La faillite internationale en matière bancaire

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1 28 e Journée DIP du 27 mai 2016 La faillite internationale en matière bancaire Prof. Olivier Hari, Dr en droit, avocat Failite bancaire internationale 27 mai 2016 Page 1/20

2 Table des matières 1. Introduction 2. Ouverture d une procédure spontanément par la FINMA 1. Conditions et assujettissement 2. Formation de la masse active 3. Formation de la masse passive 3. Ouverture d une procédure sur requête (exequatur) par la FINMA 1. Conditions 2. Déroulement d une procédure ancillaire 3. Remise du patrimoine sans procédure ancillaire 4. Difficultés particulières: la succursale en Suisse d une banque étrangère 5. Conclusion Failite bancaire internationale 27 mai 2016 Page 2/20

3 I. Introduction > Insolvabilité bancaire: nouveauté en soi! > Première insolvabilité bancaire sous la nouvelle LB: 2008 > Plusieurs autres ont suivi depuis (Aston, BPES, Hottinger) > Droit de l insolvabilité bancaire: modifié à de nombreuses reprises depuis 2008, adoption de l OIB-FINMA le > Cadre réglementaire spécifique > LB, OIB-FINMA, LDIP, LP (restrictivement) > Règlement (UE) 2015/848 du Parlement européen et du Conseil du 20 mai 2015 relatif aux procédures d'insolvabilité > (19) Les procédures d'insolvabilité qui concernent les ( ) établissements de crédit ( ) devraient être exclues du champ d'application du présent règlement > Règlement (UE) n 806/2014 du Parlement européen et du Conseil du 15 juillet 2014 établissant des règles et une procédure uniformes pour la résolution des établissements de crédit Failite bancaire internationale 27 mai 2016 Page 3/20

4 Table des matières 1. Introduction 2. Ouverture d une procédure spontanément par la FINMA 1. Conditions et assujettissement 2. Formation de la masse active 3. Formation de la masse passive 3. Ouverture d une procédure sur requête (exequatur) par la FINMA 1. Conditions 2. Déroulement d une procédure ancillaire 3. Remise du patrimoine sans procédure ancillaire 4. Difficultés particulières: la succursale en Suisse d une banque étrangère 5. Conclusion Failite bancaire internationale 27 mai 2016 Page 4/20

5 II. Ouverture d une procédure spontanément 1. Conditions et assujettissement (1) > LB 25 : S'il existe des raisons sérieuses de craindre qu'une banque ne soit surendettée ou qu'elle ne souffre de problèmes de liquidité importants, la FINMA peut ordonner : > des mesures protectrices (LB 26); > une procédure d assainissement (LB 28-32); > la liquidation de la banque (faillite bancaire, LB 33 à 37k). > LB 1, 1 ère phrase : La présente loi régit les banques, les banquiers privés (raisons individuelles, sociétés en nom collectif et sociétés en commandite) et les caisses d'épargne. ( ) Failite bancaire internationale 27 mai 2016 Page 5/20

6 II. Ouverture d une procédure spontanément 1. Conditions et assujettissement (2) > LB 2 I : Les dispositions de la présente loi s'appliquent par analogie: > a. aux succursales de banques étrangères en Suisse; > b. aux représentants de banques étrangères qui exercent leur activité en Suisse (cf. OBE-FINMA 14-17). > représentation à titre professionnel et permanent, à des fins publicitaires ou autres, et transmission en leur nom des mandats de clients > For (OIB-FINMA 7 I) : > Le for en cas d'insolvabilité est au siège de la banque ou de la succursale d'une banque étrangère en Suisse. > Si une banque a plusieurs sièges ou si une banque étrangère a plusieurs succursales en Suisse, il n'existe qu'un seul for en cas d'insolvabilité. La FINMA désigne ce for. Failite bancaire internationale 27 mai 2016 Page 6/20

7 II. Ouverture d une procédure spontanément 2.1 Formation de la masse active (1) > Mesures conservatoires? Mesures protectrices? > OIB-FINMA 3 (Universalité) > Lorsqu'une procédure de faillite ou d'assainissement est ouverte, elle s'étend à tous les biens réalisables appartenant à la banque à ce moment-là, qu'ils se trouvent en Suisse ou à l'étranger. > Sont considérés comme étant les biens d'une succursale suisse d'une banque étrangère tous les actifs constitués en Suisse et à l'étranger par les personnes qui ont agi pour cette succursale. > LB 37f II: > Si la banque fait l'objet d'une procédure d'exécution forcée à l'étranger, la FINMA coordonne autant que possible la faillite bancaire avec les organes étrangers compétents. > «parvenir par la collaboration avec les autorités étrangères et la reconnaissance mutuelle des mesures à mettre en œuvre une procédure principale en cas d insolvabilité et de coordonner, le cas échéant, des procédures parallèles en cours» (Message du , FF ) Failite bancaire internationale 27 mai 2016 Page 7/20

8 II. Ouverture d une procédure spontanément 2.1 Formation de la masse active (2) > Placements fiduciaires? Directives de l ASB concernant les placements fiduciaires 2011/3 > S inscrivent dans un rapport tripartite: client, banque, intermédiaire financier > Comptabilisés hors bilan (Circ.-FINMA 2015/1 «PCB», n ) > Distraction des valeurs déposées (LB 16 et 37d) > Cas particulier: succursale en Suisse siège à l étranger et placement de la succursale auprès du siège Failite bancaire internationale 27 mai 2016 Page 8/20

9 II. Ouverture d une procédure spontanément 2.2 Formation de la masse passive > OIB-FINMA 3 II (Universalité) > Tous les créanciers suisses et étrangers de la banque et de ses succursales étrangères sont, dans une même mesure et avec les mêmes privilèges, autorisés à participer à la procédure de faillite ou d'assainissement ouverte [spontanément par la FINMA] en Suisse. > LB 37f (Coordination avec des procédures à l étranger) (cf. LDIP 137 III) > Lorsqu'un créancier a déjà été partiellement désintéressé dans une procédure étrangère liée à la faillite de la banque, le montant qu'il a obtenu sera imputé, après déduction des frais encourus, sur le dividende qui lui revient dans la procédure suisse. Failite bancaire internationale 27 mai 2016 Page 9/20

10 Table des matières 1. Introduction 2. Ouverture d une procédure spontanément par la FINMA 1. Conditions et assujettissement 2. Formation de la masse active 3. Formation de la masse passive 3. Ouverture d une procédure sur requête (exequatur) par la FINMA 1. Conditions 2. Déroulement d une procédure ancillaire 3. Remise du patrimoine sans procédure ancillaire 4. Difficultés particulières: la succursale en Suisse d une banque étrangère 5. Conclusion Failite bancaire internationale 27 mai 2016 Page 10/20

11 III. Ouverture d une procédure (exequatur) 1. Conditions générales > LB 37g I: La FINMA décide de la reconnaissance des décisions de faillite et des mesures applicables en cas d'insolvabilité prononcées à l'étranger. > LB 37g V: Au surplus, les art. 166 à 175 de la loi fédérale du 18 décembre 1987 sur le droit international privé sont applicables. > LB 37g III: La FINMA peut aussi reconnaître les décisions de faillite et les mesures prononcées dans l'etat où la banque a son siège effectif. > OIB-FINMA 10 II: Même en l'absence de réciprocité [defaitoudedroit],la FINMA peut accepter une demande de reconnaissance dans la mesure où cela sert les intérêts des créanciers concernés. > LB 37g II: La FINMA peut remettre le patrimoine situé en Suisse à la masse en faillite étrangère sans procédure suisse si ( ). > Règle non écrite: critère de l universalité dans la législation étrangère Failite bancaire internationale 27 mai 2016 Page 11/20

12 III. Ouverture d une procédure (exequatur) 2.1 Déroulement d une procédure ancillaire > Mesures conservatoires: LDIP 168 (LP 162 à 165 et 170)? LB 26? > Conduite de la procédure par la FINMA ou un mandataire > Masse active: OIB-FINMA 10, LDIP 167 III, ATF 140 III 512 > Masse passive: LDIP 172 / LB 37g IV > Si une procédure suisse est ouverte [sur requête par la FINMA] pour le patrimoine sis en Suisse, les créanciers colloqués en troisième classe selon l'art. 219, al. 4 LP, ainsi que les créanciers ayant leur domicile à l'étranger peuvent également être inclus dans l'état de collocation (cf. OIB-FINMA 10 III / OIB-FINMA 10 IV) > Sorte de procédure principale > Obligatoire pour un paiement immédiat au sens de LB 37b II? Failite bancaire internationale 27 mai 2016 Page 12/20

13 III. Ouverture d une procédure (exequatur) 2.2 Remise du patrimoine sans procédure ancillaire > Condition: si la procédure d'insolvabilité étrangère (LB 37g II) : > a. traite de manière équivalente les créances garanties par gage et les créances privilégiées en vertu de l'art. 219 LP des créanciers domiciliés en Suisse; > b. prend dûment en compte les autres créances des créanciers domiciliés en Suisse. > A vérifier d office, TAF, arrêt B-6065/2015 du 6 mai 2016 > Effets > Reconnaissance des pouvoirs des organes étrangers de l exécution forcée / surveillance > Masse active: OIB-FINMA 10 («patrimoine se trouvant en Suisse»), LDIP 167 III, ATF 140 III 512 > Désignation exhaustive des actifs remis / à remettre (exemple) > Charges / Mesures conservatoires (exemple) Failite bancaire internationale 27 mai 2016 Page 13/20

14 Table des matières 1. Introduction 2. Ouverture d une procédure spontanément par la FINMA 1. Conditions et assujettissement 2. Formation de la masse active 3. Formation de la masse passive 3. Ouverture d une procédure sur requête (exequatur) par la FINMA 1. Conditions 2. Déroulement d une procédure ancillaire 3. Remise du patrimoine sans procédure ancillaire 4. Difficultés particulières: la succursale en Suisse d une banque étrangère 5. Conclusion Failite bancaire internationale 27 mai 2016 Page 14/20

15 IV. Difficultés particulières: la succursale en Suisse d une banque étrangère (1) siège actifs succursale Failite bancaire internationale 27 mai 2016 Page 15/20

16 IV. Difficultés particulières: la succursale en Suisse d une banque étrangère (2) > Succursale: tout établissement commercial qui, dans la dépendance d une entreprise principale dont il fait juridiquement partie, exerce d une façon durable, dans des locaux séparés, une activité similaire, en jouissant d une certaine autonomie dans le monde économique et celui des affaires (ATF 103 II 199 consid 3a ) > Procédure de faillite autonome? > «Dette» d un siège envers sa succursale? > Collocation des créanciers auprès de la succursale ou du siège à l étranger? > Effet d un assainissement du siège sur la situation de la succursale? Révocation? > Difficulté d interprétation de l art. 3 al. 3 OIB-FINMA Failite bancaire internationale 27 mai 2016 Page 16/20

17 Table des matières 1. Introduction 2. Ouverture d une procédure spontanément par la FINMA 1. Conditions et assujettissement 2. Formation de la masse active 3. Formation de la masse passive 3. Ouverture d une procédure sur requête (exequatur) par la FINMA 1. Conditions 2. Déroulement 4. Difficultés particulières: la succursale en Suisse d une banque étrangère 5. Conclusion Failite bancaire internationale 27 mai 2016 Page 17/20

18 V. Conclusion > Droit de la faillite bancaire internationale > Un droit précurseur (critère de réciprocité pas impératif) > Un droit flexible (remise possible du patrimoine sans procédure ancillaire) >Un droit universel (actifs) s appliquant à tout assujetti mais problème: >statut de la succursale (assujetti LB en tant que tel, mais pas un sujet de droit privé à part entière) >Succursale = actif en Suisse? Failite bancaire internationale 27 mai 2016 Page 18/20

19 Merci de votre attention. Olivier Hari Université de Neuchâtel / Faculté de droit Av. du 1 er -Mars Neuchâtel / Suisse T olivier.hari@swlegal.ch Schellenberg Wittmer SA / Avocats 15bis, rue des Alpes / Case postale 2088 / 1211 Genève 1 / Suisse T / F Failite bancaire internationale 27 mai 2016 Page 19/20

20 Annexe 1 Remise du patrimoine sans procédure ancillaire (liste) > La requête de F. P. Inc., en liquidation, visant à revendiquer le patrimoine sis en Suisse est admise dans la mesure où celle-ci, agissant par son Liquidateur, est autorisée à: >a)réclamer à la Banque A (Suisse) SA les actifs dont F. P. Inc. est titulaire en ses livres ; >b)transférer les actifs dont F. P. Inc. est titulaire auprès de la Banque A (Suisse) SA en faveur d un compte bancaire dont F. P. Inc. est titulaire à l étranger ; ( ) >e)accéder à l intégralité de la documentation bancaire relative à la relation d affaire de F. P. Inc. auprès de la Banque A (Suisse) SA. Failite bancaire internationale 27 mai 2016 Page 20/20

21 Annexe 2 Remise du patrimoine sans procédure ancillaire (charges) > Les charges suivantes sont imposées à F. P. Inc., en liquidation : >a)elle ne procèdera à aucun transfert d actifs de la Suisse vers l étranger avant l entrée en force de la présente décision ; > b) elle informera sans retard la FINMA de l achèvement du transfert de la totalité des actifs vers l étranger et de la fin de son activité en Suisse ; > c) si des actes juridiques s écartant de la présente décision doivent être entrepris en Suisse, en particulier si F. P. Inc., en liquidation, disposait d autres actifs que ceux mentionnés sous chiffre 3 du présent dispositif et tombant dans le champ d application de l art. 37g LB, elle requerra l approbation de la FINMA préalablement à toute démarche. Failite bancaire internationale 27 mai 2016 Page 21/20

22 Annexe 3 Sources images > SPAR + LEIHKASSE THUN: > LEHMAN BROTHERS: > INDYMAC BANK: > NORTHERN ROCK: Failite bancaire internationale 27 mai 2016 Page 22/20