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1 N o 1 5 février 2009 ISSN Marc THEWES, rédacteur en chef Bureau de dépôt : Louvain 1 Paraît 6 fois par an SOMMAIRE ÉDITORIAL Éditorial, par M. Thewes Le siège social en droit luxembourgeois des sociétés, par P.-H. Conac Le siège social au regard du droit fiscal, par A. Steichen Siège social et secteur réglementé, par Ph. Hoss Le siège social au regard des procédures d insolvabilité, par S. Jacoby Observations de synthèse, par A. Prüm I. Droits de l homme - Droit au procès équitable - Respect du délai raisonnable - II. Cour européenne des droits de l homme - Saisine - Exigence de l épuisement des voies de recours - Prise en compte d une action indemnitaire - Loi du 1 er septembre 1988 relative à la responsabilité de l État et des collectivités publiques - Absence de preuve de publication des décisions admettant le recours - Exigence non remplie de la connaissance effective de la voie de recours par les justiciables. (C.E.D.H., 1 re sect., 31 juillet 2008, note) Insolvabilité - Faillite - Compétence internationale - Règlement (CE) n o 1346/ 2000 du 29 mai 2000 relatif aux procédures d insolvabilité - Notion de centre des intérêts principaux - Appréciation au jour de la cessation des paiements (non) - Appréciation de la compétence internationale au jour de l assignation en faillite (oui). (Cour d appel, 4 e ch., 12 novembre 2008, note) Chronique judiciaire : Tribune libre - Colloques - Échos. Pour connaître nos dernières parutions, consultez et commandez en direct sur : Chères lectrices, Chers lecteurs, Lorsqu on le compare aux systèmes juridiques des pays voisins, le droit luxembourgeois peut paraître simple. Les textes législatifs et réglementaires sont en effet bien moins nombreux dans notre pays que dans ceux qui nous entourent. Les professionnels du droit luxembourgeois n en ont pas pour autant la vie facile. La jurisprudence des cours et tribunaux apporte certes sa contribution régulière à l application des règles de droit, mais par la nature des choses, elle est moins abondante que dans les pays voisins. Les différentes branches du droit sont traitées de manière très inégale dans la doctrine, certaines étant pratiquement négligées, tandis que pour d autres il y a un flot régulier de publications. Faute de sources nationales, les juristes luxembourgeois se tournent vers les revues et les ouvrages étrangers français et belges surtout pour expliquer et interpréter leur droit. Cette nécessité de consulter, dans presque toutes les matières, des ouvrages étrangers pour comprendre notre droit est l une des difficultés particulières de notre pratique quotidienne. Il n y avait pas jusqu ici à Luxembourg de périodique juridique comparable aux hebdomadaires bien connus qui paraissent en France et en Belgique, associant à la fois jurisprudence, doctrine et commentaires en proportions équivalentes. C est une lacune qu espère combler le Journal des tribunaux Luxembourg, même si le rythme de parution retenu est plus modeste. Ce Journal des tribunaux Luxembourg sera, comme son aîné belge paraissant depuis 1882, une revue généraliste abordant toutes les branches du droit. À l exemple du J.T., nous voulons publier un véritable journal dont le contenu sera dicté par l actualité législative et jurisprudentielle et par l évolution de la société. L ambition du comité de rédaction est que ce Journal des tribunaux Luxembourg devienne le périodique juridique attendu tous les deux mois par tous ceux qui s intéressent au droit luxembourgeois. Le Journal des tribunaux Luxembourg s adresse aux avocats, notaires, magistrats, huissiers et juristes d entreprise, mais aussi aux milieux académiques aux étudiants notamment et aux administrations et services de l État et des communes. Grâce à l appui des éditions Larcier, il connaîtra une diffusion bien au-delà des frontières de notre pays et contribuera ainsi à mieux faire connaître notre droit. La structure du journal est empruntée au Journal des tribunaux belge. Chaque numéro comportera donc une partie doctrinale, une partie consacrée à la jurisprudence et une chronique judiciaire, publiant des actualités intéressant les milieux judiciaires. À l exemple de ce premier numéro, la plupart des articles de doctrine publiés dans le journal proviendront d auteurs confirmés. Toutefois, les colonnes du journal sont également ouvertes à de nouveaux auteurs. Sans l apport de la jurisprudence, l application de la loi serait incertaine dans bien des matières. Les juges interprètent la loi là où elle est obscure, allant parfois de fait jusqu à la compléter si elle s avère lacunaire. Mais, comme l illustre l arrêt de la Cour européenne des droits de l homme reproduit dans ce numéro, la jurisprudence n a de valeur que si elle est accessible et si elle est connue et comprise. Dans cet état d esprit, le Journal des tribunaux Luxembourg entend assurer la diffusion des décisions les plus importantes des juridictions luxembourgeoises, internationales et éventuellement aussi étrangères, en prenant soin d y adjoindre, chaque fois que cela paraîtra utile, une note d observations. Des chroniques thématiques de jurisprudence sont également déjà en préparation. C est un programme ambitieux qui engage le comité de rédaction. Que celles et ceux qui ont accepté de participer à cette aventure en soient ici remerciés, de même que Mme Jacobs, représentant l éditeur et M. Dal, rédacteur en chef du Journal des tribunaux belge. Le succès du Journal des tribunaux Luxembourg ne dépend cependant pas du seul comité de rédaction. Malgré ses efforts, des décisions d importance échapperont certainement à sa vigilance et des points de droit méritant un examen ne seront pas relevés. C est de l implication de la communauté juridique que dépendra la réussite du projet. Tous sont invités à adresser au comité de rédaction des décisions et informations pouvant mériter une prise en compte dans la nouvelle publication, et aussi à participer au débat par la rédaction d articles de fond ou de commentaires. Marc THEWES Rédacteur en chef

2 2 DOCTRINE 2009 Le siège social en droit luxembourgeois des sociétés E LÉGISLATEUR LUXEMBOURGEOIS est attaché à la notion de siège social réel en droit des sociétés. Les évolutions du droit communautaire ne devraient pas remettre en cause cette situation. La notion n est d ailleurs pas figée et elle a fait l objet de diverses mesures de modernisation qui visent à la renforcer. Elle présente cependant quelques inconvénients dans l ordre juridique international. 1 Introduction 1. Comme une personne physique, une société possède une nationalité qui détermine notamment le droit des sociétés qui lui est applicable, y compris les obligations en matière de gouvernement d entreprise 1, mais aussi un grand nombre d obligations juridiques, comptables et fiscales 2. Toutefois, plusieurs critères de rattachement ont été envisagés en doctrine, comme la nationalité des associés, le lieu des souscriptions ou de l acte constitutif. En ce qui concerne le Luxembourg, celuici applique le critère du domicile qui est retenu de manière très générale, voire universelle, en droit des sociétés. L article 159 de la loi du 10 août 1915 concernant les sociétés commerciales (L.S.C.) dispose ainsi que «Lorsqu une société a son domicile au Grand-Duché de Luxembourg, elle est de nationalité luxembourgeoise et la loi luxembourgeoise lui est pleinement appliquée». Toutefois, une seconde difficulté réside dans le fait que le domicile doit lui aussi être déterminé et plusieurs approches sont encore possibles. Pour sa part, le législateur luxembourgeois, comme la France ou la Belgique, retient le critère du siège social réel. Le principe est posé par la première phrase de l article 2 de la loi du 10 août 1915 qui dispose que «Le domicile de toute société commerciale est situé au siège de l administration centrale de la société». Ainsi une société, dont le siège social est situé au Luxembourg, est de nationalité luxembourgeoise et est soumise à la loi luxembourgeoise. Inversement, le fait qu une société étrangère ait son siège réel au Luxembourg entraîne sa soumission au droit luxembourgeois des sociétés. Le droit des sociétés luxembourgeois exclut donc l autre critère possible de rattachement qu est le siège statutaire, appelé encore théorie de l incorporation. Selon ce critère, une société est soumise à la loi de l État où se situe son siège statutaire dans la mesure où c est cet État qui lui a conféré la personnalité morale. Cette théorie est reconnue dans plusieurs pays européens, comme notamment le Royaume-Uni, l Irlande (1) Les dix principes de gouvernement d entreprise de la bourse de Luxembourg (2006) s appliquent uniquement aux sociétés de droit luxembourgeois. (2) Pour les obligations relatives au R.C.S., voy. la loi du 19 décembre 2002 concernant le registre de commerce et des sociétés, ainsi que la comptabilité et les comptes annuels des entreprises et modifiant certaines autres dispositions légales, Mon. A, n o 149, décembre 2002, pp et s. et les Pays-Bas (depuis 1959), mais également dans les États fédérés des États-Unis, comme le Delaware. 2. Le choix du législateur luxembourgeois n est guère surprenant au regard de l influence traditionnelle des droits belge et français, qui retiennent également le critère du siège social réel. En effet, la loi de 1915 a été fortement inspirée par les professeurs belges A. Nyssens et J. Corbiau. Or, la loi belge du 18 mai 1873 a retenu l application de la théorie du siège réel. Celle-ci énonçait que «toute société dont le principal établissement est en Belgique, est soumise à la loi belge, bien que l acte constitutif ait été passé en pays étranger» (article 129). La solution a été ensuite reprise à l article 56 du Code des sociétés de 1999 et figure désormais dans le Code du droit international privé belge (loi du 16 juillet 2004) 3. La loi française du 24 juillet 1867 sur les sociétés était restée silencieuse sur la question 4. Toutefois, celle-ci avait été résolue par les juridictions françaises en faveur de la théorie du siège social réel. La solution jurisprudentielle a été intégrée dans le Code civil (article 1837 du Code civil) pour les sociétés civiles et, dans une formulation légèrement différente, dans la loi du 24 juillet 1966 sur les sociétés commerciales. Cette primauté du siège réel a été confirmée encore récemment par la Cour de cassation française lorsqu elle a indiqué, dans un arrêt de 1990, que «la nationalité... pour une société résulte, en principe, de la localisation de son siège réel, défini comme le siège de la direction effective et présumé par le siège statutaire» 5. La solution figure aujourd hui, pour les sociétés commerciales, dans le nouveau Code de commerce promulgué en 2000 (article 210-3, C. comm.). Ce dernier dispose que : «Les sociétés dont le siège social est situé en territoire français sont soumises à la loi française. Les tiers peuvent se prévaloir du siège statutaire, mais celui-ci ne leur est pas opposable par la société si son siège réel est situé en un autre lieu». La solution des législateurs français et belge s explique principalement par la crainte de la fraude. En effet, il paraissait dangereux de permettre à des fondateurs de sociétés d éluder les dispositions du droit national en désignant un siège statutaire situé à l étranger, mais fictif. La (3) «La personne morale est régie par le droit de l État sur le territoire duquel son établissement principal est situé dès sa constitution» (article 110). (4) V. M. LEVEN, De la nationalité des sociétés et ses effets juridiques, Arthur Rousseau éd., 1900, 294 pp. (5) Assemblée plénière, 21 décembre 1990, Rev. crit. D.I.P., 1992, p. 70, obs. DURANTON; D., 1991, p. 305, concl. DONTEVILLE. primauté du siège réel, par opposition à un siège non sérieux, avait donc pour objet de déjouer ce risque de fraude, dont la possibilité restait très présente dans l esprit des auteurs et des juges au XIX e siècle. La concurrence réglementaire existait déjà et s était trouvée fortement stimulée par les traités de reconnaissance mutuelle des sociétés. 3. Le droit communautaire pour sa part, qu il soit primaire ou dérivé, de nature réglementaire ou jurisprudentielle, est resté en réalité, sauf exception, neutre dans le choix du critère de rattachement. En effet, selon l article 48 du Traité CE, «les sociétés constituées en conformité de la législation d un État membre et ayant leur siège statutaire, leur administration centrale, leur principal établissement à l intérieur de la Communauté, sont assimilées pour l application des dispositions du présent chapitre aux personnes physiques, ressortissants des États membres». Le Traité CE n indique donc aucune préférence pour l un des critères de rattachement et retient même deux approches possibles pour le siège social réel. De même, les directives d harmonisation en droit des sociétés ne se prononcent pas en faveur de l application de la théorie du siège réel ou du siège statutaire. La question se pose notamment en matière de transfert de siège, où un conflit est envisageable, par exemple en cas de maintien du siège réel dans un État membre de départ qui appliquerait la théorie du siège statutaire et un État membre d accueil qui appliquerait la théorie du siège réel. La proposition de directive sur le transfert du siège, abandonnée en 2007, prévoyait qu un État membre d accueil pouvait refuser d immatriculer une société si l administration centrale de la société transférant son siège n était pas située dans ce même État membre. La directive aurait donc permis aux États membres d accueil de maintenir la théorie du siège réel. En revanche, le règlement (CE) n o 1346/2000 du Conseil du 29 mai 2000 relatif aux procédures d insolvabilité retient le siège social réel, identifié comme étant le lieu où se situe le «centre des intérêts principaux du débiteur» (article 3). En matière de faillite, le choix du siège social réel n est guère surprenant, en raison des importantes considérations d ordre public qui entrent en jeu en cas de faillite. Le droit des faillites implique en effet de protéger les salariés et les créanciers qui se situent généralement dans l État où la société a son activité réelle. Par mesure de simplification, le règlement présume que le centre des intérêts principaux du débiteur est le lieu du siège statutaire. Il ne s agit que

3 2009 DOCTRINE 3 d une présomption simple. Le droit des faillites est cependant distinct du droit des sociétés et obéit à une logique différente. En ce qui concerne les règlements créant des formes sociales européennes, le règlement (CE) n o 2157/2001 du Conseil du 8 octobre 2001 relatif au statut de la société européenne (SE) impose que le siège statutaire et le siège réel, assimilé à l administration centrale, soient situés dans le même État (article 7), ce qui est une manière de préserver le siège réel dans les relations entre les États membres. De plus, l État membre peut imposer que l administration centrale et le siège statutaire soient situés au même endroit (article 7). Le règlement (CE) n o 1435/2003 du Conseil du 22 juillet 2003 relatif au statut de la société coopérative européenne (SEC) retient les mêmes solutions (article 6). En ce qui concerne le groupement européen d intérêt économique (GEIE), créé par le règlement (CEE) n o 2137/85 du 25 juillet 1985, le siège doit être fixé au lieu où le groupement ou l un de ses membres a son administration centrale (article 12). C est donc le siège réel qui s impose dans les relations entre États membres, ceux-ci conservant leur liberté de choix dans l ordre juridique interne. Cependant, la récente proposition de règlement du Conseil relatif au statut de la société privée européenne {SEC(2008) 2098} {SEC(2008) 2099} rompt avec cette approche prudente puisqu elle prévoit que le siège statutaire et l administration centrale ou le principal établissement peuvent être dans des États membres différents (article 7). C est imposer le critère du siège statutaire pour ce type de société. Destinée surtout à faciliter la gestion juridique des filiales européennes de grands groupes exportateurs, notamment allemands, la possibilité d avoir un siège réel dans un autre État membre que celui où est constituée la filiale présente l intérêt de pouvoir centraliser les décisions au siège de la société mère sans que cela entraîne une requalification de la société privée européenne. Il n est toutefois pas certain que la proposition demeure en l état, notamment au regard de l évolution récente de la jurisprudence de la Cour de justice des Communautés européennes (ci-après la Cour de justice). En effet, contrairement à ce qui a pu être perçu, la Cour de justice n a pas imposé dans ses arrêts Centros (1997) 6, Inspire Art (2001) 7 et Überseering (2003) 8 la théorie du siège statutaire aux États membres. Elle a simplement interdit à ceux qui appliquaient la théorie du siège réel de l opposer aux sociétés constituées sous l empire d une législation d un autre État membre appliquant la théorie du siège statutaire et désireux d exercer leur liberté d établissement. La Cour de justice n avait donc pas imposé une préférence pour une théorie par rapport à l autre. Cette analyse a été confirmée par l arrêt Cartesio du 16 décembre bis. La Cour y valide la possibilité pour un État membre d empêcher (6) 9 mars 1999, C 212/97, Centros Ltd c. Erhvervs-og Selskabsstyrelsen. (7) 5 novembre 2002, C 208/00, Überseering BV c. Nordic Construction Company Baumanagement GmbH (NCC). (8) 30 septembre 2003, C 167/01, Kamer van Koophandel en Fabrieken voor Amsterdam c. Inspire Art Ltd. (8bis) 16 décembre 2008, C210/06, Cartesio. une société constituée en vertu de son droit national, de transférer son siège réel ou statutaire dans un autre État membre, tout en gardant sa qualité de société relevant du droit national de l État sous la législation duquel elle a été constituée. La théorie du siège réel appliquée en droit des sociétés luxembourgeois n est donc pas remise en cause par l évolution du droit communautaire, sauf éventuellement dans le cas de la société privée européenne. Le législateur luxembourgeois semble d ailleurs d autant plus attaché au maintien de la théorie du siège social réel qu elle présente une grande importance au regard de la place financière et de l administration des organismes de placement collectif (O.P.C.). Une modification profonde et un abandon de la théorie du siège social réel sont donc peu probables. 4. Toutefois, le législateur luxembourgeois n est pas resté inactif. En effet, la notion de siège social réel a subi ces dernières années dans l ordre interne une modernisation importante destinée à la renforcer (2). La théorie du siège social réel n est cependant pas sans inconvénient dans l ordre international, ce qui pourrait aussi la fragiliser à terme (3). 2 La modernisation de la notion de siège social réel dans l ordre interne 5. Le critère permettant d identifier le siège social réel a connu en 2006 une modernisation importante (A) et la création d un statut des sociétés de domiciliation a pour objet de renforcer la réalité du siège social (B). A. La modification du critère du siège social réel 6. Les références au siège social, ou parfois plus simplement au siège, sont nombreuses dans la loi du 10 août Les deux dispositions pertinentes sont toutefois les articles 2 et 159 de la loi. L article 2 de la loi du 10 août 1915 dispose que «Le domicile de toute société commerciale est situé au siège de l administration centrale de la société. L administration centrale d une société est présumée, jusqu à preuve du contraire, coïncider avec le lieu du siège statutaire de la société». Le terme de domicile utilisé par le législateur luxembourgeois est davantage adapté aux personnes physiques mais a été utilisé par analogie en législation et en doctrine dès le XIX e siècle pour déterminer la nationalité des sociétés. La tradition demeure donc. La notion de domicile est également reprise pour les personnes morales en matière fiscale. 7. Le législateur luxembourgeois, contrairement au législateur français, n a pas introduit de disposition équivalente dans le Code civil. Aussi, la question se pose-t-elle de savoir quelle est la solution applicable en matière de société civile, société régie par le Code civil et qui dispose de la personnalité morale 9. À notre sens, en l absence de disposition contraire, il est possible de voir dans la solution retenue en matière de société commerciale, par un raisonnement par analogie, l expression de la position générale du législateur luxembourgeois pour les sociétés civiles. 8. En ce qui concerne les sociétés commerciales, l article 2 de la loi du 10 août 1915 est surtout important par le fait qu il indique que le domicile est le siège de l administration centrale de la société, c est-à-dire le lieu où se situe le siège réel. Le choix de ce critère constitue une évolution, réalisée en 2006, par rapport au critère traditionnel du principal établissement (1). Par souci d une identification facile, le siège réel est présumé par la loi de 1915 être le siège statutaire (2). 1. Le critère de l administration centrale 9. La notion d administration centrale a été substituée par la loi du 25 août 2006 à celle de principal établissement qui était utilisée auparavant par la loi du 10 août Certes, l article 159, alinéa 3, évoque encore l établissement le plus important. Toutefois, il s agit d un contexte différent, celui du domicile secondaire au Luxembourg d une société de droit étranger, ce qui exclut l assimilation de la notion d établissement le plus important à celle de principal établissement. La notion de principal établissement était inspirée de la situation des personnes physiques puisque les Codes civils français 10, belge et luxembourgeois 11 indiquent que le domicile d un national est le lieu «où il a son principal établissement». Toutefois, les notions ne pouvaient pas être totalement équivalentes, et la loi de 2006 opère donc une distinction logique entre le domicile des personnes physiques et des personnes morales. Le législateur indiquait dans les travaux préparatoires agir par un souci d uniformisation de la terminologie retenue en la matière au sein de la loi de Le choix du terme d administration centrale présente effectivement un avantage en termes d uniformisation, puisqu il est retenu au niveau des formes sociales communautaires et se retrouve également dans le domaine des O.P.C., ce qui permet une certaine unité de concepts La loi ne définit cependant pas la notion d administration centrale, pas plus d ailleurs qu elle ne définissait la notion de principal établissement. Or, la définition de ces notions est essentielle pour pouvoir identifier le siège social réel. En fait, les notions d administration centrale et de principal établissement se distinguent en (9) Cour, 11 mars 1875, 1, 63. Loi du 18 septembre 1933, article 3. (10) Article 102 du Code civil français, «Le domicile de tout Français, quant à l exercice de ses droits civils, est au lieu où il a son principal établissement». (11) Article 102 du Code civil luxembourgeois, «Le domicile de tout Luxembourgeois, quant à l exercice de ses droits civils, est au lieu où il a son principal établissement». (12) Voy. sur ce point, la contribution de Ph. HOSS dans cette revue, p. 14.

4 4 DOCTRINE 2009 apparence peu. Elles désignent dans les deux cas le siège administratif ou le siège de direction effective de la société. Elles se distinguent de la notion de siège ou de centre d exploitation. Celui-ci est le lieu où sont conduites les activités matérielles de la société, comme par exemple ses activités industrielles, minières ou commerciales. L administration centrale, tout comme la notion de principal établissement, fait référence à l aspect intellectuel d administration et de direction. Selon une comparaison classique, l administration centrale est le lieu où se situe le cerveau de la société. La loi constitue toutefois un progrès car la notion d administration centrale est plus moderne et plus claire que celle du principal établissement, qui peut prêter à confusion avec un siège d exploitation ou un établissement industriel. Il convient cependant de définir ce qu est l administration centrale. 11. Selon une définition classique donnée par Thaller, le siège social réel, ou plus précisément le principal établissement, peut être défini comme le «lieu où résident les organes sociaux, administrateurs, assemblées générales et où sont débattus les contrats se rapportant à la marche de l entreprise» 13. Cette définition vise deux activités différentes : le lieu de réunion des organes sociaux (assemblée générale, conseil d administration) et le centre de direction de la société. Un troisième critère, le lieu où sont tenus ou conservés les documents sociaux, a été parfois évoqué mais n a jamais eu l importance des deux premiers. Cette approche est reprise de manière différente au niveau communautaire et national. En effet, dans un arrêt de 2007, la Cour de justice a eu à se prononcer sur la notion de siège de direction effective, c est-à-dire de siège social réel 14. Pour la Cour, le siège de direction effective est le «lieu où sont adoptées les décisions essentielles concernant la direction générale de la société et où sont exercées les fonctions d administration centrale de celle-ci». La détermination de ce lieu implique «la prise en considération d un faisceau de facteurs au premier rang desquels figurent le siège statutaire, le lieu de l administration centrale, le lieu de réunion des dirigeants sociaux et celui, habituellement identique, où s arrête la politique générale de la société. D autres éléments tels que le domicile des principaux dirigeants, le lieu de réunion des assemblées générales, de tenue des documents administratifs et comptables et de déroulement principal des activités financières, notamment bancaires, peuvent également entrer en ligne de compte». La Cour de justice distingue le lieu où sont adoptées les décisions essentielles concernant la direction générale de la société de l administration centrale. Pour sa part, le tribunal d arrondissement de Luxembourg, dans un jugement du 18 avril 2008, a indiqué que le «siège de direction effective désigne le lieu où se tiennent les assemblées générales des associés, les réunions du conseil d administration, c est-à-dire les décisions les plus importantes intéressant la vie des sociétés» 15. (13) Traité élémentaire de droit commercial, spécialement n o 309. (14) Planzer Luxembourg s.à r.l. c. Bundeszentralamt für Steuern, 28 juin L approche retenue par le jugement du tribunal d arrondissement est trop restrictive car elle donne une trop grande importance au seul lieu de réunion des organes sociaux et pas assez au centre de direction de la société. Or, dans les grandes sociétés, les dirigeants disposent d une certaine autonomie de décision par rapport aux actionnaires et ce critère ne peut pas être ignoré. De plus, l assemblée générale des actionnaires ou des associés d une société peut, notamment là encore dans les grandes sociétés cotées, se tenir dans un lieu extérieur au siège social spécifiquement loué à cet effet afin de pouvoir y accueillir de nombreux actionnaires. Le seul critère du siège du lieu de réunion des organes sociaux risque donc de créer une difficulté d application. Il est préférable d assimiler l administration centrale au lieu des réunions du conseil d administration et où se situe la direction effective de la société, c est-à-dire où travaillent et se réunissent les dirigeants de la société. C est ce que fait finalement la Cour de justice pour identifier le siège réel, mais en ne faisant de l administration centrale que l un des éléments d identification du siège réel. En droit luxembourgeois, l administration centrale est le siège réel. La notion d administration centrale devrait donc être assimilée au centre de décision, y compris le lieu où se situent les délibérations du conseil d administration, et, s il confirme les autres, le lieu des assemblées. 2. La présomption d identité du siège statutaire et du siège réel 12. L article 2 de la loi du 10 août 1915 dispose que «L administration centrale d une société est présumée, jusqu à preuve du contraire, coïncider avec le lieu du siège statutaire de la société». Le siège statutaire est l adresse indiquée dans les statuts et il ne peut y avoir qu un seul siège statutaire. La loi impose d indiquer le siège dans les statuts aux sociétés anonymes (article 27), aux sociétés en commandite par actions (article 105) et aux sociétés à responsabilité limitée (article 184). Pour les autres sociétés, cette indication relève de la pratique 16. Cette disposition a pour but de protéger les tiers et d informer les actionnaires qui peuvent ignorer où se situe le centre réel de décision, mais à qui il suffit de consulter les statuts pour savoir où contacter, exercer certains de leurs droits ou assigner la société. Il ne s agit que d une présomption simple. La solution est logique puisque l assimilation au siège statutaire n a pour but que d éclairer les actionnaires et les tiers et non de permettre à la société de leur imposer pour l exercice de leurs droits un siège statutaire qui ne serait pas le siège réel. La charge de la preuve de la localisation du siège réel dans un autre lieu incombe au demandeur ou à celui qui l invoque, en vertu de l adage actori incumbit probatio. Il s agira généralement du tiers. 13. Si le siège statutaire ne correspond pas à la réalité, ce dernier est fictif. Ceci n a toutefois pas pour effet de rendre la société elle-même (15) Trib. arr. Luxembourg, 18 avril 2008, R.G. n o , Jurisnews, vol. 1, n o 12/2008. (16) A. STEICHEN, Précis de droit des sociétés, 1 re éd., éd. Saint-Paul, n o 76, p. 85. fictive. Comme en droit français, les tiers ont alors le choix de poursuivre la société devant le siège statutaire ou le siège réel. Si le siège réel est situé dans une autre commune, située au sein du Grand-Duché de Luxembourg, il s agit selon nous d un motif insuffisant pour que le ministère public demande la liquidation de la société en application de l article 203 de la loi de En effet, il est difficile de considérer que la société contrevient alors «gravement aux dispositions du Code de commerce ou des lois régissant les sociétés commerciales». 14. Une autre question qui se pose est de savoir si la société doit alors modifier l indication de son siège statutaire pour y indiquer à la place son siège réel. Aucune disposition de l article 2 de la loi de 1915 ne l impose. De ce fait, il semble parfaitement possible de maintenir l indication d un siège statutaire alors que le siège réel serait situé dans un autre lieu. De plus, cette analyse est renforcée par la solution retenue en matière de société européenne. En effet, le règlement (CE) n o 2157/2001 du Conseil du 8 octobre 2001 relatif au statut de la société européenne (SE) permettait aux États membres d imposer aux sociétés européennes d avoir leur administration centrale et leur siège statutaire dans le même lieu. Or, le législateur luxembourgeois, lors du vote de la loi du 25 août 2006, n a pas retenu cette option et permet donc la dissociation. Il est possible d y voir, par analogie, l expression de la position générale du législateur luxembourgeois sur ce point. La solution n est toutefois pas sans inconvénient, notamment au regard de l information des tiers. Elle ne saurait en tout cas conduire à admettre un siège statutaire qui serait une simple «boîte aux lettres», le législateur luxembourgeois ayant clairement montré son hostilité à cette situation par la loi du 31 mai 1999 régissant la domiciliation des sociétés. Dans un tel cas, les statuts devraient être, selon nous, modifiés pour indiquer comme siège statutaire le siège réel. 15. Dans le cadre de la modernisation du droit des sociétés luxembourgeois, le législateur a autorisé le recours à des sociétés de domiciliation. B. Les sociétés de domiciliation 16. Le législateur luxembourgeois autorise explicitement le recours à une société de domiciliation. En fait, la pratique existait auparavant, mais la loi du 31 mai 1999 régissant la domiciliation des sociétés l a encadrée afin d éviter le risque de recours à des sociétés «boîte aux lettres». Le législateur a veillé à imposer le respect de la théorie du siège réel. En effet, la loi prévoit que «avant de conclure avec une société une convention en vertu de laquelle le siège statutaire ou un siège quelconque d opération de la société est établi auprès de lui et en vertu de laquelle il est chargé de la prestation de services quelconques liés à l établissement de ce siège auprès de lui, (le domiciliataire) est obligé de vérifier le respect par la société des dispositions afférentes au domicile de l article 2, alinéa 2, de la loi modifiée du 10 août 1915 concernant les sociétés commerciales». L administration centrale doit donc être située

5 2009 DOCTRINE 5 auprès du domiciliataire. Toutefois, la loi est très brève sur ce point et la notion d administration centrale n est pas définie. Il faut donc appliquer les solutions retenues par la loi de L adoption de la loi du 31 mai 1999 peut s interpréter de deux manières contradictoires du point du vue du renforcement ou de l affaiblissement du siège social. D un côté, la loi permet de mieux encadrer le recours à une société de domiciliation et contribue ainsi à une modernisation et au sérieux de la notion de siège social réel qui peut conserver ainsi sa substance. Toutefois, d un autre côté, le fait que la possibilité et une demande pour des sociétés de domiciliation existent témoigne d un affaiblissement de la notion même de siège social réel. Il s agit en effet d un siège social réel, mais d une certaine manière à éclipse, et donc plus proche d un siège social statutaire. 18. Le législateur luxembourgeois n est toutefois pas isolé dans cette évolution. En effet, le législateur français a aussi admis le recours à des sociétés de domiciliation. Dans ce cas, comme le note un auteur, le domiciliataire, doit «mettre à la disposition de la personne domiciliée des locaux permettant une réunion régulière des organes chargés de la direction, de l administration ou de la surveillance de l entreprise et l installation des services nécessaires à la tenue, à la conservation et à la consultation des livres, registres et documents prescrits par les lois et règlements». Pour sa part, le domicilié prend l engagement d utiliser réellement et exclusivement les locaux comme siège social. La jurisprudence française, particulièrement rare, se montre toutefois peu exigeante sur l activité effectuée au siège de la société La possibilité de recourir à des sociétés de domiciliation constitue une souplesse utile pour les sociétés. Toutefois, le recours à ces structures peut conduire à un affaiblissement de la notion de siège réel en fonction de la rigueur de la jurisprudence ou des autorités de contrôle. Le risque semble faible en matière de sociétés de gestion d O.P.C., en raison de la surveillance de la C.S.S.F., mais est sans doute plus réel dans le cas des autres sociétés. Dans ce cas, la différence avec le siège social statutaire ne serait plus très marquée. Par ailleurs, le choix du siège social réel présente quelques inconvénients dans l ordre international. 3 Les inconvénients du critère du siège social réel dans l ordre international (17) Bulletin Joly, 1991, p. 858 et 1992, p. 759, note Y. REBOUL. 20. Le choix du critère du siège social réel n est pas sans présenter quelques inconvénients ou risques juridiques dans un contexte international. En effet, la dissociation entre le siège social réel et la nationalité de la société est susceptible d entraîner des difficultés d application, qui ne sont pas spécifiques au droit luxembourgeois, mais à tous les systèmes qui retiennent la théorie du siège réel, étant donné qu il n existe pas de risque de conflits entre deux systèmes retenant la théorie du siège statutaire. Dans ce cas, un seul droit des sociétés, désigné par l indication du siège social, peut s appliquer. Le choix de la théorie du siège social réel est en revanche source de difficultés. Les inconvénients de la théorie existent tant lorsque la société est de droit luxembourgeois (A), que lorsque la société est de droit étranger (B). A. Sociétés de droit luxembourgeois 21. L application du critère du siège social réel peut être source d insécurité juridique s il apparaît que le siège social réel est en réalité situé en dehors du Luxembourg. Dans ce cas, en effet, la société pourrait être requalifiée en société de droit étranger. La situation est peut être rare, mais le risque d insécurité juridique existe à l égard d un pays tiers appliquant la théorie du siège réel. Dans une certaine mesure, il est renforcé par le recours à des moyens de téléconférence (1) et en dehors de ce point particulier, la société s expose à un risque de dissolution (2). 1. Le recours à des moyens de téléconférence 22. La notion de siège social réel s adapte plus difficilement que la notion de siège social statutaire au développement des systèmes de téléconférence qui sont mis en place par le législateur luxembourgeois. Ainsi, l article 64bis de la loi du 10 août 1915, issu de la loi du 25 août 2006, dispose que «Sauf disposition contraire des statuts, le règlement intérieur peut prévoir que sont réputés présents pour le calcul du quorum et de la majorité les administrateurs ou les membres du directoire qui participent à la réunion du conseil ou du directoire par visioconférence ou par des moyens de télécommunication permettant leur identification». Les réunions du conseil d administration et du directoire peuvent donc être virtuelles sans localisation physique. Pour éviter que cette évolution souhaitable ne puisse remettre en cause la notion même de siège social réel, qui implique une localisation physique réelle au Luxembourg, l article ajoute de manière habile que «La réunion tenue par de tels moyens de communication à distance est réputée se dérouler au siège de la société». D un côté, la loi cherche à maintenir la réalité du siège social réel et éviter toute remise en cause par des tiers qui invoqueraient le caractère virtuel du siège. Le législateur français, pour sa part, n a pas pris cette précaution utile alors même qu il retient également la notion de siège social réel. D un autre côté, il ne s agit que d une fiction juridique qui est dans une certaine mesure contradictoire avec la notion même de siège social réel, qui implique nécessairement une localisation physique. Certes, un tribunal luxembourgeois retiendrait sans doute que le siège réel demeure à l endroit indiqué par les statuts, même en cas de recours à des moyens de téléconférence. Mais un juge étranger, dans un État retenant la théorie du siège réel, serait-il aussi respectueux de cette fiction juridique? Aussi est-il prudent qu une majorité des administrateurs soient physiquement présents au Luxembourg. La loi du 25 août 2006 a créé un régime similaire pour les assemblées d actionnaires, mais a oublié la référence à la fiction juridique, ce qui témoigne d ailleurs de l affaiblissement de ce critère. Aussi, la modernisation du droit des sociétés entraîne-t-elle un certain affaiblissement de la notion de siège social réel. Il serait en tout cas prudent qu une rédaction similaire soit utilisée lorsque, dans le cadre de la transposition de la directive sur les droits des actionnaires, le législateur luxembourgeois devrait permettre aussi la tenue d assemblée d actionnaires par téléconférence. 2. Le risque de dissolution 23. Si le siège réel d une société de droit luxembourgeois est en réalité situé en dehors du Luxembourg, la loi prévoit que le procureur d État peut demander la liquidation de la société dans la mesure où elle contrevient ainsi «gravement aux dispositions du Code de commerce ou des lois régissant les sociétés commerciales, y compris en matière de droit d établissement» (article 203). Toutefois, il n est pas certain que cette demande serait facilement admise par les tribunaux. Par ailleurs, à la suite de la transposition de la directive sur la société européenne par la loi du 25 août 2006, le nouvel article 101 de la loi de 1915 dispose, dans un cas identique, que «le tribunal d arrondissement siégeant en matière commerciale peut, à la requête du procureur d État, prononcer la dissolution et ordonner la liquidation d une société européenne (SE) dont le siège statutaire est au Grand-Duché de Luxembourg sans que toutefois son administration centrale y soit localisée». 24. Le choix de la théorie du siège social réel fait donc peser un risque sur les sociétés de droit luxembourgeois. Ce risque est certes limité, mais il n est pas inexistant. Des risques similaires existent aussi pour les sociétés de droit étranger. B. Sociétés de droit étranger 25. Les sociétés de droit étranger peuvent également être soumises au droit luxembourgeois s il est considéré que leur siège réel est au Luxembourg. En effet, l article 159 de la loi de 1915 dispose que «Toute société dont l administration centrale est située au Grand-Duché, est soumise à la loi luxembourgeoise, bien que l acte constitutif ait été passé en pays étranger». Aussi, une société qui est formellement de droit étranger, mais dont le siège social réel serait situé au Luxembourg se trouvet-elle soumise à la loi de 1915, ainsi qu aux autres lois applicables aux sociétés de droit luxembourgeois, notamment les lois fiscales. Cela constitue également pour la société un risque important.

6 6 DOCTRINE La jurisprudence française donne un exemple concret, en droit pénal des affaires, du risque d insécurité juridique associé à l application de la théorie du siège social réel. Une société, Elf-Gabon, avait son siège social statutaire à l étranger (Gabon) mais était filiale d une société de droit français, la société Elf. La Cour de cassation, dans un arrêt du 31 janvier , a considéré que la société, bien que de droit gabonais, était en réalité une société de droit français et avait son siège réel en France, car «son président réside à Paris et que les décisions d octroyer les avances frauduleuses ont été prises dans les locaux de la Tour à La Défense; que les juges en déduisent que le siège social réel d Elf-Gabon est situé en France et qu elle doit être considérée comme de nationalité française». De ce fait, le délit d abus de biens sociaux pouvait être appliqué à la société Elf-Gabon. Certes, la solution est peut-être excessive et s explique peut-être par la spécificité de l affaire. Toutefois, il n en reste pas moins que la théorie du siège réel a contribué à créer une certaine insécurité juridique pour une société de droit étranger. C Conclusion 27. Le choix de la théorie du siège social réel par le législateur luxembourgeois, de préférence à la théorie du siège statutaire, témoigne d un souci de sérieux et d une volonté de protection de l État. Il s agit aussi d un choix qui est source de risques juridiques et de complexité, puisque le siège réel devra être identifié à chaque fois et pourra donner lieu à des conflits. Il n en reste pas moins que la tendance contemporaine en Europe est plutôt à l adoption du critère du siège statutaire. C est le cas récemment en Allemagne et en Hongrie. D ailleurs, le législateur luxembourgeois l a lui-même abandonné en 1994 dans le domaine, proche de celui du droit des sociétés, des associations et des fondations 19. Une évolution du droit des sociétés luxembourgeois vers le siège statutaire est donc possible, mais elle sera certainement lente, si tant est qu elle intervienne. Pierre-Henri CONAC Professeur de droit à l Université du Luxembourg Le siège social au regard du droit fiscal E SIÈGE SOCIAL DES SOCIÉTÉS intéresse non seulement le droit des sociétés, mais également le droit fiscal. Dans ce dernier domaine, il sert à délimiter la souveraineté fiscale des pays. C est ainsi que le Luxembourg pourra exercer son pouvoir d imposition à l égard des sociétés ayant leur siège social ou leur résidence fiscale au Luxembourg. Pour que le siège social soit localisé au Luxembourg, il suffit que le siège statutaire ou le siège de direction effective de la société se trouve au Luxembourg. Si le siège statutaire et le siège de direction effective se trouvent dans deux pays différents, le critère du siège statutaire cédera le pas au critère du siège de direction effective, le pays de localisation du siège de direction effective ayant le pouvoir exclusif d imposition en présence d une convention fiscale internationale. Si le transfert international de siège social déclenchera certes l imposition des plus-values latentes, la conformité de cette imposition avec le droit communautaire est pour le moins douteuse. Le Luxembourg, comme tout autre pays, dispose de la souveraineté fiscale, en ce sens qu il dispose de son propre système fiscal. Le pouvoir fiscal de l État fiscalement souverain s exerce évidemment à l intérieur du territoire national qui constitue une sorte de «chasse gardée»; à l inverse, l État ne peut exercer aucun pouvoir fiscal à l extérieur de son territoire. Le pouvoir fiscal d un État s exerce donc en premier lieu sur ceux qui habitent sur son territoire. Dans le jargon fiscal, il s agit des «contribuables résidents». Ce terme s applique aisément aux personnes physiques en ce sens qu il renvoie à une situation de fait, c està-dire au lieu où une personne a sa demeure habituelle et fixe, où elle séjourne 1. Transposé sur le plan des personnes morales, ce terme prête à confusion, car une société n «habite» pas dans un pays. Il serait dès lors préférable de parler d «allégeance fiscale», terme neutre et dépourvu d ambiguïté. Le terme «résidence» est toutefois consacré en pratique tant pour les personnes physiques que pour les personnes morales et sera donc repris également dans la suite de cet article. Dans la plupart des pays, y compris au Luxembourg, la détermination de la résidence fiscale des sociétés est une opération importante, car elle fonde et délimite le pouvoir d imposition du pays. En effet, les sociétés résidentes sont imposables au Luxembourg sur l ensemble de leurs revenus (article 159, alinéa 2, L.I.R.). Autrement dit, le Luxembourg applique le principe de l universalité de l impôt encore appelée «obligation fiscale illimitée», en soumettant à l impôt luxembourgeois le bénéfice mondial de la société résidente. Les sociétés «nonrésidentes», par contre, ne sont imposables que sur la base de leur «revenu indigène» (article 160, alinéa 1 er, L.I.R.), c est-à-dire sur la base de leur revenu réalisé sur le territoire luxembourgeois. C est le régime de l «obligation fiscale limitée». La délimitation du pouvoir d imposition du Luxembourg sur les sociétés passe dès lors par la définition de leur résidence fiscale (1). Mais le rattachement d une société à un État aux fins du paiement de l impôt, une fois effectué, risque d être remis en cause par la suite en raison de changements susceptibles d être intervenus dans la société. En effet, les sociétés peuvent décider de se délocaliser en transférant leur siège social à l étranger. Ce transfert entraînera non seulement un changement dans les lois applicables à la société, mais il aura également pour conséquence un changement dans le rattachement fiscal de la société (2). 1 La statique du siège social : la résidence fiscale au Luxembourg (18) Note sous Cass. (crim.), 31 janvier 2007, Nadhmi Auchi, Patrick Chamarre, André Guelfi, Jean Hamon et autres, Rev. soc., 2007, p. 379, note B. BOULOC. (19) Loi du 21 avril 1928, article 26-1, alinéas 2 et 3, sur les associations et les fondations sans but lucratif (telle qu elle a été modifiée). (1) Article 2 de la L.I.R. : «Les personnes physiques sont considérées comme contribuables résidents ou comme contribuables non-résidents, suivant qu elles ont ou qu elles n ont pas leur domicile fiscal ou leur séjour habituel au Grand-Duché». Sur le concept de «domicile fiscal» et de «séjour habituel», voy. A. STEICHEN, Manuel de droit fiscal, t. 2., Luxembourg, éd. saint-paul, 4 e éd., 2006, pp et s. La question de la définition de la résidence fiscale relève en premier lieu du droit domestique : en l absence de texte de droit interne prévoyant l imposition des sociétés sur la base de leur résidence fiscale luxembourgeoise, aucun impôt ne pourra être prélevé sur

7 2009 DOCTRINE 7 elles (A). Mais le cercle des sociétés fiscalement résidentes une fois défini peut être remis en question par la suite par une convention fiscale internationale contre la double imposition (ciaprès la «convention fiscale internationale»). En effet, une même société peut être résidente en même temps dans des pays différents, la plupart du temps en raison de facteurs de rattachement différents pratiqués par les deux pays. Dans un tel cas de double résidence, la convention fiscale internationale accordera le pouvoir d imposition au pays avec lequel les liens de la société paraissent les plus étroits (B). A. La résidence fiscale en droit interne Le droit comparé montre que les critères retenus par le droit interne de chacun des pays pour déterminer la résidence fiscale des sociétés sont nombreux et fort divers : le lieu de la constitution, la direction centrale, le siège statutaire, l activité principale, le contrôle sont les principaux critères que l on rencontre en pratique 2. Dans ce «prêt-à-porter fiscal», le Luxembourg a retenu deux critères : le «siège statutaire» ainsi que le «principal établissement» (article 159, alinéa 1 er, L.I.R.). S agissant de critères alternatifs et non pas cumulatifs, il suffit que l un d eux soit rempli pour que la société soit une société résidente fiscale du Luxembourg. Autrement dit : afin de ne pas être un résident fiscal luxembourgeois, la société ne devra avoir ni son siège statutaire, ni son principal établissement au Luxembourg. Le «siège statutaire» est le pendant pour les sociétés du «domicile» pour les personnes physiques. Il est défini par renvoi au paragraphe 15, alinéa 3, AO, aux termes duquel «den Sitz im Sinn der Steuergesetze hat eine Körperschaft, Personenvereinigung oder Vermögensmasse an dem Ort, der durch den Gesellschaftsvertrag, Vereinsatzung, Stiftungsgeschäft oder dergleichen bestimmt ist». On aurait sans doute pu faire l économie de cette définition, car la définition du paragraphe 15, alinéa 3, AO, ne déroge aucunement à la conception que l on se fait du siège statutaire en droit des sociétés. En effet, il est de principe que les termes et concepts empruntés par le droit fiscal à d autres branches du droit sont à interpréter conformément au sens que ces concepts ont dans les autres branches du droit 3. Le siège statutaire du droit fiscal est donc celui du droit des sociétés 4 et correspond à l endroit où, suivant les statuts, la société peut être touchée, là où se réunissent les organes de gestion ainsi que les associés. Il est vrai que le paragraphe 15, alinéa 3, AO, ajoute que «fehlt es an einer solchen Bestimmung, so gilt als Sitz der Ort, an dem sich die Geschäftsleitung befindet oder die Verwaltung geführt wird». Cette disposition qui fixe, à défaut de siège social indiqué dans les statuts, celui-ci à l endroit où se réunit l organe de gestion, n a toutefois qu une importance tout à fait limitée en pratique. Pour les sociétés de capitaux ainsi que les sociétés à responsabilité limitée, qui constituent le gros (2) V. DI MALTA, Droit fiscal comparé, Paris, P.U.F., 1995, pp. 228 et s. (3) C.E., 4 octobre 1967, Demuth, n o (4) A. STEICHEN, Précis de droit des sociétés, Luxembourg, éd. saint-paul, 2006, p. 85; J.-P. WINANDY, Manuel de droit des sociétés, Luxembourg, legitech, 2008, p (5) H. MICHELS, L impôt sur le revenu des collectivités, Études fiscales n o 39/40, Luxembourg, éd. saint-paul, 1973, p. 16. Paragraphe 15, alinéa 1 er, AO : «(...) ist der Mittelpunkt der geschäftlichen Oberleitung». (6) Doc. parl. n o , sess. ord., (7) En ce sens déjà : L. KÜNSCH, La réforme de l impôt sur le revenu des collectivités, Études fiscales n o 29/30, Luxembourg, 1969, p. 10; plus récemment : J.-P. WINANDY, op. cit., p (8) G. HEINTZ, L impôt sur le revenu des collectivités, Études fiscales n o 113/114/115, Luxembourg, éd. saintpaul, 1999, p. 51. L expression «principal établissement» a été remplacée en droit des sociétés par l expression «administration centrale». Ce changement de terminologie, destiné à uniformiser les concepts en matière de droits des sociétés et droit financier, ne correspond à un changement de fond. Il résulte en effet clairement du texte du projet de loi que le concept d administration centrale a le même sens que celui de principal établissement précédemment : voy. Doc. parl., n o 5352, sess , ad article 3, p. 32. du bataillon, la loi exige en effet que le siège social soit indiqué dans les statuts (article 27, n o 3, article 105, n o 2 et article 184, L1915). Si pour les autres sociétés l indication du siège social dans les statuts ne constitue pas une condition de forme pour la constitution des sociétés, un usage largement répandu veut toutefois que le siège social soit indiqué dans les statuts, même dans le cas de figure où la loi ne l exige pas formellement. Le critère alternatif du «principal établissement» pose en principe un problème d articulation avec la terminologie employée dans l Abgabenordnung. Dans l ancienne loi, c està-dire celle qui avait cours avant 1967, la résidence fiscale existait au Luxembourg si la Geschäftsleitung telle que définie au paragraphe 15, alinéa 1 er, AO, et entendue comme le siège de direction, s y trouvait. Question de fait, le siège de direction était généralement compris comme étant constitué par «le lieu de la situation des bureaux des personnalités dirigeantes» 5. Lors de la réforme fiscale de 1967 ayant abouti au texte que l on connaît encore aujourd hui, le paragraphe 15, alinéa 1 er, AO, n a pas été formellement abrogé. Toutefois, l article 159, alinéa 1 er, L.I.R., recourt depuis lors au concept de «principal établissement» afin de définir alternativement la résidence fiscale des sociétés. Ce terme a été repris sur l avis du Conseil d État afin d «assurer la concordance de la notion de droit fiscal avec celle consacrée à l article 159 de la loi du 10 août 1915 sur les sociétés commerciales» 6. Mais ce problème d articulation éventuel, en fait, n a jamais existé, car le siège de direction au sens du paragraphe 15, alinéa 1 er, AO, se confond de toute façon avec le concept de principal établissement du droit des sociétés 7. Il n est pas contesté de nos jours que le «principal établissement» du droit fiscal est une notion de droit des sociétés 8. Le principal établissement est dès lors au lieu où se trouve la direction effective de la société, c est-à-dire à l endroit où fonctionnent les organes de direction (conseil d administration, gérance) et de contrôle (assemblées des associés). La détermination du centre de gravité, nécessairement unique, de la direction supérieure est évidemment une question de fait. Il faut localiser l endroit où se forme la volonté déterminante pour la conduite des affaires, le lieu d où partent réellement les impulsions directives de la vie sociale. Le lieu où ces décisions déploient leurs effets, par contre, est sans importance. Aussi, une société avec siège statutaire en Allemagne et à direction effective localisée au Luxembourg sera-t-elle un résident fiscal luxembourgeois même si l activité principale, voire l unique lieu d exploitation, se trouve en Allemagne. S il n existe aucun problème de double assujettissement avec l Allemagne dans une telle situation, parce que les critères retenus dans les deux pays sont fort proches, voire identiques, d autres pays, tel le Japon, considèrent dans un tel cas que la société sera un résident fiscal du pays, en raison du fait que son bureau principal de direction se trouvera dans le pays. Il appartiendra dans un tel cas de figure à la convention fiscale internationale de résoudre le conflit de juridiction. La plupart du temps, l endroit où la gestion sociale est contrôlée coïncide avec le lieu où celle-ci est décidée. Mais il n en est pas nécessairement ainsi. Aussi certains pays recourent-ils à un critère alternatif pour fonder le rattachement fiscal d une société au pays : si les associés qui ont la majorité des droits de vote sont des résidents du pays, la société sera réputée une société résidente du pays. Le critère du contrôle, qui a cours notamment en Australie et en Suède, n existe pas en tant que tel au Luxembourg. Tout au plus tiendra-t-on compte de l endroit où se réunissent les assemblées d associés aux fins d appréciation de la vue d ensemble de la situation. Lorsque les décisions adoptées par l organe de gestion en matière de fixation des grandes lignes directrices de la société sont prises à un endroit différent de l endroit où les associés se réunissent, le principal établissement se trouvera au premier lieu et non au second. Un problème particulier peut se poser en matière de principal établissement en présence d entreprises multinationales. Les entreprises multinationales ont en effet le plus souvent recours à la création de sociétés filiales pour exercer leur activité dans le pays d accueil. L État de résidence pourrait dans ce cas soutenir que la filiale serait un résident fiscal du pays de résidence de la société mère, en raison du fait que la direction centrale et le contrôle de la filiale se trouveraient dans le deuxième pays. Le Luxembourg dispose d ailleurs d une législation allant en ce sens, du moins en première analyse. Le paragraphe 15, alinéa 2, AO, dispose en effet qu une société indépendante sur le plan juridique a son siège de direction effective à l endroit de sa société mère, si elle se comporte sur le plan économique telle une simple division ou succursale de la société mère 9. Mais il faut éviter de tirer des conclusions hâtives de ce texte. Si une société filiale peut certes être considérée comme étant un résident fiscal du Luxembourg, au motif que la direction de la société mère qui la domine se trouve ellemême au Luxembourg, encore faudra-t-il que la société mère aille au-delà du simple exercice de son droit de contrôle et de surveillance que le droit des sociétés reconnaît à tout actionnaire. La société mère doit véritablement intervenir dans la politique quotidienne de la filiale, en prenant elle-même les décisions importantes pour la marche habituelle des affaires. Tant que la société mère respecte l autonomie juridi- (9) 15, alinéa 2, AO : «Hat eine Körperschaft (...), die nach bürgerlichem Recht selbständig ist, die sich aber wirtschaftlich als ein in der Gliederung eines Unternehmens gesondert geführter Betrieb darstellt, weder ihre Geschäftsleitung noch ihren Sitz im Inland, so wird sie im Sinne der Steuergesetze so behandelt, als befände sich ihre Geschäftsleitung an dem Ort, an dem (...) die beherrschende Körperschaft (...) ihre Geschäftsleitung (...) hat.»

8 8 DOCTRINE 2009 que de sa filiale, ses choix en matière d investissement, de production et de commercialisation, la condition de l intégration économique de la filiale dans la société mère ne sera pas remplie, de sorte que la résidence fiscale de la filiale étrangère ne pourra pas être attraite par le Luxembourg. Cette règle d ailleurs parfaitement symétrique implique également qu une filiale de droit luxembourgeois restera un résident fiscal luxembourgeois sur la base du critère du principal établissement, si la société mère de droit étranger limite son rôle à poser les actes normalement réservés par le droit des sociétés aux actionnaires : approbation des comptes, nomination et révocation des organes de gestion, modification des statuts, etc. B. La résidence fiscale en droit conventionnel En raison de la juxtaposition des souverainetés fiscales, il est tout à fait envisageable, et relativement fréquent en pratique, qu une société qualifiée de résidente fiscale du Luxembourg soit en même temps une résidente fiscale d un autre pays. Tel pourra être le cas en raison de facteurs de rattachement différents utilisés dans les deux pays, tout comme d une interprétation divergente dans les deux pays du même critère de rattachement. La double résidence fiscale présente un inconvénient grave pour les opérations internationales des entreprises, en ce sens qu elle entraîne une double imposition juridique des revenus de la société. Il reste bien sûr tout à fait possible pour chacun des pays concernés d éliminer, ou du moins d atténuer, ce phénomène de double imposition, en adoptant des dispositions domestiques en ce sens. La méthode classique d élimination de la double imposition consistera pour un pays à déduire l impôt dû à l étranger de l impôt calculé dans le pays («méthode de l imputation»). Mais cette manière unilatérale d éliminer la double imposition est onéreuse pour le pays concerné qui seul fait l effort de remédier à la double imposition. Aussi s efforce-t-on généralement de bilatéraliser l effort financier consenti en réglant la problématique directement au niveau d une convention fiscale internationale. Aussi chaque convention fiscale internationale définit-elle ce qu il y a lieu d entendre par «résident d un État contractant». Une fois cette question réglée, la convention fiscale donnera régulièrement le pouvoir d imposition au seul pays où se trouve la résidence fiscale telle que définie dans la convention fiscale internationale en question. La résidence est donc le principal critère de répartition des impôts entre les États contractants. Cette notion de résidence doit partant être précisée. Théoriquement, le concept pourrait changer de convention fiscale à convention fiscale, selon la définition donnée à ce concept dans chaque texte. En fait, il n en est rien, le Luxembourg, comme la plupart des pays, s inspirant du modèle O.C.D.E. de convention concernant le revenu et la fortune (ciaprès le «modèle») lorsqu il s agit de négocier une nouvelle convention fiscale internationale. L article 4 du modèle distingue à cet égard les personnes physiques et les personnes morales. Pour les personnes physiques, il prévoit une série de critères strictement hiérarchisés (le deuxième critère ne sera regardé que si le premier critère ne permet pas d éliminer la double imposition) commençant avec le foyer d habitation permanent et se terminant avec le commun accord des États contractants, en passant par le centre des intérêts vitaux, le séjour habituel et la nationalité du contribuable. L idée générale est très clairement d attribuer le pouvoir d imposition à l État avec lequel la personne du contribuable a les liens les plus étroits. Pour les personnes morales, le modèle se contente d un seul et unique critère (article 4, 3) : le siège de la direction effective. Le siège de direction effective marque en effet bien mieux que le critère purement formel de l enregistrement l enracinement de la société dans le pays. Selon le commentaire du modèle (n o 24), dans sa version ayant cours jusqu en 2008, le siège de direction effective «est le lieu où sont prises, quant au fond, les décisions clés sur le plan de la gestion et sur le plan commercial qui sont nécessaires pour la conduite des activités de l entité. Le siège de la direction effective sera d ordinaire le lieu où la personne ou le groupe de personnes exerçant les fonctions les plus élevées (par exemple un conseil d administration) prend officiellement ses décisions». Malgré quelques exceptions notables, telle la convention fiscale avec les États-Unis 10, le Luxembourg prend généralement soin d insérer dans ses conventions fiscales internationales le siège de direction effective comme critère d attribution du pouvoir d imposition en matière sociétaire. Les explications précédentes du commentaire du modèle montrent à suffisance que le concept de siège de direction effective du modèle correspond au concept de «principal établissement» du droit fiscal interne. Mais depuis un certain temps déjà, un nombre croissant de pays se plaignent de ce que la référence exclusive au siège de direction effective ferait la part (trop) belle aux sociétés «boîtes aux lettres» établies dans des pays à fiscalité privilégiée et dont l infrastructure se limite généralement à quelques réunions de l organe de gestion tenues durant l année. Si la société est une société holding, cela devrait suffire pour préserver la compétence fiscale du pays d établissement de la société holding. Cela est souvent mal vu par les pays, en ce sens qu ils doivent ainsi abdiquer leurs prétentions fiscales dans des situations où ils s estiment néanmoins «moralement» autorisés à imposer. On peut penser par exemple à la société holding luxembourgeoise qui est détenue par des résidents italiens et qui elle-même détient un seul actif, à savoir une société opérationnelle italienne. D après le droit interne de l autre pays, ici l Italie, la société holding luxembourgeoise devrait être imposée en Italie tel un résident fiscal ordinaire, sur la base du critère du contrôle et du lieu de ses activités principales. D après la convention fiscale signée avec l Italie, que l on supposera pour les besoins de la cause être alignée sur le modèle de convention, la société holding sera uniquement un résident du Luxembourg, si toutes les décisions de l organe de gestion (et accessoirement de l organe de contrôle) sont régulièrement prises au Luxembourg et non en Italie. Cette situation ayant été jugée non satisfaisante pour la majorité des pays participant à l élaboration du modèle ainsi que de son commentaire, il a été décidé, lors de la révision en 2008 du modèle, de certes garder le critère du (10) En détail : J. SCHAFFNER, Droit fiscal international, Luxembourg, Promoculture, 2005, pp. 84 et s. siège de direction effective comme critère de rattachement, mais de laisser en même temps la possibilité aux pays contractants de s en écarter et de s en remettre aux autorités fiscales des deux pays concernés en cas de conflit de compétence en matière d imposition. L argument avancé est que la modernisation des moyens de communication, en raison de réunions de l organe de gestion auxquelles participent des personnes souvent localisées aux quatre coins du globe, par visioconférence ou conférence téléphonique, rendent ardue si ce n est impossible la détermination précise du siège de direction effective de la société. Pour les pays qui veulent s en remettre à l accord amiable entre autorités fiscales compétentes, le modèle propose le texte suivant au titre de l article 4, 3 : «Lorsque, en vertu des dispositions du paragraphe 1 er, une personne autre qu une personne physique réside dans les deux États contractants, les autorités compétentes des États contractants s efforcent de déterminer d un commun accord l État duquel cette personne est réputée être résidente aux fins de la Convention, eu égard au lieu où se situe son siège de direction effective, au lieu où elle a été constituée en société ou en toute autre forme juridique et à tout autre facteur pertinent. En l absence d un tel accord entre les États contractants, la personne ne pourra prétendre à aucun des allégements ou exonérations prévus par la Convention sauf dans la mesure et selon les conditions convenues par les autorités compétentes des États contractants». Lorsqu on analyse le commentaire du modèle sur ce point, force est de constater un double glissement. D un côté, le siège de direction effective n est plus qu un critère parmi d autres à prendre en considération, à côté du lieu de la principale activité, du lieu de la gestion courante de l entreprise, de l endroit où se trouve fixé le siège statutaire, de la législation commerciale applicable à la société, ainsi que l endroit où est tenue la comptabilité. Par ailleurs, le concept de siège de direction effective devient polymorphe. Le commentaire commence en effet par biffer la phrase définissant le siège de direction effective exclusivement par référence à l endroit où se réunit l organe de gestion pour prendre les décisions stratégiques qui engagent la société sur le long terme. Les prises de position de certains pays, jointes au commentaire du modèle, montrent que les uns entendent le siège de direction effective comme l endroit où se trouve effectuée la gestion courante de l entreprise; d autres assimilent ce concept au lieu d exercice des activités principales et essentielles de la société. Ces changements dans le commentaire du modèle permettront à l avenir aux pays dont la convention fiscale est basée sur la version datant d avant 2008 de contester la définition du siège de direction effective par référence à l endroit où les personnes exerçant les fonctions les plus élevées dans la société prennent leurs décisions, au profit de telle autre définition jugée équivalente par eux. Ce changement de philosophie sous-jacente à la nouvelle rédaction de l article 4, 3, est doublement critiquable. En premier lieu, la technique juridique employée pour éliminer la double imposition juridique ne paraît pas adéquate. Le modèle ne prévoit pas de recours à une procédure d arbitrage faisant intervenir des experts tiers indépendants, mais se contente de la procédure dite «amiable» telle que prévue à l article 25 du modèle. La procédure amiable consiste en la

9 2009 DOCTRINE 9 concertation des autorités compétentes des deux pays liés par une convention, en vue de résoudre la difficulté rencontrée dans l application de la convention fiscale internationale. En règle générale, l accord amiable intervient au terme d une procédure à caractère gracieux et facultatif. Il peut procéder des considérations d équité ou d opportunité. Nulle garantie, dès lors que la règle de droit y soit en fait consacrée, l issue de la procédure amiable pouvant à la limite être simplement décidée par le rapport de forces entre les deux autorités fiscales. Le principal inconvénient de la procédure amiable reste toutefois que les autorités fiscales ne sont pas tenues de trouver une solution à la difficulté d application de la convention fiscale internationale. Elles ont simplement une obligation de diligence ou de moyens, non de résultat (article 4, 3, «(...) s efforcent de déterminer d un commun accord (...)»). En deuxième lieu, le recours à la dernière version du commentaire du modèle («interprétation dynamique») afin d interpréter une convention fiscale internationale plus ancienne présente de sérieux inconvénients. Les conventions fiscales internationales relèvent en effet du droit international public et doivent partant être interprétées conformément à l article 31 de la Convention de Vienne sur le droit des traités 11. Le fait que le comité des affaires fiscales de l O.C.D.E. recommande aux États membres de l O.C.D.E. d interpréter les conventions fiscales internationales conformément à la dernière version du modèle et de ses commentaires n a évidemment en tant que tel aucune valeur juridique, car le comité fiscal ne constitue pas une autorité capable de poser des règles juridiques sur un plan international. La recommandation du comité des affaires fiscales internationales combine en fait deux problèmes : celui de l importance des commentaires du modèle aux fins d interprétation des conventions fiscales internationales; et, à supposer que les commentaires du modèle soient à prendre en considération, la question de l interprétation dynamique ou statique du modèle. Les commentaires du modèle ne faisant pas partie de la convention fiscale internationale, ils ne peuvent de toute façon être pris en considération aux fins d interprétation que sur la base d autres considérations. On pourrait songer au «contexte», un traité international devant être interprété, conformément à l article 31 de la Convention de Vienne, «de bonne foi suivant le sens ordinaire à attribuer aux termes du traité dans leur contexte et à la lumière de son objet et de son but». Le contexte interdit que l on examine isolément une disposition du Traité, en la séparant de l ensemble dont elle fait partie. Même si on confère une portée tout à fait large à ce terme en y incluant «tout accord ayant un rapport au traité» comme tout autre «instrument établi par une ou plusieurs parties», force est d admettre que le modèle et son commentaire ne sauraient faire partie du «contexte». En effet, les accords et instruments à considérer dans le contexte d un traité sont limités aux accords et instruments qui sont intervenus et établis à l occasion de la conclusion du traité. Tel n est pas le cas du modèle de l O.C.D.E. et de son commentaire qui est établi par le conseil de l O.C.D.E. indépendamment (11) Voy. S. SUR, L interprétation en droit international public, Paris, L.G.D.J., de toute convention fiscale spécifique. Ne reste dès lors que l enveloppe extérieure au contexte, à savoir l application de «toute règle pertinente de droit international applicable entre les parties» (article 31.3, c, de la Convention de Vienne). Cette disposition permet d éviter que les termes d une convention internationale se trouvent figés une fois pour toutes à la date de conclusion de la convention. Elle autorise l interprète à conférer une signification aux termes d un accord en tenant compte des évolutions du droit dans le domaine concerné 12. Ce type de démarche interprétative est surtout utile dans un contexte normatif ayant subi des changements décisifs, tel par exemple le droit de l environnement. Mais tel n est pas le cas en matière de conception de siège de direction effective : les conceptions entre les pays membres de l O.C.D.E. ont de tout temps présenté des divergences tantôt de faible portée, tantôt de fond, et la révision aux commentaires effectuée en 2008 ne reflète en définitive que ces différences d opinion que le commentaire tente de réconcilier en donnant d une certaine façon raison à tout le monde. Les commentaires de l O.C.D.E. ne font donc pas partie du «contexte» des conventions fiscales internationales signées par le Luxembourg. Ils n ont qu une valeur purement indicative. L absence même de réserve ou d observation expresse d un État sur un article ou commentaire d article du modèle ne signifie nullement acceptation implicite et intégrale par ledit État des dispositions de cet article. Le modèle et son commentaire serviront seulement comme éléments de référence pertinents pour le juge de l impôt 13, comme toute autre opinion doctrinale de poids. Le recours à l interprétation dynamique connaît par ailleurs des limites inhérentes à la méthode. Il doit en effet rester conciliable avec le maintien de la sécurité juridique et, surtout, avec le respect fondamental de la volonté des parties. Or, par définition, cette volonté n a pu se former qu en fonction de l état de droit tel qu il existait au moment de la conclusion de la convention fiscale internationale soumise à interprétation. L interprétation dynamique ne peut donc être pratiquée dans le respect de la volonté initiale des cocontractants que si elle n aboutit pas à une révision du Traité. Or, c est justement ce qui risque d arriver si, à texte conventionnel inchangé, l on venait à interpréter la résidence fiscale des sociétés autrement que par le passé. Prenons le cas, par exemple, de la Convention italo-luxembourgeoise de 1981; celle-ci attribue le pouvoir d imposition au pays du siège de direction effective de la société. Si la société luxembourgeoise, détenant une filiale opérationnelle en Italie, prend toutes ses décisions au Luxembourg, la Convention fiscale attribuera au Luxembourg la résidence fiscale de la société sur la base des commentaires du modèle de l époque. Si l Italie venait maintenant à recourir à l interprétation dynamique de l article 4 du modèle, sur la base des changements y apportés en 2008, elle pourrait considérer la société comme étant un résident fiscal italien, sur la base du critère de son activité (12) Voy. C.P.J.I., «Avis consultatif relatif aux décrets de nationalité promulgués en Tunisie et au Maroc», Rec., série B, n o 4, p. 24. (13) Pour des exemples où le juge de l impôt a interprété une convention fiscale internationale par recours au modèle : Cour admin., 10 janvier 2006, Sopares s.a., n o 20307; voy. également, Trib. adm., 14 mars 2007, n o principale localisée en Italie par le truchement de sa filiale. À activités et mode d opérations de la société restés constants, le pouvoir d imposition de la société passerait du Luxembourg à l Italie. Autrement dit, la Convention italoluxembourgeoise aurait subi des changements substantiels quant au fond sur la base de textes restés inchangés. Cela dépasserait très clairement ce que la doctrine estime être possible dans le cadre de l interprétation dynamique 14. Une question intéressante est celle des conséquences éventuelles d une double résidence fiscale. Si une société ayant son siège statutaire au Luxembourg est également résidente d un autre pays, sur la base du critère de la direction effective, se pose la question de savoir si la société reste un résident fiscal luxembourgeois pour tout ce qui ne concerne pas la convention fiscale internationale en question, ou si elle devient du coup un contribuable non-résident également sur un plan interne. La question a son importance pratique, parce que la résidence fiscale n entraîne pas que des inconvénients sur le plan fiscal. En effet, certains régimes de faveur ne sont ouverts qu aux sociétés résidentes. On peut songer ainsi à une société résidente du Luxembourg, comme d un autre pays, et qui de ce fait pourrait faire partie d un groupe fiscal distinct dans les deux pays. Cela pourrait permettre, par exemple, à déduire deux fois des pertes, une fois par pays et une fois par groupe fiscal (double dip). La double résidence fiscale permettra également de bénéficier du réseau conventionnel des deux pays, de sorte que la société pourra recourir à la convention fiscale la plus favorable. Il n est dès lors pas étonnant que l utilisation de la double résidence fiscale aux fins de planification fiscale ait retenu l attention du législateur dans certains pays, généralement en ce sens que la société est réputée ne plus être un résident fiscal du pays dans la mesure où une convention fiscale internationale attribue déjà la résidence fiscale de la société à un autre pays. Le Luxembourg n ayant pas légiféré en la matière 15, les tribunaux ont pris position, après il est vrai un certain flottement. Le juge de première instance pensa, en effet, que l attribution de la résidence fiscale à l autre État contractant ne s appliquait qu au regard de la convention fiscale concernée 16, de sorte qu elle laissait intact le régime d imposition de droit interne. La Cour administrative opina toutefois en sens contraire, en se prévalant du principe de la supériorité du droit international sur le droit interne 17. Pour la Cour administrative, (14) M. LANG, «Later commentaries of the OECD Committee on fiscal affairs do not affect the interpretation of previously concluded tax treaties», Intertax, 1997, p. 7; J. SCHAFFNER, op. cit., n o 1.4; A. STEICHEN, Manuel de droit fiscal, op. cit., t. 2, pp. 672 et s. (15) Il est vrai qu en 2001 un projet de loi (n o 4855) avait été déposé à la Chambre des députés visant à régler cette situation. Les auteurs du projet de loi avaient envisagé d ajouter à l article 159 L.I.R. un bout de phrase aux termes duquel une société serait un résident fiscal uniquement de l État dans lequel elle serait un résident aux termes des dispositions de la convention tendant à éviter les doubles impositions qui lie le Luxembourg et l État concerné. Le Conseil d État critiqua à juste titre cette proposition. Elle ne semblait guère utile, dans la mesure où elle ne se serait appliquée qu aux États avec lesquels le Luxembourg aurait signé une convention fiscale internationale. Elle paraissait également superflue et sans effet juridique au vu de la prééminence des conventions internationales sur la loi nationale. Aussi ce projet fut-il abandonné par la suite par le gouvernement. (16) Trib. adm., 21 décembre 1998, Charron, n o 10417; Trib. adm., 11 mars 1999, Zurstrassen, n o (17) Cour adm., 6 mars 2001, Rymer, n o

10 10 DOCTRINE 2009 la requalification opérée en droit conventionnel devait nécessairement l emporter sur celle effectuée en droit interne, de sorte que la société en question serait nécessairement à traiter comme un non-résident aux fins d imposition interne. Mais cette analyse ne convainc pas, car elle méconnaît la portée des conventions fiscales internationales : leur rôle se limite à délimiter les pouvoirs d imposition des États contractants. L exercice du pouvoir d imposition, une fois l attribution des pouvoirs d imposition réalisée, s effectue par contre conformément aux règles fiscales nationales. Ainsi, par exemple, si une convention fiscale requalifie en revenus immobiliers les intérêts hypothécaires, cette requalification permet seulement à l État membre de localisation de l immeuble d exercer son pouvoir d imposition; mais cela n implique nullement que l imposition soit finalement effectuée conformément aux règles fiscales applicables aux revenus immobiliers. Si les intérêts hypothécaires relèvent en droit interne de la catégorie de revenus qualifiée d «intérêts», l imposition aura lieu sur la base de ces règles fiscales, nonobstant la qualification différente retenue dans la convention fiscale internationale. De la même manière, une société résidente du Luxembourg en droit interne restera un résident fiscal luxembourgeois, même si une convention fiscale attribue le pouvoir d imposition sur cette société à un autre État contractant sur la base du critère du siège de direction effective La dynamique du siège social : le transfert de résidence fiscale Le transfert de résidence fiscale d un État à l autre pose à la fois des problèmes en droit des sociétés et en droit fiscal. Afin d être possible en droit des sociétés, il faudra que la continuité de la personnalité juridique de la société soit garantie. Le projet de quatorzième directive vise à cela. Mais à supposer même que le transfert de résidence fiscale puisse avoir lieu sans dissolution suivie d une reconstitution, il faudra en sus que le droit fiscal ne fasse obstacle au transfert de siège social, notamment en imposant la société quittant son territoire comme si elle avait été dissoute. C est l approche retenue par le droit fiscal luxembourgeois (A). Mais comme la mobilité internationale des sociétés touche également au droit communautaire, les dispositions nationales doivent également être appréciées au regard des limitations posées, le cas échéant, par le droit communautaire (B). A. Le transfert de résidence fiscale emporte en droit domestique les mêmes conséquences fiscales qu une dissolution de la société (18) En ce sens également, semble-t-il, J. SCHAFFNER, op. cit., p. 81. Lorsqu une société veut transférer son siège social à l étranger, elle transférera en règle générale son siège effectif de direction ou son administration centrale à l étranger. Le siège de direction effective coïncidant en règle générale avec le siège statutaire de la société, le transfert de l administration centrale à l étranger sera normalement accompagné d un transfert du siège statutaire. De luxembourgeoise, la société deviendra étrangère. En termes fiscaux, cela implique que la société passe de l obligation fiscale illimitée (société résidente) à l obligation fiscale limitée (société non-résidente), du moins si le transfert est fait au profit d un pays conventionné. En effet, la société sera dans ce cas uniquement imposable dans l autre pays, en raison du fait que la convention fiscale internationale attribue à cet État la résidence fiscale de la société. Le changement de statut fiscal, en écartant pour l avenir l application de la législation fiscale luxembourgeoise à la société, empêchera une imposition ultérieure des plus-values latentes existant au jour du transfert, le droit fiscal luxembourgeois n imposant en principe que les seules plus-values effectivement réalisées. Il pourrait dès lors être commode pour une société désireuse d éviter l impôt luxembourgeois de transférer son siège social à l étranger, à condition bien sûr que le pays d immigration n impose pas les revenus en question ou réévalue le bilan de la société à sa valeur de marché au moment du passage de frontière. Cette réévaluation paraît d autant plus justifiée que les plus-values latentes ont été constituées à une époque où la société n avait pas encore de liens avec le pays d immigration. Pour cette raison, afin de préserver le pouvoir fiscal luxembourgeois sur les réserves latentes constituées au cours de la période où la société était encore luxembourgeoise, la loi luxembourgeoise dispose en principe que le changement de statut fiscal entraîne ipso facto la découverte des plus-values latentes. Les biens faisant partie de l actif net investi de la société sont à évaluer à leur valeur marchande et à soumettre à l impôt au titre de produit net de liquidation, comme si la société avait été dissoute et liquidée au Luxembourg (article 172, alinéa 1 er, L.I.R.). La fiction de la mise en liquidation de la société s explique par le souci du fisc luxembourgeois de préserver son droit d imposition sur les plus-values existantes. Voilà pourquoi le législateur permet à la société de ne pas découvrir les plus-values latentes si elle maintient un établissement stable au Luxembourg à la suite du transfert de siège. Dans ce cas, le transfert du siège social peut être fait en neutralité fiscale, à la seule condition que la société continue les valeurs comptables au sein de son établissement stable luxembourgeois (article 172, alinéa 2, L.I.R.). Ceci permet au fisc de préserver son pouvoir d imposition sur les plus-values latentes de la société. La situation se complique quelque peu si la société ne fait que transférer son principal établissement à l étranger, tout en maintenant son siège statutaire au Luxembourg, ou inversement. Ces deux situations doivent être distinguées car elles n emportent pas les mêmes conséquences sur le plan du droit fiscal international. Si le siège effectif de direction reste au Luxembourg, le siège statutaire étant transféré à l étranger, la société restera en toute circonstance un résident fiscal du Luxembourg, que le pays étranger soit ou non conventionné. On conçoit dès lors aisément que dans une telle hypothèse la loi fiscale ne prévoie aucune imposition immédiate au Luxembourg, car le pouvoir fiscal luxembourgeois sur la société reste préservé. Les plus-values latentes pourront dès lors être imposées plus tard seulement, lorsqu elles seront effectivement réalisées, conformément aux règles de droit commun. La situation se présente différemment cependant si le siège effectif de direction est transféré à l étranger, le siège statutaire restant au Luxembourg. Si le transfert du siège effectif de direction à l étranger est fait au profit d un État qui n est pas lié au Luxembourg par une convention fiscale contre la double imposition, il y aura un risque de double imposition juridique de la société en tant que résident du Luxembourg et de l étranger. Mais cela ne nécessite aucunement une imposition immédiate des plus-values latentes, de sorte que les règles de dissolution de l article 172 L.I.R. ne s appliqueront pas. La situation est différente si le transfert du siège effectif de direction s effectue au profit d un État conventionné. Dans ce cas en effet, la convention fiscale, contrairement au droit interne, considérera que la société sera uniquement un résident de l État conventionné. Si l on considère que les définitions données par le droit international priment celles données en droit interne, les règles relatives aux sociétés transférant leur siège statutaire et leur siège de direction effective s appliqueront (article 172, alinéa 1 er, L.I.R.), la société étant réputée dissoute. Nous pensons par contre que les définitions données dans la convention fiscale ne valent que pour les besoins d application de la convention fiscale. À notre avis, la société restera un résident pour les besoins de l application du droit interne luxembourgeois, de sorte qu elle ne sera pas réputée dissoute 19. Si tel devait être le cas, les sociétés devraient pouvoir échapper à la découverte des plus-values latentes en cas de transfert de siège social vers un pays conventionné. Ce résultat peut ne pas paraître souhaitable mais se trouve à notre avis commandé par les textes ainsi que les travaux préparatoires à la loi. Le texte de l article 172 L.I.R. exige en effet que la société transfère «son siège statutaire et son principal établissement à l étranger». Lorsque le texte est clair, il n y a pas lieu de lui porter une autre signification que celle résultant des termes employés. Or, celui-ci soumet l imposition à une double condition de transfert du siège statutaire et du principal établissement à l étranger. De ce fait, une société qui ne transfère que l un des deux à l étranger, l autre facteur de rattachement restant au Luxembourg, n est pas visée par l article 172, alinéa 1 er, L.I.R., et ne se trouve dès lors pas fiscalement dissoute 20. Les travaux parlementaires vont d ailleurs dans le même sens. Ils ne laissent pas de doute en effet que lors de la réforme fiscale de 1967 on n a pas voulu modifier la portée de l ancien paragraphe 16 KStG. À l époque, l imposition n était également possible que si le siège statutaire et le siège de direction effective étaient tous les deux transférés à l étranger. Certes, contrairement à ce qui est le cas de nos jours, le législateur de l époque assimilait également (19) En ce sens également J.-P. WINANDY, Les impôts sur le revenu et sur la fortune, 4 e éd., Promoculture, Luxembourg, 2002, n o 982. (20) En ce sens déjà G. HEINTZ, L impôt sur le revenu des collectivités, Études fiscales n o 113/114/115, éd. saintpaul, Luxembourg, 1999, p L auteur en question certes ne le dit pas aussi clairement, mais sa manière de poser la question et de laisser apparemment non résolue indique à suffisance qu il estime également que le Luxembourg ne pourrait pas imposer le transfert à l étranger du seul siège de direction effective de la société.

11 2009 DOCTRINE 11 (21) H. MICHELS, L impôt sur le revenu des collectivités, Études fiscales n o 39/40, éd. saint-paul, Luxembourg, 1973, p. 72. (22) En ce sens : L. KÜNSCH, La réforme de l impôt sur le revenu des collectivités, Études fiscales n os 29 et 30, éd. saint-paul, Luxembourg, 1969, p. 87. à une dissolution l hypothèse du transfert d un des deux éléments seulement. Mais cette hypothèse ne jouait que lorsque seul l un des deux facteurs de rattachement se trouvait de toute façon localisé au Luxembourg. On ne pouvait demander à une société de transférer son siège statutaire ainsi que son siège de direction effective à l étranger, si elle n avait que l un d eux au Luxembourg 21. Autrement dit, sous le paragraphe 16 KStG, une société échappait également au mécanisme de la dissolution fictive si elle préservait soit le siège statutaire, soit le siège de direction effective au Luxembourg 22. Le législateur ne s est occupé en tant que tel que du transfert de résidence fiscale à l étranger des sociétés, car il s agit là du cas qui pose problème en termes de perte du pouvoir fiscal. Mais la problématique pour les sociétés ne s épuise pas dans ce cas de figure. Une société étrangère peut en effet également transférer au Luxembourg son siège de direction effective, et le cas échéant son siège statutaire si le droit étranger le permet. À la suite de son transfert du siège social au Luxembourg, la société devient un contribuable luxembourgeois et se voit à partir de ce moment-là soumise à l obligation fiscale illimitée. Du point de vue du droit des affaires, la société n est pas une société nouvelle; elle garde sa personnalité morale, tout en changeant de nationalité. Il doit en être différemment cependant du droit fiscal, car la société fait son entrée dans l orbite fiscale luxembourgeoise. Le Luxembourg imposant tous les bénéfices futurs de la société, dans la mesure où ils ont été créés depuis que la société est un résident fiscal du Luxembourg, les plus-values latentes existant au jour du transfert de résidence fiscale doivent échapper à l impôt luxembourgeois, puisque ces plus-values latentes ont été constituées à une époque où la société n était pas encore un résident fiscal luxembourgeois. Cet objectif ne peut être atteint que si la société réévalue son bilan fiscal à sa valeur de marché au jour du transfert de résidence fiscale. En effet, la réévaluation du bilan fiscal aboutit dans ses conséquences pratiques à augmenter le coût d achat des biens bénéficiant d une plus-value latente à hauteur de cette plus-value, de sorte que l imposition luxembourgeoise sera limitée au montant de la plus-value additionnelle créée le cas échéant par la société à la suite du transfert de résidence fiscale. Les services fiscaux pratiquant effectivement la réévaluation dans les dossiers qui leur sont soumis, la réévaluation du bilan fiscal doit évidemment pouvoir trouver appui sur un texte de loi, sous peine d être une concession fiscale illégale. Ce texte peut être trouvé à l article 35 L.I.R., qui autorise en effet les entreprises nouvellement créées à évaluer les biens figurant à leur bilan à leur valeur de marché au moment de la création de l entreprise, afin de limiter l impôt dû dans le cadre de la fiscalité des entreprises aux bénéfices réalisés durant l exercice de l activité commerciale ou industrielle. Comme du point de vue de ses conséquences pratiques, un transfert de résidence fiscale à l étranger est équivalent à une création d entreprise, un nouveau contribuable ayant vu le jour, l application de l article 35 L.I.R. aux transferts de résidence fiscale vers le Luxembourg se justifie d autant plus que la philosophie sous-jacente à l article 35 L.I.R. s applique également pleinement ici. Pour les mêmes raisons, l article 35 L.I.R. doit trouver application dans les cas de figure où une société exempte par le passé devient une société normalement imposable : il y a là création d une entreprise au sens du droit fiscal, même s il n y a pas création d une personne morale nouvelle. On peut songer par exemple aux conversions de sociétés holding 1929 en soparfi. B. L imposition imminente des plus-values latentes contrevient au droit communautaire L imposition des plus-values latentes lors du transfert de siège social pose un problème particulier en droit communautaire, en ce sens qu il est susceptible de porter atteinte à la liberté d établissement consacrée par l article 43 du Traité instituant la C.E.E. (ex-article 52) 23 dont l article 48 (ex-article 58) consacre l application aux sociétés 24. Malgré le pouvoir conféré aux institutions européennes dans ce domaine, voir par exemple l article 44(2)(g) qui autorise le Conseil de «coordonner, dans la mesure nécessaire et en vue de les rendre équivalentes, les garanties qui sont exigées, dans les États membres, des sociétés au sens de l article 48, deuxième alinéa, pour protéger les intérêts tant des associés que des tiers», les mesures visant à résoudre définitivement le problème de la diversité de la législation en matière du transfert du siège social n ont pas encore été prises. La quatorzième directive qui concerne le transfert de siège, sans dissolution bien sûr, avec maintien de la personnalité juridique, à la majorité qualifiée nécessaire pour modifier les statuts (et non, bien entendu, à l unanimité) n en est pour le moment encore qu au stade de projet. À tort ou a raison, le problème a dû trouver une solution (bien que partielle) dans une unification négative, c est-à-dire passée par la voie judiciaire. La Cour de justice des Communautés européennes a dû se pencher pour la première fois sur la question dans son arrêt (23) «... Les restrictions à la liberté d établissement des ressortissants d un État membre dans le territoire d un autre État membre sont interdites. Cette interdiction s étend également aux restrictions à la création d agences, de succursales ou de filiales, par les ressortissants d un État membre établis sur le territoire d un État membre. La liberté d établissement comporte l accès aux activités non salariées et leur exercice, ainsi que la constitution et la gestion d entreprises, et notamment de sociétés au sens de l article 48, alinéa 2, dans les conditions définies par la législation du pays d établissement pour ses propres ressortissants, sous réserve des dispositions du chapitre relatif aux capitaux». (24) «Les sociétés constituées en conformité de la législation d un État membre et ayant leur siège statutaire, leur administration centrale ou leur principal établissement à l intérieur de la Communauté sont assimilées, pour l application des dispositions du présent chapitre, aux personnes physiques ressortissantes des États membres. Par sociétés, on entend les sociétés de droit civil ou commercial, y compris les sociétés coopératives, et les autres personnes morales relevant du droit public ou privé, à l exception des sociétés qui ne poursuivent pas de but lucratif». (25) C.J.C.E., 27 septembre 1988, Daily Mail, aff. C81/ 8l, voy. S. VAN THIEL, Daily Mail Case, 28 European Taxation, 1988, p. 357; S.N. FROMMEL, «EEC Companies and Migration : A Setback for Europe», Intertax, 1988, p Daily Mail 25. L affaire concernait une société constituée selon le droit anglais, Daily Mail, et qui entendait échapper à l impôt des sociétés anglais dû sur la cession d une participation qu elle envisageait de réaliser après le transfert de résidence fiscale, les Pays-Bas n imposant pas de telles plus-values. Le siège de direction statutaire devait toutefois rester au Royaume- Uni et n aurait d ailleurs pas pu être transféré, le droit des sociétés anglais ayant adopté la théorie de l incorporation au titre de facteur de rattachement des sociétés en droit international privé : une fois constituée au Royaume- Uni, une société reste nécessairement anglaise par la suite, indépendamment de la question de savoir si son siège de direction effective se trouve transféré à l étranger. Toutefois, afin de pouvoir faire cela, il lui fallait encore obtenir l accord des services fiscaux anglais, l article 482, 1 er, A, de la loi britannique de 1970 de l époque sur l impôt sur les sociétés soumettant en effet le transfert de résidence fiscale d une société anglaise à l autorisation du Trésor public. La Cour de justice des Communautés européennes n y voyait cependant aucune atteinte à la liberté d établissement. Elle constata il est vrai que l exercice par une société de sa liberté de se transférer dans l État membre d accueil par le transfert de son siège statutaire ne serait pas à apprécier tout à fait de la même façon que pour le transfert de résidence des personnes physiques, ce qui ne manque pas d étonner puisque l article 48 du Traité instituant la C.E.E. dit justement le contraire. En effet, contrairement aux personnes physiques, les sociétés (mis à part la société européenne) sont des entités créées par un ordre juridique national. Elles n ont d existence en tant que personnes morales que parce qu elles relèvent d un ordre juridique national. Or les facteurs de rattachement diffèrent sensiblement d un État membre à un autre. Eu égard à cette disparité des législations nationales, la question du transfert du siège, statutaire ou réel, constitue un problème qui d après la Cour de justice ne peut pas être résolu par les règles sur le droit d établissement, mais uniquement par le droit communautaire dérivé, c est-à-dire sous la forme de textes d harmonisation. L arrêt Daily Mail est assurément un arrêt curieux, car la Cour de justice y a vu une affaire de transfert de siège social, ce qui toutefois n était pas le cas. La société Daily Mail a toujours été une société britannique et n a jamais voulu devenir néerlandaise. Elle a seulement voulu transférer sa résidence fiscale. Elle n a jamais voulu s immatriculer aux Pays-Bas. Donc, il ne s agit pas d un transfert de siège au sens du droit des sociétés applicable, puisqu en droit britannique une société reste soumise à la loi britannique tant qu elle est immatriculée en Angleterre. Il aurait fallu qu elle demande l immatriculation aux Pays-Bas, qui est un autre pays de siège statutaire, pour que la question du transfert de siège se pose. Dans l affaire Daily Mail, la société ne risquait nullement de devoir se dissoudre au Royaume-Uni pour se reconstituer aux Pays-Bas, la société restant anglaise avant comme après le transfert du siège de direction effectif. La Cour de justice s était trompée d angle d attaque, en retenant le droit des sociétés, et elle aurait dû analyser l affaire uniquement d un point de vue fiscal. Sa constatation, qu en l absence de convergences dans les systèmes applicables et faute d har-

12 12 DOCTRINE 2009 monisation, on ne pouvait pas considérer que les articles du Traité sur la liberté d établissement conféraient à une société ayant son siège statutaire dans un État membre le droit de transférer son simple siège de direction dans un autre État membre n avait en fait rien à voir avec la problématique de l imposition des plus-values latentes lors du transfert de résidence fiscale. Il est heureux que la Cour de justice ait saisi la première occasion qui lui est présentée par la suite pour remettre les pendules à l heure 26. Dans l affaire Lasteyrie du Saillant, était concerné le régime fiscal français appelé dans le jargon technique d exit tax. Il s agit d un dispositif législatif adopté dans un certain nombre d États et visant à lutter contre l évasion fiscale internationale et le transfert de la matière imposable de leurs ressortissants vers des pays où leur souveraineté fiscale ne s applique pas. Ces mesures fiscales dérogatoires au droit commun consistent, pour les États membres connaissant de telles législations, à imposer leurs ressortissants qui souhaitent transférer leur domicile fiscal à l étranger sur les plus-values latentes existant au jour du transfert de résidence fiscale, avant que le pouvoir d imposition ne leur échappe définitivement. Tel était le cas de M. de Lasteyrie du Saillant, résident français et propriétaire d un portefeuille d actions françaises. En transférant sa résidence fiscale en Belgique, M. de Lasteyrie du Saillant aurait pu échapper à l impôt sur les plus-values tant en Belgique qu en France, si la législation française de l exit tax ne lui avait pas été applicable : la Convention franco-belge aurait en effet enlevé à la France le pouvoir d imposition sur ces plus-values, la Belgique n imposant pas ce type de revenu d après son droit interne. La Cour de justice rappela tout d abord que, si la fiscalité directe relève de la compétence des États membres, il est cependant de jurisprudence constante que ces derniers doivent l exercer dans le respect du droit communautaire 27. De même, toujours (26) C.J.C.E., 11 mars 2004, Hughes de Lasteyrie du Saillant, aff. C-9/02. (27) Remarque liminaire constamment répétée par la Cour depuis son premier arrêt en matière fiscale C.J.C.E. : Avoir fiscal, 28 janvier 1986, aff. 270/83 récemment : C.J.C.E. Royaume-Uni c. Commission, 4 octobre 1991, aff. 246/89; C.J.C.E., Mobistar s.a., 8 septembre 2005, aff. 544/03 et 545/03; C.J.C.E., Keller Holding Gmbh, 23 février 2006, aff. 471/04; C.J.C.E., Van Hilten, 23 février 2006, aff. 513/03; C.J.C.E., Robert Hans Conijn, 6 juillet 2006, aff. 346/04; C.J.C.E., Centro di Musicologia Walter Stauffer, 14 septembre 2006, aff. 386/04; C.J.C.E., Portugal c. Commission, 26 octobre 2006, aff. 345/05; C.J.C.E., N, 7 septembre 2006, aff. 470/04; C.J.C.E., Kerckhaert-Morres, 14 novembre 2006, aff. 513/04; C.J.C.E., Test Claimants in Class IV of the ACT Group Litigation, 12 décembre 2006, aff. 374/04; C.J.C.E., Test Claimants in the FII Group Litigation, 12 décembre 2006, aff. 446/04; C.J.C.E., Denkavit International BV, 14 décembre 2006, aff. 170/05; C.J.C.E., Suède c. Commission, 18 janvier 2007, aff. 104/06; C.J.C.E., Gerold Meindl, 25 janvier 2007, aff. 329/05; C.J.C.E., CLG, 15 février 2007, aff. 345/04; C.J.C.E., Danemark c. Commission, 30 janvier 2007, aff. 150/04; C.J.C.E., Meilicke, 6 mars 2007, aff. 292/04; C.J.C.E., Test Claimants in the Thin Cap Group Litigation, 13 mars 2007, aff. 524/04; C.J.C.E., Talotta, 22 mars 2007, aff. 383/05; C.J.C.E., Rewe Zentral eg, 29 mars 2007, aff. 347/04; C.J.C.E., Oy AA, 18 juillet 2007, aff. 231/05; C.J.C.E., Hans Ulrich Lakebrink, 18 juillet 2007, aff. 182/06; C.J.C.E., Allemagne c. Commission, 11 septembre 2007, aff. 318/ 05; C.J.C.E., Herbert Schwarz, 11 septembre 2007, aff. 76/05; C.J.C.E., Européenne et Luxembourgeoise d investissements s.a. (Elisa), 11 octobre 2007, aff. 451/ 05; C.J.C.E., Porto Antico di Genova SpA, 25 octobre 2007, aff. 427/05; C.J.C.E., Amurta, 8 novembre 2007, aff. 379/05; C.J.C.E., Columbus Container Services d après la Cour de justice, si on analysait initialement la liberté d établissement exclusivement du point de vue de l État membre d accueil («entrave à l entrée»), car celui-ci avait souvent créé des entraves à l installation des opérateurs économiques en provenance d autres États membres, celle-ci ne se résumait toutefois point au bénéfice du traitement national dans l État membre d accueil. D après la Cour de justice ainsi que son avocat général Jean Mischo, le droit d établissement s oppose également aux mesures dans l État membre d origine entravant l établissement de ses propres ressortissants dans l État d accueil («entrave à la sortie») 28. Comme l exit tax ne s appliquait que dans les cas de transfert de résidence transnationaux la règle fiscale constituait clairement une entrave à la liberté d établissement dans l État membre d origine. La question se limitait dès lors aux raisons susceptibles de justifier la compatibilité de l exit tax au droit communautaire. L on sait en effet depuis l arrêt Cassis de Dijon 29 que la Cour de justice accepte qu une atteinte sur le plan fiscal à une liberté fondamentale puisse le cas échéant être justifiée sur la base de la «règle de raison». Elle accepte notamment que l efficacité des contrôles fiscaux et le souci de lutte contre l évasion fiscale puisse constituer une raison impérieuse d intérêt général susceptible de justifier une restriction à l exercice d une liberté fondamentale par le Traité UE 30. Toutefois, lorsque la Cour reconnaît un argument invoqué par un gouvernement au titre de raison impérieuse d intérêt général, encore faudra-t-il que celui-ci passe le test de l effectivité («mesures susceptibles de garantir la réalisation de l objectif d intérêt général») et de la nécessité («n aillent pas audelà de ce qui est nécessaire pour atteindre l objectif poursuivi») 31. En matière fiscale, c est surtout le test de l effectivité compris comme l obligation pour les États membres de ne retenir comme disposition nationale que celle qui constitue «l entrave minimale». Or, la législation française ne satisfait pas ce test en ce qu elle impose les plus-values latentes au moment du transfert de résidence sur la base d une présomption irréfragable d une motivation uniquement fiscale du transfert de résidence. S il s agit d empêcher qu un redevable ne transfère b.v.b.a. & Co., 6 décembre 2007, aff. 298/05; C.J.C.E., «A», 18 décembre 2007, aff. 101/05; C.J.C.E., Theodor Jäger, 17 janvier 2008, n o 256/06; C.J.C.E., n.v. Lammers & Van Cleef, 17 janvier 2008, aff. 105/07; C.J.C.E., Espagne c. Commission, 13 mars 2008, aff. 248/06; C.J.C.E., Burda GmbH, 26 juin 2008, aff. 284/06; C.J.C.E., Heinrich Bauer, 2 octobre 2008, aff. 360/06. (28) Plus récemment C.J.C.E., Keller Holding Gmbh, 23 février 2006, aff. 471/04; C.J.C.E., Marks & Spencer, 13 décembre 2005, aff. 446/03; C.J.C.E., Cadbury Schweppes plc, 12 septembre 2006, aff. 196/04; C.J.C.E., Portugal c. Commission, 26 octobre 2006, aff. 345/05; C.J.C.E., Suède c. Commission, 18 janvier 2007, aff. 104/06; C.J.C.E., Rewe Zentral eg, 29 mars 2007, aff. 347/04; C.J.C.E., Winfried Holböck, 24 mai 2007, aff. 157/05; C.J.C.E., Maria Geurts & Dennis Vogten, 25 octobre 2007, aff. 464/05; C.J.C.E., Columbus Container Services b.v.b.a. & Co., 6 décembre 2007, aff. 298/05; C.J.C.E., Deutsche Shell GmbH, 28 février 2008, aff. 293/06; C.J.C.E., Lidl Belgium GmbH & Co. KG, 15 mai 2008, aff. 414/06. (29) C.J.C.E., Rewe Zentral, 20 février 1979, aff. 120/78. (30) C.J.C.E., Rewe Zentral, 20 février 1979, aff. 120/78; C.J.C.E., Futura Participations & Singer, 15 mai 1997, aff. 250/95 C.J.C.E., Centro di Musicologia Walter Stauffer, 14 septembre 2006, aff. 386/04; C.J.C.E., Danemark c. Commission, 30 janvier 2007, aff. 150/04; C.J.C.E., Italie c. Commission, 17 juillet 2008, n o 132/06. (31) C.J.C.E., Suède c. Commission, 18 janvier 2007, aff. 104/06; C.J.C.E., Maria Geurts & Dennis Vogten, 25 octobre 2007, aff. 464/05. temporairement son domicile fiscal avant de céder des titres mobiliers dans le seul but d éluder le paiement de l impôt sur les plus-values dû en France, ce même résultat aurait pu être atteint «par des mesures moins contraignantes ou moins restrictives de la liberté d établissement, ayant trait spécifiquement au risque d un tel transfert temporaire. (Les)... autorités françaises pourraient notamment prévoir la taxation du contribuable qui, après un séjour relativement bref dans un autre État membre, reviendrait en France après avoir réalisé ses plusvalues, ce qui éviterait d affecter la situation des contribuables n ayant pas d autre objectif que d exercer en toute bonne foi leur liberté d établissement dans un autre État membre» 32. Si l arrêt apporte sans doute de l eau au moulin de ceux qui pensent que l affaire Daily Mail serait appréciée différemment aujourd hui par la Cour de justice, si elle devait de nouveau se pencher sur la problématique, force est toutefois de reconnaître que le dernier mot n a pas encore été dit en la matière. L arrêt Lasteyrie du Saillant ne concernait en effet qu une personne physique et non une société, bien que la législation française en question s applique indistinctement aux personnes physiques et morales. Comme le raisonnement tenu par la Cour de justice était basé sur l analyse de la législation française plutôt que de la situation purement factuelle de M. Lasteyrie du Saillant, il est raisonnable de penser que la Cour de justice n aurait pas statué différemment si M. Lasteyrie du Saillant avait été une société 33. Plus fondamentalement, si la législation française visait bien à prévenir les transferts temporaires de domicile hors de France motivés exclusivement par des raisons fiscales, ce que ne paraissait pas critiquable aux yeux de la Cour, elle pêchait toutefois par le fait qu elle ne séparait pas le bon grain de l ivraie en imposant tous les transferts, temporaires comme définitifs. L on peut dès lors se demander ce que la Cour de justice aurait décidé en présence d une législation, qui, comme celle du Luxembourg, impose les transferts définitifs de résidence non pas sur la base de considérations tenant au souci de lutte contre l évasion fiscale, mais tout simplement parce que le Luxembourg va perdre son pouvoir d imposition à la suite du transfert de résidence fiscale. Il y aura toujours entrave à la sortie, mais la justification de l imposition change de nature : au lieu d être basée sur le souci de lutte contre l évasion fiscale, l imposition pourrait être basée sur la «nécessité de sauvegarder une répartition équilibrée des pouvoirs d imposition entre les États membres». Cette cause de justification possible introduite par la Cour de justice pour la première fois dans l arrêt Marks & Spencer 34 retient que la préservation de la répartition du pouvoir d imposition entre les États membres peut rendre nécessaire l application, aux activités économiques des sociétés établies dans l un de ces États, des seules règles fiscales de celui-ci, en ce qui concerne tant les bénéfices que les pertes. Dans l arrêt Rewe Zentral, la Cour a reconfirmé ce point dans l hypothèse de «comportements de nature à compromettre le droit des États membres d exercer leur compé- (32) C.J.C.E., Hughes de Lasteyrie du Saillant, 11 mars 2004, aff. 09/02. (33) En ce sens : Commission, communication du 19 décembre 2006, IP/06/1829. (34) C.J.C.E., Marks & Spencer, 13 décembre 2005, aff. 446/03.

13 2009 DOCTRINE 13 tence fiscale en relation avec les activités réalisées sur leur territoire», de sorte qu il existait des risques d atteinte à une répartition équilibrée du pouvoir d imposition entre les États membres 35. Ce motif impérieux d intérêt général, qui semble inclure d une certaine manière le principe de territorialité de l impôt 36 et celui de la cohérence fiscale 37, devrait légitimer l imposition au Luxembourg des plus-values latentes engendrées par des sociétés luxembourgeoises en cas de transfert de leur résidence fiscale à l étranger, en raison du fait que le Luxembourg perdra à la suite de ce transfert son pouvoir d imposition sur ces plus-values. Il suffit de songer à la directive «fusion - scissions», laquelle permet également à l État membre de la société absorbée d imposer les plus-values latentes, sauf si la société continue à opérer par la suite sur son territoire par le biais d un établissement stable. Dans ce cas, le pouvoir d imposition restant préservé, l État membre devra également accepter la fusion en neutralité fiscale dans un premier temps, puisqu il pourra prélever l impôt par la suite, au moment de la cession des éléments rattachés à l établissement stable 38. Le véritable problème n est dès lors pas à chercher dans la fixation du principe du droit à l imposition des plus-values latentes, qui nous semble acquis pour le Luxembourg. Ce sont les modalités d exercice du pouvoir d imposition luxembourgeois qui prêtent le flanc à la critique. L imposition des plus-values latentes doit en effet respecter les principes d effectivité et de proportionnalité. Le caractère irréfragable de l imposition luxembourgeoise ne respecte à notre avis aucun des deux principes. Dans le test d effectivité, ce qui est demandé à la mesure nationale, c est d être apte à atteindre les objectifs poursuivis. Le test de l effectivité vise donc à sanctionner les législations qui ne sont pas utiles pour atteindre l objectif qu elles se sont fixé. L on peut se demander si l imposition des plus-values latentes satisfait à ce test. Il suffit de songer au cas de figure où une société dispose de plus-values latentes au moment du transfert de résidence, plus-values qui toutefois auront disparu au moment de la cession effective des actifs entachés de plus-values. Dans un tel cas, une société résidente n aurait aucun impôt à payer, de sorte que la société ayant transféré sa résidence fiscale devrait également échapper à l impôt. Mais comme le droit fiscal luxembourgeois fait abstraction des évolutions de prix après la date de transfert, l imposition aura néanmoins lieu au Luxembourg sur une plus-value qui s avérera inexistante par la suite. L imposition luxembourgeoise n atteint donc pas son but. Elle n est pas non plus «nécessaire», en ce sens que le même résultat pourrait être atteint par une voie moins draconienne. L idée qui vient immédiatement à l esprit est celle d une imposition conditionnelle différée : au moment du transfert de résidence, les chiffres sont arrêtés dans un bulletin d imposition; mais contrairement au droit commun, il n en résulte aucune obligation de paiement tant (35) C.J.C.E., Rewe Zentral eg, 29 mars 2007, aff. 347/ 04. (36) C.J.C.E., Futura Participations & Singer, 15 mai 1997, aff. 250/95. (37) C.J.C.E., Bachmann, 28 janvier 1992, aff. 204/90; C.J.C.E., Commission c. Belgique, 28 janvier 1992, aff. 300/90. (38) Article 4, alinéa 1 er, b, de la directive du 23 juillet 1990 (90/434/CEE). que la cession des actifs grevés des plus-values latentes n a pas eu lieu. Le montant finalement dû sera dans ce cas limité au montant le plus faible de la plus-value latente au moment du transfert et de la plus-value effectivement réalisée, ce qui permet d éviter une imposition de plus-values non existantes. En retardant, sans mise en compte d intérêts de retard, l obligation de paiement de l impôt jusqu au moment de la cession des avoirs, l argent pour payer l impôt sera par ailleurs déboursé au même moment comme si la société n avait pas transféré son siège social à l étranger. Il est vrai que cette manière de procéder obligera parfois les services fiscaux nationaux à contacter leurs homologues étrangers afin de vérifier le montant de la plus-value effectivement réalisée par la société après son transfert de siège social. Mais l on sait également, à la suite d une longue liste d arrêts de la Cour de justice 39, que l argument des difficultés administratives ne constitue pas une raison susceptible de justifier une atteinte aux libertés communautaires, une directive communautaire permettant aux États membres de solliciter l assistance administrative des autorités fiscales des autres États membres 40 aux fins d obtenir les informations nécessaires. Cet argument ne saurait donc justifier une entrave à la liberté d établissement. 3 Conclusion Le principe de territorialité de l impôt est un élément important du droit fiscal national en ce sens qu il permet de rattacher aux fins d imposition une société à l État avec lequel elle dispose d un ancrage suffisant. Ce rattachement s opère (39) Récemment : C.J.C.E., Theodor Jäger, 17 janvier 2008, n o 256/06. (40) Directive 77/799/CEE du 19 décembre DEUX OUVRAGES DE RÉFÉRENCE! 72,00 107,00 Dissolution du mariage et liquidation du régime matrimonial Droit luxembourgeois 2 e édition Gaston Vogel au Luxembourg par le biais d un critère alternatif : le siège statutaire et le siège de direction effective de la société. Ces facteurs de rattachement ont traditionnellement posé des problèmes par le passé, problèmes qui dans un contexte d économie toujours plus globalisée demeurent en partie aujourd hui. La difficulté tient au fait que les droits internes de différents États, retenant des conceptions diverses de la notion de résidence fiscale, entraînent parfois une double imposition de la société, chaque État exerçant son pouvoir d imposition concurrent. Les conventions fiscales internationales contre la double imposition visent à régler ces conflits en attribuant le pouvoir d imposition au pays contractant sur le territoire duquel se trouve le siège de direction effective de la société. Cependant, si ces conventions restent des instruments juridiques intéressants, elles ne sont pas exemptes de toute critique. La plus importante d entre elles réside dans les interprétations divergentes de ces conventions réalisées par les États parties. Le modèle O.C.D.E., élément de réflexion quant à la rédaction et à l interprétation de ces conventions, n échappe pas à la tourmente. Ainsi, la mise à jour de 2008, loin de clarifier le concept de siège de direction effective, tend plutôt à le vider de sa substance et à laisser le soin aux États parties de s entendre sur le régime juridique applicable. Cette absence de proposition claire de concepts juridiques communs est dommageable au regard de la sécurité juridique essentielle au monde des affaires. La mobilité internationale des personnes morales est également directement liée à leur siège social. Le droit interne luxembourgeois entend notamment imposer les sociétés quittant le Luxembourg sur les plus-values latentes existant au jour de leur départ. L on peut toutefois se demander si une telle imposition ne constitue pas une entrave disproportionnée à la liberté d établissement. Dans ce domaine, la Cour de justice des Communautés européennes devra sans doute montrer la voie. Alain STEICHEN Avocat à la Cour À paraître en février 2009 Cinq années se sont écoulées depuis la dernière édition de cet ouvrage (2003), et la jurisprudence a connu une évolution souvent surprenante en l absence de toute modification législative. Lexique de procédure pénale 3 e édition Gaston Vogel À paraître en mars 2009 Le nouveau traité d instruction criminelle, revu et augmenté, repose sur le dernier état de la législation et de la jurisprudence. Il reste un outil de travail indispensable, complet et précis pour tous les praticiens.

14 14 DOCTRINE 2009 Siège social et secteur réglementé E SECTEUR RÉGLEMENTÉ DE L UNION EUROPÉENNE fait appel au siège social et à sa localisation pour déterminer quel État exerce la compétence réglementaire et prudentielle des professionnels réglementés ou de leur activité. Le critère du siège est également utilisé au niveau des marchés de capitaux, mais entre en concurrence avec le critère du marché concerné. Ce dernier l emporte ou représente au moins une option s il n y a pas concordance entre le marché concerné et le lieu du siège social ou si les intérêts du marché sont considérés comme étant prioritaires. Même pour les professionnels, le rattachement à la réglementation du siège social n est pas exclusif, car ils resteront soumis à certaines règles des États autres que celui de leur siège lorsqu ils déploient leurs activités dans ces États. Bien qu il soit donc une notion importante du droit réglementaire, celui-ci fait appel tantôt à la notion de siège statutaire tantôt à celle de siège social, voire à des concepts voisins. Il apparaît cependant que la notion privilégiée est celle du siège statutaire qui est complétée dans de nombreux domaines par l exigence de l établissement dans le même pays d une administration centrale, ce qui devrait ainsi éviter tout débat entre les tenants du siège réel et ceux du siège statutaire. Le secteur réglementé au Luxembourg visé par la présente contribution regroupe le secteur financier, le secteur des assurances et des réassurances, le secteur de la gestion d actifs ainsi que, au sens large, les marchés de capitaux. Les opérateurs économiques dans ces secteurs peuvent être regroupés en quatre grandes catégories sans que les frontières entre ces différentes catégories ne soient imperméables : 1) les prestataires de services financiers et les opérateurs économiques qui gravitent autour d eux. Rentrent dans cette catégorie les établissements de crédit, les entreprises d investissement et les autres professionnels du secteur financier (PSF), ainsi que certains de leurs prestataires de services spécialisés; 2) les prestataires de services d assurance et de réassurance; 3) les organismes qui émettent des produits d investissement ou qui gèrent des actifs en leur sein. Ces organismes peuvent appartenir à l une ou l autre des deux catégories précédentes, mais comprennent également et surtout les organismes de placement collectif, les structures d investissement spécialisées telles que les SIF et les SICAR, ainsi que les organismes de titrisation et les fonds de pension; 4) les opérateurs économiques qui, pour le financement de leurs opérations, accèdent aux marchés de capitaux. Ce sont les sociétés dont les actions ou les emprunts ou autres titres sont cotés ou offerts au public. Il apparaît que pour les opérateurs d origine communautaire des deux premières catégories, la réglementation européenne, et par conséquent luxembourgeoise, s oriente actuellement par rapport au siège statutaire de l opérateur. Par contre pour les opérateurs non communautaires, la réglementation s appliquera au cas où ceux-ci désirent déployer leurs activités sur le territoire national, surtout en cas d établissement d une succursale, le lien de rattachement étant par conséquent le marché de l État concerné. La réglementation concernant les OPCVM coordonnés au niveau communautaire adopte la même approche que pour les professionnels des deux premières catégories. Par contre pour les OPC et les autres structures d investissement non coordonnés, on constate une application cumulative de la réglementation du Grand-Duché, pays de la situation de l organisme, et de celle du pays où les titres de ces organismes ou structures d investissement sont distribués, du moins si cette distribution intervient auprès du public (et sauf les cas d application de la directive prospectus). Dans le domaine des marchés de capitaux, la réglementation donne une certaine prééminence au siège social, mais à condition qu il y ait concordance entre la localisation du siège et celle du marché concerné. À défaut d une telle concordance, le marché concerné est considéré comme le critère le plus important. Le siège social est ainsi devenu tout d abord un critère de rattachement de la réglementation (1), ce qui entraîne la nécessité de définir cette notion et ses conséquences au niveau des compétences respectives des États membres concernés (2). 1 Le siège social comme critère de rattachement Le siège social comme critère de rattachement est en fait le résultat d une évolution plus ou moins longue (A) qui a abouti ces dernières années à sa consécration au niveau européen pour les prestataires de services réglementés et les OPCVM (B), le marché restant dans beaucoup de cas un critère alternatif dans le domaine des marchés de capitaux (C). A. L évolution vers le critère du siège social Historiquement, les pouvoirs publics ont de manière plus ou moins sophistiquée cherché à réglementer les différents opérateurs précités ou leurs activités. Tous n ont pas fait l objet d une réglementation à la même époque ni de la même façon. Ces réglementations étaient édictées dans un souci de protection du public, mais d autres considérations étaient également à la base de ces réglementations, telles que la politique monétaire et le contrôle des changes. Ces raisons sont assez bien résumées dans le premier considérant de l arrêté grand-ducal du 17 octobre 1945 relatif au contrôle bancaire qui invoque «la protection de l épargne, la surveillance du marché du crédit ainsi que la législation sur l échange monétaire, le recensement des titres et le contrôle des changes» pour justifier le contrôle des banques et de «tous autres établissements de crédit» (sic!) par un Commissariat au contrôle des banques. Parmi les dernières raisons citées, certaines ont de nos jours une importance largement amoindrie, si elles n ont pas complètement disparu, ou ne font plus partie de la compétence des États membres de l Union européenne. Plusieurs options s offraient au législateur : soit réglementer le prestataire ou l émetteur, indépendamment du lieu où celui-ci offre ses services, ses produits ou ses titres, soit réglementer l activité du prestataire ou la distribution des services, produits ou titres du prestataire ou de l émetteur, soit réglementer tous ces aspects en même temps. Dans la première approche, il faudra déterminer un critère qui permette d identifier les entités qui seront réglementées pour les distinguer des entités ayant la même activité mais qui échapperont à la réglementation du for. Ce critère sera la localisation du siège social sur le territoire national. Dans la deuxième approche, le siège social ne joue aucun rôle : le critère déterminant sera le déploiement de l activité ou l offre des produits ou des titres sur le territoire national. La troisième approche combinera les deux critères : siège social et lieu de l activité ou de l offre. 1. Le secteur des assurances Au Luxembourg, il semble que le texte réglementaire le plus ancien soit la loi du 20 mars 1853 sur les assurances qui soumet l établissement de sociétés d assurance «indigènes» à autorisation du Roi Grand-Duc (article 2 loi du 20 mars 1853). L article 1 er du même texte soumet les opérations d une «assurance étrangère au Grand-Duché» à la même autorisation. Cette loi fut remplacée par la loi du 16 mai 1891 concernant la surveillance des opérations d assurance qui soumet à autorisation les personnes luxembourgeoises ou étrangères qui effectuent des opérations d assurance au Grand-Duché. Aucun de ces textes ne se réfère au «siège social». Aux termes de la loi de 1891, la nécessité d une autorisation était ainsi liée à l exercice de l activité d assurance sur le territoire du Grand-Duché. À l époque, la réglementation devenait donc applicable non parce qu un assureur s établissait au Luxembourg mais parce qu il se proposait de conclure des opérations d assurance sur le territoire

15 2009 DOCTRINE 15 national 1. La localisation de l assureur n était pertinente qu au regard de certaines dispositions telles que l obligation, pour les assureurs qui «résident à l étranger», de désigner un mandataire général ayant son domicile dans le Grand-Duché. La loi du 6 septembre 1968 concernant le contrôle des entreprises d assurance qui remplace la loi de 1891 opère un changement dans l approche. L article 2, deuxième alinéa, de la loi de 1968 prévoit une autorisation pour l établissement dans le Grand-Duché d une entreprise d assurance même si celle-ci n effectue pas d opérations d assurance sur le territoire national. Restait par ailleurs soumis à agrément le fait pour toute personne «étrangère» de faire ou de tenter de faire dans le Grand-Duché une opération d assurance. La loi de 1968 fait appel à la notion de «siège» qui, s il se trouve à l étranger, implique un certain nombre de conditions additionnelles, notamment que l entreprise doit être autorisée à pratiquer dans le pays de son siège les opérations d assurance qu elle désire effectuer au Luxembourg. Pour la détermination de la qualité d entreprise luxembourgeoise ou étrangère, le législateur de 1968 ne s est pas posé beaucoup de questions mais a sans doute légiféré dans l ombre des articles 158 et 159 de la loi de 1915 sur les sociétés commerciales. Le premier rattachement d une entreprise réglementée à la législation et au contrôle de l État membre du siège social semble être la première directive en matière d assurance directe autre que l assurance sur la vie de Cette directive prévoit à son article 6 pour les entreprises dont le siège social se situe à l intérieur de la Communauté que l agrément à l activité de l assurance directe sur le territoire d un État membre devait être sollicité auprès de l autorité compétente de l État membre dans lequel l entreprise fixe son siège social. Par ailleurs, cette directive prévoit que l établissement d une succursale dans un État membre d accueil dirions-nous aujourd hui nécessite un agrément de ce dernier. Six ans plus tard, la première directive en matière d assurance directe sur la vie adopte la même approche 3. À ce stade, l agrément primaire est lié à l État membre du siège, l agrément secondaire de l ouverture d une succursale appartenant à l État membre où celleci devait être établie. Dans la législation interne, le terme «siège social» apparaît pour la première fois en matière d assurances dans la loi du 7 avril 1976 modifiant la loi du 6 septembre 1968 et transposant la première directive non-vie. 2. Le secteur bancaire (1) Il est vrai qu à l époque les moyens de transport et de communication ne permettaient pas un démarchage transfrontalier à grande échelle très aisé et que, sauf dans les régions frontalières, il fallait sans doute établir un siège d opérations fixe. (2) Directive 73/239/CEE du 24 juillet 1973 portant coordination des dispositions législatives, réglementaires et administratives concernant l accès à l activité de l assurance directe autre que l assurance sur la vie et son exercice. (3) Directive 79/267/CEE du 5 mars 1979 portant coordination des dispositions législatives, réglementaires et administratives concernant l accès à l activité à l assurance directe sur la vie, et son exercice. Dans le secteur bancaire, et cela apparaît comme tout à fait curieux au regard de l encadrement réglementaire des banques aujourd hui, l établissement d une banque relevait uniquement de la loi d établissement du 2 juin 1962 et ce jusqu à la loi du 23 avril 1981 transposant la première directive bancaire. La loi de 1962 déterminait généralement les conditions d accès et d exercice de certaines professions, parmi lesquelles les artisans, mais également les commerçants et donc les professionnels du secteur financier, même si l exercice de l activité bancaire au Grand-Duché était depuis l arrêté grand-ducal du 17 octobre 1945 soumis au contrôle d un organe étatique. Le «siège social» n était par contre techniquement pas un critère pour la nécessité d une autorisation : le critère était celui de «l établissement» et de l exercice de l activité dans le pays 4, notions moins juridiques que factuelles. L arrêté grand-ducal du 19 juin 1965 concernant les opérations de banque et de crédit ainsi que les émissions de valeurs mobilières adoptait la même approche pour ce qui concerne l activité bancaire. Cette situation change avec la loi du 23 avril 1981 qui transpose la première directive du 12 décembre 1977 visant à la coordination des dispositions législatives, réglementaires et administratives concernant l accès à l activité des établissements de crédit et son exercice. Cette loi s applique aux établissements qui sont constitués au Grand-Duché (encore appelés «établissements de droit luxembourgeois») ou qui y sont établis, c est-à-dire qui y ont un siège d activité (encore appelés «établissements de droit étranger»). Cette loi utilise aussi pour la première fois en matière bancaire le concept de siège social (terme traduit dans les versions allemande et anglaise de la directive par Sitz et head office respectivement). La situation est donc à cette époque comparable à celle du domaine des assurances. 3. Les marchés de capitaux et les fonds d investissement Dans le domaine des valeurs mobilières et des marchés de capitaux, la volonté de protection du public allait également aboutir à un encadrement des offres publiques et de la distribution de valeurs mobilières sur le territoire national, même si historiquement cette réglementation restait embryonnaire par rapport à ce qui se faisait dans les pays voisins. Au début, les dispositions concernant les offres publiques se trouvaient dans la loi de 1915 sur les sociétés commerciales sans qu il n y ait de contrôle par une quelconque autorité. Ce n est que par l arrêté grand-ducal du 19 juin 1965 concernant les opérations de banque et de crédit ainsi que les émissions de valeurs mobilières que l exposition, l offre et la vente publique de valeurs mobilières étaient soumises au contrôle du Commissariat au contrôle des banques. Le siège social de l émetteur était complètement indifférent. Dans le domaine des fonds d investissement, le premier texte de droit positif était l arrêté grandducal du 22 décembre 1972 ayant pour objet le (4) La nécessité d une autorisation sous la loi de 1962 était également applicable à la prestation de services transfrontalière dirions-nous aujourd hui par ceux qui «viennent [au Grand-Duché] passagèrement pour recueillir des commandes ou exercer une des professions» soumises à autorisation par la loi de contrôle des fonds d investissement. Il s appliquait d abord aux «fonds d investissement constitués (...) sous la loi luxembourgeoise» par référence donc à un critère de localisation de l entité. Il s appliquait ensuite aux fonds «constitués (...) sous une loi étrangère» lorsque leurs titres «font l objet d une exposition, offre ou vente publique dans le ou à partir du Grand-Duché», par référence tant à la localisation à l étranger qu à un critère de marché. Le texte soumettait les deux catégories de fonds au contrôle du Commissariat au contrôle des banques. L arrêté n utilisait pas le terme de siège social, mais pour les sociétés d investissement se basait sans doute implicitement sur les articles 158 et 159 de la loi de 1915 sur les sociétés commerciales. Ce qui est par contre remarquable, c est que, pour la première fois, un émetteur de titres est soumis à la réglementation luxembourgeoise parce qu il est constitué sous la loi luxembourgeoise. Ce n est que le successeur de l arrêté de 1972, la loi du 25 août 1983 relative aux organismes de placement collectifs (OPC), qui utilise expressément la notion de «siège social» comme critère d application de la réglementation et du contrôle prudentiel, mais ceci uniquement par rapport à la société de gestion pour les fonds communs de placement (FCP). Pour les sociétés d investissement, le critère est l adoption par l OPC de la «forme d une société anonyme de droit luxembourgeois», ce qui impliquait sans doute dans l esprit du législateur un siège social situé au Luxembourg. Restent également soumis à la surveillance de l Institut monétaire luxembourgeois 5 les OPC «constitués ou fonctionnant sous une loi étrangère lorsque leurs titres font l objet d une exposition, offre ou vente publiques 6 dans le ou à partir du Grand- Duché». Au niveau communautaire, la première réglementation concernant les marchés de capitaux était la directive 79/279/CEE 7, suivie des directives 80/390/CEE 8 et 82/121/CEE 9. Il s agissait de directives d harmonisation minimale qui portaient sur les exigences pour l admission de valeurs mobilières à la cote officielle, sur certaines obligations des émetteurs cotés et sur le contenu minimal d un prospectus et son contrôle par une autorité. Le lien de rattachement exclusif de ces trois directives était constitué par l admission d une valeur mobilière à la cote officielle d une bourse de valeur située ou opérant dans un État membre. Le siège social de l émetteur ne jouait aucun rôle. Ces directives ne prévoyant aucun partage de compétence entre les autorités de contrôle (5) L IML a été créé par la loi du 20 mai 1983 et a remplacé le Commissariat au contrôle des banques. L IML (devenu entre-temps la Banque centrale du Luxembourg) a depuis la loi du 20 décembre 1998 été remplacé par la Commission de surveillance du secteur financier (CSSF). (6) À noter que «publiques» apparaît la première fois au pluriel dans la loi de (7) Directive 79/279/CEE du 5 mars 1979 portant coordination des conditions d admission de valeurs mobilières à la cote officielle d une bourse de valeurs. (8) Directive 80/390/CEE du 17 mars 1980 portant coordination des conditions d établissement, de contrôle et de diffusion du prospectus à publier pour l admission de valeurs mobilières à la cote officielle d une bourse de valeurs. (9) Directive 82/121/CEE du 15 février 1982 relative à l information périodique à publier par les sociétés dont les actions sont admises à la cote officielle d une bourse de valeurs.

16 16 DOCTRINE 2009 des États membres concernés, elles ne prévoient pas de régime de reconnaissance. Tout au plus la directive 80/390/CEE prévoit-elle une coordination des autorités des États membres concernés si l émetteur dépose des demandes d admission auprès de bourses de différents États membres à des dates rapprochées. Dans le domaine des prestataires de service réglementés s ébauchait donc au début des années 1980 un système se basant sur le principe de l application de la législation et du contrôle de l État membre du siège social de l entité réglementée sans que ce régime ne mette cependant en cause la compétence des autres États membres pour réglementer l activité de cette entité sur son territoire. Par contre, dans le domaine concernant les marchés de capitaux et les fonds d investissement, le critère de marché était seul retenu au niveau communautaire, la législation nationale soumettant par ailleurs les OPC ayant leur siège dans le pays à la réglementation et à la surveillance nationales. Or, tant dans le domaine des prestataires réglementés que dans le domaine des valeurs mobilières et des fonds d investissement, vont s opérer des évolutions fondamentales qui résulteront dans la consécration du critère du siège social comme critère de rattachement. B. La consécration du critère du siège social 1. La formulation des principes directeurs et leurs premières mises en œuvre En matière bancaire, la première directive de adopte le principe d un agrément dans le pays du siège social, mais contrairement aux premières directives en matière d assurances vie et non-vie, elle n oblige pas les États membres d accueil de subordonner la création d une succursale par une banque ayant son siège social dans un autre État membre à une autorisation de leur part 11. Cette option laissée aux États membres d accueil s explique par le troisième considérant de la directive. Celui-ci appelle de ses vœux un régime prévoyant «une surveillance globale d un établissement de crédit opérant dans plusieurs États membres par les autorités compétentes de l État membre dans lequel l établissement de crédit a son siège social», tout en reconnaissant que ceci ne pouvait être que le résultat final d un processus devant passer par plusieurs directives successives. La première directive bancaire indique par ailleurs à son dixième considérant que «l objectif final de la coordination est de parvenir à un système selon lequel les établissements de crédit dont le siège social se trouve dans un État membre seront dispensés de toute procédure nationale d agrément pour la création de succursales dans les autres États membres». (10) Directive 77/87/CEE visant à la coordination des dispositions législatives, réglementaires et administratives concernant l accès à l activité des établissements de crédit et de son exercice. (11) Dans la loi de 1981, le Luxembourg a choisi de soumettre la création d une telle succursale à autorisation. Voici posé pour la première fois deux principes encore formulés comme des objectifs, mais qui furent ultérieurement déclinés dans le domaine bancaire, des assurances et des entreprises d investissement ainsi que dans celui des organismes de placement collectifs (sous réserve pour ces derniers de certaines adaptations dues au fait qu ils ne prestent pas un service, mais représentent plutôt un produit 12 ). C est avec l adoption de la directive 85/611/ CEE du 20 décembre 1985 portant coordination des dispositions législatives, réglementaires et administratives concernant certains organismes de placement collectif en valeurs mobilières (OPCVM) que le domaine des OPC applique en premier au niveau européen le principe de l agrément et de la surveillance d une entité par son État membre d origine (étant entendu que la directive dans sa teneur initiale n utilisait pas ce terme 13 ) avec dispense corrélative de la nécessité d un agrément dans les autres États membres où les parts ou actions de l OPCVM sont distribuées au public. La deuxième directive bancaire 14 introduisait les deux principes annoncés dans la première directive bancaire de 1977 (suivie dans le domaine des assurances par les troisièmes directives assurance non-vie 15 et vie 16 et beaucoup plus récemment dans le domaine de la réassurance par la directive 2005/68/CE 17 ). À son tour, la directive services d investissement de 1993 (également connue sous l abréviation anglaise ISD) 18 adoptait les mêmes principes pour les entreprises d investissement. 2. Les OPCVM L article 3 de la version initiale de la directive 85/611/CEE prévoyait qu un OPCVM était considéré comme situé dans l État membre où se trouve le siège statutaire de la société de gestion du fonds commun de placement ou celui de la société d investissement, tout en exigeant la présence de l administration centrale dans l État membre du siège. Les versions anglaise et allemande utilisent les termes registered office et de head office respectivement de satzungsgemässiger Sitz et de Hauptverwaltung. Dans sa version actuelle, la directive 85/611/ CEE prévoit que l État membre d origine d un (12) Même si, pour les besoins de la réglementation en matière de T.V.A., la Cour de justice des Communautés européennes a estimé que les OPCVM prestent des services (C.J.C.E., 21 octobre 2004, C-8/03, Banque Bruxelles Lambert c. État belge). (13) L État membre compétent est désigné comme celui où l OPCVM est situé, le terme d État membre d origine n étant introduit que par la directive 2001/107/CE. (14) Directive 89/646/CEE du 15 décembre 1989 visant à la coordination des dispositions législatives, réglementaires et administratives concernant l accès à l activité des établissements de crédit et son exercice, et modifiant la directive 77/780/CEE. (15) Directive 92/49/CEE du 18 juin 1992 portant coordination des dispositions législatives, réglementaires et administratives concernant l assurance directe autre que l assurance sur la vie et modifiant les directives 73/239/ CEE et 88/357/CEE. (16) Directive 92/96/CEE du 10 novembre 1992 portant coordination des dispositions législatives, réglementaires et administratives concernant l assurance directe sur la vie, et modifiant les directives 79/267/CEE et 90/619/CEE. (17) Directive 2005/68/CE du 16 novembre 2005 relative à la réassurance et modifiant les directives 73/239/ CEE et 92/49/CEE du Conseil et les directives 98/78/CE et 2002/83/CE. (18) Directive 93/22/CEE concernant les services d investissement dans le domaine des valeurs mobilières. OPCVM se situe pour les OPCVM sous forme de société d investissement dans l État membre où la société d investissement a son siège statutaire et pour les OPCVM dans la forme d un fonds commun de placement, dans l État membre où se situe le siège statutaire de la société de gestion. Cette terminologie a été reprise par l article 4 de la loi du 20 décembre 2002 concernant les OPC. Par ailleurs, l État membre d origine d une société de gestion soumise à la directive OPCVM est celui où cette société a son siège statutaire. La directive exige encore actuellement que l administration centrale des OPCVM et d une société de gestion doit être située dans l État membre du siège statutaire de la société d investissement ou de la société de gestion (pour les FCP). Cette situation est cependant appelée à évoluer au vu du dernier projet de modification de la directive OPCVM 19. Une des dispositions centrales de cette modification consiste en ce qu il ne sera plus exigé que la société de gestion, assurant entre autres l administration centrale des FCP et des sociétés d investissement autres que celles qui sont autogérées, ait son siège statutaire dans l État membre d établissement de l OPCVM géré. L agrément des FCP ne sera donc plus de la compétence de l autorité du pays du siège statutaire de la société de gestion, mais de l État membre où le FCP est établi 20. Pour les sociétés d investissement par contre, le régime restera le même. C est le siège statutaire de la société d investissement qui déterminera son État membre d origine. 3. Le secteur bancaire En matière bancaire, la deuxième directive retenait dans son huitième considérant que pour l application de la directive, un établissement de crédit est considéré comme situé dans l État membre où se trouve son siège statutaire et que par ailleurs les États membres devront exiger que l administration centrale se situe dans l État membre où est fixé ce siège statutaire 21. La directive 2006/48/CE concernant l accès à l activité des établissements de crédit et son exercice, et qui opère une refonte complète des directives en la matière, détermine l État membre d origine en deux temps : elle prévoit d abord de façon quelque peu tautologique que l État membre d origine pour un établissement de crédit est celui où cet établissement a été agréé. Elle prévoit ensuite par une combinaison de son considérant n o 10 et de son article 11 que la compétence pour l agrément est liée à la localisation du siège statutaire de l établissement de crédit. Cela aurait pu être dit plus sim- (19) Dernier projet de la proposition de directive du 11 décembre 2008 approuvé par le Parlement européen. Interinstitutional File : 2008/0153 (COD); 16996/ 08. (20) Sans que la proposition de directive n indique comment déterminer le lieu d établissement d un FCP. Il est vrai que le dépositaire doit soit avoir son siège statutaire, soit être établi via une succursale dans l État membre d origine du FCP. Cet ancrage ajouté au choix de la loi applicable au (règlement de gestion du) FCP devra vraisemblablement suffire au regard du droit réglementaire. (21) Dans la version anglaise, le siège social est traduit comme registered office et administration centrale comme head office. En allemand, ces termes deviennent satzungsmässiger Sitz et Hauptverwaltung.

17 2009 DOCTRINE 17 plement, comme c est le cas pour les entreprises d investissement. La loi de 1993 quant à elle vise les établissements de crédit de droit luxembourgeois tout en exigeant l existence au Luxembourg de l administration centrale et du siège statutaire Les entreprises d investissement et autres P.S.F. Pour les entreprises d investissement, le principe de rattachement est identique à celui applicable aux établissements de crédit même si le texte est plus direct. La directive 2004/39/CE du 21 avril 2004 concernant les marchés d instruments financiers (la directive MiFID) définit tout simplement l État membre d origine d une entreprise d investissement qui a la forme d une personne morale, comme l État membre du siège statutaire. Pour les professionnels qui sont des personnes morales, la loi de 1993 adopte la même approche que pour les établissements de crédit : personne morale de droit luxembourgeois avec administration centrale et siège statutaire au Luxembourg. 5. Les marchés réglementés Dans le cas d un marché réglementé, la terminologie est différente alors que la directive MiFID prévoit qu il s agit de l État membre dans lequel le marché réglementé est «enregistré ou si, conformément à son droit national il n a pas de siège statutaire, l État membre où son administration centrale est située». La rédaction de cette disposition peut amener à la conclusion que le terme «enregistré» semble avoir la même signification que celle de siège statutaire, ce qui rejoindrait la terminologie anglaise de la directive 23. En relation avec un marché réglementé, qui est défini comme un système exploité par un opérateur de marché, les concepts de siège statutaire ou d administration centrale sont d un maniement difficile par opposition au siège ou à l administration centrale de l opérateur d un système. En effet, un système pourrait être uniquement constitué d une plate-forme informatique qui ne nécessiterait que des équipements informatiques centraux avec des terminaux périphériques permettant un accès des participants, le tout sans préjudice des équipes nécessaires auprès de l opérateur du système pour veiller au bon fonctionnement du système. La loi du 17 juillet 2007 relative aux marchés d instruments financiers (loi MiFID) soumet cependant l agrément d un marché réglementé au (22) Dans cet ordre. (23) La version anglaise de la directive MiFID dispose que l État membre d origine d une entreprise d investissement dans la forme d une personne morale est «the Member State in which its registered office is situated»; et pour un marché réglementé «the Member State in which the regulated market is registered or, if under the law of that Member State it has no registered office, the Member State in which the head office of the regulated market is situated». Contrairement aux termes normalement utilisés en présence de «siège statutaire» et de registered office, la version allemande n utilise pas le terme de eingetragener Sitz ou de satzungsmäßiger Sitz mais simplement de Sitz pour les entreprises d investissement et pour les marchés réglementés : «der Mitgliedstaat in dem der geregelte Markt registriert ist oder sofern er gemäß dem Recht dieses Mitgliedstaats keinen Sitz hat der Mitgliedstaat in dem sich die Hauptverwaltung des geregelten Marktes befindet» Luxembourg à la condition que ce marché ait son siège statutaire ou son administration centrale au Luxembourg 24. Par contre, il n est pas exigé que l opérateur d un marché réglementé agréé au Luxembourg soit nécessairement une personne morale de droit luxembourgeois ni nécessairement la succursale luxembourgeoise d une personne morale de droit étranger. Le projet de loi ayant abouti à la loi MiFID indique que ce dernier cas de figure ne devrait pas trouver une application pratique, alors que selon le paragraphe 6 de l article 3 le marché réglementé doit avoir son administration au Luxembourg, «sinon [son] siège social» 25. En effet, dans le cas d un marché réglementé n ayant pas la personnalité juridique, l opérateur devra nécessairement établir l administration centrale du marché à Luxembourg et devra donc soit avoir son propre siège à Luxembourg, soit y établir une succursale et y loger cette administration centrale. 6. Les systèmes de paiement et de règlement Comme les systèmes de paiement et les systèmes de règlement des opérations sur titres soumis à la loi de 1993 n ont pas en tant que tels la personnalité morale, le rattachement se fait via d autres critères. L agrément peut être sollicité au Luxembourg si le système est soumis au droit luxembourgeois et si parmi ses participants il y a au moins une personne morale qui a son siège social au Luxembourg. L agrément du système est par ailleurs soumis à la condition que l opérateur du système ait son siège social au Luxembourg ou dans un autre État membre. 7. Le domaine des assurances (24) Ainsi la Société de la Bourse de Luxembourg s.a., qui a son siège statutaire et son administration centrale au Luxembourg, est l opérateur du marché réglementé Bourse de Luxembourg. (25) Projet de loi n o 5627, p. 77. Pour les entreprises d assurance et de réassurance, les règles sont largement similaires à celles applicables aux établissements de crédit sauf que la loi du 6 décembre 1991 sur le secteur des assurances utilise le terme de siège social sous réserve de trois exceptions. Ce sont d abord les dispositions soumettant au contrôle du Commissariat aux assurances les sociétés de titrisation de réassurance qui ont leur siège statutaire au Luxembourg, et les fonds de titrisation de réassurance dont la société de gestion a son siège statutaire au Luxembourg. Par ailleurs, en ce qui concerne les intermédiaires d assurance ou de réassurance, l État membre d origine pour les intermédiaires qui sont des personnes morales est celui où ils ont leur siège statutaire. En dehors de ces cas, la loi définit comme État membre d origine d une entreprise d assurance ou de réassurance, l État membre dans lequel est situé le siège social de l entreprise. Par ailleurs, une entreprise d assurance ou de réassurance luxembourgeoise (qui est donc par définition une entreprise dont le siège social est à Luxembourg) doit, pour obtenir l agrément, avoir son administration centrale au Luxembourg. Il est intéressant de relever l exigence pour une entreprise de réassurance d un pays tiers désirant établir une succursale au Luxembourg d avoir fixé son administration centrale dans le pays de son siège social, exigence non formulée pour les entreprises d assurances d États tiers. 8. Les autres organismes réglementés En ce qui concerne les sociétés et les fonds de titrisation, ne peuvent se soumettre à la loi du 22 mars 2004 relative à la titrisation que les sociétés de titrisation qui ont leur siège statutaire au Luxembourg, ainsi que les fonds de titrisation dont la société de gestion a son siège statutaire au Luxembourg. Ne sont cependant soumis à un agrément que les organismes soumis à la loi qui émettent en continu des valeurs mobilières à destination du public. Ces organismes sont donc soumis en tant que tels à une surveillance prudentielle qui se rajoute à la surveillance des produits proposés par eux (à savoir leurs valeurs mobilières) lorsque ceux-ci font l objet d une offre au public ou d une cotation. En ce qui concerne les sociétés d épargne-pension à capital variable et les associations d épargne-pension soumises à la loi du 13 juillet 2005, celles-ci utilisent les définitions prévues par la directive 2003/41/CE qui dispose que l État membre d origine est celui dans lequel une institution de retraite professionnelle (IRP) a son siège social et son administration principale. La loi de 2005 prévoit dans son article 2 qu elle s applique aux IRP situés au Luxembourg, ce qui implique qu une sepcav soit organisée comme une «société de droit luxembourgeois» et pour une assep d avoir son «siège social» au Luxembourg. Le règlement grand-ducal du 31 août 2000 relatifs aux fonds de pension soumis au contrôle prudentiel du Commissariat aux assurances exige l établissement de l administration centrale de ces fonds au Luxembourg, mais ne mentionne pas le siège social, sauf de façon implicite en exigeant l adoption par ces fonds d une forme sociale qui implique un siège social à Luxembourg. Les réglementations applicables aux SICAR et aux SIF, enfin, exigent que leur siège statutaire et leur administration centrale soient situés au Luxembourg. L analyse des critères de rattachement à un État membre du point de vue du droit communautaire et au niveau national révèle que pour les entités qui sont des prestataires de service professionnels ou des structures émettant des produits d investissement ou les gèrent en leur sein, la réglementation recourt à la notion de siège, que ce soit expressément au siège statutaire ou au siège social, ou des formulations du type «sociétés ou personnes morales de droit luxembourgeois». Le siège représente alors un rattachement exclusif pour les professionnels d origine communautaire. Pour les professionnels d États tiers par contre, le rattachement est le lieu de l établissement, voire de l exercice, de l activité, indépendamment de leur siège social. L approche pour les émetteurs accédant aux marchés de capitaux (à l exception des organismes de placements collectifs) est différente en ce qu elle fait coexister le marché et le siège social comme critères possibles du rattachement, selon les circonstances et selon le type de valeur mobilière concerné.

18 18 DOCTRINE 2009 C. La coexistence entre le marché et le siège social comme critères de rattachement Dans le domaine des marchés de capitaux, la première évolution intervient avec la directive 88/627/CEE 26, sans doute parce que les questions dont elle traite sont très proches du droit des sociétés 27. La directive attribue compétence à la législation de l État membre dont «relève» la société cotée, quel que soit par ailleurs le lieu de cette cotation dans la Communauté européenne. Il y a donc pour la première fois dissociation entre le lieu de cotation et la réglementation applicable, cette dernière se rattachant à la législation qui gouverne le fonctionnement de la société. La directive ne se prononce pas sur la méthode de détermination des sociétés qui relèvent de la législation d un État membre. Dans la loi de transposition de cette directive 28, le législateur luxembourgeois se réfère implicitement (en ce qui concerne le domaine d application de la loi) 29 et explicitement (compétence pour l action en nullité des décisions d une assemblée générale approuvées grâce aux votes suspendus par la loi pour cause de non-déclaration) 30 au siège social de l émetteur. Le pas décisif est franchi par la directive 89/ 298/CEE 31, encore appelée directive «offre publique». Elle prévoit en son article 20.1 qu en cas d offre publique de valeurs mobilières dans plusieurs États membres de façon simultanée ou à une date rapprochée, une seule autorité sera compétente pour autoriser le prospectus : l État membre où l émetteur a son «siège social», mais à une condition : que l offre intervienne également dans cet État ou que les titres fassent l objet d une demande d admission à la cote d une bourse située dans cet État membre. À défaut, l émetteur peut choisir l autorité compétente parmi celles des États membres concernés par l offre publique. Le corollaire de la désignation d une autorité compétente (selon les circonstances, il s agit d une désignation obligatoire par opération de la directive ou d une désignation à l option de l émetteur) est la reconnaissance du prospectus ainsi approuvé dans les autres États membres 32. La prééminence de l autorité compétente de l État membre du siège social était ainsi consacrée à condition que le marché des capitaux de cet État membre soit également concerné par l offre. (26) Directive 88/627/CEE du 12 décembre 1988 concernant les informations à publier lors de l acquisition et de la cession d une participation importante dans une société cotée en bourse. (27) Il est d ailleurs intéressant de noter que la directive invoque l article 54 du Traité (aujourd hui l article 50) qui est la base légale des directives concernant le droit des sociétés. (28) Loi du 4 décembre 1992 sur les informations à publier lors de l acquisition et de la cession d une participation importante dans une société cotée en bourse. (29) La participation doit être acquise ou cédée dans une société de droit luxembourgeois. (30) L action doit être portée devant le tribunal de l arrondissement du siège social de la société. (31) Directive 89/298/CEE du 17 avril 1989 portant coordination des conditions d établissement, de contrôle et de diffusion du prospectus à publier en cas d offre publique de valeurs mobilières. (32) Sous certaines réserves il est vrai, en particulier si l État membre compétent a accordé des dérogations. Une disposition particulière consacrait par ailleurs l importance du rattachement au siège social au cas où des actions étaient concernées. L article 22.2 de la directive offre publique impose une consultation entre l autorité saisie de l approbation d un prospectus d offre publique et l autorité de l État membre du «siège statutaire» de l émetteur s il s agit d une offre de valeurs mobilières donnant accès au capital (par exemple des obligations convertibles ou remboursables en actions ou des bons de souscription d actions) et si les actions étaient déjà cotées dans l État membre du siège 33. Ce qui laisse quelque peu perplexe est l utilisation par la directive tantôt du terme «siège social» tantôt du terme «siège statutaire» alors que les deux notions ne se recoupent pas nécessairement. La version allemande entretient la même ambiguïté (Sitz dans le premier cas, satzungsmässiger Sitz dans le deuxième), à moins que dans l esprit du législateur européen 34 il s agisse de la même notion. Ceci est en tout cas la position de la version anglaise de la directive offre publique qui utilise le terme de registered office, donc de siège statutaire dans les deux cas. Il faudra attendre la directive 2001/34/CE 35 (encore appelée directive admission) pour la consécration de la reconnaissance mutuelle des prospectus d admission (par distinction avec les prospectus d offre publique). Cette fois-ci, aucune ambiguïté liée à la terminologie employée : en cas de demandes d admission concomitantes ou à une date rapprochée à la cote officielle de bourses situées ou opérant dans plusieurs États membres y compris celui où l émetteur a son «siège statutaire», les règles applicables et l autorité compétente sont celles de l État membre du siège statutaire 36. Outre les règles concernant la reconnaissance, la directive admission contient des dispositions similaires à celles de la directive offre publique concernant la consultation de l autorité de l État membre du siège statutaire de l émetteur en cas de prospectus d admission de valeurs mobilières donnant accès au capital si les actions de cet émetteur étaient déjà cotées dans l État membre du siège. L «essai» des directives précédentes est «transformé» par la loi du 10 juillet 2005 relative aux prospectus pour valeurs mobilières («loi prospectus»), la loi du 9 mai 2006 relative aux abus de marché («loi abus de marché»), la loi du 19 mai 2006 concernant les offres publiques d acquisition («loi OPA») et la loi du 11 janvier 2008 relative aux obligations de transparence («loi transparence»), ces (33) Curieusement, le cas de l offre publique d actions déjà cotées dans l État membre du siège n est pas couvert. Sans doute le législateur européen pensait-il que l obligation prévue au schéma C point 1 de la directive 79/279/CEE de faire coter les actions nouvelles entraînerait automatiquement la compétence de l État du siège pour l approbation du prospectus d offre publique. (34) Ou du service de traduction de la Commission européenne? (35) Directive 2001/34/CE du 28 mai 2001 concernant l admission de valeurs mobilières à la cote officielle et l information à publier sur ces valeurs. Cette directive procédait par ailleurs à la codification des directives ayant trait aux valeurs mobilières cotées. (36) Les versions allemandes et anglaises utilisent elles aussi dans ce domaine une terminologie cohérente tant dans chaque version linguistique que par rapport aux deux autres versions linguistiques consultées : satzungsmässiger Sitz et registered office. lois transposant respectivement les directives prospectus, abus de marché, OPA et transparence. Complétant l évolution entamée par la directive offres publiques et la directive admission, ces textes, à l exception des directive et loi abus de marché et, selon les circonstances, des directive et loi OPA, érigent le rattachement à la réglementation de l État membre du siège statutaire de l émetteur comme principe ou au moins comme option, le rattachement à la réglementation de l État membre du marché concerné par l opération devenant secondaire. 1. Prospectus Selon la directive et la loi prospectus, l État membre d origine est celui du siège statutaire de l émetteur pour les émetteurs d actions ou de titres autres que de capital avec une valeur nominale unitaire inférieure à EUR (encore appelés retail securities). Par contre, la directive et la loi considèrent que pour les titres autres que de capital avec une valeur nominale unitaire au moins égale à EUR (encore appelés whole-sale securities), le lien avec l État membre du siège statutaire n est pas prioritaire. Dans ces cas, l émetteur a l option de choisir entre l État membre de son siège statutaire ou un des États membres dont les marchés sont concernés par l offre publique ou par la demande d admission. Les émetteurs ayant leur siège statutaire dans un pays tiers auront la même option que les émetteurs communautaires en cas d émission de whole-sale securities. Comme le rattachement à un État membre où serait localisé son siège n est par définition pas possible pour une société d un État tiers, les textes prévoient qu en cas d émission d actions ou de retail securities, ces émetteurs auront l obligation de choisir entre l État membre où les valeurs mobilières sont offertes pour la première fois au public après le 31 décembre 2003 ou celui de la première demande d admission sur un marché réglementé. Ce choix sera définitif. Par contre pour les offres publiques et les demandes d admission qui sont en dehors du domaine d application de la directive prospectus, l application de la loi prospectus est conditionnée par le fait que le marché luxembourgeois doit être concerné par l offre au public ou la demande d admission, la localisation du siège de l émetteur étant indifférente. Le seul autre cas où la localisation du siège statutaire de l émetteur à l extérieur de l Union européenne peut devenir pertinente existe dans les cas où le prospectus (article 21 de la loi prospectus) ou le prospectus simplifié (articles 42 et 58 de la loi prospectus) soumis à approbation ont été établis selon la législation d un pays tiers. La CSSF (dans les cas visés aux articles 21 et 42) ou l opérateur de marché (dans les cas visés à l article 58) peuvent sous certaines conditions approuver un tel prospectus, mais uniquement pour un émetteur ayant son siège statutaire dans un État tiers. 2. Transparence La directive et la loi transparence adoptent la même approche que la directive et la loi prospectus : elles rattachent les émetteurs com-

19 2009 DOCTRINE 19 munautaires d actions et de titres de créances retail 37 à l État membre de leur siège statutaire, les émetteurs de pays tiers étant rattachés à leur État membre d origine conformément à la loi prospectus. Par contre, les émetteurs communautaires et non communautaires d autres titres peuvent choisir entre l État du marché où leurs titres sont cotés et l État du siège social. 3. OPA La loi sur les OPA prévoit que la CSSF est l unique autorité compétente pour contrôler tous les aspects d une offre publique d acquisition entrant dans le champ d application de la loi OPA, dans l hypothèse d une société cible dont les actions sont admises à la négociation sur un marché réglementé au Luxembourg et qui a son siège social au Luxembourg. La CSSF n aura qu une compétence résiduelle au cas où la société cible a son siège social au Luxembourg, mais où ses actions sont uniquement admises à la négociation sur un ou plusieurs marchés réglementés d autres États membres 38. Contrairement aux lois prospectus et transparence, la loi OPA distingue entre les aspects marché et les aspects qualifiés comme relevant du droit des sociétés. En effet, ce n est que s il y a concordance entre la localisation dans un seul État membre et du marché concerné et du siège statutaire de la société visée, qu il y aura compétence exclusive concernant l OPA pour l État membre du siège. Dans tous les cas où les titres de la société cible ne sont pas admis à un marché réglementé de l État membre du siège, ce dernier perd sa compétence pour réglementer l OPA et ne la garde que pour les aspects du droit des sociétés. 4. Abus de marché Contrairement aux textes précédents, pour la directive abus de marché, le siège de l émetteur est complètement indifférent. L objectif de la directive abus de marché est de prévenir les agissements pouvant affecter l intégrité du marché et donc de sanctionner les délits d initié et les manipulations de marché. Le lien de rattachement principal d un émetteur à la réglementation d un État membre résulte donc de l admission des titres de cet émetteur à la négociation sur un marché réglementé de cet État membre. Les émetteurs cotés sur différents marchés sont donc soumis aux obligations cumulées des législations des différents États membres où sont situés ces marchés 39. Ces obligations consistent surtout dans l obligation de rendre publiques les informations privilégiées qui les concernent, étant entendu que le mode de publication relève des règles de son État membre d origine conformément à la directive transparence (sans préjudice des règles d États tiers). Ces obligations concernent par (37) Il faut cependant relever que la loi et la directive transparence se réfèrent à des «titres de créances» tandis que la loi et la directive prospectus se référent à des «titres autres que de capital». (38) Il est rappelé que la loi OPA n est pas applicable si les actions de la société cible luxembourgeoise sont uniquement cotées sur un marché d un État tiers ou sur un marché dans l Union européenne qui n est pas un marché réglementé. (39) Les émetteurs qui sont également cotés sur des marchés d États tiers seront en plus soumis aux obligations de ces marchés. (40) Dans l hypothèse chaque fois où l autre État membre aurait, contrairement à la loi abus de marché, mais selon nous, conformément à la directive, lié l obligation de déclaration exclusivement au marché. ailleurs l obligation d établir des listes d initiés et, pour les dirigeants de ces émetteurs, et certaines personnes ayant un lien étroit avec eux, de déclarer les opérations effectuées sur les actions de ces émetteurs. À cet égard, la transposition luxembourgeoise de cette disposition de la directive ne semble pas être tout à fait fidèle, alors qu elle laisse échapper certains émetteurs de son champ d application tout en l étendant au-delà des exigences de la directive. En effet, selon l article 17 de la loi abus de marché, les dirigeants d émetteurs ayant leur siège statutaire au Luxembourg sont soumis à l obligation de déclaration quel que soit l État membre où est situé le marché réglementé où cet émetteur est coté. Par contre, les dirigeants d émetteurs ayant leur siège statutaire dans un autre pays de la Communauté européenne, mais dont les instruments financiers ne sont pas admis à un marché réglementé au Luxembourg, ne sont pas visés par l article 17. Ceci ne nous semble pas refléter l article 6.4 de la directive qui ne lie pas l obligation de déclaration de dirigeants au siège statutaire de l émetteur. Cette situation est susceptible d entraîner pour les dirigeants d émetteurs luxembourgeois dont les titres seraient uniquement admis sur un marché réglementé dans un autre État membre, l exigence d une double déclaration tant à la CSSF qu à l autorité de contrôle de l État membre du marché concerné. Par contre, les dirigeants d émetteurs avec un siège statutaire dans un autre État membre dont les titres seraient uniquement admis au marché réglementé au Luxembourg échapperaient à toute obligation de notification tant à la CSSF qu à l autorité de l État membre de leur siège statutaire 40. En ce qui concerne les obligations des participants aux marchés autres que les émetteurs, à savoir les établissements de crédit, les professionnels du secteur financier, les marchés réglementés et les établissements de crédit, entreprises d investissement et opérateurs de marchés exploitant un MTF, la loi abus de marché privilégie à nouveau leur simple localisation au Luxembourg, indépendamment du lieu de leur siège social. Comme il s agit en l occurrence d obligations professionnelles (telles que les obligations de notifications d opérations suspectes, l exigence de mise en place de structures visant à empêcher et à déceler des pratiques suspectes ou des manipulations de marché et l obligation de surveillance des transactions), ces dispositions s inscrivent dans la même logique que la loi MiFID, les obligations professionnelles étant liées par cette dernière au lieu d établissement du professionnel ou du marché. En relation avec les recommandations d investissement, c est tant la localisation de la personne produisant ou diffusant la recommandation que le lieu de diffusion qui sont retenus. Pour ces personnes, qui ne sont pas nécessairement soumises à une réglementation coordonnée au niveau communautaire, la loi abus de marché adopte la position plus classique qui vise à réglementer tant les professionnels qui sont situés sur le territoire national et qui produisent ou diffusent des recommandations, que ceux qui déploient leurs activités au Luxembourg en diffusant des recommandations d investissements. Un établissement de crédit luxembourgeois sera ainsi soumis à la loi abus de marché pour son activité de production et de diffusion au Luxembourg de recommandations d investissements. Il sera par ailleurs soumis à la législation afférente des États membres où il diffuse des recommandations et où sont situées ses succursales qui produisent de telles recommandations. 2 Le siège social : une notion qui détermine les compétences respectives des États concernés Le siège social est donc le critère déterminant lorsqu il s agit d identifier l État dont la réglementation et l autorité compétente vont gouverner et surveiller un opérateur économique du secteur réglementé ou, mais uniquement si le marché de l État membre en question est concerné, un émetteur ou une offre de valeurs mobilières. La notion de siège social est donc importante (A). La compétence de l État membre d origine est cependant rarement exclusive, même si elle peut être très large (B). A. La notion de siège social 1. Le concept de siège social Il apparaît des divers textes européens et luxembourgeois mentionnés ci-dessus qu il existe une certaine incohérence au niveau de la terminologie. Les textes utilisent souvent le terme de siège statutaire, mais pas exclusivement. Ainsi la loi de 1991 sur les assurances utilise principalement le terme de siège social mais, dans les modifications les plus récentes, le terme de siège statutaire. La loi sur le secteur financier, quant à elle, contient des références à des personnes morales de droit luxembourgeois. Cette utilisation incohérente de termes très voisins mais différents s ajoute à l absence d une approche uniforme en droit communautaire voire en droit national sur des questions comme la nationalité d une société, l influence de son lieu d incorporation ou du siège réel par opposition au siège statutaire. Or, il nous semble que dans le domaine réglementaire coordonné au niveau de l UE, à cause des conséquences extrêmement importantes qui se rattachent au regard de l attribution de compétences entre États membres, il faut partir de la prémisse que la notion de siège statutaire ou de siège social doit avoir une définition unique, communautaire. L utilisation préférée par les textes réglementaires principaux concernant les professionnels réglementés, les produits réglementés (OPCVM) et les marchés de capitaux du terme

20 20 DOCTRINE 2009 de siège statutaire (et dans ce cas de registered office et de satzungsmäßiger Sitz), semblent indiquer que la notion de siège social dans les domaines réglementés en droit communautaire est équivalente à la notion de siège statutaire. Cette position est à notre avis également celle du législateur luxembourgeois du secteur réglementé. À titre d illustration, il nous semble que la loi transparence contient une indication que le critère du siège statutaire est le critère déterminant pour qu une société soit considérée comme «étant de droit luxembourgeois». En effet, l article 28 de la loi transparence prévoit la sanction de la suspension du droit de vote en cas de défaut de notification d un dépassement de seuil de droits de vote dans des sociétés «de droit luxembourgeois». Or, cette obligation de notification n existe que pour des sociétés ayant leur siège statutaire au Luxembourg. Le même raisonnement vaut pour l article 29 qui prévoit la possibilité du report d une assemblée générale par l organe de gestion d une société de droit luxembourgeois. La loi transparence contient une autre indication que pour le droit réglementaire, les termes de «siège social» et de «siège statutaire» sont interchangeables, le premier terme étant utilisé en relation avec des émetteurs d un État tiers mais dont le Luxembourg est l État membre d origine. La loi transparence peut ainsi être comprise comme une indication que les dispositions réglementaires en droit luxembourgeois adhèrent à la théorie du siège statutaire, contrairement au droit des sociétés. Un autre exemple peut être trouvé dans la transposition de la directive 2001/24/CE du 4 avril 2001 concernant l assainissement et la liquidation des établissements de crédit. Cette directive contient des dispositions applicables dans le cas de succursales établies dans un État membre d établissements de crédit ayant leur siège statutaire hors de la Communauté. Or dans sa transposition, le législateur luxembourgeois n a pas utilisé le terme de siège statutaire, mais celui de siège social. Un domaine dans lequel cette détermination peut devenir critique est celui des OPA. Dans le contexte d une OPA, qui peut, surtout en cas d OPA hostile, engendrer un contentieux important, voire déterminant pour l issue de l OPA, il est de la toute première importance de pouvoir déterminer avec certitude l État membre compétent pour l OPA, et, s il est différent, l État membre dont relèvent les aspects de droit des sociétés, et surtout les questions concernant la légalité de mesures de défense. Or, contrairement aux directives et lois prospectus et transparence, qui se réfèrent au siège statutaire, la directive et la loi OPA se réfèrent au siège social. Dans la version anglaise de la directive OPA, le lien de rattachement est le registered office de la société cible, donc le siège statutaire, la version allemande de la directive utilisant le terme de Sitz. Le cas d une société, qui a son siège statutaire dans un pays qui applique la théorie du siège statutaire (par exemple au Royaume-Uni) et son administration centrale dans un autre pays qui applique la théorie du siège réel (comme le Luxembourg), peut donner lieu à un conflit de compétence si dans le pays de l administration centrale la notion de siège social pour les besoins de la législation locale en matière d OPA était considérée conformément à la théorie du siège réel. Dans ce cas, deux autorités revendiqueront ou seront susceptibles de revendiquer la compétence sur l OPA, ce qui va à l encontre du but de la directive 41. Le même problème peut se poser avec une société cible à cheval entre deux pays pratiquant tous deux la théorie du siège réel 42. En outre, si le siège statutaire de la cible est situé dans un État tiers avec une administration centrale au Luxembourg, se pose la question préalable si une OPA sur une telle société tombe dans le domaine d application de la directive et de la loi OPA. Le domaine d application de la directive OPA est défini à l article 1.1 comme «... concernant les offres publiques d acquisition de titres d une société relevant du droit d un État membre» 43. La détermination si une société «relève» du droit d un État membre devrait au regard du but de la directive être interprétée de manière uniforme dans l Union européenne 44. L origine de la directive OPA se trouve dans la proposition pour une treizième directive en matière de droit des sociétés présentée par la Commission européenne en janvier 1989 (COM(88)/823). L article 1 er de la version française de cette proposition disposait qu elle s appliquait aux sociétés «constituées» dans une des formes juridiques y mentionnées (incluant pour le Luxembourg la société anonyme). Or les sociétés constituées dans un autre État membre et qui y gardent leur siège statutaire mais établissent leur administration centrale au Luxembourg ne sont pas reconstituées au Luxembourg. Dans les pays appliquant la théorie du siège statutaire, une telle société sera toujours considérée comme constituée sous leur droit. Il est vrai que les versions anglaise et allemande n utilisaient pas un terme équivalent au terme «constituées» et la proposition modifiée pour la treizième directive (COM(90)/416 final) contenait une nouvelle proposition d article 1.1 qui se référait aux «sociétés relevant du droit d un État membre». Dans son avis sur la proposition modifiée, le Comité économique et social de la Communauté européenne commentait la disposition donnant compétence pour l approbation du document d offre comme étant «un compromis entre le lieu où se situe le siège social de l offrant (sic!) 45 et le marché sur lequel les titres sont négociés». Plus significativement, les versions anglaise et allemande se réfèrent à la place of incorporation ou à l eingetragener Sitz. Le (41) Sans préjudice de l obligation des autorités de coopérer conformément à l article 4.4 de la directive OPA. (42) En supposant même que les deux États partagent une conception en tous points identiques sur la notion car l existence du siège réel à l étranger peut être appréciée plus rigoureusement «au départ» par l État du siège statutaire désireux de rester compétent qu à «l arrivée» par l État du siège réel. (43) «... relating to takeover bids for the securities of companies governed by the laws of Member States»; «... für Übernahmeangebote für die Wertpapiere einer dem Recht eines Mitgliedstaates unterliegenden Gesellschaft». (44) Voy. en particulier les considérants 1, 3, 25 et 26 de la directive OPA. (45) Il s agit clairement d une erreur de traduction du terme anglais offeree qui désigne la société qui est le sujet d une offre par opposition à l offeror qui est l offrant. Comité affirme aussi que le siège social (incorporation et der Firmensitz) devrait être le seul critère parce qu il serait une indication plus définitive et permanente quant à la véritable localisation d une société et qu il permettrait d éviter les conflits éventuels entre législations nationales. Comme en outre le lien de rattachement à l État membre d origine sous les directives prospectus et transparence est pour les émetteurs d actions le siège statutaire, il nous semble donc que le terme siège social utilisé par la directive et donc la loi OPA doit être compris en sa signification de siège statutaire et qu une «société relevant du droit d un État membre» doit être compris comme une société qui est soumise au droit de l État membre où se situe son siège statutaire. Pareillement, une OPA sur une société, ayant son siège statutaire dans un État tiers et son administration centrale au Luxembourg, devrait échapper à l application de la loi OPA. Ceci nous semble donc confirmer que pour le législateur communautaire comme pour le législateur luxembourgeois en matière réglementaire, le siège social correspond au siège statutaire et donc à un critère purement formel choisi par les fondateurs. 2. L administration centrale Le droit réglementaire ne contient pas de précisions sur le contenu de la notion de siège statutaire. Il faut donc admettre qu il se borne à renvoyer à la notion du droit des sociétés, qui est simplement l indication d un lieu dans les statuts. Par contre, le droit réglementaire a introduit la notion d administration centrale comme une notion séparée du siège statutaire. En effet, pour de nombreux opérateurs, le droit réglementaire exige la présence du siège statutaire et de l administration centrale dans le même État. Il faut également noter que la notion d administration centrale est complètement absente des directives et des lois ayant pour objet les marchés de capitaux autres que la MiFID (directives et lois prospectus, transparence, abus de marché et OPA). Aucune des directives et lois concernées ne décrit cependant directement ce qu il faut entendre par «administration centrale», bien que le contenu de la notion puisse se nourrir de certaines dispositions concernant l organisation interne de l entité réglementée. Il a donc appartenu à l autorité de surveillance de préciser cette notion. Il semblerait que l IML, le prédécesseur de la CSSF, a expressément précisé la notion la première fois par rapport aux OPC et ceci dans la circulaire IML 91/75, et plus particulièrement dans son chapitre D. Selon cette circulaire, l administration centrale des OPC recouvre principalement certaines fonctions d ordre administratif liées au fonctionnement de l OPC. L administration centrale recouvre ainsi la comptabilité de l OPC, le calcul de la valeur nette d inventaire des parts, la tenue du registre et le traitement des émissions et des rachats de parts. La CSSF a cependant pris grand soin de préciser que la gestion des actifs des OPC ne fait pas partie de l administration centrale, et pouvait