leur part a l'entretien commun du concubinage, celle-ci restant fondee sur l'ampleur de leur revenu. Il n'y a en effet pas d'obligation d'assistance d'un concubin en faveur de l'autre, comme c'est le cas pour des couples maries. Evidemment, les concubins peuvent adopter une solution differente, pour autant qu'ils s'entendent. Afin d'.eviter des problemes lors de la dissolution du menage commun et pour se passer d'un decompte precis de ce qui est paye par chacun, il peut etre utile de fixer dans la convention que les contributions financieres sont payees sur un compte sur lequel les deux concubins ont un pouvoir de disposition independant; ce compte ne doit alors pas servir uniquement a couvrir les depenses courantes du menage, mais toutes les depenses faites pour concretiser la vie en commun, comme les vacances ou les loisirs communs.55 Seuls les objets destines a!'usage exclusif de l'un des concubins ne devraient pas etre payes par ce compte commun. Si l'engagement pris par chaque concubin de participer financierement a concurrence d'un montant determine aux frais du menage commun pent faire (theoriquement) l'objet d'une execution forcee,56 il n'en va pas de meme des regles relatives a la repartition des taches menageres, meme si celles-ci sont relativement detaillees. Partant, il nous parait preferable, notamment lorsque les deux concubins ont une activite remuneree de partir du principe que les taches menageres devraient etre re.parties de fac;on egale. Toute repartition inegale des tdches entre!es concubins doit etre compensee par une remuneration pour le travail effectue ou une reduction de la participation aux frais communs. La question doit toutefois etre reglee specifiquement pour plusieurs raisons: - L'absence d'un contrat de travail au sens de l'art. 320 al. 2 CO. Une partie de la doctrine considere qu'etant donne qu'il n'y a pas de rapport de subordination entre les concubins et que le travail menager n'est pas une activite que l'on realise en partant du principe qu'elle est remuneree, le concubin ne peut exiger une remuneration fondee sur la fiction d'un contrat de travail au sens de l'art. 320 Cf. idem, no Cf. dans ce sens Hausmann (n. 32), no En droit allemand, on admet que Jes obligations n'ont pas Jes caracteristiques typiques des contrats generateurs d'obligations («es gewahrt vielmehr auch keine der sonstigen schuldvertragstypischen Einzelbefugnisse» ); cf. notamment HAUSMANN (n. 32), n 17. En outre, le fait de determiner qui fait Jes courses, la cuisine, la lessive, le repassage, n'a pas d'effet juridique (SCHWAB [n. 43], n 839). A juste titre,!es auteurs allemands considerent que l'interet du partenaire au respect de telles normes n'est pas assez digne de protection pour qu'il y ail execution ou sanction; cf. HAUSMANN (n. 32),

8 al. 2 C0.57 D'ailleurs, dans un arret de 1999, le Tribunal federal a meme modifie sa pratique anterieure58 en considerant que le concubin qui, en echange de la tenue du menage commun, re~oit des prestations en nature ou de l'argent de poche,n'exerce pas une activite lucrative au sens de la LAYS et ne doit done pas cotiser sur la base de ces prestations.59 La justification tient notamment a une volont6 de mettre sur un pied d'6galite couples maries et concubins.60 Cette jurisprudence en matiere d'assurances sociales n'impose certes pas une solution identique a la question ( differente) de savoir si un concubin est en droit d'exiger une remuneration de son partenaire pour l'activite menagere qu'il accomplit. Toutefois, i1 est peu probable que le Tribunal federal soit pret, dans un tel cas, a appliquer l'art. 320 al. 2 CO en admettant la fiction d'un contrat de travail.61 On ne peut toutefois pas l'exclure.6 2 Un enrichissement illegitime difficile a demontrer. On pourrait certes envisager que la prestation plus importante faite par l'un des concubins l'a 6te dans la perspective d'une contre-prestation ulterieure qui ne s'est pas concretisee (causa data causa non secuta), tel serait le cas d'un entretien ulterieur ou de la redaction d'un testament en faveur du partenaire. Ces promesses, non exigibles en justice, pourraient neanmoins etre considerees comme la cause de la prestation du travai\,63 cause qui ne se realise pas en cas de rupture de l'union et qui donne droit a repetition de l'enrichissement eventuel selon l'art. 62 al. 2 C0.6 4 Toutefois, par!'acceptation de la repartition des taches dans la convention et sauf manifestations de volonte contraire, les concubins indiquent qu'ils considerent que leur contribution respective est egale. A notre avis, il n'est done plus possible d'in- 57 Koller T., Die eidgeni\ssische Alters- und Hinterlassenenversicherung im Verhaltnis zum schweizerischen Eherecht, th. Berne 1983, 39 s.; Thurnherr (n. 26), NotammentATF llov 1,confirme notamment in RCC 1988,508; RCC 1990,428 c. 3d;ATF 116V177 (plus flexible) et SVR 1995, AHV N. 52, 143; on notera que le TFA in RCC 1990, 427 invoquait, en faveur du prelevement de cotisations pour activite lucrative, une meilleure protection du concubin se vouant exclusivement a l'entretien dn menage en Jui permettant de cotiser pour un montant plus important et d'etre assure obligatoirement a!'assurance-accident et a l'assurance-chomage; en revanche, ii niait cc besoin de protection si le concubin avait, en outre, une activite lucrative importan te (R CC J 990, 428 c. 3d). 59 ATF 125 V 205; d'un autre avis, cf. GROSSEN/GurLLOD (n. 22), 276, selon lesquels le concubin qui tient le menage et re<;oit des prestations en nature et de!'argent de poche doit etre assimile a une personne exer<;ant une activite lucrative; eg. WERRO ( n. 5), n 135. En matiere de LPC, cf. A1F 127 V On notera d'aiueurs que l'ancienne jurisprudence qui imposait le paiement de cotisations d'assurances sociales ne fondait pas cette exigence sur la fiction d'un contra! de travail au sens de!'art. 320 al. 2 CO, ma is sur le fait que le concubin vouant son activite au menage obtenait un revenu d'une activite dependante (cf. notamment RCC 1990, 428 c. 3d et ATF 125 V 205/207, consid. 3b). 61 Cf. not.amment TBRCIER, Les contrats speciaux, 2 ed., Zurich 1995, n Pour une telle application selon!es circonstances, cf. WERRO (n. 5), n En droit allemand, cf. OLG Karlsruhe, NJW 1994, 948; OLG Frankfurt, FamRZ 1981, Dans ce sens notamment PULVER (n. 6), voquer ulterieurement un enrichissement en tentant de demontrer l'inegalite des contributions.65 On retrouve ici la meme idee que celle qui prevaut a l'art.163 C06 et qui gouverne la societe simple (art. 533 CO). Pour rendre les concubins attentifs a cet aspect, il sera utile d'indiquer dans la convention que!es parties admettent que les prestations qu'elles fournissent au titre de la repartition des taches sont de valeur egale et qu'elles excluent toutes indemnisations futures ace titre. En consequence, lorsqu'un partenaire voue son activite essentiellement ou de nettement plus importante que l'autre au menage commun, on doit prevoir remuneration expresse dans la convention, si tel est le vceu des concubins. La remuneration est plutot due en contrepartie de!'execution d'un mandat que d'un contrat de travail,67 en!'absence d'un rapport de subordination. Cette remuneration specifique implique toutefois une cotisation aux assurances sociales, mais assure en contrepartie une meilleure protection en cas de dissolution du concubinage ( assurance chomage, assurances AVS/AI);68 toutefois, lorsqu'un concubin assume!'education d'un enfant de moins de 16 ans, il beneficie deja d'une bonne protection pour!'assurance chomage (art. 13 al. 2bis LACI).69 La remuneration des taches menageres suppose aussi une redefinition des contributions financieres de chaque concubin. ljne derniere remarque sur ce point: afin d'eviter une double obligation d'entretien, les parties ont interet a prevoir que d'eventuelles contributions d'entretien comme la contribution due a la mere non mariee (art. 295 CC), doivent etre imputees sur la contribution d'entretien prevue par la convention de concubins. b) Les clauses d'adaptation En droit du mariage, la repartition des taches entre!es epoux peut etre modifiee en tout temps, d'un commun accord. En cas de desaccord, le juge des mesures de protection de l'union conjugale peut intervenir comme conciliateur (art. 172 al. 2 CC). Pour les concubins, il importe de regler!'adaptation de la repartition des taches fa~ons: Les modifications previsibles doivent autant que possible deja etre reglees dans Sur la difficulte de demontrer!'absence de cause et, partant, le caractere illegitime de J'enrichissement, cf. la remarque pour le droit fran9ais faite par Hauser (n. 19), 112. Cf. DESCHENAUXISTEINAUER/BADDELEY (n. 49), n 455. Le Tribunal federal, tout en rejetant!'application de!'art. 320 al. 2 CO, prelevait des cotisations sur la base d'une activite remuneree dependante, admettant implicitement un rapport de subordination (ATF 125 V 205/207, cons. 3b et la jurisprudence citee). Cf. a cet egard,atf 125 V 205/207 c. 3a. - On rappellera qu'en!'absence d'activite lucrative, un concubin doit au moins verser la cotisation minimale AVS/ AI comme assure n 'exergant aucune activite lucrative (LAYS 10), afin d'eviter un trou de cotisation. Art. l3bis al. 2 LACI: «Les periodes durant lesquelles!'assure s'est consacre a!'education d'enfants de Jnoins de 16 ans, et n'a, de ce fait, pas exerce d'activite soumise a cotisation, comptent comme period es de cotisation, lorsque!'assure est contraint par necessite economique de reprendre une activite salariee a!'issue d'une periode educative.» - Cf. pour cette remarque eg. ATF 125 V 205/218 c. 7 f. 685

9 la convention: les consequences de la naissance d'un enfant deja con<;:u; le debut d'une activite professionnelle; l'achevement d'une formation. Par des regles conditionnelles, on prevoira d'ores et deja les amenagements dus a cette nouvelle repartition des t~ches.70 Les modifications imprevisibles dues a des evenements aleatoires, tels. que le ch(}mage, la maladie, la naissance d'un enfant, doivent aussi etre prises en compte en fixant une obligation de renegocier la repartition- des taches. En l'absence de telles regles, c'est le principe general des contrats de duree qui s'applique, a savoir le droit de modifier le contrat pour de justes motifs (un ius variandi).71 Ces justes motifs doivent probablement etre interpretes plus largement que dans un contrat de dun~e du droit des obligations, compte tenu de la composante personnelle et affective specifique a la convention de concubins. On pourrait aller jusqu'a considerer l'insatisfaction profonde et durable d'un partenaire comme une justification suffisante au reamenagement des tfiches au sein du couple.72 Comme en matiere de mariage, en l'absence d'accord, i1 y aura probablement dissolution du concubinage La prevoyance professionnelle On reconnait aujourd'hui que les menages affectent l'essentiel de leurs economies a la prevoyance professionnelle pluti)t qu'a la constitution d'un capital pour les generations futures.74 C'est l'une des raisons qui a pousse le legislateur a prevoir le partage de l'avoir de prevoyance au moment du divorce (art.122 ss cq.1s En outre, le droit a des conditions d'existence minimales est desormais reconnu comme une pretention de chaque etre humain (art. 41 Cst.);76 partant, la prevoyance sociale qui participe a cette garantie des conditions minimales d'existence est pratiquement devenue un droit fondamental social.77 Les concubins n'ont pas acces au regime de repartition automatique de l'avoir de prevoyance entre couples ( art.122 ss. CC et art. 22 ss. LFLP), alors que cette question se pose a leur egard avec la meme acuite. Il importe des lors de trouver des solutions pour combler cette lacune, avant tout lorsque les concubins ne travaillent pas tousles deux a plein temps, mais que l'un d'eux s'occupe par exemple essentiellement des enfants. 70 Cf. Hausmann (n. 32), no Idem, no IDEM, n lmdem. 74 GEISER, Le nouveau droit du divorce et!es droits en matiere de prevoyance professionnelle, in: PFis- TER-LIECHTI (ed.), De l'ancien au nouveau droit du divorce, Berne 1999, Cf. Message concernant la revision du Code civil suisse du 15 novembre 1995, 101 (n ). 76 ATF 121 I 367/373 c. 2c = JdT 1997 I Dans ce sens a tout le moins, GEISER (n. 74), On peut alors envisager la constitution d'un troisieme pilier (a ou b ). 78 L'idee est alors que le concubin qui travaille paie les cotisations pour le partenaire qui s'occudes enfants.79 Cette solution presente certains avantages fiscaux par rapport a la constitution d'un capital sur un compte bancaire ordinaire. 3. Les relations patrimoniales durant le concubinage Nous n'aborderons que quatre points: la propriete des biens (a), la question du logement commun (b), celle de la responsabilite des concubins (c) et celle de l'entretien des enfants ( d). a) La propriete des biens En l'absence de reglementation specifique, on peut appliquer les regles de la socie- te. simple et admettre un regime de propriete commune sur les biens acquis par les.concubins.so La jurisprudence admet d'ailleurs que la communaute peut ne porter que :[ sur certains bi ens (p. ex. une maison commune). 81 Ce la suppose que 1' on admette que les nregles de la societe simple soient adequates pour resoudre Ies questions patrimoniales.entre concubins (cf. supra). En renom;ant a appliquer les regles de la societe simple, on. pourrait aussi deduire de la presomption de propriete attachee a la possession (art. 930 al.1 CC) que les concubins copossesseurs sont aussi coproprietaires a.parts egales (art. 646 al.1 CC), sauf preuve d'un investissement et d'une volonte differents.82 A l'image des regimes matrimoniaux des epoux, les concubins peuvent aussi,:. amenager leurs relations patrimoniales par convention, pour la duree du mariage, en \; optant pour des solutions nuancees. En particulier, ils doivent determiner s'ils pre- 78 Le regime d'affiliation facultative selon la LPP pose des conditions strictes, qui ne seront qu'exceptionnellement remplies (cf. art. 4, 44, 46, 47 LPP).. On pourrait envisager la clause suivante: «(1) Durant la vie commune, Monsieur Y s'engage a constituer a ses frais, mais pour le compte de Madame X, une prevoyance professionnelle liee 3a aupres d'une institution de prevoyance reconnue. Le montant mensuel est fixe d'un commun accord entre Jes.'partenaires et tient compte de!'exigence de constituer une prevoyance convenable pour Madame. (2) Si Madame X assume une activite accessoire durable Jui imposant de cotiser a un 2e pilier, Monsieur Y ne doit plus verser a titre d'assurance prevoyance 3a que la difference entre le montant fixe sous (1) et la cotisation payee par Madame X a titre de 2e pilier.» Cf. notamment RJN 1997, 129; MEIER-HAYOZ, Die eheahnliche Gemeinschaft als einfache Gesell. Schaft: eine Gegeniiberstellung der Vermogensordnung in Konkubinat und in der Ehe, in: FS Vischer, ;.Zurich 1983, 577, 580; WERRO (n. 5), n 137; contra PULVER (n. 6), 63, qui considere qu'il n'y a pas sys :i t6matiquement societe simple pour Jes concubins et suggere d'appliquer Jes principes (generaux) de : droits reels; pour la dissolution, ii propose d'appliquer le regime de la participation aux acqu8ts (p. 64), tout en reconnaissant qu'il n'y a pas de lacune de la Joi a cet egard et que tel n'est pas necessairement, la volonte des concubins(!). i&l Extraits =RSI ; eg. WERRO (n. 5), n 137. : 82 Dans ce sens Dussy (n. 19), 29 s.; Basler Komm/STARK, art. 930 CC, n 8; ZiircherKomm/HOMBERGER, art. 930 CC, n 6; Berner Komm/STARK, art. 930 CC, n

10 Pascal Pi.chonnaz forent Un regime de propriete collective par principe OU Ull regime de propriete exclusive par principe, a l'image de la separation de biens. Cette derniere hypothese n'exclut pas qu'un bien acquis au moyen de montants conserves sur un compte commun devienne copropriete des concubins.83 Si les concubins choisissent un regime de propriete collective par principe, le regime de la copropriete nous paralt preferable pour plusieurs raisons:s4 Une analogie avec!es regimes matrimoniaux. Il correspond a ce que prevoit le regime matrimonial ordinaire en cas d'absence de preuve de propriete (art. 200 al. 2 CC) et ce que reserve aussi le regime de la separation de biens (art. 251 CC). Un regime legal detaille. Les questions d'administration et de repartition des les questions de dissolution sont reglees de fa<;on detaillee par le Code (art. 646 SS. CC). Un regime souple. Il est en effet possible de prevoir des parts de copropriete dif" forentes entre ies concubins, voire differentes en fonction des divers biens concernes. Le regime permet ainsi une plus grande souplesse. Evidemment,!'ensemble des biens ne doit pas necessairement etre soumis au regime de la copropriete.85 En particulier, les biens affectes exclusivement a!'usage personnel des concubins,!es biens rei;;us a titre gratuit devraient etre propriete exclusive des concubins. 86 Il est aussi possible de prevoir expressement que les biens consideres comme des propres dans le cadre du regime de participation aux acquets (art. 198 CC) demeurent en propriete exclusive. Dans l'hypothese de concubins maries, si une convention doit etre redigee (ce qui sera probablement rare en pratique ), le regime de la propriete exclusive par principe parait preferable. 11 evitera que les biens du concubin non marie puissent. etre pris en compte pour la fixation eventuelle d'une contribution d'entretien en cas de divorce ulterieur du concubin marie. Lorsqu'un seul des concubins exerce une activite lucrative, il peut etre utile de fixer dans la convention la part de copropriete de chacun des concubins sur les biens acquis avec le produit du travail en resolvant notamment la question de savoir s'il a copropriete pour moitie sur la base d'une donation.87 Rappelons que, dans tous les cas de figure, il est souhaitable de faire etablir inventaire des biens propriete de chacun des concubins, comme cela se fait pour contrat de separation de biens notamment. Deux precisions supplementaires sont necessaires: 83 Pour une mcme construction, cf. Hausmann (n. 32), no C'est aussi ce quc propose le modelc de Hauser (n. 46), 161; contra: Decurtins (n. 46), En droit allemand, on semble favoriser la theorie de la propriete exclusive de celui qui est concern : par!'acquisition, appelee die Lehre vom «Erwerb fiir den, den es angeht», cf. notamment Schwab 43), no Cf. eg. HAUSER (n. 46), Rappelons que cette donation pourrait etre revoquee a certaines conditions, cf. art. 249 CO. 688 L'utilisation des objets du menage en propriete exclusive. Si les concubins ont choisi un regime dans lequel il ya propriete exclusive par principe, ii.est possible que les objets du menage, le mobilier notamment, soient propriete exclusive de l'un des concubins. II importe alors de preciser dans la convention que!'utilisation de ces objets ne donne droit a aucune indemnite, ni pendant, ni a la dissolution du contrat de partenariat.ss II s'agit d'un pret a usage gratuit.89 La dissolution de la copropriete. Si les concubins ont choisi un regime de copropriete par principe, ii importe d'exclure la dissolution de la copropriete tant que le concubinage n'est pas dissous. Une telle convention est valable (art. 650 al. 1 CC), mais ne peut depasser une periode de trente ans et doit etre re9ue en la forme authentique si elle concerne des immeubles (art 650 al. 2 CC). On prevoira aussi la dissolution de la copropriete, sur tout ou partie des biens, pour justes motifs ou, bien entendu, par consentement mutuel des coproprietaires. b) Le logement commun des concubins En!'absence de convention, Ies concubins ne beneficient pas de la protection accordee par la loi aux couples maries, en particulier celle de!'article 169 CC sur la otection du logement familial.9 Avec la future loi f6derale sur le partenariat enrela situation devrait evoluer (art. 15 AP).91 Les concubins ont des lors plusieurs options:92 Le contrat de bail commun. II suppose un engagement solidaire des concubins.93 Ceux-ci doivent aussi attaquer les hausses de loyer ou requerir une baisse collectivement et ne peuvent resilier en droit allemand, SCHWAB (n. 43), n 847. ATF 105 II 197=JdT1980 I 162; BJM 1989, 253 ss. et 392; ZiircherKomm/Briim/Hasenbiihler, art.169 CC, no 19; ZiircherKomm/Higi, Rem. pre. ad no 127 ad art g CO; Stettler/Germani, Droit civil III, Effets generaux du mariage (art CC), 2e 6d., Fribourg 1999, no 275; ainsi que Office de la justice, La situation juridique des homosexuels en droit suisse, rapport de juin 1999 (n. Le droit frangais prevoit une protection pour Jes «concubins notoires» et Jes partenaires qui ont vecu plus d'un an dans un meme local d'habitation: ils deviennent parties au contrat si le locataire deci\de ou abaudonue le domicile (art. 14 de la loi u du 6 juillet 1989 tenaant a ameliorer!es rapports locatifs ); eg. Ferrand, Der Schutz der Familienwohnung im franziisi- Recht, in: Der Schutz der Familieuwohnung in Europaischen Rechtsordnungen, Bielefeld 1995, PULVER (n. 6), 69, qui preconise d'ores et deja une evolution de la jurisprudence, en se fondant umamment sur la ratio legis et!'evolution des mceurs. d'un contrat de sous-location evoquee par DECURTINS (n. 46), 57 s. et HAUSER (n. 46), 40 ss., nous parait pas adequate, etant donne que le sous-locataire n'aurait en principe pas de droit d'usage exclusif sur nne partie du logement ( cela fonctionne pour des etudiants par exemple, mais difficipour des concubins ). Cette solution presenterait toutefois un avantage, celui de determiner qui conserverait le logement en cas de rupture du concubinage. Elle suppose toutefois l'acdu bailleur (art. 262 CO). (n. 61), n

11 concubins disposent d'une protection adequate de leur contrat de bail. En cas de desaccord, aucun ne risque de se retrouver a la rue du jour au lendemain. Toutefois, la difficulte surgit en cas de separation; en effet, l'un des concubins ne peut mettre fin au contrat qu'avec l'accord de son partenaire (resiliation collective), voire du bailleur (resiliation partielle ). A ctefaut d'accord du bailleur, le concubin «sortant» restera tenu pour le paiement des loyers devrait done soit obtenir un accord prealable du bailleur qui autoriserait une resiliation partielle95 ou, a tout le moins, prevoir avec son concubin que celui qui demeure dans le logement assume seul la charge des loyers. Cela permettra alors au concubin «sortant» qui serait recherche pour un loyer de se retourner contre son partenaire. Il peut aussi etre utile de fixer dans la convention selon quels criteres on determinera le partenaire qui pourra demeurer dans le logement commun.96 Certains auteurs admettent meme un recours au juge.97 En!'absence de signature en commun, le concubin non signataire beneficie en principe des droits relatifs a!'usage, en raison d'une stipulation pour autrui parfaite (art.112 al. 3 C0).98 En revanche, seul le locataire est lie au bailleur; il sera seul tenu de payer le loyer99 et son partenaire ne pourra pas se prevaloir directement des droits qui appartiennent au locataire.100 En outre, en cas de deces du partenaire, il ne pourra reprendre le bail s'il n'est pas devenu son heritier.1 01 La constitution d'un droit d'habitation. Lorsque l'un des concubins est proprietaire du logement, on peut se demander s'il est possible et utile de constituer un droit reel limite sur ce logement en faveur de l'autre concubin. Cette solution pose plusieurs problemes: d'une part, le droit d'habitation devrait etre un droit 94 La solution est identique en droit a!lemand, cf. 421 BGB; eg. pour tous!es autres Schwab (n. 43), no 842; de meme en droit frarn;ais, arret inedit de la cour de Toulouse ( ) meutionne par Hauser, Rev.trim.dr.civ. 2001, 112 s. 95 Cf. aussi Hauser (n. 46), 37, qui propose la formule snivante: «Chaque locataire peut resilier le conlrat de bail, en ce qui le concerne. Les colocataires out alors dix jours des reception de la resiliation par le baillcur pour resilier le contrat. Si le bailleur n'a pas resilie le contrat a l'egard de tous dans ce mcme delai, il est repute accepter de continuer le contrat de bail avec!es locataires restants.» 96 Cf. HAUSER (n. 46), 38 s.; on pourrait envisager la clause suivante: «En cas de dissolution du partenariat el sauf co.nvenlion contraire des partenaires, Monsieur Y s'engage a laisser Madame X reprendre seule le bail aussi longtemps que l'enfant G. vit encore avec elle. Si tel n'est plus le cas, ancun partenaire n'a un droit preferentiel sur le logement lone.» Cf. eg. art. 38 al.1 AP. 97 Cf. nolammenl PULVER (n. 6), En droit allemand, on admet aussi aujourd'hni qu'en principe le concubin peut exiger du bailleur que son partenaire puisse partager!'usage; il n'est pas necessaire qu'il obtienne l'autorisation du bailleur au sens du 549 BGB, pour aulant qu'il ne s'agit pas d'un co-usage durable; cf. PALANDT/PuTZO, Biirgerliches Gcsctzbuch, 58c ed., Munich 1999, 549 BGB, n 4 («unselbstandiger Mitgebrauch» ); sinon l'aulorisation du bailleur est necessaire ( 549 BGB par analogie), cf. SCHWAB (n. 43), s. 99 Cf. DB 1991, Cl'. RSJ 1990, 213; DB 1991, 5 s. \OJ CL toutefois la position plus large du droll allemand, SCHWAB, (n. 43), n de co-utilisation102 et, d'autre part, il faudrait prevoir une certaine protection pour le titulaire de la servitude personnelle en cas de rupture du partenariat. La protection peut etre assuree en ce sens que la durt'\e du droit d'habitation peutetre fixee en fonction de la dissolution du concubinage (par la mort ou d'une autre maniere ). Le terme extinctif ( certus an, incertus quando )103 devrait etre fixe non pas au jour de la dissolution (c.f. infra), mais quelques semaines ou mo ins a pres celui-ci, afin de laisser au concubin (et a ses enfants eventuels) le temps de trouver un nouveau logement. Une fois le terme extinctif survenu, le proprietaire peut requerir la radiation de!'inscription au registre foncier.to4 Cette solution permet d'assurer une bonne protection contre!es creanciers du concubin proprietaire.ios La convention portant cession du co-usage. Lorsque l'un des concubins est proprietaire du logement commun, il est aussi possible de prevoir une convention portant cession du co-usage du logement. II ne s'agit alors pas de la constitution d'un droit reel limite. Cela presente un avantage: l'absence de frais de constitution et d'inscription du droit reel limite. Toutefois, l'inconvenient reside dans la faible protection pour son bcneficiaire. Il faudrait a nouveau prevoir un terme extinctif, posterieur de plusieurs semaines a la dissolution du concubinage selon la procedure presentee plus bas. La cession se ferait a titre gratuit, mais on devrait en tenir compte dans la repartition des taches et surtout des contributions faites par les concubins au menage commun. La cause de la cession serait des lors l'accomplissement du concubinage.1 6 Il ne s'agit done pas d'un contrat de sous-location, puisqu'il n'y a pas de mise a disposition exclusive en faveur d'un eventuel locataire.107 Dans toutes ces hypotheses, il importe d'indiquer clairement dans la convention ce qu'il advient d'une eventuelle contre-prestation: soit!'on renonce a toute indemnipour la rnise a disposition de l'objet propriete de l'un des concubins; soit la du loyer est repartie proportionnellernent aux contributions financieres de Cf. Steinauer, Droit reels, t. III, 2e ed., Berne 1996, no Si le beneficiaire d'un droit d'habitation a generalement!'usage exclusif de tout ou partie du logement, il n'est pas impossible de constituer un droit d'habitation prevoyant une co-utilisation de tout le logement. Cf. Mooser,Le droit d'habitation, these Fribourg, Bulle 1997, 15 s.; contra: Rossel/Menlha, Manuel de droit civil suisse, Tome 2, Lausanne 1922, 163, qui critiquent le caractere diffns, vaporeux d'un tel droit. Celui-ci est possible, cf. Steinauer (n.102), no 2505 et 2465; Mooser (n.102), 236 s.- On pourrait eventuellement prevoir nne condition resolutoire pour Jes cas de dissolution autres que la mort; la condition resolutoire est aussi admissible; cf. ATF 106 II 331; ATP 115 II 213 ~SJ 1990, 120; eg. Farine Fabbro, L'usnfrnit immobilier, th., Fribourg 2000, 124. Cf. STEINAUER (n. 102), n envisager la clause suivante: «Monsieur X est proprietaire unique du logement commun. II s'engage a constituer en faveur de Madame X un droit d'habitation en co-usage, aussi longtemps qlie dure la vie commune et jusqu'a 30 jours apres la dissolution du contra! de partenariat.» Pour le droit allemand, cf. pour une telle proposition, HAUSMANN (n. 32), n 25. Sur la controverse en Allemagne, cf. HAUSMANN (n. 32), n

12 Conventions et couples concubin: chacun. 11 peut etre important de preciser qui a la charge du paiement des interets hypothecaires, du paiement des assurances et autres frais fixes lies a l'objet propriete de l'un des concubins. La question de l' hebergement de tiers peut etre delicate. Ainsi, dans l'hypothese d'un logement propriete d'un concubin, on peut renforcer la position du conjoint non proprietaire en prevoyant qu'il puisse s'opposer ace que des tiers soient Mberges dans l'appartement. Ainsi, on depasse le simple droit a!'usage, mais on confore un droit d'opposition sur certains types d'usage.1os c) La responsabilite des con cu bins On doit distinguer la responsabilite a l'egard des tiers (responsabilite externe; aa) et la responsabilite a l'egard du concubin (responsabilite interne; bb ). aa) La responsabilite externe En!'absence de convention, les concubins sont soumis aux regles generales sur la representation (art. 32 SS. CO), voire a celles decoulant du contrat de societe simple (art. 543 CO). En tout cas, les regles de la representation de l'union conjugale (art. 166 CC) ne s'appliquent pas. Des!ors, un partenaire ne peut engager l'autre que s'il dispose d'une procuration, sous reserve des cas particuliers de protection du tiers de bonne foi.109 La meme idee se retrouve aussi a l'article 543 co.110 En cas d'urgence, d'absence OU de maladie du partenaire, les regles de la gestion d'affaires s'appliquent.111 Dans la convention de concubins, on pourra rappeler le principe general qu'une representation ne sera valable qu'avec une procuration specifique. II sera toutefois utile de prevoir directement dans le contrat qu'un concubin peut representer son partenaire pour tout acte de gestion des affaires courantes du concubinage jusqu'a un montant determine. Cette procuration, redigee plus largement, permettra au partenaire qui n'a par exemple pas de salaire de tenir le menage sous sa responsabilite.n2 Pour les concubins qui disposent chacun d'un revenu, la procuration peut etre redigee de fa<;:on plus restrictive, en la limitant par exemple aux besoins courants du menage commun. On pourrait joindre a Ia convention le texte de procurations specifiques, notamment pour les cas de maladie ou d'incapacite d'un conjoint. On peut adjoindre aussi une procuration post mortem, avec la prudence qu'imposent les controverses a son sujet Cf. Hausmann (n. 32), no En particulier, si Jes concubins se presentent au tiers comme des conjoints maries, cf. Pulver (n. 6), Cf. WERRO (n. 5), n Cf. PULVER (n. 6), Cf. HAUSMANN (n. 32), n Sur Jes problemes particuliers souleves par!es procurations post mortem, notamment concernant 692 Lorsqu'un concubin agit sans procuration valable, il est seul responsable ~ l'egard du tiers; dans le cas contraire, il repond solidairement avec son partenain (art. 543 CO et art. 166 CC par analogie ). bb) La responsabilite interne Les concubins doivent s'accepter comme ils sont. Partant, comme dans la socie '"' 1>11nple (art. 538 al.1 CO), chacun doit se montrer au moins aussi diligent pour le~ affaires communes que pour ses propres affaires (diligentia quam in suis). Cette responsabilite restreinte vaut aussi pour le cas ou les concubins ont choisi un regime patrimonial separant totalement les biens de chacun. d) L'entretien des enfants Il faut distinguer selon que le couple a des enfants communs (aa) ou des enfant~ relation anterieure (bb ). aa) L'entretien des enfants communs Le nouveau droit du divorce facilite quelque peu la situation des concubim ayant des enfants communs. En effet, sur requete commune, les concubins peuvent obtenir que l'autorite tutelaire leur attribue l'autorite parentale conjointe sur leurs enfants communs (art. 298a al. 1 CC), pour autant qu'ils soumettent a sa ratification une convention determinant leur participation a la prise en charge de I'enfant et la repartition des frais d'entretien.114 On devrait inciter les concubins a integrer dans leur convention une disposition par laquelle ils s'engagent, en cas de naissance d'un enfant commun, a requerir de l'autorite tutelaire l'autorite parentale conjointe et a rediger, selon les regles de la bonne foi, une convention reg1ant la question de l'entretien de l'enfant et de sa prise en charge. Une disposition peut etre importante, puisque, selon la jurisprudence du Tribunal federal, un concubinage stable ne justifie pas a Jui seul de renoncer a la nomination d'un curateur charge d'obtenir la fixation d'une contribution d'entretien.m Toujours selon notre Haute Cour, on pent y renoncer notamment si la mere, vu sa profession ou ses circonstances financieres, est capable de representer de maniere competente les interets de l'enfant ou d'assurer son entretien sans reserves.116 A notre avis, s'il existe deja une disposileur revocation, cf. Kunzie, Estate planning- vom Erbrecht zur umfassenden Erbschaftsplanung, SJZ 2000, 485, en part. 493; Aubert, Procuration encore valable apres deces, mandat post mortem, donation pour cause de mort et responsabilite de la banque apres deces du client a J'egard des Mritiers, SJ 1991, 286 ss.; Guggenheim, Les contrats de la pratique bancaire suisse, 4 ed., 2000 Chene- Bourg/Geneve, 437 ss.; eg. SJ 2000, 421; SJ 1995, 212. L'exigence du contr6le du bien de l'enfant n'a pas de sens lorsque Jes concubins vivent en commun et qu'il s'agit de leurs enfants communs. Cf. PULVER (n. 6), 98. Cf. PULVER (n. 6), 98; ATP 111 II 2 = JdT 1988 I

13 tion dans la convention de concubins qui leur impose de faire une demande d'octroi de l'autorite parentale commune, voire si le principe de la repartition des frais est deja arre" te,117 la nomination d'un curateur paralt sinon exdue, du moins improbable. bb) L'entretien des enfants du partenaire En vertu de la loi, le concubin qui n'est pas parent n'est pas tenu d'entretenir les enfants de son partenaire. Dans certains pays toutefois, on observe une tendance differente, par exemple en France118 ou en Suede ou l'obligation est consacree.119 On peut bien entendu prevoir un entretien par l'autre concubin,120 mais en principe l'en" fant a deja un pere ou une mere qui doit aussi l'entretenir (art. 276 CC). Partant, telle mesure parait peu appropriee. 4. La dissolution et ses consequences Nous evoquerons d'abord les principes generaux de la dissolution (a), d'aborder quelques consequences specifiques (b ). a) Les principes generaux de la dissolution Defini comme un contrat de societe simple ou comme un contrat de duree generis (cf. supra), le concubinage doit pouvoir etre dissous en tout temps. C'esf meme l'une des caracteristiques recherchee par les concubins. On doit toutefois tinguer deux aspects:121 - Le pouvoir de resilier. En I' absence de convention de concubins, ceux-ci ont pouvoir intangible de dissoudre le contrat en tout temps.122 Une convention ne ll7 Les auteurs allemands recommandent de fixer les contributions cl'entretien en fonction des tables de: Di.isseldorf et de Berlin, ce qui facilite toute adaptation aux modifications de revenus. Diverses pns. cisions peuvent egalement etre fixees. II est notamment conseille au debiteur de la contribution de : se reserver le droit d'exiger de l'autre partenaire gu'il rende des comptes sur!'affectation des moi)-< tants verses. De plus, une clause devrait prevoir gue!es pretentious legales de l'enfant auxquelles l'enfant aurait droit envers le concubin debiteur soient imputees de la contribution d'entretien fixee contractuellement, afin d'eviter une double contribution. (Cf. Hausmann [n. 32], no 43). 118 Cette tendance reste voilee car il y a contribution a la dette, sans obligation a cette meme dette, Comme le partenaire contribue a la prosperite familiale, par son revenu, on admet gu'il allege!es besoins du partenaire creancier de la contribution, ou qu'il augmente!es possibilites financieres.du partenaire debiteur. (Cf. Civ 2e, 10 janv. 1985, J.C.P IV.111 et Hauser, Personnes et droits de:, fami!je, Rev.trim.dr.civ. 1992, 46 ss., no CL WERRO, Le temps des families recomposees: quelques aspects des droits de l'enfant et de la famille, PJA 1994, 856 el les ref. citees. 120 En tant que promesse de donner, il faut imperativement que I' engagement soit fait par ecrit al. 2 CO) Sur cette distinction fondamentale, cf. WERRO (n. 5), ; notamment aussi en relation avec contrat de mandat, WERRO, Le mandat et ses effets, Fribourg 1993, no 269 ss. 122 CL Werro (n. 5), no saurait restreindre ce droit, qui decoule ici directement du droit a la liberte personnelle: on ne peut imposer a quelqu'un de vivre avec un partenaire qu'il n'aime plus. Dans ce meme ordre d'idee, on ne peut imposer le paiement d'une peine conventionnelle en cas de rupture du contrat de concubinage.123 Le droit de resilier. En revanche, en!'absence de convention, le droit de dissoudre le concubinage ne peut etre exerce unilateralement en temps inopportun, a moins que n'existent de justes motifs de dissolution (art. 546 al. 2 C0).124 Si la dissolution a lieu en temps inopportun, elle reste valable, mais son auteur doit supporter Jes consequences financieres liees au temps inopportun de la resiliation.125 Par convention, on peut des lors prevoir d'elargir encore le droit de le contrat de concubinage en excluant par exemple tous dommagesdus a une dissolution en temps inopportun. II en ira probablemerit en matiere de partenariat enregistre, puisque l'avant-projet prevoit qu'en l'absence d'accord, il faut que les partenaires soit separes depuis une annee (art. 32 AP).. Le concubinage peut prendre fin pour des causes determinees: la mort, le mariale partenaire ( ou un tiers) ou un contrarius actus, par lequel les con cu bins "-~ttent formellement un terme a leur contrat. Toutefois, bien souvent, la fin du concubinage est aussi peu fonnelle que sa.,conclusion. Le souci principal est alors celui de determiner d quel moment a lieu la dis ':'solution du concubinage, puisqu'on peut y avoir attache des consequences juridiques droit d'usage sur la demeure commune notamment). Le fait de se brouiller avec et de quitter le domicile commun pendant quelques jours suffit-il? Le alors se voir interdire l'acces au logement commun? tout cette indetermination que la convention devrait chercher a On peut ainsi prevoir l'envoi d'un document «formalisii», mais on peut se ""!11ct11der si au moment de la rupture, l'envoi d'un tel document ne serait pas une trop importante pour les concubins. On pourrait envisager alternativement absence d'une annee du domicile commun comme consequence de la mesenconstitue un acte concluant de rupture du concubinage.126 Le de!ai d'un an est en drolt allemand, OLG Hamm, NJW 1988, L4!4; eg. Li.ideritz, Familienrecht, 27e ed., Munich 5 Ebe und Partnerschaft, no 91. On pent faire a cet egard une analogie avec!es fian~ailles, cf. BaslerKomm/Huwiler, art. 91 CC, no 16 ss. (n. 5), n 149; eg. MEIER-HAYOZ, FS Vischer, 577, 580; TERCIER (n. 61), n Cf. aussi la conception developpee par Werro (n. 121), no 306 ss. pour le contrat de mandat et l'art. 404 co. envisager la clause suivante: «(l) Cau~e volontaire. Les partenaires peuvent resilier en temps et sans indication de motif le present contrat de partenariat. La resiliation prend effet soit remise d'nn document ecrit a l'autre partenaire, soit par le fait qu'un partenaire quitte volonle domicile familial durant une annee au moins avec l'intention de dissoudre le partenariat, par la volonte commune des partenaires. (2) Mariage subsequent. Le present contrat de partenapar la conclusion d'un mariage entre Jes partenaires. Les consequences de la resiliation 695

14 Conventions et ainsi une sorte de delai de grace pour permettre aux concubins de traverser une crise passagere.127 b) Quelques consequences specifiques de la fin du concubinage C'est avant tout quelques aspects pecuniaires de la dissolution du concubinage qui nous interessent ici. aa) La reparation du dommage d'une resiliation en temps inopportun. Le concubin qui resilie le contrat en temps inopportun peut s'exposer a devoir reparer le dommage qui en decoule,12s en versant notamment des dommages-interets negatifs pour la confiance dec,;ue. Tel est le cas si les concubins se sont mis d'accord pour alterner leur periode de formation professionnelle et que la dissolu- tion a lieu avant que le second concubin ne puisse entamer sa propre formation. L'indemnite devrait alors etre fixee en fonction de I' engagement pris. 129 En cas d'extreme gravite dans la maniere dont la resiliation a eu lieu, on pourrait envi-' sager le paiement d'une indemnite pour tort moral (art. 49 C0).130 La convention de concubins peut rappeler ces principes ou du moins indiquer ce qu'il faut entendre par temps inopportun et esquisser les consequences pecuniaires d'une telle rupture. bb) Une indemnite pour la perte d'expectative ou de soutien. La dissolution du concubinage pent entrainer la perte d'expectative successorale ou de soutien.. En l'absence de disposition conventionnelle, il n'y a pas de fondement a l'octroi d'une indemnite pour la perte d'expectative successorale.131 En revanche, le Tribunal federal admet, en se fondant sur!'article 45 al. 3 CO, qu'il doit y avoir reparation de la perte de soutien en cas de deces cause par un tiers lorsque le concubinage a ete durable et quasi-matrimonial.132 cc) La liquidation du contrat. En principe, on appliquera les principes de liquidation de la societe simple (art. 548 ss C0).133 Neanmoins, ces dispositions legales sont succinctes. Une convention devrait des!ors regler quelques points: - Le sort des attributions et des donations. Le principe devrait etre qu'il n'y a pas d'indemnisation pour Jes prestations, investissements faits durant le concubinage, a moins qu'au moment de!'attribution, les concubins aient du conlrat de partenariat seront reglees dans un contrat de mariage conclu au sens des articles 182 ss CC. (3) Cause involontaire. Le present contrat de partenariat prend fin par la mort de l'un des partenaires. ( 4) Temps inopportun. La dissolution pent intervenir en tout temps. Les partenaires excluent toute indemnisation pour une resiliation faite en temps inopportun au sens de!'art. 546 al. 2 co.,, 127 Pour une telle proposition en droit allemand, cf. HAUSMANN (n. 32), l28 Cf. Werro (n. 5), no Cf. Wm.mo (n. 5), n Cf. PULVER (n. 6), 59; THURNHER (n. 26), Cf. PULVER (n. 6), 59; NorR-MASNATA (n. 22), ATF 114 II 144 = JdT 1989, 69; eg. WERRO (n. 5), n 153 SS. 133 Cf. ATF 108 ll 204 = JdT 1982, 570; ATF 109 II 228 = JdT 1984, convenu le contraire par ecrit.134 Les contributions faites durant le concubinage allant au-defa des cadeaux d'usage sont en principe considerees comme des prets, a moins qu'il y ait un animus donandi (qui n'est toutefois pas presume). Elles doivent etre restituees,135 si elles ne tombent pas sous le coup d'une regle generale d'entretien du menage commun. Sans convention speciale, le concubin «emprunteur» ne doit pas payer des interets sur le montant prete (art. 313 al. 1 CO). En revanche, si tel est le souhait des concubins, on peut prevoir dans le contrat de concubinage une regle analogue a!'art. 206 CC, qui permettrait de participer a la plus-value generee par la somrne pretee. Les cautionnements et autres engagements conditionnels non echus. Durant le concubinage, un concubin n'a souvent pas d'autre choix que de cautionner son partenaire si celui-ci lui en fait la demande. Evidemment, la dissolution du concubinage ne met pas fin au contrat de cautionnernent; neanrnoins, on peut imaginer que la situation de la caution est delicate apres la dissolution du concubinage. Partant, on pourrait au moins prevoir dans la convention qu'au moment de la dissolution, le concubin debiteur s'engage a liberer la caution dans les meilleurs delais et a prendre en charge les frais qui y sont lies. La reprise de ses biens et des biens en copropriete. A la dissolution, chacun des concubins reprend les biens qui sont sa propriete. En outre, lorsque les concubins ont choisi le regime de la copropriete par principe, la copropriete se dissout par la dissolution du concubinage (si une telle clause a 6te prevue) et les biens sont partages selon les regles applicables (art. 650 s. CC). La liquidation (eventuelle) d'un regime. Si les concubins ont applique un regime matrimonial par renvoi aux dispositions legales, il faudra liquider ce regime. Une contribution d'entretien posterieure a la dissolution du concubinage. En particulier, si un concubin a interrompu sa carriere professionnelle pour s'occuper des enfants, la convention devrait prevoir qu'il touchera une contribution d'entretien si l'on ne peut raisonnablement attendre de lui qu'il pourvoie lui-meme a son entretien convenable, y compris a la constitution d'une prevoyance vieillesse appropriee. Le parallele avec l'entretien apres le divorce (art. 125 CC) est patent et la regle conventionnelle devrait permettre d'obtenir les memes effets. La communaute de vie existant entre les concubins et la repartition des taches durant le concubinage peut en effet aussi justifier une contribution d'entretien apres la dissolution du concubinage. Toutefois, comme en rnatiere de 134 Pour le droit allemand, cf. Hausmann (n. 32), no HAUSMANN (n. 32), n 38, considere qu'il s'agit d'attribntions pour favoriser la vie commune et ne peuvent done etre repetees. 697

15 divorce et peut-etre encore plus nettement, cette contribution n'est pas due d'office, mais uniquement dans des hypotheses particulieres et pour une periode lirnitec.136, 137 Evidemment, comme dans tout contrat, la question des consequences de sa rupture (ici la liquidation du contrat de concubinage) doit etre re glee avec un soin particulier et correspondre aux vreux (souvent specifiques) des parties. Les problemes qui viennent d'etre evoques ne sont des lors que des pistes de reflexion, mais aucunernent une solution «cle en main» a usage multiple. Il n'en reste pas moins que Jes conventions de concubins presentent un attrait in deniable. Au carrefour du droit matrimonial, du droit des contrats et du droit de la societe simple, elles presentent de multiples facettes qui n'ont retenu qu'une attention distante dans la litterature specialisee. Pourtant, leur nombre ira certainement croissant dans les annees a venir et, partant, les problemes juridiques qu'elles soulevent devront trouver des solutions satisfaisantes. V. Conclusion Le concubinage a pris une place importante dans notre societe, L'avant-projet de loi federale sur le partenariat enregistre entre personnes du meme sexe mis en consultation jusqu'a la fin fevrier 2002 augmentera la securite juridique des relations entre partenaires. Cette future loi ne concernera toutefois que les couples de meme. sexe. La situation des concubins de sexe oppose demeure des lors une question delicate. Contrairement a ce qui a longtemps prevalu, le concubinage ne peut demeurer un no man's land juridique sans risquer de mettre l'une des parties dans une situation difficile" On ne pent des!ors qu'encourager les concubins a rediger des conventions de partenariat afin de regler les questions les plus importantes de leur relation" Les divers points abordes nous ont pennis de constater que les problemes etaient parfois de!icats, mais qu'une clanse conventionnelle pouvait regler nombre de difficultes. Ces preceptes valent evidemment dans une mesure comparable pour les couples de _ meme sexe qui souhaiteraient conclure la convention expressement reservee par!'art. 23 al. 2 de l'avant-projet de partenariat enregistre. L'avenir nous <lira si l'infiuence d'un partenariat enregistre pour les couples hornosexuels incitera les autres concubins a regler, eux aussi, leurs relations par convention. Si la presente contribution pouvait donner quelques pistes pour la redaction de telles conventions, elle aurait atteint son but. Resume: Si pendant longtemps le legislateur s'est desinteresse des couples concubins, la situation evolue, comme en temoignent certaines dispositions du nouveau droit du divorce ou l'avant-projet de partenariat enregistre. Neanmoins, les concubins _devraient autant que possible regler diverses questions par convention afin de garantir.. une solution patrimoniale equitable durant le concubinage et a sa dissolution. Cet article presente quelques pistes et propositions de reglementation a!'usage des couples c~ncubins, et des avocats et notaires amenes a [es conseiller. '"Zusammenfassung: Auch wenn sich der Gesetzgeber wahrend [anger Zeit nicht fur. : Konkubinatspaare interessiert hat, verandert sich die Rechtslage allmahlich, wie gewis- e Bestimmungen des neuen Scheidungsrechts und der Vorentwurf iiber die registrierte Partnerschaft zeigen. Trotzdem sollten die Konkubinatspartner, soweit moglich, verschiedene Fragen auf vertraglicher Ebene regeln, um wiihrend des Konkubinats und dessen AuflOsung eine angemessene finanzielle Regelung zu garantieren. Der vorliegende Artikel gibt den Konkubinatspaaren sowie den sie beratenden Anwiilten und Nntnrr>n einige Hinweise und macht gewisse Regelungsvorschliige. l I1 y a toutefois des cas exceptionnels de coucubinage particulieremenl long (plus de dix ans) entre personnes d'un age avance, qui permetlraient de justifier une contribution d'entretien d'une dure.e illimitee. On pourrait envisager la clause suivante: «A la dissolution, Monsieur Y s'engage a verser a Madame X un montanl de Fr. XXX sur un compte qu'elle designera. Ce montant doit etre indexe en fonction de ]'evolution de l'indice suisse des prix a la consommation (indice mars 2001 =... ).Ce montant tient compte du fait que Madame X, en accord avec son partenaire, a assume la charge du menage, afin de permettre a Monsieur Y de poursuivrc sa carriere professionnelle. Ce montanl doit Jui permettre de sc reinserer professionnellement. Cette contribution est due a Madame X independamment d'une faute eventuelle dans la dissolution du partenariat. Elle est exigible 4 semaines apres la dissolution du partenariat et porte interet a 5% des son exigibilite.»

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