RAPPORT DU COMITÉ AD HOC SUR LES FRAIS DU BARREAU DE MONTRÉAL

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1 RAPPORT DU COMITÉ AD HOC SUR LES FRAIS DU BARREAU DE MONTRÉAL LES MODIFICATIONS REQUISES AUX RÉGIMES DE L ATTRIBUTION DES COÛTS DE LITIGES, DES DOMMAGES EXEMPLAIRES, DE L INCITATION AUX RÈGLEMENTS RAISONNABLES ET EXPÉDITIFS, ET DE FINANCEMENT DE LITIGES Déposé le 7 mai 2004 Version corrigée le 2 septembre 2004

2 i TABLE SOMMAIRE DES MATIÈRES REMERCIEMENTS... 1 I. LE MANDAT ET LES TRAVAUX DU COMITÉ... 2 II. SOMMAIRE...4 III. L ATTRIBUTION DES COÛTS DE LITIGES AU QUÉBEC IV. LES DOMMAGES-INTÉRÊTS PUNITIFS V. L ATTRIBUTION DES COÛTS DE LITIGES EN FONCTION D OFFRE DE RÈGLEMENT COMME MÉCANISME POUR FAVORISER LE RÈGLEMENT VI. LE FINANCEMENT DE LITIGES VII. RECOMMANDATIONS VIII. CONCLUSION RÉFÉRENCES ANNEXES

3 ii TABLE DÉTAILLÉE DES MATIÈRES REMERCIEMENTS... 1 I. LE MANDAT ET LES TRAVAUX DU COMITÉ... 2 II. SOMMAIRE...4 III. L ATTRIBUTION DES COÛTS DE LITIGES AU QUÉBEC Une injustice importante Quelques exemples de cette injustice (A) Introduction...13 (B) Hébert...13 (C) Aubry...13 (D) Quantz...13 (E) Viel...14 (F) Néron...14 (G) Guitouni...15 (H) Trudeau...15 (I) Baril...16 (J) Lizotte Les sources de cette injustice (A) Introduction...17 (B) Les limitations des article 477 et 480 C.p.c. et du Tarif des honoraires judiciaires des avocats...18 (i) Le Tarif actuel...18 (ii) Les honoraires «judiciaires» et «extrajudiciaires»...19 (iii) L insuffisance du Tarif (présent et proposé) et l énorme écart entre ce Tarif et les honoraires réels...20 (a) Historique...20 (b) L insuffisance du Tarif actuel et proposé...22 (c) Le Tarif proposé de 2004 n est guère mieux...23 (d) Les frais spéciaux de l article 15 : remède peu accessible et inadéquat...25 (e) Les coûts réels...26 (C) Les limitations découlant de l affaire Viel de la Cour d appel...27 (i) Introduction...27 (ii) La discrétion limitée du tribunal en raison des articles 477 et seq. C.p.c (iii) Aucun dommages-intérêts pour abus (ou faute simple) sur le fond du litige...28 (iv) Sont maintenant exclus les honoraires découlant d une foule d autres circonstances...30 (v) Sont maintenant exclus les honoraires extrajudiciaires dans le cadre de la diffamation...30 (vi) Sont maintenant exclus les honoraires extrajudiciaires dans le cadre d un congédiement injustifié...33 (vii) Sont maintenant exclus les honoraires extrajudiciaires dans le cadre de procédures en oppression (LCSA)...33 (D) Les limitations imposées par la Loi sur les normes du travail...36 (E) Les limitations imposées en matière de recouvrement de créances hypothécaires...36 (i) L ancienne loi...36 (ii) L amendement en 2002 aux articles 2667 et 2762 C.c.Q...36

4 iii (F) L incertitude à l égard des honoraires et frais d experts...37 (i) Introduction...37 (ii) La législation...37 (iii) Les «frais d experts»...38 (iv) Dépens ou dommages...39 (v) Critères...40 (vi) Conclusion Les exceptions ne font que démontrer l iniquité et l incohérence du régime ordinaire des dépens au Québec (A) Introduction...41 (B) Les domaines spéciaux offrent différentes solutions...42 (i) Le droit matrimonial peut servir d exemple...42 (a) L attribution des dépens...42 (b) Provisions pour frais...42 (ii) La Loi sur la faillite et l insolvabilité souffre aussi d un tarif désuet...45 (iii) La Loi sur l expropriation offre des exceptions...47 (a) Sommaire...47 (b) Non octroi d'honoraires judiciaires à moins de mauvaise foi...48 (c) L'exception d'erreur...51 (d) L'exception de travaux illégaux...54 (e) Le désistement d'expropriation...55 (f) Le Tarif judiciaire et l'expropriation...56 (g) Frais d'experts...57 (iv) La Loi sur le droit d auteur est plus libérale...58 (C) Les autres tribunaux disponibles aux québécois ont tendance à être plus généreux...60 (i) La Cour suprême...60 (ii) La Cour fédérale...60 (iii) Le Tribunal canadien des droits de la personne...62 (iv) Le Tribunal des droits de la personne (Qc)...64 (v) Tribunaux administratifs...64 (vi) Régie de l énergie...65 (a) Introduction...65 (b) Budget...66 (c) «Normes et Barèmes»...66 (d) Critères pour l octroi des dépens : nécessaires et raisonnables/utiles...67 (e) La rédaction du mémoire de dépens...67 (f) Frais intérimaires...67 (g) Conclusion...67 (D) Les dommages punitifs ne constituent pas une solution adéquate...67 (i) Introduction...67 (ii) Les cas d application...68 (iii) Les critiques...69 (E) La condamnation des procureurs aux dépens ne bénéficie pas la victime...69 (i) Introduction...69 (ii) Une mesure exceptionnelle...69 (iii) La condamnation aux honoraires extrajudiciaires...72 (iv) Ordonnance de ne pas charger son client...73 (v) Les difficultés réelles d application...73 (F) L entente préalable entre les parties n est qu une solution partielle et incertaine Les sources de financement externes sont peu nombreuses et très limitées (A) Introduction...77

5 iv (B) L aide juridique n est pas disponible à la grande majorité...77 (C) Les recours collectifs peuvent être financés par l état ou même les avocats...78 (D) L obligation de l assureur de défendre son assuré est avantageuse pour certains sauf en cas de refus de l assureur...78 (E) L assurance litige est peu étendue et offre peu de couverture...79 (F) Programme de contestation judiciaire (Canada) Le régime est inéquitable et inefficace (A) Les buts recherchés...81 (B) Les déficiences du régime actuel...82 (C) Contraire au principe historique de la restitution intégrale...83 (D) Contraire au principe historique de la succombance intégrale ou pour le moins importante...84 (E) Contraire aux principes de la Charte québécoise...85 (F) Contraire aux principes de la Charte canadienne...85 (G) Le régime décourage le règlement juste et expéditif...85 (H) Le régime ne décourage pas les causes et procédures sans ou ayant peu de mérite...86 (I) Le régime favorise les bien nantis et les gouvernements...86 (J) La déduction fiscale augmente l inégalité entre les parties...87 (K) Le régime décourage la détermination de causes d intérêt public...88 (L) Le régime augmente les coûts d administration du système judiciaire et le rends moins efficace...88 (M) Le régime transfert les coûts à l ensemble des citoyens...88 (N) Le régime réduit l accès à la justice...90 (O) Le régime est préjudiciable à la bonne réputation des tribunaux et des avocats...90 (P) Conclusions Le régime est contraire aux pratiques suivies ailleurs au Canada (A) Introduction...91 (B) Ontario...93 (C) Nouvelle-Écosse...95 (D) Nouveau-Brunswick...96 (E) Colombie-Britannique...96 (F) Alberta Le régime est contraire aux pratiques suivies à l extérieure du Canada (A) Introduction...98 (B) États-Unis...99 (i) Introduction...99 (ii) La «American Rule»...99 (iii) Les exceptions découlant du pouvoir inhérent du tribunal (a) Fiduciaires, non respect d une ordonnance, mauvaise foi, procédures abusives ou vexatoires et oppression (b) L intérêt public (iv) Les exceptions découlant de la législation fédérale...102

6 v (v) Les exceptions découlant de la législation des états (a) La législation des états (b) Exemple : les contrats d assurance (c) Exemple : U.C.C. Lettres de change (vi) L exception contractuelle (vii) Mécanismes de règlement (viii) Conclusion (C) Angleterre (D) France Le régime est contraire aux recommandations de rapports antérieurs (A) Introduction (B) Le Rapport Macdonald (1991) (C) Le Rapport du Sommet (1992) (D) Le Rapport Woolf (1996) (i) Sommaire (ii) Les réponses du «Law Society of England and Wales» au rapport intérimaire de Lord Woolf (iii) Les recommandations ultimes de Lord Woolf (E) Le Rapport du Barreau canadien (1996) (F) Le Rapport Ferland (2001) Les tribunaux, les avocats et les médias invitent une intervention législative (A) Introduction (B) La Presse (Yves Boisvert) (C) Le Monde Juridique (André Lizotte) (D) La Cour d appel (Hôpital Notre-Dame 1974) (E) Baudouin et Deslauriers (F) Le professeur Popovici (G) La Cour d appel (l affaire Néron - Louise Mailhot j.c.a.) (H) La Cour d appel (l affaire Néron - Morris J. Fish j.c.a.) (I) La Cour d appel (l affaire Néron - Louise Otis j.c.a.) (J) La Cour d appel (J H. c. W F - Marc Beauregard j.c.a.) (K) La Cour d appel (l affaire Hrtschan - François Pelletier j.c.a.) Les réticences gouvernementales sont mal fondées (A) Les modifications suggérées ne favorisent aucunement les avocats (B) Les modifications ne coûteraient pas plus au gouvernement (C) Le régime actuel rend prévisible l injustice (D) L accès à la justice serait amélioré par les modifications suggérées Les solutions judiciaires disponibles (A) Introduction (B) Sommaire des arguments de droit (i) L argument de droit constitutionnel...126

7 vi (ii) L argument de droit civil (iii) L argument de droit comparé (C) L argument constitutionnel : la Cour supérieure a le pouvoir discrétionnaire inhérent et exclusif d attribuer entre les parties les coûts de litiges, y inclus les honoraires extrajudiciaires (i) Introduction (ii) Le législateur ne peut modifier les pouvoirs inhérents que la Cour supérieure avait lors de la Confédération (iii) Parmi les pouvoirs discrétionnaires inhérents appartenant aux cours supérieures existait celui d attribuer entre les parties les frais de litiges, y inclus les honoraires extrajudiciaires des avocats (iv) Lors de la Confédération, la Cour supérieure du Québec avait ce pouvoir discrétionnaire inhérent (v) L affaire Kowarsky de la Cour d appel n a pas d application (vi) La législation provinciale qui aborde la question des dépens concernant les honoraires d avocats doit être interprétée afin de permettre à la Cour supérieure d exercer pleinement sa discrétion (vii) À défaut, les articles 477 et 480 C.p.c. ainsi que le Tarif sont ultra vires (D) L argument de droit civil : Le droit civil permet le recouvrement, à titre de dommages-intérêts, des honoraires d avocats encourus afin de réduire ou réparer le préjudice (i) Introduction vers une quatrième et plus juste solution (ii) La complémentarité des recours (477 C.p.c. & dommages-intérêts) (iii) Lien de causalité : les honoraires réparateurs constituent des dommages directs (iv) Lien de causalité : l approche dans Viel s appuie sur le même raisonnement juridique déjà rejeté par la Cour suprême du Canada (v) Lien de causalité : l approche dans Viel va à l encontre de l adoption par la Cour d appel de ce raisonnement juridique (vi) Lien de causalité : les avocats sont aussi nécessaires que les experts (vii) La nature de la faute : la faute simple est suffisante (viii) Le degré de preuve requis : seul une preuve fondée sur la balance des probabilités est requise et non une preuve de «besoin incontournable» (ix) L appréciation du quantum : la difficulté de quantifier les honoraires «réparateurs» n est pas un motif valable pour refuser de le faire (x) La restitution intégrale : le tribunal doit lui donner son importance (xi) L importance du principe de l accès à la justice (xii) Les «ou bien» du professeur Popovici sont mal posés (E) Une étude des solutions adoptées par les autres cours supérieures au Canada est utile (i) Les éléments en commun (ii) La common law appuie la solution suggérée Les solutions législatives disponibles (A) Les solutions législatives disponibles (B) L importance de la discrétion judiciaire (C) L importance de l approbation d au moins la Cour supérieure (D) Le bien fondé de la règle de la succombance (i) La «American Rule» n est pas à suivre (ii) La règle de la succombance est reconnue comme positive (iii) Le degré de succombance (E) L étendue de la discrétion du tribunal (F) Les honoraires d experts (G) Confirmation du pouvoir de la cour de condamner l avocat aux dépens et d ordonner le non-paiement du client (H) Les dépens payables à la partie et non à l avocat (I) L octroi des frais en faveur d une partie non représentée devrait être permise (J) Amendements au Code civil (re : hypothèques)...169

8 vii (K) Amendement à la Loi sur les normes du travail (L) Calculs des dépens en cas de mandat à pourcentage (M) Le principe de la succombance devrait s appliquer devant d autres tribunaux au Québec (N) Le processus de modifications législatives (O) Le processus de modification du Tarif (P) Modification du Tarif (Q) Les dépens devraient être déductibles pour tous (R) La LCSA devrait être amendée afin de s appliquer de la même façon à travers le Canada Conclusion IV. LES DOMMAGES-INTÉRÊTS PUNITIFS Introduction Le recours en dommages exemplaires au Québec : très limité, peu cohérent et exigeant (A) Les circonstances très restreintes (B) Le fardeau de preuve très élevé (C) L évaluation des dommages punitifs Le recours plus étendu dans les provinces de common law (A) Circonstances illimitées (B) Les fonctions des dommages punitifs (C) Le fardeau de preuve moins élevé (D) L évaluation des dommages punitifs Les quanta de dommages exemplaires au Québec et dans le reste du Canada Les inconvénients du régime québécois des dommages punitifs Conclusion V. L ATTRIBUTION DES COÛTS DE LITIGES EN FONCTION D OFFRE DE RÈGLEMENT COMME MÉCANISME POUR FAVORISER LE RÈGLEMENT Introduction Les avantages des règlements qui surviennent tôt dans le processus judiciaire L insuffisance des incitations québécoises aux règlements raisonnables et rapides (A) Introduction (B) L obligation d agir raisonnablement (art. 4.1 & 4.2 C.p.c.) (C) La conciliation judiciaire (art. 4.3 et, et seq. C.p.c.)...186

9 viii (D) La conciliation judiciaire en Cour d appel (art C.p.c.) (E) La règle de 180 jours (art C.p.c.) (F) La requête pour rejet en première instance (art. 75.1, 75.2 et 165(4) C.p.c.) (G) La requête pour rejet en appel (art. 501 & 524 C.p.c.) (H) Offre et consignation (art. 187 et seq. C.p.c.) (I) Acquiescement à la demande (art. 457 et ss. C.p.c.) (J) Intérêt légal et indemnité additionnelle (art et 1619 C.c.Q.) (K) Les dépens judiciaires et la discrétion judiciaire (art. 477 et seq. C.p.c.) (L) L insuffisance des mécanismes actuels Les mécanismes d offre de règlement en Ontario (A) Introduction (B) Les différences entre l Ontario et le Québec à l égard des «dépens» (C) Le fonctionnement de la Règle 49 ontarienne (D) Le processus d adjudication des dépens en Ontario et au Québec Problèmes associés à l application de la Règle (A) L asymétrie (B) La prévisibilité Les avantages (A) Les impacts de la procédure d offre de transaction (i) Pour les contribuables (ii) Pour les parties (iii) Pour les avocats (iv) Pour les juges Conclusion VI. LE FINANCEMENT DE LITIGES Introduction (A) Les pouvoirs inhérents de la Cour supérieure à la lumière de l affaire Okanagan (B) La provision pour frais statutaire (i) Sources externes (ii) Payable par une partie aux procédures (iii) Le Code de procédure civile (iv) L affaire Ruel Questions restantes (A) Introduction (B) Critères d application (C) Procédures à suivre Conclusion VII. RECOMMANDATIONS

10 ix 1. L attribution des véritables coûts d un litige (A) Détermination par les tribunaux de questions de droit (B) La succombance «intégrale» et «importante» selon le cas (C) La discrétion balisée et motivée (D) Les honoraires d experts (E) Confirmation du pouvoir de la cour de condamner l avocat aux dépens et d ordonner le non-paiement du client (F) Les dépens payables à la partie et non à l avocat (G) Calculs des dépens en cas de mandat à pourcentage (H) Le processus d attribution des dépens (I) Le principe de la succombance devrait s appliquer devant d autres tribunaux au Québec (J) Le processus législatif (K) Le processus de modification du Tarif (L) Modification du Tarif (M) Les dépens devraient être déductibles pour tous (N) La Loi sur les normes du travail devrait être amendée (O) Les articles 2667 et 2762 C.c.Q. devraient être amendés (P) La LCSA devrait être amendée afin de s appliquer de la même façon à travers le Canada Les dommages exemplaires (A) Élargissement du recours en dommages-intérêts punitifs L attribution des coûts de litiges comme mécanisme pour favoriser le règlement (A) Le principe (B) Une procédure d offre de transaction similaire à celle prévue à la Règle 49 des Règles de procédure civile de l Ontario (i) Les matières visées (ii) Les règles à adopter respecteraient les grandes lignes suivantes (iii) Modifications pour fins d harmonisation et de concordance (a) Le délai de 180 jours (151.1 et seq. Cp.c.) (b) L acquiescement à la demande (c) Des offres et de la consignation (d) La liquidation des dépens Le financement de litiges (A) Critères d application (B) Procédure à suivre (i) Requête, affidavit et budget présentable en chambre après préavis de 5 jours (ii) Montant de la provision (iii) Déboursés des frais (iv) Dérogations et révisions Autres recommandations VIII. CONCLUSION

11 x RÉFÉRENCES I. Lois II. Doctrine III. Jurisprudence ANNEXES Annexe A L historique des «dépens» au Québec (i) Introduction (ii) Sous le régime français la loi française (iii) La prévôté de Québec (iv) Acte de Québec (v) Régime anglais (vi) Premier Code de procédure et l Acte de l Amérique du Nord Britannique (vii) Historique de l autorité de préparer les tarifs de frais Annexe B Lois et règlements pertinents (extraits) (A) Code civil du Québec, L.Q. 1991, c (B) Loi sur l accès aux documents des organismes publics et à la protection des renseignements personnels, L.R.Q. c. A (C) Loi sur les arrangements préalables de services funéraires et de sépulture, L.R.Q., c. A (D) Loi sur le Barreau, L.R.Q., chapitre B (E) Charte de la langue française, L.R.Q., c. C (F) Charte des droits et libertés de la personne, L.R.Q., c. C (G) Code de procédure civile, L.R.Q., c. C (H) Loi sur les décrets de conventions collectives, L.R.Q., c. D (I) Loi sur les forêts, L.R.Q., c. F (J) Loi sur les produits et équipements pétroliers, L.R.Q., c. P (K) Loi sur la protection des arbres, L.R.Q., c. P (L) Loi sur la protection du consommateur, L.R.Q., c. P (M) Loi sur la régie du logement, L.R.Q., c. R (N) Loi sur les relations de travail, la formation professionnelle et la gestion de la main-d œuvre dans l industrie de la construction, L.R.Q., c. R (O) Loi sur les services de transport par taxi, L.R.Q., c. S (P) Loi sur les valeurs mobilières, L.R.Q., c. V (Q) Code de déontologie des avocats, c. B-1, r (R) Charte canadienne des droits et libertés (S) Loi sur la Cour suprême, L.R.C. (1985), c. S (T) Loi sur le divorce, L.R.C. (1985), ch. 3 (2 e suppl.) (U) Règles de pratique de la Cour supérieure du Québec en matière familiale (Code de procédure civile

12 xi (L.R.Q., c. C-25, a. 47)) Annexe C : Tarif des honoraires judicaires des avocats Annexe D : Tarif des honoraires judiciaires des avocats (proposé) Annexe E : Règles de la Cour fédérale (1998) re : adjudication des dépens, DORS/98-10 et Tarif B Annexe F : Ontario : Règles & Tarif (A) LOI SUR LES TRIBUNAUX JUDICIAIRES (L.R.O. 1990, CHAPITRE C.43) (i) Dépens (B) RÈGLES DE PROCÉDURE CIVILE (i) Règle 49 : offre de transaction (a) Définitions (ii) Applicabilité Quand peut se faire l'offre Retrait ou expiration de l'offre Effet de l'offre Divulgation de l'offre au tribunal Acceptation de l'offre Parties incapables Défaut de se conformer à une offre acceptée Dépens en cas de défaut d'acceptation Pluralité de défendeurs Offre de contribution Pouvoir discrétionnaire du tribunal Application aux demandes reconventionnelles, aux demandes entre défendeurs et aux mises en cause (iii) Règle 56 cautionnement pour dépens Applicabilité Déclaration du lieu de résidence du demandeur ou du requérant Motion visant à obtenir un cautionnement Montant et forme du cautionnement et délai Forme et effet de l'ordonnance Défaut du demandeur ou du requérant Modification du montant Avis d'observation de l'ordonnance Cautionnement exigé à titre de condition à l'obtention d'une mesure de redressement (iv) Règle 57 dépens afférents aux instances Principes généraux Directives au liquidateur des dépens Dépens d'une motion Dépens de l'action introduite devant un tribunal mal choisi Dépens du tuteur à l'instance Responsabilité du procureur quant aux dépens (v) Règle 58 liquidation des dépens Dispositions générales Qui peut liquider les dépens Liquidation des dépens à la demande de la partie qui y a droit Liquidation à la demande de la partie condamnée à payer les dépens Liquidation conforme aux tarifs Facteurs à prendre en considération lors de la liquidation Dépens d'une instance en cas de désistement Dépens de certaines instances Certificat de liquidation Objections à la liquidation Appel d'une liquidation...311

13 xii Dépens du shérif TARIF A...313

14 1 REMERCIEMENTS Le travail du Comité ad hoc sur les frais est le fruit de l inspiration, de la vision, de l engagement et du professionnalisme de nombreuses personnes dont le seul but était de faire une contribution importante au fonctionnement plus équitable et efficace du système judiciaire de droit civil au Québec. J aimerais remercier tous les membres du Comité pour leur dévouement et leurs efforts soutenus : un travail amorcé il y a treize mois et ayant mené à la production du présent Rapport dont tous peuvent être très fiers. Je dois souligner plus particulièrement la contribution de trois bénévoles : Me Leonard E. Seidman, Me Alan M. Stein et Me Robert Paradis Charlton. La genèse de ce Rapport a sa source dans le travail de Me Seidman qui, alors qu il siégeait au sein du Comité de liaison avec la Cour d appel du Barreau de Montréal avec, entre autres, Me Charlton et le soussigné, a travaillé de sa propre initiative sur une période de quelques années à colliger les résultats d une recherche exhaustive qui fut présentée à ce comité et qui démontrait le besoin urgent d une réforme au Québec. Nous sommes tous reconnaissant de sa persévérance et de son analyse approfondie. En second lieu, Me Stein, alors qu il était bâtonnier de Montréal, a eu la sagesse de reconnaître le besoin de pousser plus loin l analyse du problème et la recherche de solutions possibles. Il était d avis que les juristes du Québec, et tout particulièrement ceux membres du Barreau de Montréal, avaient l obligation d étudier les nombreux aspects du problème et de présenter aux justiciables, à leurs confrères, au législateur et au tribunaux des solutions pratiques et équitables qui serviraient les meilleurs intérêts de la justice. Troisièmement, ce Rapport n aurait jamais vu le jour sans l engagement déterminé et le professionnalisme de notre rédacteur principal et éditeur en chef, Me Charlton. C est lui qui a assumé l immense tâche d élaborer un plan de travail, de diriger et de compléter la recherche et de présenter les thèmes choisis par le Comité sous la forme du présent Rapport. Me Charlton a dédié des centaines d heures à la réalisation de cette tâche colossale. Nous lui sommes redevables et lui exprimons notre plus sincère gratitude pour ce travail bien fait. Nous devons également remercier les membres de son étude, et tout particulièrement Me François-David Paré, qui ont collaboré étroitement avec Me Charlton. Me Doris Larrivée, directrice générale du Barreau de Montréal, et Me Martine Noreau, coordonnatrice des comités de ce dernier ont apporté une assistance précieuse à l organisation des rencontres du Comité et ont contribué à maintenir l équipe en selle pour présenter le Rapport dans les délais. Montréal, le 7 mai 2004 Mark G. Peacock Président du Comité ad hoc sur le frais

15 2 I. LE MANDAT ET LES TRAVAUX DU COMITÉ «Les lois sont toujours utiles à ceux qui possèdent et nuisible à ceux qui n'ont rien.» 1 Au Québec, la réforme des frais afférents aux litiges civils tourmente depuis trop longtemps non seulement les justiciables mais également les tribunaux, le législateur et les avocats. Conscient de l importance du problème et de l obligation des avocats de contribuer à la recherche de solutions, le 19 février 2003 le Barreau de Montréal a donné au Comité ad hoc sur les frais le mandat de : Étudier, au sens large, le tarif des honoraires judiciaires, la question des dépens et l opportunité d octroyer des honoraires extrajudiciaires à l une des parties dans des causes civiles et d en faire rapport au Conseil. Il s agit d une heureuse initiative faisant suite à la recommandation du Comité de liaison avec la Cour d appel du Barreau de Montréal d amorcer une réforme dans le domaine des frais. Les membres du Comité ont été choisis parmi le bassin de praticiens d expérience en litige civil de la région de Montréal. Présidé par Mark G. Peacock, le Comité a fonctionné en trois sousgroupes de travail pour traiter en profondeur les trois sujets suivants: 1- Les honoraires judiciaires et extrajudiciaires et les dommages-intérêts exemplaires : Responsable : Me Robert P. Charlton. Membres : Me Claudette Dagenais, le bâtonnier Francis Gervais et Me Alan M. Stein; 2- Les mécanismes d attribution des frais pour promouvoir le règlement : Responsable : Me David R. Collier. Membres : Me André Ménard et Me Mark G. Peacock; 3- Le financement des litiges : Responsable : Me Leonard E. Seidman. Membres : Me Yoine Goldstein, Me Eva Petras, et Me Christian M. Tremblay. La force du Comité réside dans la grande expérience de ses membres, ainsi que dans la diversité de leurs champs de pratique et de leur clientèle. Parmi les membres du Comité se trouvaient des plaideurs aussi bien de grands bureaux que d études de taille beaucoup plus modeste, des juristes, des bâtonniers, des enseignants, et des membres non seulement du Barreau du Québec, mais aussi de ceux de l Ontario et de la Californie. De plus, sensible au fait que les recommandations devaient s appliquer à travers la Province de Québec et que l appui du Barreau du Québec était fort important, le Comité a grandement bénéficié de la contribution de Me Francis Gervais, ancien bâtonnier du Barreau du Québec, ancien président de l Association des avocats de province et Président actuel de la Fédération des ordres professionnels de juristes du Canada. Le Comité a tenu sa première rencontre le 20 mai Le Comité et ses sous-comités se sont réunis régulièrement et à de nombreuses reprises jusqu à la présentation de ce Rapport au Conseil du Barreau de Montréal en mai Jean-Jacques Rousseau, Du contrat social, (1762).

16 3 Dès le début des travaux, les membres du Comité ont cru bon de souligner certains principes fondamentaux qui devaient guider leurs délibérations dont le but était d assurer le fonctionnement équitable et efficace du système judiciaire. Ces principes étaient principalement : (i) l indemnisation équitable des justiciables jugés méritoires; (ii) l encouragement de règlements raisonnables et expéditifs; (iii) la prévenance de litiges futiles ou vexatoires et le découragement de démarches inutiles; (iv) l atténuation des effets d inégalité des moyens financiers des parties; et (v) la promotion de causes soulevant des questions d intérêt public. Dans la recherche de solutions, le Comité a voulu s assurer que toute proposition devait également être jugée en fonction de : (i) son impact sur l accès à la justice; (ii) la proportionnalité entre le montant ou la valeur de la question en litige et les coûts de ce dernier; (iii) la prévisibilité pour le justiciable des coûts de son litige; et (iv) la faisabilité de toute proposition. Le Comité était d avis qu afin que ses travaux soient constructifs et pertinents, il devait, entre autres : (i) examiner attentivement les faiblesses importantes du présent régime des frais; (ii) étudier l historique législatif de ce régime afin de comprendre les raisons qui ont donné naissances aux problèmes sérieux qui l affligent; (iii) considérer les décisions de nos tribunaux qui ont dû appliquer la loi tel qu ils la percevaient; (iv) réfléchir aux solutions apportées à des problèmes similaires non seulement dans d autres juridictions mais par nos ancêtres aussi bien d origine française qu anglaise; et (v) proposer des solutions aussi bien équitables que réalistes qui sauraient convaincre toute personne intéressée.

17 4 II. SOMMAIRE «La justice est le pain du peuple : il en est affamé.» 2 Le Comité ad hoc sur le frais du Barreau de Montréal (le «Comité») soumet le Rapport qui vise à promouvoir le fonctionnement plus équitable et efficace du système judiciaire de droit civil au Québec. Le Comité a étudié quatre (4) aspects de notre système judiciaire qui influencent directement son fonctionnement tout en tenant compte de l objectif d accès à la justice : (i) (ii) (iii) l attribution entre les parties des coûts de litiges; l étendue du recours en dommages-intérêts exemplaires; les mécanismes favorisant les règlements expéditifs et raisonnables; et (iv) le financement par une partie bien nantie des litiges méritoires initiés par une partie dépourvue de moyens. Le lien entre ces quatre aspects de notre système judiciaire et son fonctionnement s explique par le fait, tel que la Cour suprême du Canada nous l a récemment rappelé, que «le fonctionnement équitable et efficace du système judiciaire» 3 dépend de plusieurs facteurs. Tous ont un impact sur l accès à la justice, y compris l indemnisation juste des parties, l encouragement de règlements raisonnables et expéditifs, la prévention de litiges futiles ou vexatoires, le découragement de démarches inutiles, l atténuation des effets d inégalité des moyens financiers des parties, et la promotion de causes soulevant des questions d intérêt public. Or, non seulement de l avis du Comité mais également de celui de nombreux juges, avocats, médias et justiciables, le système actuel laisse à désirer à tous ces égards et donne lieu à de nombreuses injustices. Ces injustices sont de telle importance qu elles remettent en question la bonne réputation non seulement de notre système judiciaire mais également de tous ceux qui en sont responsables. Pour ce qui est de l attribution des coûts de litiges entre les parties, le Comité a dû constater que le droit actuel s avère souvent injuste à l égard de justiciables jugés méritoires qui, n ayant d autres choix que de recourir aux tribunaux pour faire valoir leurs droits, se voient refuser presque toute possibilité de se faire rembourser par la partie adverse les coûts réels et raisonnables de litige, ou même une partie importante de ceux-ci. Dans de nombreux cas, la partie «victorieuse» se retrouve même appauvrie par un processus dont le coût s avère plus élevé que la compensation offerte par les tribunaux. À titre d exemple, et le Comité en cite plusieurs, une personne qui est victime de fausses accusations répandues dans les médias, telles des accusations de direction d une secte, de fraude 2 François-René de Chateaubriand ( ), «De la presse». 3 Colombie-Britannique (Ministre des Forêts) c. Bande indienne Okanagan, [2003] RCS 71.

18 5 fiscale, d abus de confiance, et de trafic d influence donnant lieu à la perte de sa position et de sa réputation, s est vue accorder la somme de $ à titre de dommages pécuniaires et moraux, mais rien à titre de dommages-intérêts exemplaires, et rien pour couvrir les honoraires de son avocat. Après six (6) ans de procédures, y compris 55 jours de procès, et plus de $ de dépenses, le demandeur, a qui on a pourtant donné raison sur la substance de sa plainte, se retrouve appauvri de plus $. 4 La première source de ces injustices sont les articles 477 et 480 du Code de procédure civile C.p.c. qui, tels qu interprétés par notre Cour d appel, limitent les débours et honoraires qui peuvent être réclamés de la partie adverse aux montants prévus au Tarif des honoraires judiciaires des avocats («Tarif»). Or, de l avis de tous, y compris la Cour d appel, ce Tarif est nettement insuffisant. La nouvelle version de ce Tarif, qui pourrait entrer en vigueur en 2004, n est guère mieux. Le problème s est aggravé par une tendance jurisprudentielle de date récente qui a fermé la porte aux tentatives de nombreux justiciables qui ont voulu réclamer, à titre de dommages-intérêts, une partie ou la totalité des honoraires d avocats encourus afin de faire reconnaître leurs droits et pour réparer le préjudice causé par la partie adverse. Tel que reflété par la décision de la Cour d appel du Québec dans Viel 5, même «la conduite répréhensible, abusive et de mauvaise foi d une partie sur le fond du litige» ne permettrait pas «à la partie adverse de réclamer les honoraires extrajudiciaires de son avocat» que ce soit «à titre de dommages-intérêts» ou autrement. Le Comité a constaté que les quelques exceptions à la règle ordinaire d attribution des coûts de litiges sont fort limitées et ne font que démontrer l iniquité et l incohérence de ce régime. La situation est d autant plus sérieuse vu le nombre très restreint de sources externes de financement de litiges, telle l aide juridique, qui exclut la grande majorité de la population. Ce régime nuit au fonctionnement équitable et efficace du système judiciaire. Il n indemnise pas équitablement les parties méritoire et, ce faisant, ignore complètement le principe fondamental de la restitution intégrale. Fait intéressant, le régime actuel va également à l encontre du principe historique de la succombance intégrale, ou pour le moins substantielle, qui a été suivi au Québec depuis ses débuts jusqu au milieu du dernier siècle. L absence d ajustements au Tarif nécessaires afin de tenir compte de l inflation et d autres changements économiques et commerciaux depuis plus de cinquante ans en sont responsables. L impact d un régime d attribution des frais sur un modèle maintenant désuet est fort sérieux. Les droits dits «garantis» par la Charte des droits et libertés de la personne du Québec et par la Charte canadienne des droits et libertés ne le sont plus pour le justiciable qui n est pas en mesure de les faire valoir en raison de l impossibilité de se faire rembourser par la partie fautive les coûts souvent élevés du recours judiciaire. 4 Voir la décision dans Société Radio-Canada et als c. Guitouni, C.A. Montréal, no , le 16 octobre 2002, Otis, Forget et Biron j.c.a., discutée plus amplement ailleurs dans le présent Rapport. 5 Viel c. Entreprises immobilières du Terroir ltée, REJB (C.A.), par. 76.

19 6 De plus, ce régime décourage le règlement raisonnable et expéditif tout en ne décourageant pas suffisamment les procédures ayant peu de mérite ou même futiles ou vexatoires. Cette conclusion s impose quand on constate qu une partie peut avoir avantage à rendre la cause plus compliquée, plus longue et plus dispendieuse et peut le faire sans craindre de réelles conséquences tarifaires. Toujours sans le vouloir, ce régime favorise le bien nanti au détriment des droits de autres. Les banques et les compagnies d assurance peuvent facilement absorber les coûts de litiges, alors que le citoyen ordinaire qui a une réclamation contre celles-ci doit réfléchir longtemps avant d entreprendre des procédures sachant que, même s il gagne, il ne pourra pas récupérer la presque totalité des honoraires de son procureur. Entre autres pour les mêmes raisons, ce régime décourage aussi la détermination de causes d intérêt public et rend l administration du système judiciaire moins efficace et plus dispendieuse. Bref, le régime actuel d attribution des coûts de litiges réduit d une façon importante l accès à la justice. À la lumière des nombreuses injustices qui en découlent, il n est pas surprenant de constater le fait que ce régime est contraire aux pratiques suivies ailleurs au Canada et dans la plupart des juridictions de droit moderne au monde. De plus, il va à l encontre des conclusions de nombreuses études sur la question aussi bien au Québec qu ailleurs, y inclus le Rapport Macdonald (1991), le Rapport du Sommet (1992), le Rapport Woolf (1996), le Rapport du Barreau canadien (1996) et le Rapport Ferland (2001), tous analysés plus amplement dans ce Rapport. L importance du problème et le besoin urgent d agir font unanimité non seulement chez les justiciables, victimes de ce régime, mais aussi bien dans les médias et dans les tribunaux. Il est quand même remarquable que la Cour d appel, à plusieurs reprises depuis quelques années, a invité le législateur à corriger la situation à la lumière du Tarif qui «n est plus porteur de solutions valables» 6. Devant ces faits, les réticences antérieures du législateur à apporter les correctifs nécessaires ne peuvent être que mal fondées. Le Comité a évalué avec soins l ensemble des solutions disponibles aussi bien de nature judiciaire que de nature législative. Pour mettre fin à ces injustices, l intervention du législateur est essentielle, entre autres, pour confirmer ou accorder aux tribunaux les pouvoirs nécessaires pour l attribution équitable entre les parties des coûts de litiges. Cependant, le Comité est également d avis que sur le plan judiciaire, même à défaut par le législateur d assumer ses responsabilités, les tribunaux ont la possibilité d intervenir afin d apporter au moins une solution partielle au problème. À cet égard, deux solutions partielles s offrent aux tribunaux. La première permettrait aux tribunaux de conclure à l inconstitutionnalité de toute législation qui aurait pour effet de limiter le pouvoir discrétionnaire inhérent de la Cour supérieure d attribuer entre les parties les véritables coûts de litiges. Notons que ce pouvoir lui appartenait au moment de la Confédération en 1867 et qu en vertu de notre Constitution, aucun législateur n a la compétence pour légiférer à l encontre de ce pouvoir. 6 Hrtschan c. Ville de Mont-Royal et als, (22 mars 2004), (hon. Pelletier, Rousseau-Houle et Beauregard (dissident), j.c.a.).

20 7 La deuxième solution judiciaire serait l adoption par nos tribunaux y compris, si nécessaire, par le Cour suprême du Canada, du principe d ailleurs parfaitement conforme avec notre droit civil ainsi qu avec la décision de cette Cour dans l affaire Hôpital Notre-Dame de l Espérance 7, à l effet que les honoraires d avocats de nature réparatrice constituent des dommages causés directement par la faute qui fait l objet du litige. De l avis du Comité, les réticences exprimées dans certains jugements de la Cour d appel sont fondées en grande partie sur une perception trop étroite du principe de la causalité qui voudrait que les honoraires d avocats ne soient pas encourus directement à la suite du non respect par la personne fautive de ses obligations. Avec déférence pour l opinion contraire, le Comité est d avis que les honoraires raisonnables d avocats qui sont encourus par une victime jugée méritoire afin de mitiger ou réparer un préjudice, ou pour faire reconnaître ses droits légitimes à l encontre d une personne qui refuse de respecter son obligation de réparer, font partie des dommages-intérêts directs auxquels une telle victime a droit. Outre la question proprement dite de l attribution des coûts de litige, le Comité a dû étudier un problème connexe soit l octroi de dommages-intérêts exemplaires. Contrairement à toutes les autres juridictions au Canada, le Québec n offre pas de mécanisme juridique adéquat pour décourager «une conduite malveillante, arbitraire ou extrêmement répréhensible, qui déroge nettement aux normes ordinaires de bonne conduite» 8. En l absence de risque de devoir rembourser au moins une partie importante des coûts d un litige et du peu de risque de devoir payer des dommages punitifs, le justiciable malveillant au Québec peut froidement conclure qu il est à son avantage de faire fi des droits des tiers, souvent moins fortunés, et de se servir du processus judiciaire comme moyen de pression indu. 9 Le troisième volet de ce Rapport couvre l opportunité de créer de meilleurs mécanismes pour favoriser les règlements expéditifs et raisonnables, tout particulièrement en prévoyant l utilisation du pouvoir d attribuer les coûts de litiges en faveur de la partie qui s est vue refuser une offre raisonnable de règlement et qui a dû, par conséquent, encourir inutilement des honoraires et autres frais additionnels. Le Comité a constaté que ces mécanismes ont fait leurs preuves dans de nombreuses juridictions y compris en Ontario. En dernier lieu, toujours dans le contexte de l accès à la justice, le Comité a regardé la question connexe du financement par une partie bien nantie de litiges méritoires entrepris par une partie dépourvue de moyens. Dans l affaire Okanagan 10, la Cour suprême du Canada a récemment confirmé que les cours supérieures au Canada ont un large pouvoir discrétionnaire inhérent d ordonner, dans des cas exceptionnels, à une partie d avancer les fonds nécessaires pour permettre à la partie adverse de continuer ses procédures. En revanche, cette décision importante ne vise pas la totalité du mandat attribué au Comité à cet égard. Certains aspects demeurent non traités, par exemple, une détermination claire des cas où 7 Hôpital Notre-Dame de l Espérance c. Laurent, (1978) 1 R.C.S. 605 (Ritchie, Spence, Pigeon, Beetz, de Granpré, j.j.). 8 Whiten c. Pilot Insurance, [2002] 1 R.C.S Uni-Sélect Inc. c. Acktion Corporation, no , [1999] J.Q. no 4607, Quicklaw : en ligne (C.S.), par Okanagan, supra, note 3.

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