Tendances et évolutions

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1 Flash Financial Services Août 2008 Tendances et évolutions 3 Editorial 4 L auto-évaluation du conseil d administration: les principaux défis 6 Business Continuity Management (BCM) une adaptation en fonction du BCM existant et de l importance systémique de l établissement 12 Deux ans après l arrêt du Tribunal fédéral sur la restitution des rétrocessions 16 Qu est-ce que le prix du marché quand il n y a pas de marché? 23 La gestion du risque fiscal dans les banques un investissement incontournable et payant 28 Aperçu des projets de réglementation

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3 Editorial Que ce soit sur les marchés financiers internationaux ou dans le secteur bancaire suisse, l année 2008 a commencé dans les turbulences. Quasi quotidiennes, les volatilités restent considérables et engendrent un climat très incertain. Le pire est-il derrière nous? Les eaux sont-elles en train de se calmer? Certains signes donnent à penser que oui, mais l horizon n en reste pas moins encombré de gros nuages noirs. Le fameux «bout du tunnel» est-il en vue? Tout en s interrogeant sur ces questions, le présent numéro de Flash explore aussi d autres thèmes du secteur des services financiers. La Circ.-CFB 06/6 Surveillance et contrôle interne est entrée en vigueur le 1 er janvier Depuis le 1 er janvier 2008, son respect est impératif. La CFB avait fait savoir dès la mise en consultation du projet de circulaire, en 2005, que la surveillance et le contrôle interne, ainsi que la corporate governance, constitueraient des éléments fondamentaux de sa fonction de surveillance. La circulaire de la CFB contient notamment des dispositions s appliquant au conseil d administration. Elle établit des critères formels en ce qui concerne l indépendance de ses membres et institue pour le conseil l obligation d instaurer une analyse systématique des risques encourus par l établissement, ainsi qu une auto-évaluation annuelle de la réalisation des objectifs et du mode de travail de l or gane exerçant la haute direction. Le conseil d administration doit en outre satisfaire à un certain nombre d exigences concernant l expérience, les compétences professionnelles et la disponibilité de ses membres. Consacré aux nombreuses conséquences que la circulaire implique pour les conseils d administration, notre premier article présente de plus un questionnaire que PwC a élaboré à leur intention et qui se trouve à l adresse Internet suivante: Attentats terroristes, pandémies et catastrophes naturelles, sans évoquer la crise financière actuelle, ont montré au cours des dernières années combien les acteurs ainsi que les systèmes des marchés financiers sont vulnérables. En Suisse aussi, la place financière est beaucoup plus sensible qu autrefois aux événements de ce type et aux menaces qu ils font planer sur elle. Aussi, prenant acte d une pression internationale toujours plus forte, l Association suisse des banquiers (ASB) a-t-elle promulgué une autorégulation à l adresse de ses membres. Notre deuxième article en examine la portée ainsi que les mesures que vont devoir prendre en la matière les intermédiaires financiers suisses. Il y a un peu plus de deux ans, le Tribunal fédéral rendait un arrêt qui a fait grand bruit (ATF 132 III 460), selon lequel le gestionnaire de fortune a l obligation de remettre à ses clients les rétrocessions qu une banque lui verse pour lui avoir amené des clients et rapporté des produits de commissions. Nous avons demandé à plusieurs établissements quelle était leur pratique en la matière et quelles mesures de mise en conformité ils avaient prises. Les principes modernes d établissement des comptes reposent généralement sur des marchés financiers qui, jusqu ici, fonctionnaient plus ou moins bien. Mais, ne cessant de s étendre, la crise du crédit a remis en question quelques-unes de ces hypothèses de base. Que faire lorsqu il n y a soudain plus de marché liquide, que le nombre de transactions n est plus suffisant? Comment, dans ces conditions, déterminer ce qu on appelle la juste valeur? Telles sont les questions que nous examinons dans notre quatrième article. Le dernier article de ce numéro a trait aux risques fiscaux encourus par les banques: les activités des banques entraînent pour la plupart des conséquences fiscales ou des effets qu il y a lieu d examiner du point de vue de l impôt. D où les risques qui peuvent en résulter pour elles. Aussi la fiscalité doit-elle faire partie de leur gestion globale des risques. Les questions qui en découlent sur le plan pratique sont fondamentales: les personnes chargées de gérer le risque fiscal, et la banque en tant que telle, savent-elles dans quelles limites l établissement est prêt à accepter des risques fiscaux? Qui décide des orientations fondamentales en matière de risques fiscaux et de stratégie fiscale? La gestion du risque fiscal s applique-t-elle vraiment à tous les risques fiscaux qui ont de l importance pour la banque? Vous trouverez, tout à la fin de ce numéro, le traditionnel aperçu des projets de réglementation en cours, sur lesquels vous serez en mesure, nous l espérons, de faire rapidement et facilement le point. Nous vous souhaitons une agréable lecture. Jean-Blaise Conne, Associé Responsable au niveau suisse pour nos activités d audit dans le secteur financier Lausanne 3

4 L auto-évaluation du conseil d administration: les principaux défis La Circulaire CFB 06/6 Surveillance et contrôle interne (la Circulaire) est entrée en vigueur le 1 er janvier 2007 et les établissements doivent s y conformer depuis le 1 er janvier Lors de la mise en consultation du projet de la Circulaire en 2005, la CFB a souligné qu elle considère que le domaine de la surveillance et du contrôle interne, ainsi que les aspects de gouvernement d entreprise qui lui sont liés, sont des éléments de première importance parmi les objectifs de son activité de supervision. La Circulaire se fonde sur les bases légales existantes, y compris les directives sur le contrôle interne de l Association suisse des banquiers ainsi que la Circ.-CFB 95/1 Révision interne qu elle a remplacées; elle contient en outre des prescriptions plus étendues applicables à certains domaines. S agissant en particulier des prescriptions relatives au conseil d administration, la Circulaire introduit formellement les notions d indépendance des administrateurs, d analyse systématique des risques documentée par écrit et d auto-évaluation. De plus, le conseil d administration doit satisfaire à des conditions d ordre général, notamment en termes de compétences professionnelles, d expérience et de disponibilité. En particulier, les administrateurs membres du comité d audit ou les administrateurs chargés des tâches d un comité d audit doivent disposer de bonnes connaissances et d expérience en matière financière et comptable et doivent connaître l activité de réviseur interne et externe. Beresford Caloia, Associé Audit Genève Auto-évaluation Au moins une fois par année, le conseil d administration doit évaluer par écrit les objectifs atteints et son mode de travail (auto-évaluation). En sus des exigences légales, son mode de travail devrait s inspirer des principes de best practice qui se différencient d un établissement à l autre, notamment en fonction de la taille et de la complexité des activités. L évaluation de certains points présente une difficulté accrue étant donné l existence d une marge d appréciation assez importante, notamment: L appréciation de qualité et de quantité des informations mises à disposition des administrateurs par la direction pour leur permettre d exercer leur devoir de haute surveillance: les informations fournies devraient concerner principalement les domaines relatifs à la haute surveillance, être présentées de manière succincte et lisible, contenir les éléments essentiels et éventuellement des renvois aux informations détaillées. Les informations doivent permettre aux administrateurs de se forger une opinion claire sur le sujet traité, pour pouvoir prendre leurs décisions en connaissance de cause. De plus, ces informations devraient être fournies à temps pour permettre aux administrateurs de se préparer aux séances durant lesquelles elles doivent être traitées. La définition de la responsabilité du conseil d administration pour la stratégie et, en particulier, la fixation d objectifs quantitatifs et qualitatifs pour la direction: les administrateurs devraient fixer des objectifs pluriannuels à l établissement par rapport à l évolution prévue de l existant (activités et adéquation de l organisation par rapport aux objectifs fixés) et, éventuellement, par rapport à de nouvelles activités. Le conseil doit s assurer de la conduite adéquate d éventuels projets stratégiques tels qu une réorganisation ou l introduction de nouvelles activités ou encore une migration informatique. La performance de la direction par rapport aux objectifs fixés devrait être évaluée par la suite. Finalement le conseil doit planifier la succession de la direction à temps. 4

5 L appréciation de la mise en place d une organisation adéquate dans les domaines du contrôle des risques: des plafonds adéquats pour limiter les risques inhérents à l activité de la banque doivent être établis. Ces plafonds doivent régulièrement être remis en question par la direction et validés. Le système de contrôle interne doit en assurer la surveillance indépendante pour permettre à la direction et au conseil de prendre à temps les mesures correctives qui s imposent. A nouveau, ceci implique une claire compréhension par les administrateurs des principaux risques encourus par l établissement, leur permettant de s assurer qu ils font l objet d une réglementation suffisante. Finalement, les questions ayant trait aux conflits d intérêts et à l indépendance présentent souvent des problèmes d interprétation. L établissement se dote de règles claires en la matière, de sorte que la généralité des cas puisse être réglée sur ces bases. Pour les cas exceptionnels, le conseil d administration, s il ne trouve pas un accord qui devrait toujours aller dans le sens de la prudence, pourra solliciter l avis d un conseiller externe. La disposition de ressources ayant les compétences nécessaires pour les différents comités représente souvent un vrai défi: il importe en particulier que les administrateurs faisant partie du comité d audit ou chargés des tâches du comité d audit aient les compétences requises pour pouvoir guider le conseil d administration dans sa responsabilité liée à l établissement des états financiers et pour apprécier la qualité des travaux fournis par les réviseurs. L appréciation des mesures prises par la direction pour la mise en place et le maintien d un système de contrôle interne adapté à l activité et aux risques encourus par l établissement: ce point présume que les administrateurs aient une compréhension suffisante des risques inhérents à l activité de l établissement et des principaux contrôles nécessaires pour les limiter et les gérer. Ils doivent s assurer de recevoir de la direction des rapports réguliers sur le fonctionnement du système de contrôle interne et en particulier des principaux contrôles. Les administrateurs pourront aussi comparer les résultats communiqués par la direction à ceux communiqués par les réviseurs. L appréciation de la mise en place d une organisation adéquate dans les domaines de la compliance et du contrôle des risques: l établissement doit toujours être en mesure de se conformer aux exigences légales locales et étrangères, y compris les normes fiscales. Pour donner aux administrateurs un point de départ leur permettant d évaluer annuellement et par écrit le mode de travail du conseil d administration et les objectifs atteints au sens du Cm 17 de la Circulaire, nous avons préparé un questionnaire publié sur notre site Internet banques. Les points évoqués ci-dessus y sont traités. L accent est clairement mis sur les tâches visées par la Circulaire. Cependant, d autres tâches et responsabilités non expressément visées par la Circulaire y sont également traitées. Les administrateurs peuvent remplir le formulaire individuellement et partager leur auto-évaluation avec les autres administrateurs. Le questionnaire peut aussi être traité par l ensemble des administrateurs en séance plénière. Si des points d améliorations sont identifiés, le conseil d administration doit discuter des mesures à prendre pour améliorer sa performance d une année à l autre. La discussion devrait être formalisée, tout comme les décisions et les responsabilités pour le suivi des mesures décidées. Self-assessment of the Board of Directors: some key challenges The dispositions of the SFBC s circular 06/6 Supervision and Internal Control are applicable since 1 January 2007 and mandatory starting 1 January The SFBC has stressed the fact that those dispositions as well as corporate governance are cornerstones of its regulatory supervision activities. According to the circ. 06/6, the Board of Directors is to assess, once a year, in writing: its working style, whether it complies with the requirements and to what degree it has achieved its goals (self-assessment). Beyond the purely legal requirements, the Board of Directors activity should move towards the best practices in the market, which will vary between individual institutions, depending on their size and on their activities. In order to provide the administrators with a starting point for their annual self-assessment, PricewaterhouseCoopers has prepared a questionnaire that can be accessed and downloaded at 5

6 Business Continuity Management (BCM) une adaptation en fonction du BCM existant et de l importance systémique de l établissement Attentats terroristes, pandémies et catastrophes naturelles, sans parler de la crise financière actuelle, ont montré au cours des dernières années combien les acteurs ainsi que les systèmes des marchés financiers sont vulnérables. En Suisse aussi, la place financière est beaucoup plus sensible qu autrefois aux événements de ce type et aux menaces qu ils font planer sur elle. Aussi, prenant acte d une pression internationale toujours plus forte, l Association suisse des banquiers (ASB) a-t-elle promulgué une autorégulation s adressant à ses membres. Nous en examinons cidessous la portée ainsi que les mesures que vont devoir prendre en la matière les intermédiaires financiers suisses. Le Business Continuity Management sur la place financière suisse En Suisse, le groupe de travail «BCP pour la place financière suisse», qui réunit sous la direction de la Banque nationale suisse (BNS) des intervenants importants du marché financier helvétique, est actif depuis Au début, son activité était centrée sur les paiements de montants importants via SIC et sur l approvisionnement en liquidités par des opérations de mise en pension, c està-dire des processus critiques de la stabilité financière. Début février 2006, le groupe de travail a publié un rapport dans lequel il faisait le point sur le Business Continuity Planning tel qu il est pratiqué dans le secteur financier suis se, et mettait le doigt sur un certain nombre de mesures d amélioration (BNS, Business Continuity Planning (BCP): Situation de la place financière suisse, fév. 2006). Menaces externes Catastrophes naturelles Interdépendances Menaces internes Affaires frauduleuses Terrorisme Nécessité d un Business Continuity Management Processus et ressources internes Figure 1: Menaces internes et externes Pandémies Incidents techniques Crises du marché Holger Greif, Associé Audit Zurich Franziska König, Senior Manager Conseil économique Zurich La CFB a aussi demandé aux banques suisses de prendre des mesures dans le domaine du BCM. Au printemps 2006, elle a chargé l ASB de formuler à l adresse de ses membres banques et négociants en valeurs mobilières en tête des recommandations en la matière. Le but que vise en l occurrence la CFB est de sensibiliser au BCM tous les établissements soumis à sa surveillance et d élargir le champ, jusque-là limité à l outsourcing, des obligations que contient à ce sujet sa circulaire 99/2. La place financière suisse est également concernée par le risque de pandémie. L Office fédéral de la santé publique (OFSP) a élaboré à cet égard, sur la base des données de l Organisation mondiale de la santé (OMS), des scénarios et des recommandations figurant notamment dans le Plan suisse de pandémie Influenza 2006 (chapitre 8, Pandémie et entreprises). Adresse Internet: A noter également, les discussions en cours sur 6

7 International Comité sur les systèmes de paiement et de règlement (risques systémiques) Comité de Bâle sur le contrôle bancaire Plan mondial OMS de préparation à une pandémie de grippe et liste de contrôle OMS pour la planification préalable à une pandémie de grippe (2005) National BNS CFB Groupe de travail place financière suisse ASB, groupe de travail Prévention de l OFSP en cas de pandémie Directives dans le sens d une autorégulation Groupe de travail place financière suisse Business Continuity Planning place financière suisse (fév. 2006) Recommandations pour Business Continuity Mgmt (BCM) (nov. 2007) Prévention de l OFSP A B en cas de pandémie C Plan suisse de pandémie Influenza 2006 Figure 2: Aperçu des normes et recommandations BCM l obligation pour les établissements en état d insolvabilité d établir un plan de trésorerie dressant un inventaire actualisé des liquidités (projet du 21 décembre 2007 concernant la révision du droit de la société anonyme et du droit comptable). Les mesures en matière de BCM prises en Suisse s appuient en très grande partie sur des recommandations et des normes internationales, dont voici les deux plus importantes: High-Level Principles for Business Continuity du Joint Forum ou du Comité de Bâle sur le contrôle bancaire (Basel Committee on Banking Supervision, Banque des règlements internationaux, août 2006, Interagency Paper on Sound Practices to Strengthen the Resilience of the U.S. Financial System, 2003, Système de la réserve fédérale américaine (FED) Les recommandations de l ASB en bref: Adoptées en novembre 2007, elles sont entrées en vigueur le 1 er janvier Elles s imposent à tous les membres de l ASB. Leur mise en œuvre, pragmatique, doit tenir compte du degré de maturité BCM de la banque, de sa taille, des risques auxquels elle est exposée ainsi que de son importance au sein du système financier. L analyse d impact et la définition d une stratégie de continuité des activités constituent aux yeux de la CFB des standards minimaux obligatoires. Les organes responsables du BCM sont la direction et le conseil d administration. Le délai de transposition recommandé est fin décembre 2009 au plus tard. Vue d ensemble et structure Elaborée par un groupe de travail interbancaire, l autorégulation de l ASB s adresse aux banques et aux négociants en valeurs mobilières. Elle contient des recommandations (best practice) sur la mise en place par les intermédiaires financiers suisses d un BMC s étendant, comme le montre la structure des recommandations, à BCM Maintain & Exercise Embed BCM Culture 3 Définition et étendue du BCM Organisation et gouvernance BCM Bases de planification BCM Analyse Business Impact Stratégie Business Continuity Figure 3: Les recommandations de l ASB dans le cycle de vie de la continuité du Business Continuity Institute (www.thebci.org) 1 tous les domaines d activité et toutes les unités organisationnelles des établissements. Dans le présent article, nous concentrerons toutefois notre attention sur l analyse d impact ainsi que sur la définition d une stratégie de Business Continuity, c est-à-dire sur les deux points que la CFB considère comme des standards minimaux obligatoires (voir figure 3). L approche basée sur des principes laisse suffisamment de souplesse aux établissements pour aménager leur BCM, qui sera essentiellement fonction de la taille de l établissement, des risques auxquels il est exposé (profil de risque et propension au risque), de son importance systémique ainsi que des mesures déjà prises en la matière Understand the Business Business Continuity Strategies Develop & Implement a BCM Response Plans Business Continuity Test Business Continuity Gestion des crises Rapports BCM Communication et formation BCM 7

8 Les recommandations prennent en compte toutes les dispositions réglementaires nationales. Approuvées par la CFB le 19 octobre 2007, elles sont entrées en vigueur le 1 er janvier Le délai recommandé pour leur transposition est fin décembre 2009 au plus tard. Champ d application Les établissements doivent envisager tous les scénarios dont on peut raisonnablement penser qu ils entraîneraient une crise pour l entreprise. C est-à-dire une situa tion nécessitant des décisions critiques et ne pouvant être gérée dans le cadre des processus de gestion et des compétences décisionnelles ordinaires. Dans la mesure où elle s étend à tous les dangers jugés de l ordre du possi ble, l autorégulation est donc d une grande ampleur. Selon la gravité des conséquences qui découlent d un ou de plusieurs événements, on parle d un incident, d un incident grave, d une crise ou d une catastrophe. Le Business Continuity Management se rapporte uniquement à la prévention des crises et des catastrophes ainsi qu à la gestion des crises. Catastrophe Crise Gestion des crises Catastrophe: sinistre de grande échelle qui a des effets majeurs sur l entreprise et qui paralyse les systèmes de référence et de valeurs commerciaux. Est déclaré comme catastrophe par l état-major de crise compétent. Une catastrophe est maîtrisée principalement par le déclenchement des plans Business Recovery. Crise: menace qui oblige à prendre des décisions critiques ne pouvant être gérées grâce aux compétences de décision et aux instruments de gestion ordinaires. Incident grave Incident Exploitation normale (p. ex. Availability Management) Incident grave: conséquence d un ou plusieurs sinistres dont la cause peut être inconnue mais dont les effets sur l activité de l entreprise sont considérables. Incident: fait qui conduit à une perturbation du fonctionnement de l entreprise, à une interruption, une perte ou une diminution de la qualité des prestations, mais dont la nature exacte ne peut être encore déterminée juste après sa survenance. Figure 4: La gravité des événements. Source: Recommandations de l ASB, annexe B Transposition des recommandations de l ASB que doivent faire les prestataires de services financiers suisses? Incidence du degré de maturité BCM et de l importance systémique sur la transposition L étendue des conséquences pratiques qu entraînent les recommandations de l ASB varie selon l état de préparation au BCM des banques, leur taille ainsi que leur importance au sein du système financier: Degré de maturité BCM BCM mature (fréquent dans les établissements occupant une position clé au sein du système financier) BCM établi (fréquent dans les établissements occupant une place de moyenne ou grande importance au sein du système financier) BCM rudimentaire (fréquent dans les établissements occupant une place peu importante au sein du système financier) Actions nécessaires Analyse gap visant à aligner le système de BCM existant sur les recommandations de l ASB En cas de lacunes et/ou d écarts, adaptations ponctuelles des instructions/règlements et mise en œuvre des mesures nécessaires Garantir l homogénéité et la stabilité de la transposition à l ensemble de l établissement Promulguer les instructions/règlements et réaliser les projets garantissant le respect des standards minimaux Vérifier les autres éléments d autorégulation et transposer ponctuellement en fonction des données de l établissement et de son profil de risque Constituer un BCM de base axé sur les standards minimaux et les exigences obligatoires des recommandations 8

9 Etape n 100% Dernier back-up important Catas trophe Business Resumption Etape 1 Etape 2 Temps Laps de temps dans lequel des données sont perdues Laps de temps dans lequel les applications ne sont pas disponibles RPO Recovery Point Objective (en heures) RTO Recovery Time Objective (en heures) Figure 5: Déroulement d une crise de type «Perte de données informatiques». Source: Recommandations de l ASB, annexe C Le choix de la méthode la plus apte à permettre la poursuite ou une reprise rapide des activités en cas de crise relève de la responsabilité de chaque établissement. Pour parvenir à une approche BCM dont tous les éléments soient en concordance, il est recommandé de commencer par définir une stratégie globale de BCM dont voici quelques-uns des éléments: structure de gouvernance BCM (organisation, responsabilités, instructions) appétit du risque et décisions de principe concernant la transposition des recommandations de l ASB qui ne constituent pas des standards minimaux indicateurs de performance et objectifs du BCM initiatives et projets stratégiques concernant le BCM stratégie(s) de reprise des activités Dans la mesure où le BCM doit au moins respecter les standards minimaux, nous allons insister ci-dessous sur un certain nombre de points qu il est important de prendre en considération pour la transposition de l analyse d impact et de la stratégie de Business Continuity et leur introduction dans l entreprise. Analyse d impact (standard minimal obligatoire) Selon une étude de b&m management 1, la plupart des prestataires de services financiers basent leur analyse interne de criticité et d impact sur les processus. Pour que ceux-ci puissent se dérouler dans les meilleures conditions, des ressources bien définies doivent toutefois être disponibles. Aussi l ASB recommande-t-elle d envisager en premier lieu, lorsque l on procède à l analyse d impact, la défaillance possible des ressources suivantes: 1 En reprenant, début 2008, la société suisse de conseil en entreprise b&m management SA, PwC Suisse a encore renforcé les capacités et les compétences de conseil qu elle offre aux entreprises en général et à celles du secteur financier en particulier. collaborateurs locaux systèmes/données informatiques prestataires externes Au vu de la crise financière mondiale qui prédomine actuellement, la protection des ressources financières (fonds propres, liquidités) et la gestion intégrée des risques vont sans doute connaître un développement considérable. L identification des processus et des ressources critiques pour l entreprise est une des tâches centrales de l analyse d impact. Les méthodes utilisées pour en déterminer la criticité dépendent de la taille et de la complexité de l établissement et vont de la simple estimation aux modèles les plus complexes. Il s agira donc de mettre en balance les avantages et les inconvénients des diverses méthodes. Une méthode complexe implique, par exemple, une mise de fonds initiale plus importante (inventaire des processus), mais fournit par la suite des informations beaucoup plus parlantes. Le but de l analyse de criticité est invariablement le même: permettre de déterminer, moyennant un coût raisonnable, l impact réel que l indisponibilité d un processus ou d une ressource aurait sur l entreprise et ses activités. Lorsqu il s agit de groupes financiers, il est recommandé d opter pour une approche transsectorielle, englobant le groupe tout entier. L efficience de la méthode que l on aura retenue constitue en l occurrence un excellent moyen de concilier la faible probabilité de survenue des scénarios de crise et de catastrophe avec une réticence assez fortement répandue à consacrer beaucoup d argent au BCM. Une fois les processus et les ressources critiques identifiés, l entreprise fixera l ordre dans lequel doivent être rétablies les activités. Il est recommandé de définir à cet effet, et de documenter, des Recovery Time Objectives (RTO), c est-à-dire des délais prédéfinis de rétablissement des processus critiques. Les RTO constituent avec les RPO les deux grandeurs clés les plus importantes du BCM (voir figure 5). 9

10 Les RTO sont souvent de 3 à 4 heures, de 24 ou 48 heures ou de plus de 48 heures. Ils doivent être définis à la fois pour les ressources et les processus. Le rétablissement des processus peut également prendre une forme «alternative», indépendante des ressources habituelles, consistant par exemple à prévoir des postes de travail de secours pour les traders. De caractère général en ce qui concerne le degré de rétablissement, les recommandations de l ASB sont quasiment obligatoires lorsque sont en jeu des processus vitaux (p. ex. le traitement de fin de journée TFJ). Les processus dont il est question ici impliquent en général des relations de dépendance par rapport à des prestataires externes. Toute planification devra donc impérativement tenir compte de ces interdépendances. Il existe plusieurs façons d intégrer au dispositif de BCM d un établissement les partenaires réputés significatifs en cas de crise. La prise en compte systématique des critères de BCM dans les processus de sélection et de financement en est une. Les objectifs de rétablissement seront définis au moyen d accords de niveau de service comprenant bien évidemment des RTO et des RPO, grandeurs clés du BCM, ainsi que, le cas échéant, des accords individuels prévoyant par exemple des Business Continuity Tests, des procédures de remontée des alertes, etc. Ces points doivent également être pris en considération lorsqu un établissement choisit des partenaires pour une opération d externalisation ou d offshoring. Quand des secteurs ou des processus entiers sont transférés à l étranger, il doit également prévoir sur place des solutions de rétablissement pour ces secteurs ou ces processus. Business Continuity Strategy (standard minimum obligatoire) De caractère processuel, la stratégie de continuité des activités doit couvrir la totalité des exigences réglementaires de l ASB (documentation de la situation existante et du niveau à atteindre, mesures de mise en conformité à prendre par l entreprise, stratégie[s] pour le rétablissement des processus et des ressources critiques). La Business Continuity Strategy fait partie intégrante de la stratégie BCM générale, laquelle définit le cadre organisationnel du BCM et incorpore la ou les stratégies de rétablissement des activités à la stratégie d entreprise de la banque. Le choix de la stratégie de rétablissement des activités est un choix stratégique; il doit être guidé, en tant que tel, par des considérations économiques. Encore faut-il que la stratégie de rétablissement soit transposable; deux critères jouent à cet égard un rôle déterminant: la solution choisie doit être simple, de façon à en permettre une application maîtrisée en cas d urgence, elle doit permettre, une fois la crise résolue, de reprendre les processus tels qu ils étaient auparavant. Souvent négligé, le critère du retour au statu quo ante mériterait, au contraire, une attention particulière (surtout en informatique). En effet, si l établissement n est généralement pas responsable de la crise, il l est en revanche, et entièrement, du rétablissement des processus et des ressources. Mesure permettant d atteindre les objectifs de reprise, exemples tirés d un travail de projet: Options stratégiques Evitement Production divisée Transfert Virtualisation Renvoi (risque accepté) Mesures Solution d évitement ou solution temporaire non basée sur le système; pas de solution à long terme Locaux séparés, offrant des possibilités de backup. La séparation peut s appliquer aux collaborateurs et aux processus et/ou aux systèmes (applications, données et infrastructures les soutenant). Le choix entre une solution permanente (live/live) et une solution temporaire (back-up) dépend des coûts. Utiliser pour le back-up de processus identiques ou similaires des sites différents (si possible) (Transférer les processus, pas les collaborateurs) Travailler en cas de crise à partir d un autre lieu (à la maison, dans un hôtel, etc.) Renvoyer le rétablissement à plus tard, aucune activité préalable Etant donné la complexité et l interdisciplinarité du sujet, le recours à des spécialistes expérimentés peut être un moyen efficace d éviter que les dépenses et le travail occasionnés par l établissement de l analyse d impact et de la stratégie de poursuite des activités ne prennent un tour disproportionné. Faire de la crise une chance Si la limitation des dégâts est la première chose qui vien ne à l esprit lorsqu on évoque le BCM, la gestion de la crise est un aspect très intéressant, lui aussi, du pro- 10

11 Une étude concernant l influence des catastrophes sur le cours des actions des entreprises indique une subdivision, à long terme, en deux catégories: Entreprises qui se rétablissent + 7% Entreprises qui ne se rétablissent pas 15% Figure 6: Impact sur le prix des actions observé pour des catastrophes affectant l ensemble d une entreprise. Source: Impact of CAT on Shareholder Value [Sedgwick Group, Oxford Executive Research], 1996, Mass Fatalities vs Share Price [Oxford Metrica], 2006 blème. Une étude réalisée en 2006 a fait apparaître une corrélation positive entre la bonne gestion d une crise et le prix de l action d une entreprise. Deux éléments ont une influence déterminante sur le fait qu une entreprise soit perçue comme un recoverer ou un non-recoverer. Ce sont l estimation immédiate du préjudice dû à la crise ainsi que la capacité du management à gérer les contrecoups d une catastrophe (en particulier sur le plan de la communication). Conclusion Le risque d une pandémie de grippe aviaire ayant fortement augmenté, il ne se passait pas de jour en 2005 qui n apporte son lot de mauvaises nouvelles. Ne perdant pas de temps, les plus grands prestataires de services financiers suisses créèrent une table ronde autour de laquelle ils se retrouvaient régulièrement pour harmoniser de manière toute pragmatique et informelle les mesures à mettre en œuvre par leurs entreprises respectives, contribuant ainsi à une sécurisation coordonnée de leurs collaborateurs ainsi que de leurs autres ressources. Des exemples comme celui-ci illustrent parfaitement la pertinence des recommandations élaborées par l ASB. Pour faire face avec efficacité à une situation de crise, une entreprise a besoin d un BCM aux éléments concordants et dont des prescriptions clairement définies ordonnent la préparation, la transposition, la vérification ainsi que le reporting. C est là pour chacun des établissements du système et, à travers eux, pour la place financière tout entière un important gage de sécurité en temps de crise. Le BCM mis en place, il appartient ensuite aux membres de la direction, en assumant leur responsabilité, d en vérifier régulièrement l actualité et de l adapter, si nécessaire, aux changements internes ainsi qu externes que connaît l entreprise. Des activités M&A, des produits nouveaux ou des initiatives majeures d offshoring ou d outsourcing ontils modifié le profil de risque de l établissement? S il existe des projets visant à concentrer les collaborateurs sur un nombre restreint de sites, sont-ils pris en compte par le BCM? Le BCM est une discipline jeune et étroitement liée, par conséquent, à l évolution de la menace qui pèse sur les établissements ainsi qu à celle de la législation et des responsabilités qu ont en la matière les directions d établissement. Business Continuity Management need for action, depending on an institute s maturity level and system relevance Due to the fact that financial institutes are increasingly exposed to risks such as terrorism, pandemics, catastrophes and global financial crises, and on the basis of international and national requirements concerning BCM, the SFBC instructed the Swiss Bankers Association to issue a BCM recommendation to its members. This recommendation entered into force at the beginning of 2008 and contains two binding minimum requirements for an institute s BCM (business impact analysis and business continuity strategy). While for institutes that are of material relevance to the financial system and that already have quite a sophisticated BCM in place, the need for action is limited to a gap analysis and implementing minor corrective measures, an institute of medium relevance to the system and with only a rudimentary BCM might have to engage in a number of projects to achieve compliance. The approach chosen in this matter must at least guarantee compliance with the binding minimum requirements. When implementing the measures defined for the individual institute, the following factors are decisive, among others: choosing the correct method to define the criticality of business processes, systematically including external suppliers (particularly also outsourcing partners) in the preparations for BCM, and using a profitability calculation to choose the right recovery option for each case. Management and the Board of Directors are responsible for implementing an adequate BCM. These two bodies are required to continuously adjust their BCM on an ongoing basis to meet the challenges of internal and external demands it is only in doing this that they can guarantee that their approach is always up-to-date and effective. Self-regulation enables the individual financial market participants to choose the approach that suits them. 11

12 Deux ans après l arrêt du Tribunal fédéral sur la restitution des rétrocessions Il y a un peu plus de deux ans, le Tribunal fédéral rendait un arrêt qui avait fait grand bruit (ATF 132 III 460), selon lequel le gestionnaire de fortune a l obligation de remettre à ses clients les sommes (rétrocessions) qu il reçoit d une banque pour lui avoir amené des clients et rapporté des revenus de commissions. L arrêt En principe évidentes pour le juriste rompu à la finance, les explications fournies par le Tribunal fédéral ont suscité, parce qu elles soulevaient quelques questions d interprétation concernant notamment le champ d application ainsi que les formes auxquelles doit satisfaire la renonciation à restitution du client, de nombreuses publications dans la littérature juridique, lesquelles évoquaient et approfondissaient les bases juridiques de l arrêt ainsi que leur application dans la pratique (cf. notamment les articles de Nobel/Stirnimann et Abegglen dans la Revue suisse de droit des affaires et du marché financier, année 2007). L opinion qui semble prévaloir dans la doctrine paraît être que les faits à la base de l arrêt du Tribunal fédéral, autrement dit les rétrocessions qu une banque verse à un gestionnaire de fortune indépendant, ne sont pas sans autre assimilables à d autres types de ristournes, finder fees et autres indemnités. En résumé, sont déterminants dans le cas des rétrocessions que la banque verse à un tiers les faits suivants: Jocelyne Bourquard, Manager Regulatory & Compliance Services, Genève il existe entre ce tiers et son client un mandat de droit privé au sens des art. 394 ss du Code des obligations suisse (comme c est le cas pour le gestionnaire de fortune indépendant, mais pas lors d une simple intermédiation pour laquelle il n y a pas, en général, de contrat), et cette relation contractuelle présente un «lien intrinsèque» («innerer Zusammenhang») avec le paiement. Selon le second de ces critères, celui qui a simplement reçu du tiers des indemnités ou des avantages à l occasion de l exécution d un mandat, mais sans qu il y ait d un point de vue objectif de lien intrinsèque avec ce mandat n est pas tenu de les remettre au client. En admettant que X ait touché d une banque de gestion de fortune une rétrocession pour lui avoir recommandé son ami Y, qui habite en Espagne, il n existe pas de lien intrinsèque entre ce fait et le mandat qu il a reçu de Y d entretenir le jardin de la maison que ce dernier possède sur les rives du Léman. La doctrine majoritaire oppose de bons arguments à l obligation de restituer les indemnités qu une banque reçoit pour la distribution de placements collectifs de capitaux et de produits structurés (en faisant observer qu il n existe pas à ce sujet d arrêt du Tribunal fédéral). En substance, il y est exposé que: il n y a souvent pas de lien intrinsèque objectif entre les indemnités de distribution qu un promoteur verse à la banque en contrepartie de la distribution des produits de ce promoteur et les ordres d achat des clients, étant donné que ces indemnités rémunèrent en général la banque pour des prestations fournies par elle (respect des devoirs de diligence, mise sur pied d une structure de distribution, etc.), et que il n existe souvent pas de mandat entre le promoteur des produits et la banque qui les distribue (p. ex. dans les opérations d émission). D une manière générale toutefois, il y a lieu ici aussi de se poser la question de savoir si la banque et le client se trouvent dans un rapport de mandat au sens du droit privé et s il existe un lien intrinsèque entre ce contrat et les indemnités reçues. Il faut toutefois préciser que le client peut, à certaines conditions, renoncer valablement à la remise de ces sommes, alors même qu une telle obligation existe. 12

13 Le propos de cet article n est pas d approfondir ces questions techniques. Aussi allons-nous quitter ce terrain pour nous intéresser à la façon dont les autorités de surveillance, les associations professionnelles ainsi que les banques concernées ont réagi ou ont été obligées de réagir à l arrêt du Tribunal fédéral. La réaction des autorités de surveillance et des associations professionnelles Les réactions des autorités de surveillance et des associations professionnelles regroupant les intervenants aux marchés financiers ont été très diverses. L Office fédéral des assurances sociales a par exemple demandé, peu après la publication de l arrêt, aux institutions de prévoyance de mettre en œuvre la jurisprudence du Tribunal fédéral et d expliquer dans l annexe aux comptes annuels 2006 les mesures prises dans ce sens. L objectif premier de l autorité de surveillance était en l occurrence de s assurer que les rétrocessions éventuelles des banques aux gestionnaires indépendants d actifs appartenant à des institutions de prévoyance professionnelle seraient publiées et, le cas échéant, restituées (rétroactivement) à ces institutions. Les institutions de prévoyance n ayant pas toutes donné suite à cette exigence, l Office fédéral est revenu à la charge cette année et a exigé de celles-ci une publication détaillée des mesures prises dans l annexe aux comptes 2007 (voir à ce sujet les Schweizer Pensionsund Investmentnachrichten [spn] du 6 septembre 2007). Quant aux autorités de surveillance cantonales, elles ont appliqué les mêmes démarches. Afin de satisfaire aux exigences de l autorité de surveillance, les institutions de prévoyance professionnelle ont donc adressé aux banques de nombreuses demandes écrites. A notre connaissance, la Swiss Fund Association (SFA) considère également que les indemnités que les banques reçoivent au titre de la distribution des placements collectifs ne correspondent pas à des rétrocessions au sens de l arrêt du Tribunal fédéral. Si tant est qu un mandat existe entre la banque et le client, le lien intrinsèque qui fonde l obligation de restituer au sens de l art. 400 CO fait défaut dans la plupart des cas. La Commission fédérale des banques (CFB) est arrivée à la conclusion qu il n existait pas de nécessité de prendre des mesures réglementaires dans l immédiat. Elle a néanmoins décidé de prendre l affaire très au sérieux, de dresser l inventaire des formes d indemnisations existantes et de collecter des chiffres sur leur importance économique. Elle se propose en outre d étudier les éventuelles implications juridiques pour les intermédiaires financiers soumis à sa surveillance. L Association suisse des gérants de fortune (ASG) considère que son Code de conduite faisait obligation aux gestionnaires de fortune indépendants de régler la question de la restitution des rétrocessions dans le contrat passé avec le client, et ce déjà antérieurement à l arrêt en question. Quant à l Association suisse des banquiers (ASB), qui ne s est pas encore exprimée officiellement, elle étudie la question avec ses établissements membres. PricewaterhouseCoopers a demandé à une série de banques très différentes les unes des autres quelles avaient été leurs expériences et quelles mesures elles avaient prises dans ce domaine après la publication de l arrêt. Les mesures déjà prises par les banques Le sondage montre qu une forte majorité de banques avaient déjà, sans attendre la publication de l arrêt du Tribunal fédéral, inscrit dans leurs conditions générales, dans leurs contrats de collaboration avec les gestionnaires de fortune indépendants ou dans leur modèle de procuration applicable dans le domaine de la gestion de fortune des dispositions informant les clients des versements éventuellement effectués par des tiers ou en faveur de tiers et réglant les obligations d informer à cet égard. 13

14 Modification des contrats types et des conditions générales (CG) La plupart des banques ayant déjà réglé la question de l existence de rétrocessions et celle de l information y relative dans les contrats conclus avec les clients et les gestionnaires externes, rares furent celles qui adaptèrent leurs contrats types ou leurs conditions générales à l arrêt du Tribunal fédéral. Et celles qui le firent précisèrent simplement dans leurs CG que les indemnités de distribution versées à la banque qui, généralement, indemnisent celle-ci de prestations qu elle fournit en rapport avec la distribution de placements collectifs et de produits structurés n étaient soumises à aucune obligation d information ou de restitution, attendu que ces indemnités étaient versées en dehors de tout lien intrinsèque avec un éventuel rapport de mandat existant. Pour le cas où, contre toute attente, une obligation légale de restitution existerait néanmoins, quelques banques ont en outre ajouté à leurs CG une clause de renonciation contractuelle du client à cette restitution. Dans le cadre de la remise de l état de fortune et des extraits de dépôt de fin d année, certaines banques se sont en outre assurées d une renonciation tacite de la part de leurs clients, les informant sur d éventuels paiements, au minimum en indiquant le pourcentage maximum que ceux-ci pouvaient atteindre. Seules quelques banques n ont pas encore adapté leurs contrats types et leurs CG dans le sens indiqué ci-dessus. Demandes de précisions des clients La plupart des banques interrogées ont reçu de la part de clients ayant généralement confié à un tiers ou à la banque elle-même un mandat de gestion de fortune, des demandes de précisions, souvent motivées par un article paru dans les différents médias. Aux clients n ayant pas confié de mandat de gestion de fortune à la banque ou à un tiers a été envoyée, dans la plupart des cas, une lettre standard dans laquelle l établissement explique succinctement la situation juridique et atteste n avoir pas effectué à des tiers ni reçu lui-même de paiements auxquels une obligation de restitution au sens de l art. 400 al. 1 CO s appliquerait. Clients faisant gérer leur fortune par un gérant de fortune indépendant Lorsqu il y avait un mandat de gestion de fortune et que des versements avaient été effectués en faveur du gérant de fortune indépendant, les banques n ont pas systématiquement donné connaissance aux clients du montant des rétrocessions consenties. Invoquant des dispositions de la procuration donnée par le client au gérant de fortune indépendant ou du contrat de collaboration passé entre la banque et ce dernier, dispositions aux termes desquelles le gérant de fortune pourrait être amené à recevoir de la banque des rétrocessions au sujet desquelles il s engage à informer le client, les banques ont demandé aux clients d adresser leurs questions au gérant de fortune indépendant. En règle générale, les banques se réservent toutefois vis-à-vis du gérant indépendant un droit d information distinct dont elles firent quelquefois usage. Dans certains cas, les banques furent obligées de commencer par expliquer aux clients la différence entre une rétrocession et des indemnités de distribution, pour ensuite rejeter toute obligation de restitution ou d information dans le cas de «simples» indemnités de distribution ne présentant aucun lien intrinsèque. C est la réponse qu elles firent notamment (pour autant qu elle fût pertinente) aux nombreuses demandes émanant d institutions de prévoyance professionnelle. 14

15 Clients faisant gérer leur fortune par la banque Lorsque que le client avait confié un mandat de gestion de fortune à la banque elle-même, il lui fut répondu que les indemnités de distribution éventuellement reçues de tiers ne tombaient pas sous le coup de l obligation de restitution prévue à l art. 400 al. 1 CO, car il s agissait là de rétributions pour des prestations de la banque n ayant aucun rapport avec le mandat de gestion de fortune que lui avait confié le client. Plaintes/conciliations, etc. A la suite de l arrêt du Tribunal fédéral et selon les renseignements fournis par les banques, celles-ci n ont à ce jour ni fait l objet de plaintes ni conclu d accords amiables avec d éventuelles personnes faisant valoir des prétentions dans ce domaine. Une seule s est vu signifier l intention d entamer une procédure contre elle. Presque toutes ont en revanche reçu de simples demandes écrites de précisions, auxquelles elles disent avoir répondu également par écrit. Cessation of retrocessions as per the Swiss Federal Supreme Court s decision of two years ago About two years ago, the Swiss Federal Supreme Court passed a judgement that caused quite a stir (DFSC 132 III 460 ff.): it confirmed asset managers obligation to cede to their clients the payments (retrocessions) paid to them by a bank for having introduced clients and procured income from commission activities. In practice, however, there is usually no inherent connection between the individual client contracts and the retrocessions, which is a problem. The reaction of the regulatory authority and professional associations of financial market participants varied great ly upon the verdict s release. While the relevant federal regulatory institutions called for a mandatory disclosure in the Notes, other authorities and associations did not react at all or saw no call for action. In the wake of the decision of the Swiss Federal Supreme Court, PricewaterhouseCoopers surveyed a sample of dissimilar banks on their experiences and the measures they have taken. The results showed that the majority of these banks had already implemented a clause in either their general terms and conditions, their collaboration agreements with the independent asset managers or in their standardised power of attorney forms for assigning asset managers, which informed their clients of possible payments from and to third parties, as well as their duty to disclose these. La banque verse-t-elle des rétrocessions à des tiers? La banque donne-t-elle connaissance des rétrocessions versées aux tiers aux clients qui le demandent? La banque impose-t-elle contractuellement au tiers l obligation de publicité? La banque touche-t-elle des indemnités de distribution de fonds, d émission, etc.? Le traitement des rétrocessions était-il déjà réglé avant la publication de l arrêt? La banque a-t-elle adapté à la suite de l arrêt les contrats types/cg destinés aux clients? La banque a-t-elle adapté à la suite de l arrêt les contrats types destinés aux gestionnaires de fortune externes? La banque a-t-elle reçu des clients des demandes de précisions concernant les rétrocessions? La banque a-t-elle conclu avec des clients des accords amiables concernant des rétrocessions? La banque a-t-elle été assignée en justice pour avoir reçu des rétrocessions? Oui Non Montant compris En suspens 15 1 n/a Remarques Les banques ont pour pratique de renvoyer le client au tiers mais se réservent le droit d informer le client Les clients sont généralement informés que des rétrocessions sont versées au tiers par le biais du modèle de procuration n/a 16 0 n/a 6 7 n/a Les banques ont généralement adapté leurs conditions relatives aux dépôts n/a n/a 0 16 n/a 0 16 n/a 15

16 Qu est-ce que le prix du marché quand il n y a pas de marché? Les principes modernes d établissement des comptes reposent généralement sur des marchés financiers qui, jusqu ici, fonctionnaient plus ou moins bien. Mais, ne cessant de s étendre, la crise du crédit a remis en question quelquesunes de ces hypothèses de base. Que faire lorsqu il n y a soudain plus de marché liquide, que le nombre de transactions n est plus suffisant? Comment, dans ces conditions, déterminer ce qu on appelle la juste valeur? Le mot subprime fait depuis l été dernier une carrière fulgurante, dont l élévation au titre de mot de l année marque provisoirement l apogée. Les subprimes sont des prêts de rang postérieur, en particulier hypothécaires. Il ne se passe guère de jour où la presse ne nous annonce à leur sujet de nouveaux correctifs de valeur. On ne compte plus, par ailleurs, tant leur nombre et leur ampleur ont augmenté, les interventions des banques d Etat et des banques centrales visant à approvisionner les marchés en liquidités et à soutenir la confiance en ces derniers. Une confiance ébranlée par les doutes quant à la valeur d un grand nombre de véhicules de placement et le peu de succès tout au moins à court terme des interventions des banques d Etat. Passé le bref sursaut qu elles procurent, les marchés replongent aussitôt, entraînés vers les profondeurs par l annonce de nouveaux désastres. La défaillance, aux Etats-Unis, de plusieurs types de crédits de rang postérieur a induit sur les marchés un enchaînement funeste. Les défaillances de tranches de crédits moyennement à mal notés se multipliant, les banques et les investisseurs, pris d inquiétude, ont commencé à se demander si la valeur des tranches bien ou très bien notées était aussi inattaquable que le suggéraient les notations. Entre-temps, le contexte économique avait changé: on se faisait à l idée que les prix de l immobilier ne grimperaient peut-être pas indéfiniment et qu un nombre beaucoup plus grand de preneurs de crédit allaient, à brève ou moyenne échéance, se trouver en difficulté. Quand ont commencé les ventes massives d emprunts nantis et d instruments dérivés montés sur ces emprunts, ils n ont que difficilement trouvé preneur. Les craintes quant à l avenir, à la composition et aux risques des instruments en portefeuille et la raréfaction croissante des liquidités n ont pas tardé à assécher complètement le marché qui existait pour ce type d instrument. Les prix se sont effondrés, de même que le volume des transactions, tant et si bien que certains instruments sont restés plusieurs mois sans changer de mains. Le prix auquel ils ont été négociés en dernier ne peut donc plus servir tel quel d indicateur de leur juste valeur et il faut, au contraire, s interroger sur les circonstances dans lesquelles s est formé ce prix. Alex Astolfi, Associé Audit Genève Qu est-ce que la juste valeur? L IAS 39 des International Financial Reporting Standards (IFRS) définit la juste valeur (fair value, valeur de marché) comme le montant pour lequel un actif peut être échangé, ou un passif éteint, entre parties bien informées, consentantes et indépendantes les unes des autres. Son indicateur le plus fidèle est le prix pouvant être obtenu sur un marché actif, sur lequel existe un négoce régulier. Les normes comptables généralement reconnues aux Etats-Unis (US GAAP) définissent la juste valeur (SFAS 157) comme le prix qui serait obtenu pour la vente d un actif ou payé pour le transfert d un passif, dans une transaction normale entre participants au marché sur lequel est active l entreprise qui présente les comptes, à la date d évaluation. Le prix est en l occurrence le prix de réalisation (exit price). 16

17 Nous allons voir ci-dessous quelles sont les bases de la comptabilité à la juste valeur (fair value accounting) et quels sont les rapports que ces bases ont avec la pénurie de liquidités dont souffrent les marchés financiers. Nous examinerons ensuite la question centrale de la liquidité du marché et nous intéresserons à l utilisation complémentaire, dans la zone grise de la liquidité, de l évaluation à la valeur du marché et de l évaluation à l aide de modèles. Prenant comme exemple le marché du private equity, nous examinerons pour terminer une catégorie de placements qu il n a jamais été possible d évaluer autrement qu à l aide de modèles et verrons quels sont les points auxquels il faut être attentif lorsqu on passe du marché à un modèle théorique. Comptabilité à la juste valeur Les dispositions d établissement des comptes modernes voient dans la comptabilité à la juste valeur un moyen d évaluer les titres en portefeuille au plus près de la valeur qu ils auraient à un moment donné sur le marché. Au cours de la dernière décennie, ce concept s est imposé dans la quasi-totalité des sociétés cotées en bourse et un grand nombre de sociétés privées. Consacré par toutes les grandes normes comptables, ses mérites sont incontestables, mais il paraît aussi connaître certaines limites. La juste valeur repose sur un échange entre deux partenaires informés, et c est précisément de cet échange régulier entre des acteurs du marché qu elle tire sa légitimité. La détermination de la valeur de marché suppose par conséquent l existence d un marché liquide et d un négoce actif, avec des prix que publient régulièrement des marchés ouverts au public, des négociants, des courtiers, des groupements de sociétés industrielles, des agences ou des services de prix et qui correspondent aux transactions régulièrement effectuées entre parties consentantes. Axées sur le prix de réalisation, les US GAAP, contrairement aux IFRS, ne font pas d un marché régulier une condition explicite et se contentent, pour la détermination du prix du marché, qu il y ait, ici et là, quelques transactions observables sur lesquelles se baser. La tendance étant toutefois à la convergence entre l IAS 39 et la SFAS 157, on peut raisonnablement admettre que le prix auquel serait évalué un titre donné serait en fin de compte sensiblement le même sous les deux normes. Qu est-ce que le prix du marché quand il n y a pas de marché? Pour le cas où les exigences concernant le marché ne seraient pas remplies, l IAS 39 et la SFAS 157 prévoient toutes deux le recours à des modèles d évaluation devant permettre de déterminer un prix de transaction hypothétique. Les exigences auxquelles doivent satisfaire ces modèles sont prédéfinies en ce sens que leurs utilisateurs ont l obligation de tenir compte de tous les facteurs que les acteurs du marché prennent normalement en considération pour déterminer un prix. Avec les IFRS, les modèles d évaluation doivent obligatoirement intégrer des facteurs tels que les pénuries momentanées de liquidités ou le creusement des spreads de crédit. S il n existe plus, à l évidence, de marché actif pour un investissement, mais qu on observe néanmoins, par-ci par-là, certaines transactions, le prix de celles-ci peut être considéré comme un indicateur de la juste valeur du placement. Lorsqu on applique le concept de la juste valeur, l obligation d intégrer systématiquement tous les facteurs ayant une incidence sur le marché devrait conduire, dans l absolu, à la conclusion que la valeur du marché et la valeur fournie par le modèle doivent être identiques. On ne sait plus, pour une grande partie des titres adossés à des actifs dont la valeur dépend d un sous-jacent chahuté, s il existe encore un marché ou non. Un marché liquide au sens de l IAS 39 suppose l existence d un prix ainsi que de transactions régulières entre parties bien informées et consentantes. Si tel n est pas le cas, il y a lieu de considérer qu il n y a plus de marché liquide, quand bien même existeraient un prix historique ou des ventes forcées. Que faut-il entendre au juste par régulier et par forcé? Cela n est pas précisé et doit être apprécié au cas par cas. S il n existe pas, pour une transaction, de marché sur lequel se baser, doit être utilisé un modèle d évaluation permettant de déterminer pour cette transaction une valeur approximative. Le marché liquide, qui se mesure au caractère non contraint et régulier des transactions, est une condition qui semble n être que partiellement remplie depuis quelques mois. La perte de confiance dont souffre le secteur financier en général et le secteur bancaire en particulier donne actuellement au marché un aspect irrationnel, erratique. Cela fait déjà quelque temps que les investisseurs hésitent à placer de l argent dans des titres financiers pourtant réputés, mais qui ont perdu 50% de leur valeur, quand ce n est pas davantage, au cours des douze derniers mois. Le négoce des instruments exposés à un risque de crédit s est, lui aussi, effondré. Le tourbillon qui en résulte ne cesse de s élargir. Alors que les correctifs de valeur des derniers mois ont franchi le seuil des 200 milliards de dollars et que certaines banques ne doivent qu aux interventions de l Etat 17

18 d être encore en vie, la confiance dont jouissait le secteur financier est sérieusement ébréchée. Malgré les interventions rapides et résolues des banques centrales visant à assurer l approvisionnement en liquidités, les annonces négatives répétées des banques et des établissements financiers concernant la situation économique semblent encore aggraver la perte de confiance. Plus cela va et moins on se gêne pour accuser la comptabilité à la juste valeur et les dispositions de la SFAS 157 en particulier d accentuer cette spirale négative, ce qui, du coup, relance la discussion sur le rôle des modèles d évaluation. Qu en est-il véritablement? La comptabilité à la juste valeur est-elle (co)responsable de la crise? La finalité de la comptabilité à la juste valeur est de permettre d évaluer les placements à la valeur la plus proche de la réalité et du marché. La crise du crédit déclenchée au cours de l été 2007 par la hausse des taux a eu pour conséquence une formidable augmentation des défaillances de crédit et, en particulier, des crédits hypothécaires de rang postérieur. Des ventes en ayant découlé a résulté une suroffre de logements et, par contrecoup, une sta g- nation puis une baisse des prix de l immobilier, qui, des années durant, avaient fortement augmenté. La dévalorisation intervenue sur le marché immobilier et la multiplication des défaillances dues à des risques de crédit de nature analogue se sont transmises aux marchés des capitaux via les titres adossés à des actifs (Asset Backed Securities, ABS). L inquiétude engendrée par la défaillance soudaine de placements de capitaux bien notés, considérés comme sûrs, et l incertitude quant aux risques de crédit inhérents aux instruments en portefeuille ont fait que ces placements n ont pratiquement plus trouvé preneur et que les prix se sont effondrés. Les banques, auxquelles la dépréciation de leurs positions engendre l obligation d assurer voire renforcer leur base de fonds propres, sont obligées de cesser de prêter et de recouvrer les crédits qu elles ont octroyés. Vu la situation ambiante, les preneurs de crédit concernés manquent de leur côté de trésorerie. Les détenteurs d hypothèques sont contraints de refinancer leur crédit à des taux plus élevés ou de vendre leur bien, ce qui ne fait qu aggraver la situation, déjà très tendue, du marché immobilier. A court de disponibilités, les emprunteurs institutionnels sont acculés à vendre une partie de leurs portefeuilles de titres pour faire face aux restitutions demandées par les banques. S ils ont utilisé l argent avancé par ces dernières pour faire des placements (leverage), ils risquent même, suivant le montant des restitutions, d être obligés de réaliser la totalité des titres et de liquider ensuite le véhicule de placement. Certains hedge funds ont investi grâce à des emprunts bancaires jusqu à 35 fois le montant de leurs fonds propres. Si la banque décide de fermer le robinet lorsque l effet de levier atteint de tels sommets et qu elle exige la restitution des crédits qu elle a consentis, cela peut signifier la fin du véhicule de placement. Les prix payés dans des conditions aussi extrêmes correspondent-ils effectivement à la juste valeur des titres? C est la question que posent certains critiques, estimant que, sur un marché aussi déboussolé et incertain que l est le marché actuel, le marking to market, ou évaluation quotidienne au prix du marché, ne fait qu accélérer la spirale descendante. Cet effet constitue selon eux un problème fondamental de la comptabilité à la juste valeur et ils doutent de la capacité de l évaluation au prix du marché à prendre en compte la réalité économique propre à un contexte momentané. Si la comptabilité à la juste valeur ne s intéressait pas au prix auquel un titre peut être négocié, mais à la «valeur interne à long terme» de ce titre, qui se caractériserait par exemple par sa détention jusqu à l échéance ou par sa réalisation à un horizon très lointain, cela permettrait, disent-ils, de mettre fin à la spirale descendante et de soulager la pénurie de liquidités qui affecte le marché. Parmi les mesures qu ils proposent figurent la suspension temporaire de l évaluation à la juste valeur (que l on a connue lors de la crise latino-américaine des années 1980) ou la possibilité, réservée à certains cas, de faire appel à des modèles alors même qu existe un prix de marché. La réponse des émanateurs de standards et des réviseurs Les critiques adressées au concept et à l interprétation courante des IFRS ont été rejetées par l International Accounting Standards Board (IASB), qui est l autorité en la matière. Les auteurs des IFRS ne prévoient pas d exceptions au motif que le marché se porte mal. Pour eux, la crise n est pas une crise de volatilité comptable mais un phénomène de volatilité du marché. Il n est pas certain, toutefois, que cette appréciation prenne la pleine mesure de la situation actuelle des marchés financiers. Si la plupart des commentateurs conviennent que la crise a pour origine des hypothèses de marché irréalistes, de la légèreté dans l octroi des crédits, une due diligence insuffisante dans les transactions de titrisation adossées à des actifs 18

19 et une confiance excessive dans les agences de notation, il n en paraît pas moins évident que l effet du marking to market évoqué ci-dessus favorise, sur un marché diffus et déstabilisé, la spirale descendante. Le concept de la juste valeur voit dans le prix du marché l indicateur le plus fiable de cette juste valeur, et ce, quelles que soient les conditions économiques ambiantes. L idée que des modèles puissent permettre de calculer une juste valeur «qualitativement supérieure» est contraire au cadre actuel, dans lequel les deux sources d informations sur les prix sont considérées comme des éléments complémentaires de la détermination de la juste valeur. Une conception différente de l évaluation à l aide de modèles favoriserait une politique d évaluation arbitraire, qui remettrait en question la transparence et la comparabilité «Les normes comptables reposent sur la réalité économique et non sur les estimations optimistes du management quant à l avenir.» John Smith, membre de l IASB Si l on s interroge sur la mesure dans laquelle le concept de la juste valeur pourrait avoir contribué à l aggravation de la crise, il faut bien reconnaître que cette crise est, de par son ampleur et son extension, la première du genre depuis le lancement à grande échelle de la comptabilité à la juste valeur. Une crise dont les deux phénomènes suivants ont particulièrement accentué les effets par rapport à des situations du même ordre, mais plus anciennes: Il y a longtemps que les portefeuilles destinés au négoce à court terme (en particulier ceux de la catégorie trading) sont évalués à la valeur de marché et que leurs variations de valeur découlant de l évolution du marché sont comptabilisées avec effet sur le résultat de l exercice. Depuis quelques années, les titres classés available for sale AFS (dont les variations de valeur doivent être comptabilisées dans les fonds propres et ne peuvent être imputées au résultat de l exercice) ont nettement diminué au profit des portefeuilles destinés au négoce. Cela s explique en partie par le fait que l on apprécie le résultat des entreprises sur un horizon de plus en plus court. Les analystes persistent malheureusement à mesurer la performance des sociétés et, partant, de leur direction à l aune du bénéfice immédiat et non de l évolution à long terme des fonds propres ou de la valeur actionnariale. Résultat: au lieu de se refléter dans l évolution à long terme des fonds propres, l effet de la volatilité des marchés trouve aujourd hui sa traduction immédiate dans le résultat de la période d activité considérée. Tant que les affaires se portent bien et que les marchés financiers sont stables, ce phénomène a un effet très positif sur les comptes des entreprises (et la rémunération de leurs responsables). Dans un marché déréglé et volatil, par contre, il peut, on l a vu au cours des derniers mois, mettre très sérieusement en danger l existence d une entreprise. Avec la catégorie des placements détenus jusqu à l échéance (held to maturity), les normes comptables prévoient toutefois pour les entreprises la possibilité d un horizon à long terme, qui neutraliserait les variations de valeur à court terme mais ne dispenserait pas les sociétés de vérifier périodiquement la valeur de leurs placements et, si nécessaire, de l adapter. Elles ne prévoient pas, en revanche, la possibilité, contraire au principe de la continuité et de la comparabilité, de procéder à des reclassements des catégories de placements au motif que les conditions du marché ont changé. Dans le même temps s est fortement développé au cours des dernières années le marché des titres adossés à des actifs et toutes leurs variantes, l idée fondamentale étant de transformer (titriser) un risque de crédit en titres facilement transmissibles et négociables. Ce genre d émission a connu un véritable boom, et c est avec une inventivité prodigieuse que les banques d investissement ont mis sur le marché des risques soigneusement habillés de neuf. Emportées par leur créativité, elles ont encore trouvé le moyen de planter sur ces instruments des dérivés exotiques, tant et si bien que la plupart des acheteurs de produits titrisés éprouvaient de plus en plus de peine à déterminer le risque agrégé auquel était exposé leur portefeuille et à se faire une idée de l impact que les mouvements du marché pouvaient avoir sur l actualité de sa valeur. Plus on allait et plus il devenait difficile d assurer une diversification adéquate de ces portefeuilles; on faisait une confiance aveugle aux agences de notation, sans se poser de questions sur le risque et la valeur réelle des placements sous-jacents. De surcroît, il apparaît maintenant que les banques ont pris lors de ces transactions de titrisation des libertés avec les obligations de diligence. Tant que la situation économique était bonne, on n était pas trop regardant quant à la solvabilité du client et on octroyait des financements de crédits peu sûrs. Les transactions de titrisation basées sur ces crédits passent par une multitude d étapes pour lesquelles se posent de très gros problèmes principal agent. Il est évident, par exemple, qu un responsable du crédit dont la rémunération dépend du volume de prêts qu il accorde n a aucun intérêt à ce que les contrôles soient rigoureux et la politique d octroi prudente. Les organes de révision vérifient que les comptes ont été établis selon les normes et les dispositions légales applicables. Une banque qui développe de nouveaux instru- 19

20 l IAS 39 comme un indicateur de la juste valeur. De la même façon, un appel de marge, autrement dit la demande faite par une banque d amener des liquidités supplémentaires ainsi que la vente des titres en portefeuille qu elle a souvent pour corollaire, ne semble pas constituer un signe concluant de vente forcée selon l interprétation couramment admise. Motif invoqué: la possibilité théorique qu a la banque d éviter la vente des titres en apportant des liquidités supplémentaires ou en fournissant des garanties de bonne qualité. On déterminera au cas par cas, en fonction de la situation, si les critères autorisant une évaluation à l aide de modèles sont remplis. Lorsqu une entreprise a recours à un modèle d évaluation, l organe de surveillance de la bourse américaine (SEC) et celui de la révision (PCAOB) exigent des organes de révision qu ils vérifient les deux ensembles de points suivants: ments financiers doit d abord se poser la question du traitement dont ceux-ci seront passibles au niveau des normes comptables. Tant qu existe un marché actif, l évaluation d une créance de crédit titrisée ne pose pas de problème, les conditions de l évaluation à la valeur de marché étant incontestablement remplies. En revanche, dans un contexte tel qu il s est présenté au cours de cette crise, où le négoce s effondre et où le marché est plus sensible au climat ambiant qu aux fondamentaux de la situation économique, il s agit de déterminer si sont ou non remplies les conditions d une évaluation mark to model. C est très clairement à l établissement responsable du bilan qu il appartient de décider de la meilleure façon de déterminer la juste valeur. Il devra expliquer de manière détaillée pourquoi la variante qu il a retenue permet une évaluation plus parlante et démontrer en quoi les faits sont compatibles avec les dispositions des normes comptables. Les IFRS comme les US GAAP font obligation de publier dans l annexe des comptes annuels les méthodes d évaluation ainsi que les hypothèses utilisées. Selon la source d informations sur les prix, les actifs évalués à la juste valeur seront divisés en trois groupes différents. Le niveau 1 est celui des titres évalués par rapport à des valeurs de marché liquides, publiquement disponibles, le niveau 2 celui des actifs modélisés sur la base d informations publiques, tandis que le niveau 3 comprend tous les titres qui ont uniquement pu être évalués sur la base de modèles et d hypothèses internes. Cette présentation transparente doit permettre de minimiser les incertitudes dues au manque d informations et de fournir des repères lorsque les temps sont peu sûrs. Le critère permettant d affirmer que l on n observe plus de transactions régulières et que l échange ne s effectue pas sur une base volontaire est un critère dont il est relativement difficile de remplir les conditions dans la pratique. Ainsi, les transactions isolées que l on peut observer sur un marché asséché sont tout de même considérées par L établissement qui a établi le bilan possède une connaissance détaillée du modèle utilisé et des hypothèses qu il implique et sait se servir du modèle. Cela doit être documenté de façon détaillée. Cette exigence a été formulée à la suite de plusieurs cas dans lesquels, faute de personnel qualifié, des évaluations avaient été confiées à des courtiers et des fournisseurs d évaluations externes. Ne connaissant pas les techniques utilisées, les établissements avaient été incapables de vérifier ensuite la plausibilité des valeurs communiquées par ces sources externes. Les organes de révision doivent, eux aussi, connaître les modèles, vérifier qu ils sont correctement utilisés et contrôler la plausibilité des hypothèses faites par l établissement. Il est instamment recommandé, dans ces cas, de demander l aide de spécialistes. La tâche de l organe de révision consiste, au fond, à vérifier que la hiérarchie d évaluation prescrite par les normes comptables a été en tout point respectée. Il se base pour cela sur une documentation complète et objective de l établissement, expliquant en détail la source des informations sur les prix utilisée pour l évaluation à la date du bilan. Si l hypothèse du marché liquide n est pas inattaquable, la banque doit indiquer dans quelle mesure ont été observées des transactions et jusqu à quel point celles-ci étaient régulières et de caractère volontaire. Si le recours à des techniques d évaluation est justifié, l organe de révision doit vérifier l origine des informations, les détails méthodologiques ainsi que le bien-fondé des hypothèses et se conformer en la matière aux prescriptions ci-dessus de la SEC et du PCAOB. L éternelle question: l évaluation du private equity La situation actuelle du marché fait que l on est obligé d évaluer à l aide de modèles des titres qu on évaluait auparavant par référence à un prix coté. On se souviendra à ce sujet que ce mode d évaluation est depuis assez longtemps d usage courant dans l industrie financière. La question de leur évaluation est pour certains titres et pla- 20

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