L information, gage de sécurité juridique

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1 L information, gage de sécurité juridique Table ronde introduite et présidée par André PRÜM, Professeur agrégé des Facultés de droit, Doyen de la Faculté de droit, d'économie et de finance de l'université du Luxembourg, Administrateur de l AEDBF-Luxembourg André PRÜM. Un des aspects les plus importants de la rémunération du crédit porte sur la question fondamentale de savoir si une bonne information sur cet aspect du contrat est susceptible de constituer un gage de sécurité. Je vais très brièvement cerner le sujet avant d expliquer la façon dont les débats vont se dérouler au sein de la table ronde. Il convient d abord de s interroger sur les finalités du dispositif : que vise-t-on à travers cet objectif de sécurité juridique qu est censée apporter une bonne information du cocontractant? L objectif est double. En premier lieu, il est peu douteux que c est la protection de l emprunteur qui est d abord recherchée. Mais qu entend-on précisément par protection de l emprunteur? On vise là l exigence que l emprunteur dispose d une information correcte et exacte sur tous les éléments de la rémunération afin de pouvoir prendre une décision avisée sur l opération de crédit qu il s apprête à conclure. Il faut éviter, en d autres mots, qu il ait une mauvaise surprise en découvrant, une fois l opération conclue, le coût réel de celle-ci. Ceci justifie, l observation en a déjà été faite, des règles différenciées en fonction de la qualité des emprunteurs. Ce faisant, j évoque l évidente nécessité d assurer un certain niveau de protection aux emprunteurs profanes ou consommateurs, selon la terminologie que l on voudra bien retenir. L objectif de sécurité pour l emprunteur signifie également qu il doit avoir, à travers une bonne information sur la rémunération du crédit, la possibilité de «faire son marché» dans des conditions convenables. En somme, il doit pouvoir choisir, entre les différentes offres de crédit qui lui ont été faites, celle qui s avère la plus avantageuse pour lui. Donc protection pour qu il ne s engage pas trop vite, mais protection aussi pour lui permettre de choisir l opération qui lui conviendra le mieux, notamment comme étant la moins onéreuse. Cet objectif de sécurité juridique ne se résume cependant pas à la seule protection de l emprunteur. Il a tout autant vocation à profiter au prêteur lui-même et cela, de nouveau, à un double titre. En premier lieu, le prêteur doit pouvoir être rassuré de ce que, à travers une bonne information préalable et lors de la conclusion du contrat, il ne risque pas une remise en cause des conditions financières du crédit par les emprunteurs. En d autres termes, pour ne prendre qu un exemple, il faudrait que le prêteur soit certain que, à partir du moment où il a satisfait à ses obligations d informations légales, on ne puisse pas le rechercher sur le terrain du dol, ni prétendre à une annulation du contrat de crédit sur d autres fondements. En second lieu, le prêteur lui-même a tout à gagner à ce que, à travers une bonne information sur la rémunération, le marché acquiert une certaine transparence, de sorte que lui, prêteur, puisse mesurer la pertinence de son offre par rapport à ses concurrents. Bref, l idée est qu il y ait un véritable marché sur lequel la compétition reste loyale entre les opérateurs, sans souffrir de la 1

2 concurrence de certains prêteurs qui n afficheraient que partiellement le montant de la rémunération qu ils briguent à travers différentes opérations de crédit. Voilà donc toute une série d objectifs, assez ambitieux, qui sont assignés à l exigence d information sur la rémunération du crédit. Notre table ronde aura vocation à approfondir différents aspects de cette information obligatoire et, ce, à la fois sur un plan national, à travers, l examen des règles en vigueur dans trois grands systèmes juridiques européens l Angleterre, l Allemagne et la France et dans une perspective communautaire. Au cours de cette table ronde, nous allons débattre de quelques problèmes qui nous sont apparus comme essentiels car ils permettent d examiner en quoi l information peut être un gage de sécurité juridique. Ce faisant, quatre sujets principaux seront traités sous la forme d un débat, que j espère le plus animé possible, entre chaque intervenant. Le premier thème est évident : il a trait au contenu de l information qu il convient d assurer autour de la rémunération du crédit. Quelle information faut-il donner sur la rémunération du prêteur, afin que les emprunteurs soient protégés et que les prêteurs puissent travailler sur un pied d égalité en termes de concurrence? Le second axe de discussion, d ailleurs intimement lié au premier, concerne la détermination du moment auquel le formalisme (au sens large) doit intervenir et des modes de communication effective de l information, dont le contenu aura été préalablement déterminé. Dans un troisième temps, nous nous interrogerons sur la question de savoir si l information brute est suffisante ou s il faut éventuellement l accompagner d un devoir de conseil ou de mise en garde. Enfin, dans un dernier temps et en guise de transition avec la deuxième table ronde, nous nous pencherons sur le rôle du droit communautaire comme instrument de renforcement de la sécurité juridique et de stimulation de la concurrence entre prêteurs de deniers. Sur ce dernier point, une réflexion juridique mériterait d être engagée, s agissant plus précisément de la méthode d intervention du législateur communautaire. Monsieur Pastré vient d évoquer certaines méthodes d harmonisation, parmi lesquelles la possibilité d un «vingt-sixième régime», qu il faudrait d ailleurs prochainement rebaptiser, si j ai bien compris. Voilà une aventure en quatre actes qui va s ouvrir par une première discussion, centrée sur le contenu de l information sur la rémunération du crédit. Cela vise évidemment, en première ligne, les taux d intérêt, élément principal de la rémunération du prêteur de deniers. Mais cela concerne également les autres éléments qui forment l équilibre financier de l opération. L ouvrage du CREDA témoigne d une assez grande diversité des règles nationales applicables lorsqu il s agit de définir le contenu exact de l information à délivrer à l emprunteur sur le taux du crédit. Certes, il existe un acquis communautaire à travers la première directive en matière de protection des consommateurs concernant le taux annuel effectif global à communiquer. Toutefois, au-delà de cette donnée, on se rend compte que la composition même du taux annuel effectif global n est pas la même d un pays à l autre ; ce qui rend les comparaisons difficiles. En outre, les sanctions diffèrent entre les États membres. À cet égard, Monsieur 2

3 Woopen, quelle est la situation allemande? Je crois savoir qu il y a actuellement des discussions en Allemagne pour déterminer les composantes qui doivent entrer en ligne de compte pour déterminer le TAEG. Monsieur Woopen vous avez participé à la table ronde des entreprises sur les services financiers EFR (European Financial Services Round Table)? Dr Herbert WOOPEN, Représentant du Directoire de la Dresdner Bank, Allianz European Affairs Office, Bruxelles. J'ai effectivement participé au groupe de travail qui a rédigé le rapport de l'efr sur le crédit à la consommation (1), un rapport qui suggère d'ailleurs le chemin à emprunter pour renforcer l'intégration du marché intérieur en la matière : la voie idéale un code européen unique de droit privé ne paraissant pas réaliste à l heure actuelle. Une solution préférable serait l'harmonisation ciblée des aspects essentiels en matière de crédit à la consommation, avec une reconnaissance mutuelle des éléments non-essentiels (2). Si, comme cela semble être le cas actuellement, cette solution n'est pas acceptable aux yeux des États membres, l'idée d'un régime optionnel («vingt-sixième ou vingt-huitième régime») pour le crédit à la consommation européen mériterait d'être approfondie comme «dernier moyen de législation» («last legislative resort») (3). Sur le fond maintenant, et pour répondre à votre question, quelles sont les exigences, en termes de formalisme, présidant à la conclusion de contrats de financement? I) S agissant en premier lieu du formalisme informatif, il convient d examiner successivement la situation des emprunteurs professionnels (a), celle des profanes (b) et enfin celle du crédit en ligne (c). a) Théoriquement, et à titre de règle de base, un contrat de prêt n est pas soumis à des exigences de forme spécifiques. Il faut seulement deux déclarations de volonté conjointes, sous quelle que forme que ce soit, s accordant sur le fait que le prêteur délivre une certaine somme d argent à titre de prêt à l emprunteur. Rien d autre n est requis. En cas d accord sur le taux d intérêt, ce taux contractuel s applique ; s il n y en a pas, le taux légal de 4 % entre particuliers ( 246 BGB) et de 5 % entre commerçants ( 352 HGB) s applique (4). Les modalités de paiement des intérêts sont aussi réglées par la loi, en l absence de convention expresse sur ce point. Des dispositions légales supplétives sont également prévues si les parties n ont pas réglé la durée du prêt ou les modalités de rupture des relations ; dans cette dernière hypothèse, il faut une dénonciation avec un préavis de trois mois ( 488, al. 3, 1 e phrase). Mais (1) EFR Consumer protection consumer choice, Deepening EFR s concept on consumer protection in retail financial services, January 2006, (2) Ibid., p. 4/5, 30. (3) Ibid., p. 33/34. (4) Il faut corriger sur ce point les données comparatives de l excellente publication du CREDA, Le contrat de financement, 2006, p. 258 (T496). 3

4 habituellement, les parties à un contrat de prêt choisissent la forme écrite pour en assurer la clarté et la preuve (5). b) La situation est totalement différente pour un contrat de financement conclu entre une entreprise (par exemple une banque) et un consommateur, c est-à-dire une personne physique agissant pour ses besoins non-professionnels. Dans cette hypothèse, statistiquement la plus fréquente, le 492, al. 1 du BGB exige un écrit et exclut expressément la forme électronique. En droit commun des contrats, le document écrit exigé doit être signé par les deux parties ( 126, al. 2, BGB). Toutefois, en matière de contrats de crédit, le législateur admet certaines dérogations : les deux déclarations peuvent ne pas figurer sur le même document, à condition que les deux documents signés aient le même contenu. Par ailleurs, la déclaration de la banque peut être faite sans la signature d une personne physique lorsqu elle résulte d un dispositif automatique. Jetons maintenant un coup d œil sur les exigences formelles ayant trait au contenu des stipulations lorsque le contrat de crédit est conclu avec un consommateur. En premier lieu, il n est pas nécessaire que le but du financement soit mentionné. En revanche, conformément aux dispositions européennes régissant la matière, le contrat doit mentionner les précisions suivantes ( 492, al. 1) : 1. le montant net du prêt, éventuellement la limite maximale du crédit ; 2. la somme de tous les paiements incombant au consommateur en tant que remboursement, intérêts et frais, si ce montant est connu dès la conclusion du contrat ; lorsque le prêt est réalisé à taux variable, une telle somme est calculée en fonction des conditions existant lors de la conclusion du contrat ; 3. les modalités prévues pour le remboursement du prêt, ou, s il n y en a pas, la procédure pour l achèvement du contrat ; 4. le taux d intérêt et tous les autres frais du prêt, qui doivent être désignés avec leur montant dans la mesure où ces sommes peuvent déjà être connues ou, sinon, identifiées d après leur caractère, ceci incluant les commissions d intermédiation ; 5. le taux annuel effectif global (TAEG), ou, si le taux est variable, le taux annuel effectif global initial ; 6. le coût de l assurance-crédit (qui remboursera le reliquat de la dette en cas de réalisation du risque assuré) ; 7. les garanties à fournir par le consommateur. (5) 127 BGB ; cf. Palandt, Bürgerliches Gesetzbuch, éd. 2004, 488, n 4 4

5 Les règles sont allégées pour le simple découvert ( 493, al. 1, BGB) : seuls doivent être mentionnés la limite maximale de crédit, le taux d intérêt actuel, les conditions pour un changement du taux d intérêt et la procédure pour l achèvement du contrat. Les intérêts doivent être payables tous les trois mois ou moins souvent. Le contrat qui n aurait pas été conclu par écrit est nul s il s agit d un prêt à la consommation ou s il manque une des indications précitées (sauf les garanties, 494, al. 1, BGB). Toutefois, si les sommes sont versées à l emprunteur, a fortiori lorsque celui-ci s en est déjà servi pour payer autrui, le contrat est valable ( 494, al. 2, BGB), mais induit le cas échéant des obligations réduites pour le consommateur dans la mesure où le contenu exact de ses obligations n a pas fait l objet de stipulations écrites claires. La règle a notamment pour effet de protéger le consommateur contre une action du créancier pour enrichissement sans cause ( 812, BGB). c) S agissant du crédit en ligne, on pourrait penser qu il suffit que la banque produise une version «papier» du contrat conclu sous forme électronique, et qu elle envoie ce texte par e- mail au consommateur pour que celui-ci le signe à son tour. Mais cette façon de procéder ne satisferait pas aux exigences formelles du droit des contrats dans la mesure où la déclaration écrite du consommateur ne serait pas communiquée à la banque de telle manière qu elle pourrait en prendre connaissance et la garder pour des finalités de preuve. La Cour civile suprême (BGH) a d ailleurs décidé que la transmission par télécopie de l exemplaire destiné au consommateur n est pas suffisante (6). Les banques ont donc l obligation d envoyer les contrats par la poste ou de rencontrer physiquement les clients, soit dans les locaux de la banque, soit au domicile de ces derniers. Ni l ouverture d un compte, ni la conclusion d un contrat de crédit ne sont possibles sans se servir d autres médias que l Internet. L ensemble de la profession bancaire allemande a demandé au gouvernement fédéral de modifier la loi sur ce point. Toutefois, le Ministère de la justice souhaite son maintien en étant convaincu qu il s agit d une disposition importante pour la protection des consommateurs. II) S agissant, en second lieu, du processus de formation des contrats de financement, outre les mécanismes déjà décrits, il existe, en droit allemand, une faculté de rétractation ouverte à l emprunteur pendant deux semaines ( 495, al. 1, 355 BGB). Le délai ne court qu à partir du moment où le créancier a suffisamment informé le débiteur de l existence de ce droit. En revanche, la législation allemande ne connaît pas la technique du délai de réflexion. En effet, tant les créanciers que les débiteurs considéreraient un tel délai de réflexion comme un obstacle inutile à la conclusion du contrat, alors surtout que le débiteur dispose, par ailleurs, d un droit de rétractation. (6) BGH NJW 1997, 3169; Palandt, 492 n 7. 5

6 III) S agissant, enfin, de l efficacité du dispositif, c est-à-dire de l appréciation du niveau réel de protection que les diverses exigences de forme apportent aux emprunteurs, mais aussi de l impact de la règlementation sur la distribution de crédits au-delà des frontières, je voudrais formuler quelques observations. À mon sens, les exigences de forme sont largement suffisantes pour protéger les emprunteurs contre les conséquences de décisions inconsidérées. Certes, certains consommateurs sont surendettés et doivent bénéficier d une procédure de traitement de l insolvabilité. Toutefois, cette situation ne découle pas des insuffisances des règles légales sur le crédit à la consommation mais plutôt des aléas de la vie ou, parfois, d un manque d expérience du public dans la gestion de ses finances personnelles ; toutes choses que les dispositions régissant le crédit à la consommation sont impuissantes à faire disparaître. Il conviendrait donc plutôt de renforcer les actions en matière d éducation financière, mais également d informer largement le public sur les quelques cas d abus regrettables que l on rencontre parfois. Il va de soi que la prohibition du contrat électronique, en droit allemand, est un obstacle décisif pour la distribution de crédits au-delà des frontières. C est pourquoi toute la communauté financière allemande demande au gouvernement d abolir cette disposition démodée. André PRÜM. J avais cru comprendre que les associations de consommateurs en Allemagne se plaignaient de ces transferts de rémunération de l intérêt vers certaines formules d assurance. La solution du droit bancaire allemand, si elle est irréprochable d un point de vue juridique, n est donc pas sans soulever certaines difficultés pratiques. Ai-je bien décrit la situation allemande? Dr Herbert WOOPEN. Effectivement, ces critiques existent, qui méconnaissent pourtant qu il n y a pas «transfert de la rémunération», mais vente simultanée de deux produits. Votre observation me conduit à préciser la nature des solennités prévues par la loi pour les stipulations relatives à la fixation de la rémunération du crédit. S agissant d abord du contenu et de la nature des exigences, il faut préciser que le taux effectif global fait partie des exigences formelles déjà décrites ( 492, al. 1, n 5, BGB). Les détails du contenu de son calcul sont réglés dans la «Preisangabenverordnung» (7) (réglementation sur l indication des prix). D après le 6 de ce texte, doivent faire partie du calcul «tous les frais du crédit à l exception : 1. des frais que le débiteur devra payer en cas d inexécution du contrat de sa part ; (7) dans la version du 3 juillet 2004, voir Bülow/Artz, p. 728 à 736, 6 = p. 730 s. + formules p. 733 ss. ; traduction anglaise cf. EFR Consumer protection consumer choice (supra note 1), p. 36 à

7 2. de ceux que l emprunteur doit payer pour la marchandise ou les services indépendamment du fait qu il s agit d un achat comptant ou d achat à crédit ; 3. des frais de fonctionnement du compte destiné aux paiements liés au crédit sauf s ils sont exceptionnellement élevés et si le consommateur n a pas le choix ; 4. des contributions à un club (dont l affiliation a pour conséquence des rabais de rémunération) résultant d un autre contrat que le contrat de crédit, même s ils ont une influence sur le prix du crédit ; 5. des frais d assurance et du coût de constitution des sûretés ou garanties ; doivent cependant être intégrés les frais d assurance lorsque celle-ci a pour but d assurer le remboursement du crédit en cas de décès, d invalidité, de maladie ou de chômage du débiteur, jusqu à un seuil qui correspond au maximum au montant total du crédit avec tous les intérêts et frais. L inclusion de l assurance n est toutefois requise que si le prêteur impose sa souscription comme une condition indispensable pour consentir le crédit.» Les sanctions du non-respect ont été réglées de la manière suivante. Si le contrat ne mentionne pas le taux effectif global ou si le contrat ne fait pas mention du montant total à rembourser, c est-à-dire de la somme en principal et intérêts à rembourser, le consommateur ne doit payer que l intérêt légal de 4 % par an ( 494, al. 2, 2 e phr., BGB). Toutes les charges qui ne sont pas mentionnées dans le contrat ne sont pas dues ( 494, al. 2,3 e phr. BGB). S il n y a pas, pour les crédits à taux variable, d indication sur les modalités de fluctuation du taux, celles-ci ne sauraient évoluer au détriment du consommateur ( 494, al. 2, 5 e phr. BGB). Les garanties qui n auraient pas été mentionnées dans le contrat ne peuvent être demandées (exception faite pour des prêts supérieurs à : 494, al. 2, 6 e phr. BGB). Si le contrat mentionne comme taux effectif global un chiffre inférieur à la réalité, le consommateur ne doit que les intérêts nominaux qui correspondraient à ce taux effectif global inférieur ( 494, al. 3, BGB). Outre le TAEG initial, le contrat doit indiquer les conditions dans lesquelles la banque sera autorisée ou obligée de modifier le taux d intérêt. Si ces conditions sont remplies, elle doit informer le client du changement ( 493, al. 1, 4 e phr. BGB) : «l information sur un changement du taux se fera par écrit ; il suffit qu elle soit donnée sur un relevé de compte» ( 493, al. 1, 5 e phr. BGB). Il est requis qu elle soit délivrée dans un délai «raisonnable», dépendant des circonstances de la relation contractuelle, au plus tard 14 jours après le changement, mais de préférence avant l expiration de ce délai de 14 jours (8). (8) Bülow/Artz, Verbraucherkreditrecht, 6. Auflage, Heidelberg 2006, 493 BGB n 31/30, p. 171 et n 36, p

8 En général, le niveau de transparence des prix atteint est important comme le démontrent régulièrement les rapports de la Stiftung Warentest / Finanztest. La critique émanant des associations de consommateurs concerne les insuffisances de la loi en cas de combinaison d un crédit à la consommation avec une assurance-crédit ; situation qui a parfois donné lieu à des abus (9). Certaines associations ont même parlé, à ce propos, d une «nouvelle forme de l usure» (10), qui consisterait à vendre des crédits avec un taux effectif global assez bas mais accompagné d autres produits, comme une assurance-crédit, qui compenseraient largement la faible marge réalisée sur le prêt lui-même. Nous estimons qu il serait suffisant d obliger les créanciers professionnels à intégrer les frais d une telle assurance dans le calcul du taux annuel effectif global lorsque les prêteurs ne sont pas disposés à consentir le prêt au consommateur sans lui vendre corrélativement une assurance-crédit (11). En effet, le consommateur qui peut seulement obtenir de ce fournisseur un crédit assorti d une assurancecrédit doit avoir la possibilité de comparer cette offre avec l offre d un autre fournisseur qui offrirait un crédit identique, avec un taux possiblement plus élevé pour le crédit, mais sans exiger du consommateur de souscrire une assurance-crédit en même temps. Il serait donc erroné de vouloir intégrer chaque combinaison de produits dans un même calcul d un taux annuel effectif global parce que la multitude des produits et des combinaisons possibles ne mènerait pas à des résultats exploitables. Quel intérêt pourrait-il y avoir à comparer un TAEG incorporant les frais d une assurance-vie avec un autre TAEG incorporant les frais d un plan d épargne ou encore incorporant les frais d une assurance automobile? Quelle serait la valeur d une comparaison de ce TAEG avec, pour reprendre un exemple récent emprunté à la jurisprudence de la Cour de cassation française, un TAEG incorporant les frais d assurance-incendie? Les règles saines pour l économie de marché doivent pousser les fournisseurs à offrir leurs produits à un prix compétitif, et ceci suppose des offres simples et claires. Des règles qui favoriseraient des offres complexes risquent d être préjudiciables aux intérêts des consommateurs. Dans la même optique il faudrait revenir sur la formule, toujours proposée à Bruxelles à l heure où nous parlons, suivant laquelle les frais rémunérant des prestations accessoires (notamment les primes d assurance) doivent être incorporés dans le TAEG si la souscription de ces prestations accessoires est obligatoire pour obtenir le prêt ou pour bénéficier d un taux d intérêt promotionnel (Art. 3 f Draft-CCD : «costs relating to ancillary services relating to the credit agreement, in particular insurance premiums, are also included if the conclusion of the (9) Cf. Süddeutsche Zeitung , 42 Prozent Zinsen bei der Citibank. (10) Die Restschuldversicherung ist Ersatzinstrument für den als sittenwidrig erklärten Wucherzins ( L assurancecrédit est le substitut des taux d intérêt interdits comme usuraires ), Arno Gottschalk, consumériste; cf ; ; ; (11) Cf. EFR Consumer protection consumer choice (supra, note 3), p

9 service contract is compulsory for obtaining the credit or the advertised interest rate»). Paradoxalement, une telle disposition réduit la transparence du marché pour le consommateur, parce que le prix de la combinaison n est pas comparable à d autres combinaisons incluant des éléments différents. Plutôt que de contraindre les fournisseurs à donner des prix clairs pour chaque ligne de produit (comme il a été réalisé idéalement pour la vente d aliments avec les prix par kg ou par litre), Bruxelles paraît vouloir favoriser dans le domaine du crédit un régime qui rend les prix incomparables au seul motif qu une réduction des intérêts est accordée en cas de souscription d un service annexe. Nous espérons sincèrement que la clarté et la simplicité l emporteront en fin de compte. Chaque produit doit suivre ses propres règles pour l indication des prix, pour être comparable sur son marché propre. Seule la situation décrite où le fournisseur ne laisse pas le choix au consommateur entre soit la souscription de deux services combinés, soit la souscription de services isolés justifie la nécessité pour le fournisseur d intégrer dans le calcul du taux annuel effectif global les frais de l assurance-crédit, de telle sorte que le consommateur puisse juger si l offre d un concurrent qui, à première vue, apparaît plus onéreuse pour le crédit est en réalité moins élevée compte tenu du fait qu il n exige pas de souscrire une assurancecrédit. Les règles doivent inviter les consommateurs à se servir des mécanismes du marché la compétition effective est une des meilleures formes de la protection des consommateurs! La solution actuelle du droit allemand sur les prix a une incidence favorable pour le développement d une économie de marché à vocation sociale. Le montant du taux des crédits baisse, au fur et à mesure que la concurrence s intensifie et que l industrialisation de la production progresse ; ce qui est visiblement le cas dans les derniers mois. La focalisation des débats sur les primes d assurance-crédit dans la presse générale et dans les publications spéciales (FINANZTEST / «test-achat») conduira bientôt à une baisse des bénéfices considérables dégagés par quelques prêteurs professionnels, et ceci au profit des consommateurs et des fournisseurs consentant des prix raisonnables qui tiennent compte des risques et des besoins individuels. André PRÜM. Voilà donc quelques discussions, au moins en Allemagne, sur la composition du taux annuel effectif global. Qu en est-il en droit anglais s agissant de la composition du TAEG? Nathalie HOBBS, Avocat à la Cour, Solicitor, Linklaters. Le principe en droit anglais est assez similaire à celui, qui vient d être exposé, du droit allemand. Toute charge obligatoire pour que le prêteur consente le prêt doit être incluse dans le total charge of credit, notion qui est ensuite utilisée pour calculer l annual percentage rate (APR, c est-à-dire le TAEG) selon une formule mathématique complexe mais transparente puisque publiée par les autorités. S agissant des assurances, celles qui ont trait à la protection du remboursement du crédit (décès, invalidité, etc.) sont obligatoirement incluses dans le coût global du crédit. 9

10 La première observation que nous devons faire concernant le droit anglais est que ces règles sur le taux effectif global ne concernent que les consommateurs et, encore, pas tous les consommateurs. Seuls sont visés ceux qui sollicitent des crédits hypothécaires et des crédits d un montant inférieur à livres. Ceci résulte d une loi de 1974, le Consumer Credit Act. Ce texte commence donc à dater un peu. Il a fait l objet d une réforme en 2006, mais la nouvelle loi n est pas encore entrée en vigueur en ce qui concerne ces aspects, au sujet desquels doit intervenir un décret d application. On peut supposer que, à la suite de la réforme, le seuil sera considérablement rehaussé ou disparaîtra intégralement ; ce qui serait cohérent avec la politique de protection des consommateurs. En toute hypothèse, il faut retenir que cette contrainte ne s applique pas aux crédits délivrés aux entreprises, qui n ont donc pas forcément accès à ces informations sur l APR et n ont pas toujours la possibilité de comparer aussi facilement le coût des crédits bancaires qui leur sont proposés. André PRÜM. Au-delà de ce débat sur le TAEG, peut-être devons nous élargir la discussion aux autres conditions financières des contrats de crédit, à propos desquelles les consommateurs mériteraient sans doute quelques éléments d information supplémentaire. En France, par exemple, la pratique bancaire consistant à calculer le taux d un crédit sur 360 jours, plutôt que sur la durée effective de l année, est désormais condamnée. Mais tant qu elle ne l était pas, je ne pense qu il y ait une information particulière en direction de la clientèle sur cette modalité particulière, aux incidences pratiques non négligeables, de calcul du taux d intérêt. Il existe selon toute vraisemblance d autres éléments intervenant dans le calcul de la rémunération du crédit pour lesquels le contenu de l information peut soulever des difficultés. Thierry SAMIN, Secrétaire général de l ANJB, Direction des affaires juridiques de la Société Générale. Les juristes, comme aime à le dire le professeur Philippe Jestaz, passent volontiers pour des disciples de Monsieur de La Palisse. Ils en sont fiers d'ailleurs et, pour rien au monde, ils ne récuseraient le parrainage d'un aussi grand esprit. Avouons-le toutefois: lorsqu'un civiliste, brodant sur l'adage «Nemo dat quod not habet», explique avec affectation que l'on ne peut donner que ce que l'on a ou lorsqu'un pénaliste expose gravement que l'innocence est présumée jusqu'à preuve du contraire, il y a là de quoi faire sourire un noninitié... (12). Les questions que nous posons aujourd'hui sont précisément de celles qui paraissent n'appeler que des réponses évidentes. Un candidat à l'emprunt sollicite un établissement bancaire ou est sollicité par celui-ci. L'aspirant emprunteur doit-il être informé du taux de l'intérêt qui va lui être appliqué? Doit-il être informé du coût total du financement envisagé sachant que, au taux de l'intérêt conventionnel, viennent généralement s'ajouter des frais et commissions nécessaires à l'obtention du crédit? La réponse à ces questions est évidemment (12) P. Jestaz, Les malfaçons de l'immeuble : par qui et à qui la garantie est-elle due? : Gaz. Pal. 1969, 2, Doctr., p

11 positive tant il est vrai que le contractant doit savoir, avant de s'engager, combien il va lui en coûter. Certes, contrairement au contrat de bail (C. civ., art. 1709) ou au contrat de vente (C. civ., art. 1591), le prix ne fait pas partie de l'essence du contrat de prêt de consommation (C. civ., art. 1905). Le simple prêt peut être gratuit. C'est alors un service d'ami. Mais lorsque, comme il advient le plus souvent, des intérêts ont été stipulés, il paraît logique que l'emprunteur soit informé du taux de l'intérêt qui lui sera appliqué. Et si le prêteur, en plus de l'intérêt stipulé, perçoit des commissions, il paraît normal que l'emprunteur dispose d'une vision consolidée de ce qu'il aura à débourser. D'où la double problématique du taux de l'intérêt conventionnel et du taux effectif global qui servira de fil rouge à nos développements critiques sur la jurisprudence actuelle. Commençons par la question de l information due à l'emprunteur sur le taux de l'intérêt conventionnel. Lorsque, conformément aux dispositions de l'article 1905 du Code civil (réserve faite de l'exception jurisprudentielle applicable aux sommes prêtées entrant en compte courant qui produisent intérêt de plein droit), des intérêts ont été stipulés, il reste à savoir quel sera le taux de l'intérêt qui sera effectivement appliqué. L'article 1907 du Code civil fournit la clé de la solution qui, après avoir précisé dans un alinéa 1 er que l'intérêt est légal ou conventionnel et que l'intérêt conventionnel peut excéder celui fixé par la loi toutes les fois que la loi ne le prohibe pas dispose, dans un alinéa second, que : «le taux de l'intérêt conventionnel doit être fixé par écrit». À la bonne heure. Jusque là, rien que de très banal. Qu'il faille indiquer par écrit le taux de l'intérêt conventionnel, cela ne choque personne du moins lorsqu'une telle fixation écrite ne butte pas sur une impossibilité pratique (on songe, en particulier, à l'hypothèse du découvert en compte courant non formalisé : pourquoi donc faudrait-il pénaliser ne serait-ce que pour la première période d'intérêts l'établissement de crédit prêteur qui a accepté de payer un chèque insuffisamment provisionné afin d'éviter à son client une interdiction bancaire d'émettre des chèques et les tracas qui s'ensuivent?). Là où le bât blesse, c'est qu'une jurisprudence aujourd hui fermement établie considère que l'exigence d'un écrit mentionnant le taux de l'intérêt conventionnel est une condition de validité de la stipulation de taux d'intérêt et non une condition de preuve de cette stipulation (13). Pourtant, on enseigne traditionnellement qu'il n'y a pas solennité par cela seul que la loi exige une rédaction écrite de certains contrats ou de certaines clauses, si elle ne l'exige pas à peine de nullité (14). On considère en effet, en pareille hypothèse (ex. : C. civ., art. 2044, al. 2 ; C. ass., art. L ; loi n du 6 juillet 1989 sur les baux d'habitation, art. 3), que l'écrit est simplement requis pour faire preuve (ad probationem), non pour constituer la forme du contrat (ad solemnitatem). L'intérêt de la distinction n'est pas mince : l'absence de l'écriture- (13) H. Capitant, Les grands arrêts de la jurisprudence civile, par F. Terré et Y. Lequette, tome 2, Obligations, contrats spéciaux, sûretés, 11 ème éd., 2000, Dalloz, n 271, p. 577 sq. (14) J. Carbonnier, Droit civil, tome 4, Les obligations, 22 e éd., coll. Thémis, PUF, 2000, n 90 a), p

12 solennité est irrémédiable, le contrat ou la clause étant alors nul, tandis que l'écriture-preuve peut être suppléée par d'autres moyens, tels qu'aveu ou serment. Dans le cas de la stipulation du taux de l'intérêt conventionnel, le défaut d'écrit est ainsi sanctionné par la nullité de la stipulation de taux. De là, l'application du taux légal en substitution du taux conventionnel stipulé, la stipulation d'intérêt au sens de l'article 1905 du Code civil n'étant, quant à elle, bien entendu pas affectée (15). Il résulte de cette jurisprudence exorbitante du droit commun des situations qui frisent parfois le ridicule. Pour ne prendre qu'un exemple, on citera cette affaire ayant opposé deux particuliers qui a donné lieu à un arrêt impeccable d'un strict point de vue juridique mais totalement incompréhensible pour le commun des mortels de la première chambre civile de la Cour de cassation en date du 14 février 1995 (16). En l'occurrence, une dénommée Madame Flety avait prêté une coquette somme à un sieur Froudière au taux de 20 %. Malheureusement pour elle, la prêteuse n'avait conservé qu'une photocopie de la reconnaissance de dette écrite et signée par l'emprunteur. Celui-ci ne contestait ni l'existence de l'acte ni la conformité de la photocopie à l'original mais il contestait devoir rembourser quoi que ce soit à Madame Flety au motif qu elle n apportait pas la preuve de la remise matérielle des fonds. La Cour d'appel de Caen, considérant que la photocopie de la reconnaissance de dette constituait un commencement de preuve par écrit du prêt allégué que venaient étayer d'autres éléments probatoires, avait condamné l'intéressé à rembourser les sommes en capital restant dues à Madame Flety augmentées des intérêts au taux contractuellement fixé. La première chambre civile de la Cour de cassation censura partiellement, au seul visa de l'article 1907, alinéa 2, du Code civil, cette décision, considérant que si la photocopie de la reconnaissance de dette pouvait bien servir de commencement de preuve par écrit du prêt, elle ne pouvait pas, en revanche, constituer un écrit au sens de l'article 1907 précité pour la détermination du taux de l intérêt. Autrement dit, le même document pouvait servir à faire preuve de l'obligation de rembourser le principal mais non à attester des intérêts. On nous concèdera que la situation est pour le moins ubuesque. Aussi faut-il souhaiter que la jurisprudence revienne à une conception plus conforme au génie de notre droit des obligations des cas dans lesquels l'écrit est requis à titre de validité (17). Rien, au XXI ème siècle, ne justifie en effet que l'écrit visé à l'article 1907, alinéa 2, du Code civil ne soit pas un écrit requis uniquement à titre de preuve sauf peut-être à considérer, avec Malraux, que ce siècle sera religieux ou ne sera pas. Le temps est loin où, selon les propos du tribun Albisson, il fallait à tout prix protéger les emprunteurs contre «l'intrépide cupidité des usuriers». N est-on pas en train de dépénaliser l usure? Foin par conséquent des pesanteurs historico-religieuses en matière de prêt à intérêt qui seules justifient l interprétation rigoriste faite actuellement par la jurisprudence des dispositions de l article 1907 du Code civil. (15) J.-L. Rives-Lange et M. Contamine-Raynaud, Droit bancaire, 6 ème éd., 1995, Dalloz, n 447, p (16) Arrêt non publié au Bulletin. Pour un commentaire : JCP éd. G 1995, II, 22402, note Y. Chartier. (17) En ce sens, Cass. civ., 22 juin 1853, De Comeau c/vallée : DP 1853, 1, p. 211, jugeant que l écrit au sens de l article 1907 du Code civil n est pas constitutif d une règle de forme. 12

13 André PRÜM. Vous avez répondu à ma deuxième question, mais pas encore à la première concernant le contenu du taux d intérêt et, en particulier, du TAEG. Existe-t-il des difficultés particulières en droit français? Thierry SAMIN. Voyons en effet ce qu il en est du TEG. On connaît les deux fonctions qui sont assignées au taux effectif global : d une part, permettre à l aspirant emprunteur de comparer objectivement les différentes propositions de crédit qui lui sont faites et, d autre part, déterminer le cas échéant si le coût du crédit proposé ne dépasse pas le taux de l usure. On laissera de côté cette seconde fonction qui, comme on le sait, tend à devenir de moins en moins importante du fait de la dépénalisation de l usure opérée ces dernières années pour les prêts accordés à une personne physique agissant pour ses besoins professionnels ou à une personne morale se livrant à une activité industrielle, commerciale, artisanale, agricole ou professionnelle non commerciale. Bornons-nous donc à quelques réflexions critiques sur la fonction d information du taux effectif global telle qu elle est actuellement comprise par la Cour de cassation en braquant successivement le projecteur sur le moment où doit être donnée cette information puis sur son contenu. Le taux effectif global doit, en application des dispositions de l article L du Code de la consommation, être mentionné dans tout écrit constatant un contrat de prêt. Lorsque l on se trouve en présence d un prêt classique, il faut et il suffit logiquement d indiquer le TEG une fois pour toutes au jour de la convention de crédit (18). Le TEG indiqué est alors le TEG réel qui ne devra pas être usuraire pour autant que le taux de l usure s applique (ex. : prêt à la consommation à un particulier pour l acquisition d un bien électro-ménager). La problématique n est, bien entendu, pas la même lorsque l on se trouve en présence d une promesse unilatérale de prêt (dont le prototype est l ouverture de crédit). En effet, le TEG indiqué au moment de la conclusion du contrat ne peut alors, par définition, qu être exemplatif. De fait, l établissement de crédit promettant ne peut pas savoir par avance si le bénéficiaire de la promesse unilatérale de prêt utilisera ou non, en tout ou en partie, le droit de tirage qui lui a été consenti et, si oui, à quel moment. Il s ensuit que la banque doit, dans la convention d ouverture de crédit, mentionner un ou plusieurs TEG exemplatifs puis, à la suite de chaque tirage, indiquer sur les relevés périodiques de compte ou les tickets d agios reçus par le crédité, le TEG réel de chacun des prêts correspondants (19). Tout ceci est, là encore, d une grande banalité. Ce qui n est pas banal en revanche, c est que la première Chambre civile de la Cour de cassation a décidé, dans un arrêt du 19 octobre (18) J.-L. Rives-Lange et M. Contamine-Raynaud, op. cit., n 448, p (19) D.-R. Martin, De l ouverture de crédit, RD bancaire et fin., 2004, p. 134 sq. Adde, du même auteur, Ouverture de crédit : mise en ordre, Revue de droit des affaires de l Université Panthéon-Assas, n 2, 2004, p. 135 sq. 13

14 2004 (20), que dans le cas d un prêt immobilier faisant référence au taux de base de l établissement prêteur «le caractère automatique de la variation du TEG en fonction de la modification du taux de base décidée par la banque ne dispensait pas celle-ci de faire figurer le taux effectif [sic] appliqué sur les relevés reçus par l emprunteur ( )». Ainsi, si l on comprend bien la première Chambre civile, le prêteur devrait, lors de la conclusion du contrat de prêt, indiquer le TEG applicable et, lorsque le prêt est à taux variable, informer l emprunteur du nouveau TEG résultant mécaniquement de chaque variation du taux de l intérêt conventionnel. Que le banquier promettant, dans une ouverture de crédit à taux fixe ou à taux variable, soit tenu d informer l emprunteur du TEG applicable lors de chaque tirage, cela se comprend parfaitement puisqu il y autant de contrats de prêt que de tirages effectués. Mais que le banquier doive, dans un contrat de prêt à taux variable, informer l emprunteur de chaque variation du TEG consécutive à une variation du taux de l intérêt conventionnel, cela heurte le bon sens pour trois raisons. Tout d abord, parce que l information sur le TEG n a de véritable justification, en matière de prêt d argent, qu au moment de l octroi du crédit afin de permettre à l intéressé une comparaison du coût des crédits proposés par les différents établissements. Ensuite, parce que, dans l affaire ayant donné lieu à l arrêt du 19 octobre 2004 précité, la Cour suprême a, pour fonder sa décision, visé à côté de l article 1907 du Code civil un texte fixant le mode de calcul du TEG en matière de découvert en compte et d ouverture de crédit par droits de tirage alors que l on était en présence d un prêt immobilier. Enfin, mais ce n est probablement pas l argument le plus fort, parce qu une telle solution objecte au caractère unilatéral du contrat de prêt qui n impose d obligations qu à l emprunteur (21). On ne saurait trop insister sur le fait qu une fois le contrat de prêt conclu, une fois les fonds décaissés, seul l emprunteur est normalement débiteur d obligations. C est le propre des contrats de restitution. L emprunteur ne peut s en prendre qu à lui-même si, en empruntant à taux variable, il a parié sur une baisse des taux qui ne survient pas : il n avait qu à emprunter à taux fixe. Le prêteur n a donc aucune raison, du moins en l état actuel des textes et malgré que certains en aient, d informer l emprunteur sur les éventuelles fluctuations du TEG en cours de vie du contrat de prêt, sauf à vouloir l obliger à se tirer une balle dans le pied en suggérant à l emprunteur l intérêt possible d un éventuel remboursement anticipé Mais passons maintenant au contenu de l information à donner. Pour que le taux effectif global puisse véritablement servir de grandeur comparable, encore faut-il que tout le monde le calcule de la même manière et y intègre les mêmes ingrédients. On nous pardonnera de passer sur le mode de calcul proportionnel ou équivalent qui n intéresse guère que les actuaires ou les juristes férus de mathématiques financières pour nous attacher aux seules composantes du TEG. Comme son nom l indique, le TEG est un taux qui se veut à la fois effectif et global. Effectif, cela implique, de la part de la banque, l engagement que le coût réel du crédit n est pas (20) Sur cet arrêt, voir l avis de M. l avocat général Francis Cavarroc publié au JCP éd. E 2004, Jurispr Adde, Banque, juin 2005, n 670, p. 83, obs. [crit.] J.-L. Guillot et M. Boccara-Segal. (21) Cass. 1 e civ. 28 mars 1984, Consorts Guallar c./ M. Fort et autres : Bull. civ. I, n 120, p

15 supérieur au TEG mentionné. Global, cela signifie qu il s agit d un taux «tout compris» (22). C est ce qu indique l article L du Code de la consommation qui dispose que : «Dans tous les cas, pour la détermination du taux effectif global du prêt, ( ), sont ajoutés aux intérêts les frais, commissions ou rémunérations de toute nature, directs ou indirects, y compris ceux qui sont payés ou dus à des intermédiaires intervenus de quelque manière que ce soit dans l octroi du prêt, même si ces frais, commissions ou rémunérations correspondent à des débours réels». Il ressort clairement de ce texte que seuls sont à appréhender, dans le calcul du TEG du prêt, les postes de décaissement induits par l opération, pour l emprunteur. «Frais», «commissions» et «rémunérations» évoquent notionnellement et littéralement des débours, c est-à-dire des sommes déboursées. Ce que confirme la référence aux «versements effectués par l emprunteur», à l article R , alinéa 3, du même Code. Et ces débours doivent être nécessaires à l obtention du crédit, consubstantiels à celui-ci. Il s ensuit, contrairement à ce qu a décidé la première Chambre civile de la Cour de cassation dans un arrêt très critiqué du 23 novembre 2004 (23), et comme l a bien compris la Cour d appel d Orléans dans une décision récente frappée de pourvoi (24) que, dans le cas d un prêt immobilier, ni les frais relatifs à l assurance incendie de l immeuble hypothéqué, ni la valeur de souscription des parts sociales que doit, dans certains cas, souscrire l emprunteur auprès de l établissement prêteur, ne devraient être intégrés dans le TEG. De fait, les frais liés à l assurance incendie de l immeuble faisant l objet d un financement n ont pas de lien direct ou indirect avec le crédit dans la mesure où, comme l observait déjà Ripert, toute personne, normalement diligente, assure ses biens immobiliers contre un tel risque (25). L assurance contre l incendie est liée au bien immobilier et non au crédit comme en témoigne l article L , alinéa 1, du Code des assurances. Son coût n a donc rien à faire dans le TEG. Quant à la valeur de souscription des parts sociales qui doivent parfois être souscrites auprès des banques mutualistes ou coopératives par l emprunteur, elle ne saurait à l évidence être regardée comme des «frais» au sens de l article L précité ne serait-ce que parce qu elle a vocation à lui être restituée in fine. Elle ne saurait pas davantage être considérée comme en lien direct avec le prêt puisqu elle autorise des emprunts successifs par le coopérateur demeuré sociétaire. Il s agit au vrai de la contrepartie financière d un apport en numéraire pouvant donner lieu, par la société bénéficiaire, au versement d un intérêt au souscripteur. Où l on voit que la valeur de souscription desdites parts n a pas non plus à entrer dans le TEG. (22) M. Vasseur, Usure et prêts d argent : Banque 1967, p. 457 sq., spéc. n 23, p. 463, col. 1. (23) Cass. 1 e civ. 23 nov : Bull. civ. I, n 289, p. 243, D. 2006, pan. p. 167, obs. [crit.] D.-R. Martin. Adde, P. Lutz et O. Berg, Taux effectif global : de plus en plus d incertitudes : D. 2005, Chron., p (24) CA Orléans, 6 avr. 2006, EURL Marina Marceau c./ CRCAM de la Touraine et du Haut-Poitou : RD bancaire et fin. 2006, comm. 127, obs. [approb.] F.-J. Crédot et T. Samin. (25) En ce sens, G. Ripert, Le régime démocratique et le droit civil moderne, 2 e éd., 1948, LGDJ, n 101, p. 184 et n 188, p

16 En conclusion, on regrettera que la jurisprudence actuelle de la première Chambre civile de la Cour de cassation fasse du taux effectif global une grandeur de plus en plus indéterminée et de moins en moins comparable, à telle enseigne que certains ont pu parler, à son propos, de taux d embrouille généralisée (26). Les emprunteurs comme les banquiers ne peuvent que le déplorer. André PRÜM. Vous nous avez clairement montré que, en France, la composition du TAEG est également un sujet de débat. Pourtant, l ambition initiale de la législation communautaire était non seulement d imposer une information générale sur ce taux, du moins pour les contrats de crédit conclus avec les consommateurs, mais également d aboutir à une information qui permettrait de comparer les offres de crédit. Aujourd hui, si j ai bien compris, la dernière proposition de directive modifiant la directive de 1987 en matière de crédit à la consommation traite notamment de cet aspect et cherche à aller plus loin en termes d harmonisation. Monsieur Ducoulombier, pouvez-vous nous informer et nous donner quelques explications sur la perspective européenne? Éric DUCOULOMBIER, Chef d unité adjoint à la Direction Institutions financières, DG Marché intérieur et services, Commission européenne. Effectivement, il y a à Bruxelles, depuis quelques années, deux débats concernant le TAEG. Le premier a trouvé assez rapidement une solution. Il portait sur la question de savoir, au fond, quel est l objectif de la règle : a-t-elle une finalité d information ou de comparaison? Ou bien peut-être une finalité combinée d information et de comparaison? La plupart des experts s accordent à reconnaître une fonction de comparaison. Or, aujourd hui les règles de droit positif applicables dans les États membres ne permettent pas au TAEG d assurer sa fonction de comparaison. En effet, il est impossible à l heure actuelle d avoir une comparaison parfaite entre deux expressions de TAEG dans deux pays différents. Un consensus s est donc dégagé pour mettre en place une définition unifiée, sur le territoire de l Union européenne, du TAEG. Reste alors à résoudre une seconde difficulté. S opposent sur ce point plusieurs thèses. D un côté, la thèse minimaliste défendue principalement par les banques, qui consiste à défendre l idée d un TAEG le plus étroit possible, incluant uniquement les coûts prélevés par le prêteur pour son propre compte (à l exclusion donc de tout autre coût). D un autre côté, est défendue une conception élargie du TAEG, qui correspond à la conception originelle : elle prône d y inclure les assurances obligatoires, voire facultatives exigées ou proposées à l emprunteur. Enfin, une analyse qu on pourrait qualifier d extra-large semble se dégager sous la présidence finlandaise actuelle. Elle suggère d y inclure tous éléments retenus par les deux premières définitions, à quoi s ajouteraient les taxes et d éventuels frais de notaire. Le débat reste toutefois encore ouvert (26) A. Brunet, Le TEG : un taux d embrouille généralisée?, in Mélanges en l honneur d Elie Alfandari, Dalloz, 2000, p. 231 sq. 16

17 dans le cadre des travaux sur la proposition révisée de directive. Nous avions prôné, à la Commission, une formule relativement étroite, à laquelle auraient été ajoutées les assurances obligatoires. Mais il semble que cette suggestion ne trouve pas d accord auprès des États membres participant à la discussion. On s achemine donc, sans que le résultat soit encore acquis, vers une définition compréhensive de la base du TAEG. Mais au fond, peu importe les éléments constitutifs du TAEG, si l objectif de la règle est atteint qui est de permettre une véritable comparaison entre les propositions de crédit faites sur le territoire des vingt-cinq et bientôt vingt-sept États membres. Il y aurait peut-être, au cas où la conception élargie l emporterait, une augmentation mécanique apparente des taux nominaux ; mais, au moins, l expression du TAEG se trouverait-elle normalisée sur l ensemble du territoire de l Union. Tel est, en toute hypothèse, l objectif de la Commission. André PRÜM. On retiendra donc que la modification de la base du TAEG est susceptible d augmenter les taux par une sorte d effet d optique, alors que seules les composantes en auraient été élargies. Ceci étant, il importe sans doute que tout un chacun emprunteur et prêteur s habitue à une réelle hausse des taux. Et s habitue également à d autres formules de rémunération du crédit, que celles habituellement pratiquées en Europe continentale, c est-àdire concrètement s habitue au développement des taux variables. Cela permet d évoquer un deuxième thème : celui du formalisme, et spécialement celui du moment précis auquel l obligation d information sur le taux (en particulier le TAEG) doit être délivrée. On voit tout de suite la difficulté dans une opération stipulée à taux variable où, par construction, le taux fluctue en permanence. Faut-il informer l emprunteur lors de chaque modification? Vous n ignorez pas qu il existe sur cette question une forte jurisprudence, y compris d ailleurs de la Cour de justice des communautés européennes, qui a eu l occasion dans un arrêt du 4 mars 2004 de préciser que l obligation d information, telle qu elle résulte de la directive actuelle n 87/102, n impose pas systématiquement une nouvelle information sur les évolutions du taux. En effet je simplifie volontairement le raisonnement de l arrêt au risque d en occulter en partie la subtilité, si le taux d intérêt a varié, il a varié sur la base de paramètres qui avaient été contractuellement et préalablement définis. Je voudrais donner l occasion aux membres de la table ronde de nous indiquer quelle est, selon leur droit national, la règle applicable en présence de taux variable s agissant du moment et des modalités de l information incombant au dispensateur de crédit. Dr Herbert WOOPEN. En Allemagne, c est assez simple. Les conditions du crédit, en particulier les taux, doivent être connues au plus tard au moment de la signature du contrat. Il n est pas exigé de communiquer d autres éléments. Pour les crédits à taux variable, l obligation pesant sur la banque est d indiquer dans un délai raisonnable 14 jours avant la conclusion du contrat que les conditions financières évolueront au gré des fluctuations du taux de référence. Plusieurs arrêts récents ont prescrit de définir très précisément dans les contrats les modalités et conditions de variation du taux. Lors de l exécution du contrat, l information sur le taux réellement appliqué peut être valablement transmise par mention sur un relevé de compte. 17

18 André PRÜM. Les tribunaux anglais qui ont l habitude des contrats de crédit à taux variable, qu ils soient accordés à des consommateurs ou à des professionnels, ont sans doute développé une jurisprudence plus sage qu en France? Nathalie HOBBS. Effectivement. D abord, s agissant des prêts accordés aux professionnels, c est le principe de liberté contractuelle qui prévaut en Angleterre. Il n existe donc aucune obligation particulière en la matière. Il n est pas même exigé que le taux soit mentionné par écrit. En ce qui concerne les consommateurs, un dispositif de protection existe bien entendu. Il faut que le taux soit mentionné par écrit. L APR, que je mentionnais précédemment, doit être également notifié dans toute publicité et dans toute offre de crédit, ainsi qu au moment de la conclusion du contrat. Mais par ailleurs, c est la liberté contractuelle qui s appliquera. Donc, le contrat de prêt stipulé à taux variable peut parfaitement prévoir, et il en va presque toujours ainsi, qu il n y aura pas de nouvelle information sur la fluctuation du taux. Parfois, certains établissements de crédit prévoient néanmoins une information annuelle sur la variation de leurs taux directeurs dans une perspective de benchmark. André PRÜM. En matière communautaire, je ne pense pas qu il y ait des précisions à attendre en ce qui concerne la communication des taux, en particulier lorsque ceux-ci sont stipulés variables. En revanche, une des grandes nouveautés de la proposition de directive en matière de crédit à la consommation est de réglementer, en quelque sorte, toute l information précontractuelle. Éric DUCOULOMBIER. Je serai très bref sur ce point. La proposition révisée vise à harmoniser de manière complète les exigences d information précontractuelle, en sorte qu il existe une situation identique d un État membre à l autre. L objectif est d éviter que, malgré une indéniable harmonisation découlant de la directive actuelle, des spécificités nationales demeurent, ne permettant pas l émergence d un véritable marché européen. Nous nous attachons donc à essayer d harmoniser, de manière aussi complète que possible, l information précontractuelle dans le domaine du crédit à la consommation. Parallèlement a aussi été menée à bien une initiative en matière de crédit immobilier sous la forme d un code de conduite que les prêteurs et les consommateurs européens ont élaboré d un commun accord en Ce code de conduite prévoit une série d informations précontractuelles pleinement harmonisées, que les prêteurs doivent délivrer aux emprunteurs avant la conclusion du contrat et qui prend la forme d une feuille européenne standardisée. Toutes les discussions actuelles se focalisent sur le point de savoir à quel moment précis cette information doit être remise. En effet, en fonction des différentes traditions juridiques européennes, cette feuille d informations standardisée est remise à un moment plus ou moins avancé de la relation précontractuelle. Je sais qu en France, elle est remise quasiment au moment de l offre, à laquelle elle se trouve annexée. Dans d autres États membres, cette information est transmise à un stade beaucoup plus précoce, dès que le banquier a recueilli assez de renseignements de la part du candidat emprunteur pour lui remettre un document informatif pertinent. Actuellement, les débats visent 18

19 à savoir s il serait possible de définir de manière plus précise le moment auquel cette information doit être remise au consommateur emprunteur. Je souriais en entendant Monsieur Woopen évoquer un délai de 14 jours. Car nous avons eu une suggestion en ce sens des consommateurs allemands : pour eux, une durée raisonnable serait une remise 14 jours au moins avant la conclusion du contrat. Les représentants de la profession bancaire sont, à l inverse, assez réticents à ce que soit fixée a priori une expression quantifiée de la notion de délai raisonnable d information, préalablement à la conclusion du contrat. Les discussions n ont pas encore abouti sur ce point. Mais les deux parties, consommateurs et banquiers, s accordent pour dire que le moment auquel cette information doit être remise doit être défini de telle sorte qu il permette encore au consommateur d aller comparer d autres offres existant sur le marché et de comprendre quels seraient les contours de son engagement. André PRÜM. Cette question du moment où l information doit être délivrée est, à l évidence, au cœur de nos débats, car elle a une influence directe sur le niveau de sécurité atteint. Sans doute, l harmonisation pourrait-elle clarifier la situation. Encore qu il faille parfois se méfier un peu de l harmonisation. L étude du CREDA a mis en évidence un certain nombre de différences entre les solutions retenues par les diverses législations étudiées. Mais peut-être ces différences ne sont-elles pas fondamentalement aussi importantes qu on se plait à le souligner, dès lors que le marché fonctionne largement sur la base de standards communs. Cette problématique de savoir s il convient d approfondir encore l harmonisation se pose également dans le domaine particulier des crédits hypothécaires. Un code de conduite a été arrêté, il y a quelque temps déjà, auquel la communauté bancaire pan-européenne se conforme assez largement. Cependant, la Commission a lancé une réflexion récemment pour savoir s il ne conviendrait pas d aller au-delà. Je fais référence au fameux Livre vert sur les crédits hypothécaires. Quelle serait possiblement l issue de ce Livre vert? Éric DUCOULOMBIER. Je peux vous dire que le Livre vert qui date de juillet 2005 va changer de couleur, l année prochaine. Il va se transformer en Livre blanc ; ce qui signifie que, d une phase de consultation, on va passer à une phase d annonce d initiatives. Le Livre blanc sera, selon toute vraisemblance, adopté le 31 mai Il est encore prématuré d annoncer le contenu précis de ce Livre blanc. La Commission consulte sur une vaste échelle, afin que les initiatives qui y seront annoncées soient les plus raisonnables, les plus concertées, les plus justifiées possible. Il importe que ces initiatives, même les plus ambitieuses d entre elles, soient accompagnées d une étude d impact particulièrement poussée. Parmi les divers sujets débattus, se rattachant au crédit hypothécaire, figurent bien entendu les règles de protection du consommateur. Les discussions qui se déroulent en présence des consommateurs et des banquiers portent, notamment, sur l information (le TAEG en particulier), le conseil (doit-il exister ou non?), le droit éventuel au remboursement anticipé et la compensation auquel il donnerait lieu pour la banque s il était mis en œuvre. Autre thème très 19

20 important : le financement du crédit hypothécaire. Un groupe de travail a été constitué à ce sujet qui réfléchit notamment sur le funding, c est-à-dire les différentes possibilités d améliorer ce financement à l échelle européenne. Sont donc concernés les marchés secondaires plutôt que les marchés primaires. Est aussi l objet de réflexions l accès aux informations concernant la solvabilité des emprunteurs les fameuses banques de données, positives ou négatives, centralisées ou décentralisées, publiques ou privées afin de veiller à ce qu une banque qui désir prêter dans le cadre d une opération transfrontière puisse bénéficier d informations fiables sur le profil des candidats emprunteurs. Un autre sujet important, sur lequel des analyses sont en cours, est celui de l évaluation des biens. On s est rendu compte qu un des obstacles à l émergence d une véritable offre transfrontière de crédit immobilier résidait dans la difficulté à avoir des estimations fiables sur la valeur du bien hypothéqué ; ce qui décourage nombre de candidats prêteurs. Dernier sujet : celui des voies d exécution, dont le prix et la durée (pouvant aller de trois semaines à huit ans pour une saisie immobilière) varient considérablement d un État à l autre. Il s agit encore d un obstacle susceptible de détourner une banque de sa volonté initiale de prêter dans un État où huit années sont nécessaires pour récupérer les fonds prêtés en cas de défaillance de l emprunteur. Toutes ces questions sont très délicates et la Commission y travaille depuis trois-quatre ans dans le cadre de groupes de travail réunissant consommateurs, banquiers, notaires, assureurs, conservateurs des hypothèques, évaluateurs immobiliers Le résultat de ces travaux pourra prendre différentes formes qui ne sont pas encore arrêtées : une directive, un code de conduite, une recommandation, voire la combinaison de ces différentes normes. André PRÜM. En matière de crédit hypothécaire en particulier, la bonne information de l emprunteur est déterminante. Pourtant, cette information n est souvent pas suffisante. Généralement, il faut qu elle s accompagne d un minimum de mise en garde, voire de conseil. C est là un des sujets abordés dans le Livre vert, qui pose la question de savoir s il faut rendre obligatoire la fourniture de conseils. Mais le débat se pose tout autant dans le cadre des crédits à la consommation : ne devrait-on pas donner corps à une obligation de conseil ou de mise en garde un peu plus concrète à l égard des prêteurs? La jurisprudence française est connue. Mais qu en est-il en Allemagne et en Grande-Bretagne? Dr Herbert WOOPEN. En Allemagne, la banque n a, en principe, aucune obligation de renseignement ou de conseil. Elle n a, en particulier, pas l obligation d examiner la rentabilité de l opération ni ses incidences fiscales ; de même, elle ne doit pas examiner dans l intérêt du l emprunteur si ce dernier dispose de la solvabilité nécessaire pour rembourser le crédit. Elle doit s y intéresser seulement dans son propre intérêt en tant que prêteur pour ne pas perdre l argent prêté. L idée est que la banque n est pas le gardien des intérêts du client. Elle est tout simplement l autre partie d un contrat conclu entre deux personnes qui n ont pas les mêmes intérêts : l une veut prêter pour un prix maximal, l autre veut emprunter pour un prix minimal. Le principe de l autonomie de la volonté a pour conséquence que chaque partie doit veiller ellemême à ses intérêts dans les contrats qu elle conclut. 20

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