Les Pagesde. Jurisprudence Sociale. Novembre n 30

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1 Les Pagesde Jurisprudence Sociale Novembre n 30 MOT DU COMITE DE REDACTION Le licenciement pour motif économique dans le secteur non marchand Pierre BAILLY, Conseiller à la Cour de cassation Une fois n est pas coutume, le n 30 des Pages de Jurisprudence Sociale ne comporte pas de débat contradictoire. Le comité de rédaction a souhaité publier en ouverture l article de Pierre BAILLY, Conseiller à la Cour de cassation, sur les licenciements économiques dans le secteur non marchand, sujet débattu dans le numéro 28 et qui a fait l objet de nombreuses controverses doctrinales. C est aussi l occasion de rendre un hommage appuyé aux ex-présidents de la Chambre sociale de la Cour d appel de Lyon, Pierre Bailly, Jean Chauviré, Dominique Loriferne, désormais Conseillers à la Cour de cassation. Yves Fromont RELATIONS INDIVIDUELLES Conseil de Prud hommes Bureau de conciliation. Demande d inversion du calendrier de procédure Conseil de prud hommes de Villefranche sur Saône, 23/10/09 Harcèlement moral Conséquence du harcèlement moral sur le licenciement Cour d appel de Lyon, 19/02/10 et 26/03/10 Blessures volontaires commises par le chef d entreprise - Indemnisation Cour d appel de Grenoble, 09/03/10 Agression perpétrée par le conjoint salarié Cour d appel de Lyon, 23/03/10 Correspondance électronique Absence de mention du caractère personnel ou confidentiel d un courrier électronique Cour d appel de Lyon, 31/03/10 Licenciement pour faute lourde Détournements répétés par le salarié Cour d appel de Lyon, 26/02/2010 Licenciement économique Définition du secteur d activité Motivation de la lettre de licenciement Cour d appel de Lyon, 02/10/09 Cour d appel de Chambéry, 21/01/10 Cour d appel de Chambéry, 04/03/10 Licenciement économique Obligation de reclassement Conseil de prud hommes de Lyon, 16/02/10 RELATIONS COLLECTIVES Salariés protégés Motif du licenciement et autorisation administrative Tribunal administratif de Lyon, 02/02/10 CHSCT Demande d expertise pour risque grave Tribunal de Grande Instance de Lyon, 02/02/10 1

2 Le licenciement pour motif économique dans le secteur non marchand A partir d arrêts rendus par les cours d appel de Lyon et de Grenoble, en 2008 et 2009, la diffusion des Pages de Jurisprudence sociale de novembre 2009 (n 28) pose, à juste titre, la question de l application, dans des secteurs qui paraissent soustraits aux exigences de la concurrence, de la législation sur les licenciements économiques, dans sa dimension causale. Le développement actuel des services d aide à la personne (environ salariés) montre la difficulté que rencontre celui qui cherche à définir et délimiter ce secteur «non marchand», car la concurrence entre les intervenants n y est pas absente, bien au contraire, y compris dans le secteur associatif. On voit ainsi que, si l on peut admettre que les impératifs concurrentiels n ont pas toujours de place dans le domaine des activités médico-sociales ou culturelles, ils n en sont pas pour autant nécessairement exclus. La forme associative n est pas davantage exclusive de la notion d entreprise, constituée par l ensemble des moyens qui sont mis au service d un objectif économique. D autant que, si une association n as pas de vocation lucrative, ce qui lui interdit de distribuer les bénéfices qu elle réalise à ses membres, il ne lui est pas interdit pour autant de réaliser des profits. Il n y a donc pas, a priori, de raison d exclure par principe cette catégorie particulière d agent économique du champ d application des dispositions régissant les licenciements économiques. Sans doute est-il souvent difficile de se référer ici à la cause économique constituée par la sauvegarde de la compétitivité de l entreprise, qui soulève le plus de difficultés, en ce qu elle suppose une analyse de l aptitude de l entreprise à affronter la concurrence à venir. La difficulté est moins grande pour les autres motifs économiques de licenciement (difficultés économiques, cessation d activité), qui ne sont pas spécifiques aux seules entreprises guidées par la recherche du profit : une association culturelle qui perd les concours publics dont dépend son activité peut se trouver en difficulté En revanche, la sauvegarde de la compétitivité de l entreprise peut apparaître inadaptée lorsque les moyens mis en oeuvre sont directement sous la dépendance d agréments ou d aides publiques dont la perte met en cause sa survie, sans qu elle ait pour autant à affronter des concurrents. L arrêt du 11 décembre 2001 (Bull. V, n 376), cité par Me MEYER, a pu laisser à penser que la protection de l intérêt du service offert au public pouvait constituer une nouvelle cause de licenciement économique, distincte de celles qui sont communément admises en application de l article L du code du travail. La portée de cet arrêt doit toutefois être appréciée en fonction des prétentions en cause. C est en l occurrence l employeur (et non le salarié) qui contestait la qualification de licenciement économique, pour critiquer une décision l ayant condamné au paiement de dommages-intérêts, au titre d un manquement à la priorité de réembauche. En réponse, la chambre sociale, après avoir rappelé que constitue un motif économique celui qui n est pas inhérent à la personne du salarié (définition que l on trouve dans la directive n 98/59/CE du 20 juillet 1998), en déduit qu une rupture intervenue à l initiative de l employeur, pour des raisons liées aux exigences du service public dont il avait la charge, relève de l article L (L ) du code du travail, parce que sa cause est étrangère à la personne du salarié. On ne peut donc tirer de cet arrêt la conclusion que la nécessité de répondre aux besoins du service offert au public constitue une cause spécifique de licenciement, car telle n était pas la question posée par le pourvoi. Au contraire, dans un autre arrêt du 17 octobre 2006 (n ), la chambre sociale juge qu une réorganisation motivée par les prescriptions d une autorité de tutelle, dans un intérêt public (qualité des soins) ne constitue pas en soi une cause de licenciement. Cela ne signifie pas, évidemment, qu une telle cause économique soit nécessairement exclue. Elle sera caractérisée si des restrictions budgétaires compromettent la poursuite de l activité. Plus éclairant est sans doute l arrêt du 2 avril 2008 (n ). Dans cette affaire, une association ayant pour objet de favoriser l accès des malentendants à l information avait été contrainte de se réorganiser et de supprimer un emploi, à la suite de l ouverture d une médiathèque municipale rendant inutiles les permanences qu elle assurait. Il est clair que les notions de concurrence et de sauvegarde de la compétitivité n avaient ici aucune place. Bien que l arrêt de la cour d appel y fasse référence pour retenir l existence d une cause économique, il en donnait une définition originale, en y intégrant la nécessité d assurer la pérennité de l association, impliquant l équilibre de ses recettes et de ses dépenses. La nouvelle organisation avait ainsi permis à l employeur, selon le juge du fond, de bénéficier de nouvelles subventions, nécessaires à la survie de l association. Cette approche n était pas vraiment contestée par le pourvoi, qui objectait seulement que les difficultés économiques n étaient pas caractérisées. La chambre sociale écarte cette critique en retenant que la sauvegarde de la pérennité de l entreprise passait par l équilibre de ses comptes et justifiait la réorganisation. 2

3 Ce critère de la protection de la pérennité de l entreprise (autrement dit, de sa survie économique) est plus restrictif que celui fondé sur les impératifs concurrentiels (sauvegarde de la compétitivité). Il évoque d ailleurs celui que le législateur avait envisagé d introduire, en 2002, dans une définition «fermée» de la cause économique, mais que le Conseil constitutionnel n a pas admis (décision n DC), sans que s y ajoute toutefois l autre élément causal prévu dans cette loi constitué par l impossibilité de surmonter les difficultés «par tout autre moyen», cette condition ayant sans doute exercé une influence sur l appréciation du juge constitutionnel, en ce qu elle conduisait le juge prud homal à se substituer à l employeur. Bien que cet arrêt, rendu en formation restreinte, n ait pas été publié, il fournit toutefois une piste intéressante dans la recherche d un critère adapté aux entreprises intervenant dans un secteur non marchand. Le critère retenu par les juges du fond et approuvé par la chambre sociale permet de prendre en considération, hors champ concurrentiel, les effets d une situation qui menace la survie de l entreprise et rend nécessaire sa réorganisation. On est en somme en présence d une cause de réorganisation de licenciement qui, si elle ne s identifie pas entièrement à la défense de la compétitivité de l entreprise face à des concurrents, doit permettre à l employeur, menacé dans ses ressources, de prévenir des pertes pouvant mettre en péril la poursuite de son activité. Mais cette concession au pragmatisme ne devrait pas tenir lieu de panacée et il reviendra donc à l employeur de justifier que l évolution de l environnement dans lequel il intervient et les conséquences financières qu elle emporte, imposaient une nouvelle organisation de l entreprise pour lui éviter de disparaître. Pierre BAILLY Conseiller à la cour de cassation Relations Individuelles Conseil de Prud hommes Bureau de conciliation - Demande d inversion du calendrier de procédure Conseil de Prud hommes de Villefranche sur Saône 23/10/2009 Conseil de Prud hommes de Villefranche sur Saône 23 octobre 2009 Devant le Bureau de conciliation du Conseil de prud hommes, un salarié, demandeur à l instance, sollicitait une «inversion du calendrier de procédure» car, licencié pour faute grave (objet de sa contestation) il arguait qu il appartenait à l employeur, selon une jurisprudence constante, d établir cette dernière et, ainsi, de transmettre le premier l argumentaire et les pièces propres à la démontrer. Cette demande a été rejetée. Si certains pensent que la procédure prud homale est spécifique, la présente décision rappelle avec clarté qu elle ne saurait, pour autant, s affranchir des principes directeurs du procès. Le Bureau de conciliation, sous la présidence du juge départiteur, a rejeté la demande d inversion du calendrier de procédure au visa : - de l article 4 du code de procédure civile, énoncé dans le chapitre consacré aux principes directeurs du procès, selon lequel l objet du litige doit être fixé par l acte introductif d instance. Auraient pu également être visés l article 53 dudit code selon lequel «la demande initiale est celle par laquelle un plaideur prend l initiative d un procès en soumettant au juge ses prétentions» et, encore, l article 58 du même code prévoyant que l assignation doit contenir, à peine de nullité «l objet de la demande avec un exposé des moyens de fait et de droit». Dès lors, le fait que la procédure prud homale prévoit un préalable de conciliation, ne saurait dispenser le demandeur du respect des principes directeurs du procès. - De l article 440 alinéa 2 du code de procédure civile selon lequel, en résumé, «le défendeur a la parole en dernier» bien que, toutefois, cette exigence ne soit pas prescrite à peine de nullité (article 446 du code de procédure civile et par exemple Cass. Civ. 1ère, 24 février 1987). On doit cependant reconnaître que cette disposition, relative au déroulement des débats, ne fait pas obstacle à ce que l employeur ait la parole en dernier, y compris s il a auparavant et le premier, communiqué ses pièces et écritures. - De l article 15 du code de procédure civile relatif au respect du contradictoire, principe sans grand intérêt dans la présente problématique ; le contradictoire pouvant être respecté quel que soit l ordre dans lequel les parties communiquent leurs pièces et font connaître leurs moyens. 3

4 Dès lors et si à notre sens certains des fondements sur lesquels s appuie cette décision peuvent être critiqués, il nous apparait que la solution retenue doit être approuvée tant en ce qui concerne la référence à l article 4 du code de procédure civile qu à «l ordre logique» de la présentation des prétentions respectives de parties. Elle l est encore et sûrement au regard des dispositions de l article R du code du travail relatif aux pouvoirs juridictionnels du Bureau de conciliation. Il est en effet patent que solliciter l inversion du calendrier de procédure, alors que le demandeur, comme le rappelle la présente décision, connait nécessairement la teneur des griefs obligatoirement exposés dans la lettre de rupture revient, sauf à changer le sens des mots, à déjà présenter une contestation à l encontre du licenciement (ne serait-ce que parce que l employeur a manqué à l une de ses obligations, à tout le moins jurisprudentielle, à savoir de prouver les griefs invoqués). Il s agit bien, en conséquence, d un moyen de contestation de fond du licenciement, débat qui échappe à la compétence du Bureau de conciliation. En conséquence de telles pratiques (inversion du calendrier de procédure ou, au-delà, demande de condamnation provisionnelle de l employeur aux indemnités de rupture lorsqu il ne justifie pas immédiatement et en conciliation des griefs qu il invoque) font aujourd hui et par cette décision l objet d un «coup d arrêt», étant au surplus rappelé que le rôle premier du Bureau de conciliation est d efforcer de concilier les parties et non de trancher au fond ne seraitce «qu a priori». Rien, en revanche, n empêche le demandeur de conclure en premier devant le Bureau de jugement, pourquoi pas exclusivement sur le moyen tiré de l absence d établissement, par l employeur, de la faute grave qu il invoque à l appui du licenciement. Les principes directeurs du procès s en trouveront pour autant respectés. Olivier LACROIX Avocat Au Barreau de Lyon Cabinet C.E.F.I.D.E.S PRINCIPAUX ATTENDUS «Attendu qu il n est ni contestable ni contesté que l employeur doit rapporter la preuve de la faute grave invoquée pour motiver le licenciement ; Que, pour autant, en l absence de tout texte dérogatoire au Droit commun, il n en résulte pas que l employeur, qui se trouve en défense dans l instance, doive communiquer ses pièces le premier ; Qu en effet s appliquent à l instance prud homale les règles générales du code de procédure civile dont l article 4 dispose que l objet du litige est déterminé par les prétentions respectives des parties et que celles-ci sont fixées par l acte introductif d instance et par les conclusions en défense ; Que l article 15 du même code prévoit que les parties doivent se faire connaître mutuellement en temps utile les moyens de fait sur lesquels elles fondent leurs prétentions ( ) afin que chacune soit à même d organiser sa défense. Que la communication, seulement dans un second temps, de ses pièces par l employeur ( ) ne fait pas obstacle à l organisation par le salarié de la défense de ses intérêts ( ) Que l ordre logique qui prévaut à la présentation de leurs prétentions respectives accompagnées des pièces qui les étayent, tout d abord par le demandeur puis par le défendeur est corroboré par l ordre prévu par l article 440 alinéa 2 du code de procédure civile ( ). Qu au surplus en matière de licenciement, le salarié connait préalablement à sa saisine du Conseil la teneur des reproches qui lui ont été adressés et qu il conteste ( ). Qu il apparait en conséquence qu il n y a pas lieu à inversion du calendrier de procédure ( )». Conseil de prud hommes de Villefranche-sur-Saône, 23 octobre 2009, Ferret c/ Garage Gambetta. Harcèlement moral Conséquences du harcèlement moral sur le licenciement Conseil de prud hommes de Villefranche-sur-Saône, 23 octobre 2009 Dans la première espèce, une responsable des ressources humaines victime d agissements constitutifs de harcèlement moral est placée en arrêt de travail pour maladie. L employeur procède à son licenciement en raison de son absence prolongée et de la nécessité de pourvoir à son remplacement définitif. Dans la seconde espèce, un salarié également victime de harcèlement moral se trouve licencié en raison de son inaptitude constatée par le médecin du travail, ayant par ailleurs relevé l existence d un danger immédiat. Dans les deux cas, se pose la question du bien fondé du licenciement dont le motif réel et sérieux trouve sa cause originelle dans les agissements de harcèlement moral subi par le salarié licencié. Après avoir posé en principe «qu aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptibles de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel», et détaillé 4

5 le régime probatoire applicable en la matière suivant lequel «lorsque survient un litige, le salarié doit établir des faits qui permettent de présumer l existence d un harcèlement et au vu de ces éléments, il incombe à l employeur de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement», le législateur a édicté en sanction aux termes de l article L du code du travail que : «Toute rupture du contrat de travail intervenue en méconnaissance des dispositions des articles L et L , toute disposition ou tout acte contraire est nul.» Faisant application de ces principes, la Cour d appel de Lyon qui retient l existence d agissements de harcèlement moral en tire toutes les conséquences sur le licenciement prononcé quelle que soit la cause invoquée par l employeur, dès lors qu elle est la conséquence de ces agissements. Ainsi, dans une première espèce, une responsable des ressources humaines embauchée en 1994 faisait l objet d un licenciement le 24 septembre 2007 en raison de son absence prolongée pour maladie et de la nécessité de pourvoir à son remplacement définitif, la Cour d appel de Lyon relève que cette salariée a fait l objet d agissements de harcèlement moral de la part du directeur marketing et développement stratégique de l entreprise, lequel remettait en cause les attributions et la légitimité de la salariée avec laquelle il avait souhaité ne pas travailler, ces faits ayant été dénoncés le 12 octobre L employeur n était pas resté inactif puisqu il a notifié à l auteur des agissements de harcèlement moral une interdiction d entrer en contact avec la salariée ainsi qu une forme de rappel à la loi en l invitant «à une réflexion indispensable face à une situation que la loi a très nettement prise en compte». Considérant qu il n était pas établi que la salariée victime des agissements de harcèlement moral de ce directeur avait été avisée de la mise en garde qui lui avait été adressée, ni que l attitude du hiérarchique à son égard ait changé, la Cour fait grief à l employeur d avoir aggravé les conséquences des faits de harcèlement subis par la salariée en la sanctionnant de manière disproportionnée en raison d un défaut d affichage dans le cadre des élections du personnel. La Cour ne prononce toutefois pas l annulation de la sanction en cause. Sans que la réalité de l absence prolongée de la salariée rendant nécessaire son remplacement définitif ne soit contestée, la Cour déclare illicite le licenciement notifié à la salariée dans la mesure où l arrêt maladie de cette dernière est la conséquence du harcèlement moral dont elle a été victime. Dépassant le seul examen de la cause invoquée dans la lettre de licenciement dont le caractère réel et sérieux ne saurait être mis en cause, la Cour s est attachée à rechercher la cause déterminante de la rupture, laquelle trouvait son origine dans les faits de harcèlement moral qui avaient eux-mêmes eu pour conséquence l arrêt maladie de la salariée. Ce salarié recevait des avertissements injustifiés, se voyait retirer une partie de ses fonctions. L employeur faisait preuve «d un manque d égard évident» en se contentant trois semaines après la contestation des avertissements par le salarié, de répondre qu il maintenait sa décision et portait «des appréciations sévères et méprisantes» sur son travail. Considérant que le salarié avait présenté pour la première fois en février 2007 un état dépressif grave et que l employeur avait par ailleurs annoncé son éviction plus d un an avant le licenciement, non sans avoir relevé que le salarié était convoqué quasi quotidiennement et sans raison à des entretiens, la Cour en conclut que les agissements de harcèlement moral dont le salarié a été victime en 2006 et jusqu en janvier 2007 «sont la cause directe de la dégradation de son état de santé à partir de février 2007, avec pour résultat l inaptitude physique déclarée par le médecin du travail» de sorte que le licenciement doit être déclaré nul avec toute conséquence de droit. L employeur ne peut se contenter de tirer les conséquences de la dégradation de l état de santé du salarié en termes d inaptitude au poste ou de durée d absence pour maladie et de prononcer un licenciement dont la cause est matériellement réelle et sérieuse, dès lors que des agissements de harcèlement moral sont à l origine directe et certaine de cette dégradation. L employeur encourt une condamnation outre à la réparation du préjudice lié aux agissements de harcèlement moral, à l indemnisation du licenciement illicite qui s en est suivi. Il lui appartient de faire cesser de tels agissements et c est ainsi que la Cour d appel d Aix en Provence a pu valider le licenciement d un directeur d agence en raison de faits de harcèlement moral à l égard d une salariée à laquelle il avait retiré certains matériels et certaines tâches et ordonné de déplacer son bureau dans le hall d entrée et qu il avait mise à l écart en interdisant à ses collègues de lui adresser la parole (Cour d appel Aix en Provence, 16 février 2010, RG 08/00708). L employeur, tenu d une obligation de sécurité de résultat, est ainsi comptable de toutes les conséquences liées à une situation de harcèlement moral quand bien même il justifie d une cause réelle et sérieuse, à l appui d un licenciement ultérieur du salarié victime (inaptitude ou absence prolongée pour maladie perturbant le bon fonctionnement de l entreprise et nécessitant un remplacement définitif) et où il a pris toutes mesures pour faire cesser la situation de harcèlement. Mélanie CHABANOL Avocat au Barreau de Lyon SCP D AVOCATS MASANOVIC, PICOT, DUMOULIN, THIEBAULT &CHABANOL Dans une seconde espèce, la Cour examine la situation d un responsable commercial recruté en 1980 et licencié pour inaptitude avec danger immédiat le 5 juillet

6 PRINCIPAUX ATTENDUS L article L du code du travail dispose : «Toute rupture du contrat de travail intervenue en méconnaissance des dispositions des articles L et L , toute disposition ou tout acte contraire est nul.» Il en résulte qu un employeur ne peut se prévaloir de l absence prolongée et de la nécessité de pourvoir au remplacement définitif d un salarié en arrêt maladie, si cette absence est la conséquence du harcèlement moral dont le salarié avait été victime. Dans cette hypothèse, le salarié licencié peut prétendre, s il ne demande pas sa réintégration, d une part aux indemnités de rupture, d autre part à une indemnité réparant l intégralité d préjudice résultant du caractère illicite du licenciement et au moins égale à celle prévue à l article L du code du travail. En l espèce, Madame X a été licenciée par lettre du 24 Septembre 2007 en raison de la désorganisation générée par son absence depuis plus de cinq mois, rendant nécessaire son remplacement définitif. L absence prolongée pour maladie de Madame X étant la conséquence des faits de harcèlement moral subis et dénoncés par cette dernière, le licenciement qui lui a été notifié après 13 années d ancienneté est illicite». Cour d appel de Lyon, Chambre sociale B, 19 février 2010 «Attendu que la modification des tâches imposées au salarié dans le sens d une dévalorisation de son travail, la notification de deux avertissements injustifiés et dans des conditions vexatoires, les menaces de licenciement et les pressions exercées sur l intéressé sont autant d éléments qui caractérisent des agissements répétés de harcèlement moral, avec des conséquences importantes non seulement sur les conditions de travail de l intéressé mais également sur son état de santé et ce pendant de nombreux mois ; [...] Attendu qu il résulte des circonstances de l espèce que les agissements de harcèlement moral dont Monsieur B a été victime en 2006 et jusqu en janvier 2007 sont la cause directes de la dégradation de son état de santé à partir de février 2007 avec pour résultat final l inaptitude physique déclarée par le médecin du travail, que la SA V tente de minimiser la gravité de la situation du salarié par des arguments pour le moins critiquables et en tout cas inopérants ; Qu en application des dispositions légales précitées, le licenciement de Monsieur B notifié le 5 juillet 2007 doit être déclaré nul avec toutes conséquences de droit ;» Cour d appel de Lyon, Chambre sociale B, 26 mars 2010, SA Verre Labo Mula c/ Buty Blessures volontaires commises par le chef d entreprise Indemnisation Cour d appel de Grenoble, 9 mars 2010 Ensuite d une plainte déposée par deux salariés, le dirigeant de fait d une entreprise de propreté a été poursuivi pour dégradation de véhicule et violences volontaires ayant entraîné une incapacité totale de travail n excédant pas huit jours. Parallèlement, le salarié victime des violences volontaires, estimant qu elles constituaient un accident du travail, a engagé l action en reconnaissance d une faute inexcusable dans les conditions des articles L et suivants du code de la sécurité sociale. Par jugement du 16 mars 2009, le Tribunal de police de Vienne a déclaré le dirigeant de fait coupable des faits reprochés et, rejetant la demande de sursis à statuer formulée par la victime des violences volontaires, s est déclaré compétent pour statuer sur cette demande d indemnisation et a à cet effet renvoyé l affaire sur intérêts civils. Sur appels interjetés par le prévenu et incidemment le Parquet sur les dispositions pénales et par les parties civiles sur les dispositions civiles, la 1ère Chambre correctionnelle de la Cour d appel de Grenoble, par arrêt du 9 mars 2010, a confirmé le jugement de première instance sur l action publique et, réformant du chef des dispositions civiles, a sursis à statuer sur la demande de la victime des violences volontaires «de réparation de son préjudice personnel, jusqu à la décision du Tribunal des affaires de sécurité sociale de Lyon actuellement saisi d une demande de reconnaissance de faute inexcusable» et a renvoyé le dossier à cet effet. (C est l arrêt commenté.) L intéressante problématique en l espèce soulevée consistait pour la Cour d appel de Grenoble à déterminer les effets, sur l action civile afférente à la déclaration de culpabilité du chef des violences volontaires, de l action en reconnaissance d une faute inexcusable par ailleurs engagée. 1 / On sait la distinction faite par le code de la sécurité sociale entre faute inexcusable et faute intentionnelle de l employeur. a/ Sous le chapitre consacré à la «faute inexcusable ou intentionnelle de l employeur», les articles L à L posent en principe que la responsabilité civile de l employeur du chef d un accident du travail ou d une maladie professionnelle suppose pour la victime ou ses ayants droit d exercer contre l employeur l action en reconnaissance d une faute inexcusable, d abord en saisissant la Caisse primaire d assurance maladie d une demande tendant à l organisation de la tentative de conciliation préalable puis, à défaut de conciliation, le Tribunal des affaires de sécurité sociale. L action en reconnaissance d une faute inexcusable autorise la victime à demander d une part, la majoration de la rente AT / MP et d autre part, la réparation des préjudices extra patrimoniaux limitativement énumérés sous l article L b/ C est ensuite des dispositions relatives à l action en reconnaissance d une faute inexcusable que l article L prévoit qu en cas de «faute intentionnelle de l employeur ou de l un de ses préposés, la victime ou ses ayants droit conserve contre l auteur de l accident le droit de demander la réparation du préjudice 6

7 causé, conformément aux règles du droit commun, dans la mesure où ce préjudice n est pas réparé par application du présent livre». La codification in fine, sous le chapitre dont s agit, confère un caractère subsidiaire aux dispositions relatives à la faute intentionnelle. 2 / C est moyennant une juste lecture du dispositif organisé sous les articles L et suivants du code de la sécurité sociale que la 1ère Chambre Correctionnelle de la Cour d appel de Grenoble a en l espèce décidé de sursoir à statuer sur l action civile. a/ L article L relatif à la faute intentionnelle de l employeur ayant un caractère subsidiaire, il importait en premier lieu de connaître le sort réservé à l action en reconnaissance d une faute inexcusable pendante par-devant le Tribunal des affaires de sécurité sociale. Surabondamment, rien en l espèce ne permettait de penser que la faute inexcusable ne serait pas reconnue. Les violences exercées par l employeur, nonobstant leur caractère volontaire ou intentionnel, constituent en effet un accident du travail si, conformément à l article L du code de la sécurité sociale, elles sont survenues «par le fait ou à l occasion du travail». On peut au surplus trouver dans ces violences volontaires, les manquements à l obligation contractuelle de sécurité de résultat, auxquels la reconnaissance de la faute inexcusable est subordonnée. La reconnaissance de la faute inexcusable, enfin, relève de la compétence exclusive du Tribunal des affaires de sécurité sociale. La primauté de l action en reconnaissance d une faute inexcusable, dès lors, s imposait. b/ Ce faisant, les blessures volontaires commises par l employeur, dont l indemnisation est poursuivie par le salarié par-devant la juridiction pénale et le Tribunal des affaires de sécurité sociale, implique la conduite procédurale suivante : - il convient d attendre l issue de l action en reconnaissance d une faute inexcusable engagée contre l employeur ; - une fois cette issue connue, la victime des blessures volontaires pourra demander à la juridiction pénale de condamner l auteur de l infraction à réparer son préjudice conformément aux règles du Droit commun, cependant dans la mesure où son préjudice n a pas été réparé dans le cadre de l action en reconnaissance d une faute inexcusable. Respectueux du dispositif des articles L et suivants du code de la sécurité sociale, la solution ainsi dégagée permet tout au plus d éviter une double indemnisation. L arrêt commenté mérite une totale approbation. Christophe BIDAL Avocat au Barreau de Lyon SCP Joseph AGUERA et Associés PRINCIPAUX ATTENDUS «P. a été victime d un coup sur le lieu du travail et pendant le temps du travail de la part du prévenu qui exerce des fonctions salariées au sein de l entreprise et qui continue à se comporter comme le véritable dirigeant de l entreprise qu il a fondée et dont il a été le chef avant de céder apparemment son poste à son propre fils. Il s ensuit que P. ayant saisi le Tribunal des affaires de sécurité sociale pour que soit reconnue l existence d une faute inexcusable imputable à son employeur, il convient de surseoir à statuer jusqu à ce que soit connu le montant de cette indemnisation pour apprécier ensuite si le préjudice en droit commun a été intégralement ou non indemnisé par l application des règles du code de la sécurité sociale. Il subsiste en effet pour lui le droit de réclamer conformément aux articles L et suivants de ce code une indemnisation contre l auteur d une faute intentionnelle mais seulement dans la mesure où le préjudice n est pas réparé par l application de ce code. P. demande donc la réformation du jugement qui a estimé qu il s agissait d un fait volontaire étranger à la relation de travail et qui a refusé de surseoir à statuer. Il demande cependant à être renvoyé devant ce même tribunal pour liquidation de son préjudice après décision du tribunal des affaires de sécurité sociale qu il a déjà saisi. Sur ce point dès lors que la cour réforme le jugement elle doit rester saisie de l indemnisation, le premier juge ne pouvant se trouver exposé à se mettre en opposition avec un jugement rendu par lui, selon les prescriptions de l article 520 du code de procédure pénale. La cour ne pouvant interrompre le cours de l instance introduite et suivie selon les règles de la procédure pénale doit fixer une date de renvoi pour examiner l affaire si le tribunal des affaires de sécurité sociale a rendu sa décision». Cour d appel de Grenoble, 1ère Chambre correctionnelle, 9 mars 2010, Procureur général c/ Abel-Voindo 7

8 Agression perpétrée par le concubin d un salarié Cour d appel de Lyon, 23 mars 2010 La demanderesse, employée en qualité d aide comptable en exécution d un contrat de professionnalisation conclu pour la durée déterminée du 10 octobre 2006 au 30 juin 2008, s est vue notifier par lettre du 25 juin 2007 la rupture anticipée de son contrat de travail pour faute grave aux motifs de deux absences injustifiées et d une «infraction aux règles les plus élémentaires de discipline et de sécurité en venant sur son lieu de travail le 8 juin 2007 accompagnée de son concubin qui a agressé et menacé verbalement une salariée» de l entreprise. La demanderesse a alors saisi le Conseil de prud hommes de Lyon, lequel sous la présidence du juge départiteur, a condamné l employeur à lui payer, outre un rappel de salaire pour heures supplémentaires, des dommages et intérêts pour «rupture abusive du contrat de professionnalisation». Par arrêt du 23 mars 2010, la Chambre sociale de la Cour d appel de Lyon a confirmé le jugement du chef des heures supplémentaires, mais l a infirmé du chef de la rupture en jugeant que la «rupture anticipée du contrat de professionnalisation est justifiée par une faute grave». C est l arrêt commenté. 1 / Quoique l intérêt de l arrêt commenté ne se situe pas là, on remarquera, liminairement, que le grief d absences injustifiées articulé par la lettre de licenciement a donné l occasion à la Cour d appel de Lyon de rappeler le principe selon lequel «toute absence prévisible du salarié pendant ses heures habituelles de travail implique une autorisation préalable de son employeur, et toute maladie un justificatif produit a posteriori, dans le délai prévu par la convention collective applicable». N ayant pas été justifiées, les absences de la salariée, ce faisant, ont à juste titre été jugées fautives. Au demeurant, la faute n était pas suffisamment grave pour constituer la faute grave nécessaire à la rupture anticipée du contrat de travail à durée déterminée. 2 / C est donc au vu de l agression et des menaces proférées par le concubin de la salariée que la faute grave a été caractérisée. a/ Il était ici fait grief à la salariée, après qu elle ait essuyé un reproche d une collègue de travail concernant ses absences injustifiées, d être revenue dans l entreprise accompagnée de son concubin, lequel avait menacé la collègue de travail en bloquant la porte de son bureau, contraignant le chef d entreprise à intervenir pour apaiser la situation. Le cheminement des premiers juges peut se comprendre, dès lors que le motif personnel du licenciement suppose que le grief articulé par la lettre de licenciement soit personnellement imputable au salarié. Il a ainsi été jugé que ne caractérisent pas une faute justifiable du licenciement : - les menaces et violences à l encontre du supérieur hiérarchique d une salariée, imputables au compagnon de celle-ci et intervenues hors du lieu du travail et à l occasion de faits étrangers à l exécution proprement dite du travail, l intéressée étant par ailleurs demeurée passive (Cass. Soc., 25 avril 1990, n 1794 P RJS 1990, n 478) ; - les violences commises sur la personne de l employeur par le père d une salariée, en l absence de fait imputable à celle-ci (Cass. soc., 25 avril 1990, n 1793 B RJS 1990, n 478) ; - les injures et menaces proférées sur la personne de l employeur par la soeur d une salariée, en la présence passive de cette dernière (Cass. soc. 21 mars 2000, n 1509 P RJS 2000, n 509). c/ Pour infirmer le jugement de première instance du chef de la rupture du contrat de travail, la Cour d appel de Lyon n a pas contourné le critère de l imputabilité mais, au contraire, a recherché dans les faits de l espèce si l intrusion intempestive du concubin dans l entreprise pouvait être le fait de la salariée. Il s est avéré, à cet égard, qu une telle intrusion intempestive du concubin avait déjà eu lieu non au sein de l entreprise mais au centre de formation auquel la salariée était inscrite, ce qui a conduit la Cour, dans le cadre de son pouvoir souverain d appréciation, à juger que la salariée «cherche le renfort intempestif de son ami lorsqu elle se trouve en difficulté, aggravant ainsi les conséquences de sa faute initiale», le tout justifiant la rupture anticipée du contrat de travail à durée déterminée. A la vérité, les faits étaient accablants pour la salariée et l on doit approuver la solution en l espèce dégagée par la Cour d appel de Lyon. La seule interrogation qui subsiste concerne finalement la motivation du jugement dont appel, à juste titre infirmé du chef de la rupture. Christophe BIDAL Avocat au Barreau de Lyon SCP Joseph AGUERA et Associés b/ En première instance, le Conseil de prud hommes de Lyon, présidé par le juge d instance départiteur, a jugé que la faute grave n était pas caractérisée faute pour la demanderesse d être responsable de l esclandre provoqué par son concubin. 8

9 PRINCIPAUX ATTENDUS «Que le 8 juin 2007 à 16 h 30, E. est revenue chercher ses tickets restaurant et, comme N., en mission d intérim au cabinet, lui reprochait de n avoir pas communiqué ses dates d examens, elle a quitté les lieux après avoir vainement tenté de rencontrer P.., expert comptable ; que peu après, elle est revenue en compagnie de JC; qu il ressort d une mention faite en main courante par N. et de l attestation de L., responsable d agence Manpower, à laquelle N. s est confiée, que JC. a pénétré avec E. dans le bureau de N., a bloqué la porte et a déclaré à celle-ci sur un ton menaçant que la prochaine fois, cela se passerait mal ; que l agitation du hall d entrée a fait sortir de son bureau JP. qui a dû recevoir E. et son compagnon pour tenter d apaiser la situation ; que le Conseil de prud hommes a exonéré à tort E. de toutes responsabilités dans l esclandre du 8 juin 2007 ; qu en effet, selon une attestation de G., responsable pédagogique au centre de formation SU, un incident similaire s était produit à l automne 2006 ; qu à la suite de son exclusion d un cours de comptabilité, E. avait quitté l établissement, puis elle était revenue en fin de matinée avec son compagnon ; qu une discussion animée s était ensuivie avec le professeur concerné et le responsable pédagogique de l époque ; que la répétition d incidents similaires ne laisse pas de doute sur le fait que E. cherche le renfort intempestif de son ami lorsqu elle se trouve en difficulté, aggravant ainsi les conséquences de sa faute initiale ; Qu il résulte des pièces et des débats que les fautes visées dans la lettre de rupture du 25 juin 2007 sont établies, qu en s inscrivant dans la continuité des absences non autorisées des 30, 31 mai, 4, 5 et 6 juin, le trouble apporté dans le fonctionnement du cabinet A. par l irruption tapageuse d E. et de JC. dans le bureau de N. le 8 juin 2007, conduit au constat définitif de l incapacité de la salariée à se plier aux contraintes qu implique l exécution d un contrat de travail ; que l employeur était donc fondé à considérer que la rupture anticipée du contrat de professionnalisation était justifiée par un ensemble de faits, constitutif d une faute grave». Cour d appel de Lyon, Chambre sociale A,23 mars 2010, Sarl Avvens audit et conseil c/ Theval Correspondance électronique Absence de mention du caractère personnel ou confidentiel d un courrier électronique Cour d'appel de Lyon, 31 mars 2010 A la suite d une panne informatique, l administrateur réseau de la Société C. et P. est amené à faire un contrôle du fonctionnement du système et notamment de la bonne réception par les destinataires des mails adressés par les salariés de la société. A cette occasion il constate qu un nombre important de dossiers confidentiels appartenant à la société ont été transmis à l extérieur, par voie d , par un salarié. Le salarié auteur de ces envois est licencié pour faute grave. Il conteste son licenciement considérant notamment qu en prenant connaissance des messages adressés à des tiers par le biais de sa messagerie électronique, l employeur a violé le principe du secret de la correspondance et de la vie privée. Le Conseil de prud hommes de Lyon déboutant le salarié, ce dernier porte le litige devant la Cour d appel de Lyon. Il est à noter que la jurisprudence en la matière semble désormais bien établie. En effet, les messages électroniques émis ou reçus par le salarié, même si l utilisation non professionnelle de la messagerie a été interdite par l employeur, sont protégés par le secret des correspondances, à condition toutefois que leur caractère personnel ait été spécifié (notamment Cass. mixte, 18 mai 2007, RJS 7/07 n 810). L employeur, sur lequel repose la charge de la preuve en matière de licenciement pour faute grave, peut donc se trouver en difficulté dès lors qu il ne peut utiliser la preuve de l envoi des documents par son salarié, au motif de la violation du secret de la correspondance et de la vie privée. En l espèce, le message en question n était pas classé sur l ordinateur dans un répertoire confidentiel mais seulement dans les «éléments envoyés» de la messagerie Outlook, sans qu il ne soit porté de mention relative à son caractère confidentiel ou personnel, de sorte que l employeur pouvait en prendre connaissance sans restriction. La Cour d appel considère qu en transmettant des dossiers confidentiels à l extérieur, le salarié a violé l obligation de confidentialité figurant dans son contrat de travail, justifiant de ce fait la cessation immédiate du contrat de travail. Bien évidemment, la solution eut été toute autre si l employeur s était permis d aller, de sa propre initiative, vérifier le contenu de messages identifiés comme personnels ou confidentiels. Dans cette hypothèse, et même si les messages faisaient apparaître la «fuite» de documents appartenant à l entreprise vers l extérieur, l employeur n aurait pu justifier ces faits sans violer les principes ci-avant énoncés. Toutefois, l employeur face à une telle situation n aurait pas été sans recours puisqu il aurait pu alors, par ordonnance du juge, obtenir la désignation d un huissier de justice afin d ouvrir le courrier en présence du salarié. Philippe GROS Avocat Au Barreau de Lyon Cabinet C.E.F.I.D.E.S. 9

10 PRINCIPAUX ATTENDUS «Que le principe du secret de la correspondance et de la vie privée fait interdiction à l employeur de prendre connaissance des courriers identifiés comme personnels ; Que tel n est pas le cas en l espèce dans la mesure où le courriel litigieux était classé dans le répertoire «éléments envoyés» du logiciel de messagerie, sans aucune mention de son caractère personnel ou confidentiel Et attendu que la violation par Monsieur P. d une obligation essentielle de son contrat de travail telle que l obligation de confidentialité, avec les risques encourus par l entreprise est particulièrement grave et de nature à justifier la cessation immédiate de la relation contractuelle». Cour d appel de Lyon, Chambre sociale, 31 mars 2010, Pesey c/ Sarl Chabanne et Partners Licenciement pour faute lourde Détournements répétés par le salarié Cour d appel de Lyon, 26 février 2010 Un salarié est licencié notamment pour faute lourde pour avoir utilisé la carte bancaire mise à sa disposition par son employeur, afin de régler des factures de restaurants situés à proximité de son domicile les vendredis, samedis et dimanches, ainsi que des notes d essence pendant les vacances. Il conteste son licenciement arguant notamment de la décision de classement sans suite prise par le Parquet de Saint-Etienne ensuite d une plainte pour vol déposée par son employeur. Le Conseil de prud hommes a considéré que le licenciement reposait bien sur une faute grave mais en aucun cas sur une faute lourde. Sur appel du salarié, la Cour réforme le jugement sur la faute grave validant le licenciement pour faute lourde. Ainsi, certains pourraient considérer que la Cour d appel de Lyon est moins rigoureuse dans son acception de la faute lourde que la Cour de cassation. Ce n est qu une apparence car les arrêts visés ci-avant concernent des faits de vol unique. Ainsi, pourrait se détacher le mode opératoire suivant en matière de vol : - soit il s agit d un vol unique, d un détournement unique et l employeur devra alors démontrer la volonté du salarié de lui nuire, - soit il s agit de détournements ou de vols répétés et dans cette hypothèse, cette répétition induit nécessairement l intention de nuire. Quant à l argument du classement sans suite, il n est pas évoqué par la Cour ; mais ceci n est pas étonnant dans la mesure où un classement sans suite n est pas une décision judiciaire s imposant au juge civil. Cet arrêt est intéressant car les décisions en matière de faute lourde ne sont pas si nombreuses. Il y a lieu de rappeler que le licenciement pour faute lourde se distingue de celui pour faute grave par l intention de nuire du salarié qui doit être démontrée par l employeur. Mais cette intention n est pas aisée à caractériser. En effet, la Cour de cassation affirme que «si le délit de vol comporte bien un élément intentionnel, celui-ci n implique pas, par lui-même, l intention de nuire». (Cass. soc., 26 octobre 2004, n , Karl Brigg c/ Europe Discount Sud ; Cass. soc., 6 Juillet 1999, n 3167 PB, Esparel Castille c/ Aubert). Dès lors, pour justifier d une faute lourde, l employeur doit démontrer que l élément intentionnel lié à la qualification de vol se double d une intention de nuire, le seul fait pour le salarié de ne pouvoir ignorer la portée de ses actes ne suffisant pas à cette caractérisation (Cass. soc., 10 octobre 2007, Marie-Magdeleine c/ Société Sodiglaces, RJS 2007, n 1242). PRINCIPAUX ATTENDUS Philippe GROS Avocat Au Barreau de Lyon Cabinet C.E.F.I.D.E.S. «Les détournements sont révélateurs d une intention de nuire à l employeur ; ils sont donc constitutifs d une faute lourde ; il ne s agit pas d un fait isolé mais de plusieurs faits qui se sont répétés ; ainsi, le licenciement est une sanction proportionnée aux fautes commises par le salarié». Cour d appel de Lyon, Chambre sociale, 26 février 2010, Geraud c/ SAS Centre enseigne La Cour d appel de Lyon dans son arrêt considère pour sa part que la répétition des faits (détournements répétés) est révélatrice d une faute lourde. 10

11 Licenciement économique Définition du secteur d activité - Motivation de la lettre de licenciement Cour d appel de Lyon, 2 octobre 2009 Cour d appel de Chambéry, 21 janvier 2010 Cour d appel de Chambéry, 4 mars 2010 Dans les trois affaires, l employeur invoque une situation économique difficile pour supprimer le poste occupé par le salarié ou lui proposer une modification de son contrat de travail. Les salariés contestent le bien fondé des ruptures intervenues consécutivement en faisant notamment valoir que les difficultés ne concernaient pas l ensemble du secteur d activité du groupe auquel appartient la société ayant procédé au licenciement. Les deux juridictions d appel leur donnent raison. La définition du secteur d activité. Fameux «secteur d activité» que tout le monde connaît mais que personne ne peut identifier avec certitude! Quinze ans, une éternité pour le juriste de droit social. Voilà quinze ans (Cass. soc., 5 avril 1995) que la Cour de cassation a défini le «secteur d activité» du groupe comme périmètre d appréciation des difficultés économiques susceptibles de légitimer une réorganisation de l entreprise pouvant avoir des conséquences sociales. Cette position ne souffre aucune critique : plutôt que de s arrêter aux contours théoriques des personnes morales, ce qui pourrait permettre à un groupe d isoler artificiellement des déficits sur une entité juridique déterminée, le juge doit étendre son analyse à l ensemble du groupe, ou plus exactement aux sociétés du groupe qui interviennent sur le même secteur d activité. Le juge va donc devoir faire abstraction des frontières juridiques pour se livrer à une analyse globale d une situation économique consolidée. L enjeu de la définition de ce périmètre est considérable. En effet, il constitue le point d équilibre permettant de concilier, d une part, la légitime protection de l emploi et, d autre part, l indispensable souplesse d adaptation des entreprises. Le sujet interroge quotidiennement tous les intervenants, de l avocat-conseil sollicité en amont sur un projet de réorganisation, au juge qui doit se prononcer a posteriori sur la légitimité de sa mise en oeuvre. Malgré la constance de sa jurisprudence sur cette notion de secteur d activité (encore récemment Cass. soc., 31 mars 2010) et malgré les nombreux appels de la doctrine unanime en ce sens, force est de constater que la Cour de cassation n a pas fait usage de son pouvoir normatif pour lui donner une définition claire en fixant un ensemble de critères. Dans ces conditions, on ne peut que louer le travail des juridictions du fond, et notamment de la Cour d appel de Chambéry qui se risque à une véritable analyse méthodologique (4 mars 2010). Dans cette affaire, une entreprise, faisant partie d un groupe constitué de sociétés exploitant chacune une radio locale, souhaite modifier le contrat de travail d un «speaker radiophonique» en déplaçant son lieu de travail de Thonon à Annecy. L employeur, confronté à un refus, motive le licenciement par les difficultés économiques rencontrées par la seule station de radio locale. Les premiers juges retiennent que cette société doit être distinguée des autres radios du groupe, dans la mesure où elle émet sur une zone géographique particulière et a des programmes spécifiques. Ce n est pas l analyse de la Cour. Après avoir posé une définition de la sauvegarde de compétitivité qui peut paraître restrictive par rapport à la notion initiale (devant selon la Cour, s entendre comme «une menace de nature à compromettre l activité si aucune mesure n était prise»), les magistrats savoyards proposent plusieurs critères pour définir le secteur d activité. Ils parviennent à la conclusion que l ensemble des sociétés interviennent sur le même secteur dès lors : - qu elles ont le même objet (diffusion radiophonique de programmes), - qu elles utilisent les mêmes techniques (radiophonie), - qu elles fonctionnent sur le même modèle économique (financement par la publicité). 11

12 Le choix de ces trois critères, dont on ne sait s ils ont été proposés par les parties, s ils sont cumulatifs, exhaustifs, etc, peut certainement être sujet à critiques. Un raisonnement par analyse de marchés pourrait, nous semble-t-il, se révéler pertinent. On ne peut toutefois que saluer la tentative de la Cour d appel de Chambéry de se risquer à proposer une grille normative, permettant le cas échéant à la Cour de cassation de se positionner plus précisément. Deux autres décisions aboutissent à la même conclusion : ni la localisation géographique d une entreprise, ni sa «spécialisation dans le groupe» ne constituent un critère de différenciation permettant de l exclure du périmètre du secteur d activité. (CA Chambéry, 21 janvier 2010 et CA Lyon, 2 octobre 2009) Il est ainsi jugé que l affichage publicitaire extérieur n a pas de spécificité française, peu important les particularités de la réglementation applicable qu invoquait notamment l entreprise. Cette position est celle de la haute juridiction (notamment pourvois n , n , et n ). Le débat relatif au critère géographique nous paraît mal posé. En effet, il peut paraître curieux que le juge refuse de prendre en compte la spécificité de la zone géographique d intervention. Cela équivaudrait à considérer que les pertes d une filiale française doivent, sans possibilité d adapter cette structure, être automatiquement compensées par les bénéfices d une filiale étrangère. Ou l inverse puisque le principe s applique dans les deux sens. (Cass. soc., 28 novembre 2007) Serait-il logique de supprimer des emplois du secteur bancaire français au motif d une crise financière en Argentine? En réalité, les décisions précitées nous paraissent seulement poser le principe que le cadre géographique ne peut, en soi, être distinctif. Il appartient à l employeur d expliquer en quoi cette différence de localisation influe sur d autres critères qui, eux, constitueront une distinction objective. En ce qui concerne «la spécialisation d une entreprise dans le groupe», la formulation générale selon laquelle celle-ci «ne suffit pas à exclure son rattachement à un secteur d activité» est plus difficile à déchiffrer. On voit mal, en effet, la logique ayant conduit la Cour de cassation à considérer : - que l activité de sciage de bois relevait du même secteur que celle de négoce de bois et matériaux de construction ( ), - que celui de la publicité sur internet se confondait avec celui de la publicité ( ), alors que, dans le même temps, - l activité de courtage et la négociation sur le MATIF se distinguaient de l intermédiation financière ( ), - le pneumatique poids lourd ne faisait pas partie du secteur d activité du pneumatique ( ). Sans doute faut-il voir là l expression de courants de pensée distincts au sein de la Cour de cassation. La question se pose de savoir si un sujet aussi sensible peut relever du pouvoir judiciaire ou s il n appartient pas au politique de se saisir du sujet. La motivation de la lettre de licenciement. L imprécision de motivation de la lettre de licenciement est susceptible de priver ce dernier de cause réelle et sérieuse. Faisant référence à l article L du code du travail, la Cour d appel de Chambéry fait grief à l employeur de n avoir pas mentionné dans la lettre les difficultés éventuellement rencontrées par les autres sociétés du groupe (21 janvier 2010). Il semble s agir d une position de principe dans la mesure où la Cour avait déjà exprimé cette analyse (26 octobre 2006, n 05/1610). Cela signifie que l employeur n aurait pas la possibilité de justifier, a posteriori, de la situation économique du secteur d activité dans son ensemble s il ne l a pas évoqué dans la lettre de rupture. Il doit donc se positionner sur le périmètre de ce qu il considère être le secteur d activité dès la mise en oeuvre de son projet. Cette obligation d analyse préliminaire ne paraît pas injustifiée au regard des conséquences sociales de ce type de réorganisation. Elle rend d autant plus urgente une clarification de la définition du secteur d activité. Jean Bernard MICHEL Avocat au Barreau de Lyon SELARL CAPSTAN Rhône Alpes 12

13 PRINCIPAUX ATTENDUS "( ) En particulier, la spécialisation d une entreprise dans le groupe ou son implantation dans un pays différent de ceux où sont situés les autres sociétés du groupe ne suffit pas à exclure son rattachement à un même secteur d activité, au sein duquel doivent être appréciée les difficultés économiques. Le groupe CC en France a une activité d affichage publicitaire extérieur sur différents supports (bus, panneaux fixes ). Cette activité est développée à l international par le groupe CC O., branche consacrée à l affichage extérieur du groupe CC C. «L employeur ne justifie ni même ne prétend l existence de difficultés économiques rencontrées par le groupe ou par le secteur d activité de l affichage extérieur». Cour d appel de Lyon, 2 octobre 2009, SAS Clear channel France c/ Petrini "( ) Toutefois, il n est pas démontré par la société X TELECOM qu elle serait la seule au sein de la société C à installer des réseaux radios. De même la société X. étant la filiale française d une société suisse, il faut alors tenir compte des résultats du secteur d activité dans son ensemble, compris concernant les sociétés à l étranger. Le périmètre à considérer pour examiner les difficultés économiques ne peut ainsi se limiter à la seule société employeur de Monsieur J. Or la lettre de licenciement, doit se suffire à elle-même et doit énoncer les motifs économiques justifiant la rupture du contrat de travail. Elle aurait dû ainsi faire état de la situation financière de la totalité du groupe X, y compris concernant les activités de celui-ci dans des autres pays que la France. Parce qu elle s est limitée aux seules difficultés rencontrées par la filiale française, elle ne respecte pas l obligation de motivation du licenciement imposée par l article L du code du travail». Cour d appel de Chambéry, 21 janvier 2010, Jacquin c/ SA TSA Telecom "Pour qu une réorganisation d une entreprise puisse fonder des licenciements économiques, il faut qu elle soit nécessaire pour sauvegarder sa compétitivité ou si celle-ci appartient à un groupe, celle du secteur du groupe dont relève l entreprise. La société P. doit donc justifier d une menace pesant sur l ensemble du secteur d activité du groupe dont elle dépend, de nature à compromettre sa pérennité si aucune mesure n était prise ( )». «Le seul examen de ces chiffres tend à montrer qu effectivement la SAS P. a connu sur les exercices 2004 et 2005 des difficultés économiques. Toutefois, il résulte des pièces versées aux débats que la société P. fait partie intégrante de la société EG. Celle-ci détenait des participations majoritaires (de 72,50 à 100 %) dans 11 sociétés, dont la plupart exploitent des radios locales( ). Certes, ces stations émettent chacune sur des zones différentes et ont des programmes spécifiques. Pour autant, elles ont le même objet, à savoir la diffusion par les ondes de programmes, et se fondent sur les mêmes techniques (la radiophonie), tout en ayant un même modèle économique, à savoir le financement par la publicité. Dès lors, le secteur d activité, à considérer est celui des stations de radio de la société EG et non celui de la seule société P.». Cour d appel de Chambéry, 4 mars 2010 SAS Publirad c/ Deverly Licenciement économique Obligation de reclassement Conseil de prud hommes de Lyon, 16 février 2010 Un salarié d une société faisant l objet d une procédure collective et appartenant à un groupe, saisit le conseil de prud hommes de Lyon pour contester son licenciement économique. De façon assez classique, il a articulé son argumentation autour du périmètre d appréciation du motif économique, car seuls les chiffres de certaines entités du groupe semblaient être dans le débat ce qui ne permettait pas aux juges d exercer leur contrôle sur la réalité et le sérieux du motif, puis il invoquait la violation de l obligation de reclassement ; faute de démarches individualisées, actives et sérieuses tant au regard des dispositions légales que conventionnelles et enfin, à titre subsidiaire, il arguait de la violation des critères d ordre de licenciement. Seule la violation de l obligation de reclassement a été retenue par les juges pour faire droit aux prétentions du salarié. Curieusement le moyen tiré de la violation des dispositions de la convention collective relatives au reclassement externe ne semble pas avoir été examiné alors que, pourtant leur violation peut rendre le licenciement sans cause réelle et sérieuse (Cass. soc., 28 mai 2008, n , Bull. civ. V, n 116). En revanche, c est sans surprise que le conseil de prud hommes a déclaré le licenciement sans cause réelle et sérieuse en raison de la violation par l administrateur de son obligation légale de reclassement, s étant contenté d adresser des lettres circulaires aux entreprises du groupe. La procédure collective n allège en aucun cas l obligation de reclassement qui pèse sur l administrateur (Cass.soc., 1er mars 2000, n ), ou en cas de liquidation sur le mandataire judiciaire, (Cass. soc. 7 juillet 2009, n ). Les délais impartis pour mener à bien la procédure de licenciement dans le cadre d une procédure collective, afin d éviter l exclusion de la garantie AGS, sont sans incidence. L obligation de reclassement reste un préalable à tout licenciement 13

14 pour motif économique, associée à l obligation de mettre en oeuvre les efforts de formation et d adaptation du salarié. De construction prétorienne, elle a depuis la loi de modernisation sociale de 2002 un fondement légal, codifiée à l article L du code du travail. Elle est présentée comme l élément justificatif du licenciement économique. Il s agit donc d une obligation de moyens renforcée qui incombe à l employeur ; obligation qu il doit exécuter loyalement en procédant à la recherche de solutions concrètes, appropriées à chaque cas, au sein de l ensemble des sociétés du groupe dont l activité et l organisation permettent une permutation du personnel (cass. soc., 4 déc 2007, RJS n 1/08, n 158). L employeur devra fournir au juge les éléments justifiant l effectivité et le sérieux de la recherche menée. En cas de contestation, il devra prouver qu'il a procédé à un examen individuel des possibilités de reclassement de chaque salarié et qu il a tout essayé pour le reclasser (cass. soc., 14 janvier 2004, Bull. civ. V, n 11 ; cass. soc., 7 déc. 2005, RJS 3/06, n 324). Dès lors, la mise en place d une antenne de reclassement, un site intranet, un affichage des emplois à pourvoir ou encore l envoi de lettres circulaires aux entreprises du groupe, ne répondent pas aux exigences légales faute de recherches individualisées, sérieuses et loyales. De même, jusqu à une date récente il n'était pas plus suffisant de diffuser un questionnaire et de limiter la recherche aux offres correspondant aux voeux du salarié, en dehors de toute proposition concrète (Cass. soc., 4 mars 2009, JCP G 2009, 10082). Cette solution semble désormais remise en cause par la loi du 18 mai 2010 qui a modifié l article L du code du travail et inséré l article L ; le recours au questionnaire préalable pour les offres situées à l étranger est désormais légalisé. Présenté comme mettant un terme aux offres jugées parfois indignes, le nouveau texte introduit la notion de reclassement dans une catégorie ou dans un emploi assorti d une rémunération équivalente. Le salarié disposera d un délai de six jours à réception d une proposition pour se positionner, l absence de réponse vaudra refus et celui auquel aucune offre n est adressée sera informé de l absence d offres correspondant à celles qu il a acceptées de recevoir. L obligation de l employeur s en trouve-telle pour autant allégée? Pas si sûr, dans la mesure où il ne pourra être libéré de son obligation qu au vu des informations qu il aura portées sur le questionnaire soumis au salarié. Le droit à l emploi est un droit fondamental, on ne saurait considérer que le salarié y a renoncé par avance au vu d un simple questionnaire si l information qui lui est donnée n est pas précise, sérieuse et loyale. Eladia DELGADO Avocat au Barreau de Lyon SELARL DELGADO & MEYER Mais surtout, si l'entreprise ou le groupe auquel elle appartient est implanté hors du territoire national, le salarié devra, sur demande de l employeur, dire s il accepte de recevoir des offres de reclassement hors du territoire, dans chacune des implantations en cause, et sous quelles restrictions éventuelles quant aux caractéristiques des emplois o fferts, et notamment en matière de rémunération et de localisation. PRINCIPAUX ATTENDUS ( ) En fait, les courriers, envoyés par la SA P. aux différentes sociétés n apportent pas d éléments significatifs concernant son engagement à une recherche effective des postes dis ponibles. Il est de jurisprudence que l employeur qui s est borné à envoyer des lettres circulaires aux entreprises du groupe, sans engager une recherche effective des postes disponibles, n a pas satisfait à son obligation de reclassement et que le licen ciement du salarié était sans cause réelle et sérieuse. (Cass. soc., , n ). En conséquence, il y a lieu de juger que la SA P. a gravement manqué à son obligation de reclassement et que le licencie ment de Monsieur D. est sans cause réelle et sérieuse».. Conseil de prud hommes de Lyon, 16 février 2010, Debernard c/ SA Porte Relations Collectives Salariés protégés Motif du licenciement et autorisation administrative Tribunal administratif de Lyon, 2 février 2010 Un employeur avait sollicité l inspection du travail pour obtenir l autorisation de licencier une salariée protégée. L autorisation avait été donnée le 5 février Le 3 août 2007, le Ministre du travail, des relations sociales et de la solidarité, avait décidé d annuler cette décision, sur recours hiérarchique, et refusé d autoriser licenciement de la salariée. le Le Tribunal administratif est saisi, la question portant sur l obligation pour l employeur de qualifier le fondement juridique lors de sa demande d autorisation de licenciement. La juridiction administrative a affirmé à plusieurs reprises, et depuis fort longtemps 14 (Conseil d Etat, 15 juin 1992, n 93-23) que le cadre dans lequel s exerce le contrôle de l Autorité publique est déterminé par les motifs invoqués par l employeur à l appui de sa demande d autorisation de licenciement ; et que l administration ne peut requalifier les motifs invoqués par l employeur et donner son autorisation sur d autres motifs (CE, 6 mai 1996, RJS 96, n 807). Il en découle d ailleurs que l employeur ne peut invoquer un motif, dans sa demande d autorisation de licenciement auprès de

15 l inspecteur du travail, différent de celui dont il a excipé lors de la convocation du salarié protégé ou qu il a mis en avant lors de l entretien préalable et lors de la consultation du comité d entreprise. L inspecteur se doit de vérifier la matérialité des faits, leur exactitude et apporter son appréciation, notamment s il s agit d une faute, sur la gravité in concreto des faits. Néanmoins, la question en l espèce présentée au Tribunal administratif, est de savoir si le Ministre du travail est bien fondé à annuler une décision d autorisation de licenciement lorsque l employeur n a pas donné de qualification juridique aux faits invoqués, au moment de sa demande. Le Ministre avait estimé que l inspecteur ne pouvait donner son autorisation, dès lors que la demande d autorisation de licenciement présentée par l employeur n était pas suffisamment précise quant au fondement juridique invoqué, de sorte qu il n était pas possible de déterminer si l employeur entendait faire usage de son pouvoir disciplinaire en invoquant un comportement fautif ou entendait s orienter vers une insuffisance professionnelle. O r, pour le Tribunal administratif rien n impose que l employeur qualifie le fondement juridique de sa demande de licenciement : il appartient à l inspecteur du travail de donner lui-même une qualification juridique dans la mesure toutefois ou le factuel qui lui est présenté est explicite et «suffisamment précis» pour le lui permettre. Il ne peut donc être fait grief à l inspecteur de «n être pas compétent pour qualifier les faits qui lui sont présentés dans une demande d autorisation de licenciement» puisque le texte n impose à l employeur, d après le Tribunal administratif, que d énoncer de façon suffisamment précise les faits. Cette position de la juridiction du premier degré met en exergue l importance primordiale que doit prendre, dans une demande d autorisation de licenciement, la preuve de la matérialité, de l exactitude et de la consistance des faits invoqués à l encontre du salarié, et témoigne de ce que la réunion de ces trois critères prime très largement sur la qualification juridique que l employeur entend lui apporter, qui, elle, en revanche, incombe à l administration. Le Tribunal administratif limite ici l obligation de l employeur à ce qu impose une lecture littérale du dernier alinéa de l article R du code du travail qui édicte que «la demande énonce les motifs du licenciement envisagé», en interprétant le terme «motif» par ce que vise le sens commun et non par ce qu engloberait une définition juridique. Cette décision rappelle néanmoins, indirectement, l aléa qui peut peser sur les réformations de décisions de refus ou d autorisation de licenciement de salariés protégés. Frédéric RENAUD Avocat au Barreau de Lyon PRINCIPAUX ATTENDUS Attendu que s il appartient à l employeur d énoncer précisément les faits qui justifient la demande d autorisation de licenciement, il n est en revanche pas tenu d en qualifier le fondement juridique Que, saisi, d une demande d autorisa - tion de licenciement n indiquant pas explicitement le fondement juridique sur lequel elle est formée, il incombe, dès lors, à l inspecteur du travail, le cas échéant au ministre, sous le contrôle du juge des excès de pouvoir, de le quali - fier, sous réserve que les faits qui y sont invoqués soient suffisamment précis pour le lui permettre, puis d examiner le bien fondé de cette demande, dans le respect des modalités de contrôle pro - pres aux fondements ainsi identifiés. Que, par suite, alors même qu en espèce la demande d autorisation de licenciement n était pas suffisamment précise pour lui permettre de détermi - ner sur quel fondement juridique, du comportement fautif ou de l insuffi - sance professionnelle, elle reposait, le Ministre du Travail ne pouvait, sans entacher sa décision d une erreur de droit, la rejeter au motif que l adminis - tration n était pas compétente pour qualifier les faits qui lui sont présentés dans une demande d autorisation de licenciement ; Tribunal administratif de Lyon, 5ème Chambre, 2 février 2010 MDS Pharma services / Reverdy CHSCT Demande d expertise pour risque grave Tribunal de Grande Instance de Lyon, 4 janvier 2010 Par délibération du 9 octobre 2008, le CHSCT «Usine de Saint-Fons Chimie» de la société R.O. avait désigné le cabinet C. pour procéder à une expertise sur le fondement des dispositions de l article L du code du travail, après avoir constaté, conformément à ce texte, l existence d un risque grave pour la santé des salariés au sein dudit établissement, en l occurrence l incidence de cancers parmi les personnes au contact de certains produits chimiques. Cette décision, visant notamment à ce que soit réalisée une enquête médicale de type épidémiologique, faisait suite à une pré-étude, conduite en à l initiative de l employeur et ayant mis en évidence cette problématique, sans que le CHSCT n y soit cependant véritablement associé. Par acte d huissier du 20 juillet 2009, la société R.O. a fait citer tant le CHSCT que le cabinet C. à comparaître devant le Président du Tribunal de grande instance de Lyon statuant en la forme des référés, auquel elle demandait de dire que l expertise votée par le CHSCT serait supervisée par un groupe de pilotage composée par elle, réalisée par telle unité de recherche de l université Lyon I, et avec une méthodologie et des objectifs scientifiques sensiblement différents de ce que prévoyaient les termes de la délibération. Par ordonnance du 4 janvier 2010, la société R.O. a été intégralement déboutée de ses prétentions. Cette décision, d une impeccable orthodoxie juridique, constitue une énième illustration des tensions et incompréhensions que génère inévitablement le rapport tripartite instauré par le législateur pour permettre aux institutions représentatives du personnel d exercer pleinement leurs prérogatives. Le comité (l observation vaut pour les comités d entreprise, régulièrement amenés à recourir à des expertises, selon le même schéma, dans le cadre de leurs prérogatives économiques) décide d une expertise et désigne tel expert (qui doit être agréé, nous y reviendrons), l expert exécute sa mission, l employeur paye. Et ce dernier, dont on peut comprendre le point de vue à défaut de 15

16 l approuver, est rarement satisfait de cette situation : non seulement il paye, et souvent cher, mais il doit subir un regard extérieur souvent perçu comme injustement intrusif, alors même qu il s estime le mieux placé pour analyser et comprendre ce qui se passe au sein de son entreprise. Foisonne dès lors le contentieux, qu il s agisse de l opportunité de l expertise, de la nature et des contours de la mission, de la qualité de l expert désigné, des documents à lui fournir, du montant de ses honoraires, dans des conditions parfois davantage hargneuses que juridiquement éclairées. En l espèce, la société R.O. ne contestait pas en tant que tel le choix de l expert désigné par le CHSCT mais tentait de le reléguer au second plan en demandant à ce qu il soit placé sous l autorité d un comité d experts désigné par elle, ce qui revenait en réalité au même, tout en demandant une modification significative de la mission votée, sur la base d études qu elle avait antérieurement fait pratiquer (sans y associer le CHSCT), et qu elle entendait approfondir selon ses propres vues. Le Président du Tribunal de grande instance n a eu qu à rappeler les prérogatives du CHSCT en la matière (cf. article L du code du travail : «le comité d hygiène, de sécurité et des conditions de travail peut faire appel à un expert agréé : 1) Lorsqu un risque grave, révélé ou non par un accident du travail, une maladie professionnelle ou à caractère professionnel est constaté dans l établissement ), puis constater que l expert désigné étant dûment agréé et que la demanderesse ne contestait ni l existence d un risque grave ni la nécessité dans son principe de l expertise décidée, pour débouter la société RO. de ses demandes (voir infra principaux attendus). S agissant de la portée de l agrément, la Cour de cassation a récemment eu l occasion de rappeler son caractère péremptoire : dans une affaire où un CHSCT de la SNCF avait désigné le cabinet ALPHA CONSEIL dans le cadre d une réorganisation du travail, la Cour d appel de Montpellier avait estimé que l expertise décidée relevait des techniques de bâtiment, sur lesquelles l expert désigné n avait, selon elle, aucune compétence, et annulé la délibération l ayant désigné. La chambre sociale a annulé cette décision, par un arrêt on ne peut plus net du 8 juillet 2009, où l on peut notamment lire : «en statuant comme elle l a fait, alors que le Cabinet Alpha conseil disposait d un agrément ministériel dans les domaines de la santé, de la sécurité au travail, de l organisation du travail et de la production, ce qui excluait tout abus, la cour d appel a violé les textes susvisés». Pour le surplus, la société R.O., plutôt que de chercher à voir désigner un autre expert et fixer une autre mission que ce que le CHSCT avait décidé, aurait peut-être pu se prévaloir autrement de ses efforts antérieurs en matière de sécurité, et contester le principe même de l expertise. Dans une affaire opposant le groupe Jean DELATOUR à son CHSCT, ce dernier avait désigné en qualité d expert le cabinet ALPHA CONSEIL en raison d un risque grave, à la suite de la multiplication des braquages de bijouteries. Par un arrêt confirmatif du 26 février 2008, la Cour d appel de Lyon, avec une motivation purement factuelle mais prenant pleinement en compte (quoique de façon juridiquement discutable) la preuve des efforts fournis par l entreprise en matière de sécurité des salariés, a pu décider qu il n y avait pas lieu à expertise. Ce type de contentieux a assurément de l avenir. Karine THIEBAULT Avocat au Barreau de Lyon SCP D AVOCATS MASANOVIC, PICOT, DUMOULIN, THIEBAULT &CHABANOL PRINCIPAUX ATTENDUS En l absence d accord conclu sur les modalités d exécution de la mission d expertise, celles-ci ne peuvent résulter que de la délibération initiale du CHSCT du 9 octobre 2008 définissant le contenu de la mission, dont la SAS R.O. ne conteste par ailleurs ni la nécessité ni le fait qu elle s inscrit dans le cadre des prérogatives du comité, et l employeur, qui n a pas le choix de l expert désigné dès lors que celui-ci dispose de l agrément requis par l article R du code du travail, ne peut donc prétendre ni substituer une étude épidémiologique approfondie à l enquête médicale de type épidémiologique définie par la délibération, ni surtout la faire réaliser par d autres intervenants que l expert mandaté par le comité et le médecin qu il a choisi pour l assister, et encore moins limiter le rôle de cet expert à la simple coordination desdits intervenants. Tribunal de grande instance de Lyon, référé, 4 janvier 2010, SAS Rhodia opérations c/ CHSCT Publication Ordre des Avocats au Barreau de Lyon et Le Tout Lyon Président du comité de rédaction : Gérard VENET, Avocat Honoraire au Barreau de Lyon Directeurs de la rédaction : Yves FROMONT, Pierre MASANOVIC, Avocats au Barreau de Lyon Ordre des Avocats Service communication du Barreau 42, rue de Bonnel Lyon Cedex 03 Tél

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