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2 Le dossier du mois Sanction des atteintes aux droits de propriété intellectuelle Me Kouamé KLEMET Avocat Associé, KSK En ratifiant l Accord révisé de Bangui, le législateur ivoirien avait sans doute à cœur de renforcer le dispositif juridique et juridictionnel institué notamment par le code pénal (articles 319 à 324) et par la Loi n du 25 juillet 1996 relative à la protection des œuvres de l esprit, en vue de lutter plus efficacement contre les diverses atteintes aux marques, droits d auteur, noms commerciaux et autres droits de propriété intellectuelle. Ce dispositif est caractérisé, en matière civile et pénale principalement par l action en contrefaçon et l action en concurrence déloyale, en matière administrative par des procédures particulières devant l Organisation Africaine de la Propriété Intellectuelle (OAPI), et par l imposition de sanctions plus fortes contre les auteurs de telles atteintes en termes de condamnations pénales et de réparation du préjudice subi par les titulaires de droit. A la lecture de l Accord révisé de Bangui, on ne peut manquer de se poser la question de savoir si implicitement, du fait de l article 4 du Traité constitutif dudit Accord qui dispose que «l Accord et ses Annexes sont applicables dans leur totalité à chaque Etat qui le ratifie ou qui y adhère», l Annexe VII de l Accord révisé portant sur la propriété littéraire et artistique ne s est pas définitivement substituée à la Loi n du 25 juillet 1996 relative à la protection des œuvres de l esprit. Cette interrogation se pose moins en matière de marque où seul un article du Code pénal vise la matière. Elle est particulièrement marquée en matière de droit d auteur en raison de ce que la Loi susvisée, qui a été adoptée à une époque où le droit d auteur n était pas couvert par l Accord de Bangui, est le seul texte en droit ivoirien à organiser et à régir cette matière de manière circonstanciée. De notre point de vue, une lecture stricte des termes de l article 4 du traité constitutif conduit à considérer que la Loi n du 25 juillet 1996 relative à la protection des œuvres de l esprit est morte depuis la ratification par l Etat ivoirien de l Accord de Bangui révisé. A la différence de ladite loi, cet accord contient des dispositions conformes à l Accord sur les droits de propriété intellectuelle qui touchent au commerce (ADPIC). Il est, par conséquent, mieux adapté au contexte actuel des droits de propriété intellectuelle. Toutefois, en pratique, aussi bien les titulaires de droits de propriété intellectuelle que les tribunaux continuent de se référer à la Loi du 25 juillet 1996, en particulier sur les points pour lesquels un renvoi exprès est fait à la législation nationale des pays membres. Pour les besoins de la présente analyse, nous nous référerons donc à ces deux législations et notre propos, relativement aux procédures civiles, pénales et administratives se limitera à une présentation tirée de notre expérience sur des problématiques en rapport avec le droit des marques, les dessins et modèles, le droit d auteur et les noms commerciaux. Ces quatre matières constituent, dans l espace OAPI, les domaines où les offres de services et de produits sont les plus nombreux et où naissent des contentieux faisant appel à des procédures civiles, pénales ou administratives. A cet égard, il y a lieu d indiquer que l intérêt de choisir une procédure plutôt qu une autre tient à plusieurs raisons. L action civile sera privilégiée par le titulaire de la marque ou par l auteur qui est en relation d affaires avec le contrefacteur et qui espère, par la pression judiciaire exercée sur le contrefacteur, parvenir à faire cesser les atteintes à ses droits de propriété intellectuelle tout en préservant pour l avenir les relations commerciales. Par ailleurs, l action civile a l avantage de permettre un règlement amiable du différend à tous les stades de la procédure. En règle générale, cette procédure est celle que préfèrent les fabricants de produits de grande consommation ayant un réseau de distributeurs (par exemple le fabricant MAC pour les vélos commercialisés sous la marque Peugeot et Microsoft Corporation pour les logiciels). A l inverse, l action pénale sera privilégiée par le titulaire de droits qui souhaite, faire un exemple, par l obtention d une condamnation à une peine de prison. Dans certains cas, la rapidité de la procédure sera l élément déterminant du choix. Il en est ainsi de la procédure du flagrant délit en matière pénale, et de la procédure de référé en matière civile. 2

3 I) LES PROCEDURES CIVILES Ces procédures trouvent leur source dans l Accord révisé de Bangui, dans la Loi n du 25 juillet 1996 susmentionnée et dans le Code de procédure civile. L analyse de ces textes permet de mettre en exergue l existence de procédures préalables et conservatoires, de procédures au fond et de sanctions applicables aux cas d atteintes aux droits de propriété intellectuelle. 1.1 Les procédures probatoires, préalables et conservatoires Observations liminaires En principe, la preuve de la contrefaçon peut être rapportée par tous moyens, notamment, par voie d acquisition des produits contrefaits. Le législateur a, cependant, prévu la procédure spécifique de la saisiecontrefaçon dont l objet est de permettre, au requérant d établir, selon des modalités différentes, en matière de marques, de dessins et modèles ou de droit d auteur, la preuve de la contrefaçon d un droit juridiquement protégé en vue d en faire cesser les effets, en sanctionner les auteurs et/ou réparer le préjudice subi par les titulaires de droit. En pratique, il sera donc procédé soit, à l achat d échantillons des produits contrefaits, soit à une saisie-contrefaçon. La première solution est, certes, onéreuse mais elle s impose lorsque la preuve de la contrefaçon est relativement facile à établir. Ce mode de preuve a permis des poursuites contre un revendeur de serrures de marque Laperche et des revendeurs de matériels informatiques installant des copies illicites de logiciels. En procédant ainsi, le titulaire se ménage la possibilité, soit d engager une action en contrefaçon en vue d obtenir réparation du préjudice subi, soit de saisir le juge des référés en vue d obtenir une condamnation sous astreinte. La seconde solution est privilégiée lorsque le titulaire des droits souhaite donner à son action le caractère d une mesure préventive ou obtenir réparation du préjudice subi. Cette procédure est recommandée, en particulier, lorsque la saisie vise à retirer du marché des stocks importants de produits contrefaits. Ce fut le cas dans le cadre d une saisie de serrures de contrefaçon de la marque Laperche. C est le cas généralement dans les procédures de saisie de CD ou de pagnes Uniwax. Ces deux approches ont en commun qu elles peuvent être mises en œuvre dans le cadre d une action en contrefaçon. La première présente, cependant, une particularité par rapport à la seconde en ce qu elle peut être mise en œuvre indépendamment de toute action en contrefaçon Les conditions préalables aux procédures probatoires, préalables et conservatoires dans le cadre de l action en contrefaçon i) Conditions tenant à la qualité du titre de proprieté Les conditions de cette action sont posées par l article 48.2 de l Annexe III de l Accord de Bangui révisé pour les marques et par l article 31.2 de l Annexe IV en ce qui concerne les dessins et modèles. Ces textes prévoient que la saisie-contrefaçon peut être demandée et obtenue : sur justification de l enregistrement de la marque (certificat d enregistrement) ou du dessin et modèle (attestation de publicité), et par la production d une attestation de non radiation et de non déchéance de la marque ou dessin et modèle. La production de la preuve de la non radiation et de la non déchéance constitue une exigence nouvelle par rapport à l ancien Accord qui risque de retarder les procédures de saisie-contrefaçon, compte tenu des délais particulièrement longs pour obtenir de l OAPI la délivrance d actes administratifs. Elle implique que les marques protégées aient, préalablement, été enregistrées auprès de l OAPI. Ce problème ne se pose pas en matière de droit d auteur où l œuvre est protégée du seul fait de sa création, indépendamment de tout dépôt ou enregistrement, dans les pays qui connaissent ce système. Il suffira pour cela que l auteur produise tous éléments susceptibles de démontrer l existence d une œuvre susceptible de protection. (ii) Qualité pour agir en contrefaçon Ont qualité pour agir en contrefaçon, le propriétaire de la marque ou du dessin et modèle. Ce droit est également reconnu au titulaire d un droit exclusif d usage, c est-à-dire au licencié qui, dans le précédent Accord de Bangui, n avait pas qualité pour agir. L Accord de Bangui révisé subordonne, cependant, l action du licencié à : l inexistence d une clause contraire dans le contrat (article 46 Annexe III) ; l inaction du titulaire, après une mise en demeure (articles 46 Annexe III et 34 Annexe IV) ; l inscription préalable du contrat de licence, selon les cas, sur le registre spécial des marques ou dessins et modèles de l OAPI (articles 27 Annexe III et 23 Annexe IV). 3

4 En matière de droit d auteur, l action en contrefaçon est reconnu à l auteur de l œuvre et au BURIDA. L action de l auteur de l œuvre n est, en cette matière, pas soumise à des conditions équivalentes à celles qui viennent d être mentionnées. (iii) Juridiction compétente La matière étant de nature civile, commerciale ou pénale, l action en contrefaçon est portée devant les tribunaux de première instance ou les sections détachées par voie de requête, conformément aux articles 47 et 29 respectivement des Annexes III et IV. Elle est autorisée par le président du tribunal, en vertu de l article 231 du Code de procédure civile, par voie d ordonnance rendue sur la base de la requête présentée par le demandeur. Lorsque le requérant sollicite du juge l autorisation de pratiquer une saisie, le juge peut ordonner la consignation préalable d un cautionnement destiné à garantir le saisi contre le préjudice qui pourrait résulter pour lui d une action abusive (articles 48 Annexe III, 31 Annexe IV et 65 de la Loi n du 25 juillet 1996). Il résulte des termes de l Accord révisé de Bangui que le cautionnement est facultatif. Il ne s impose pas dans les cas de saisie-description ou de saisie-réelle portant sur quelques échantillons. Il est cependant obligatoire, dans tous les cas, lorsque le demandeur est étranger. En pratique, lorsque l étranger possède un établissement stable ou des biens en Côte d Ivoire, la tendance de la jurisprudence est de le dispenser du cautionnement. En matière de droit d auteur, l article 65 de la Loi n du 25 juillet 1996 semble donner compétence aux officiers de police judiciaire pour procéder à des saisies sans autorisation préalable du tribunal. De notre opinion, cette compétence ne peut être mise en œuvre que dans le cadre de l action pénale. L officier de police judiciaire intervient alors à la suite d une plainte avec constitution de partie civile. Cette compétence, également, est reconnue aux agents assermentés du BURIDA qui peuvent agir seul ou avec le concours de la force publique, sans autorisation préalable du Tribunal. (iv) L Acte de procédure La procédure d ordonnance sur requête est une procédure gracieuse, c est-à-dire non contradictoire. La requête doit comporter un certain nombre de mentions dont l indication va permettre au tribunal de rendre sa décision, en particulier, la requête : doit contenir la mention de l objet de la demande, c est-à-dire l opération pour laquelle l autorisation du président du tribunal est sollicitée, et à cet effet, préciser tous les actes qu il souhaite voir l huissier accomplir. Ainsi, la requête pourra, notamment, indiquer que l autorisation du tribunal est sollicitée à l effet de mandater un huissier de justice aux fins de procéder à un constat portant sur les méthodes de commercialisation, les produits offerts à la vente, ainsi qu à des achats, et à cet effet : - se rendre sur place ; - ne pas décliner son identité et ne pas signifier immédiatement l ordonnance l autorisant à procéder au constat mais une fois l achat effectué, se comporter en consommateur ordinaire ; - procéder à tout achat ; - photographier ou faire photographier tous objets ou documents ; - visiter les lieux et recueillir toute information et explications utiles ; - se faire assister par un expert, - etc. être assortie de toutes les justifications relatives au titre de propriété invoqué et à la qualité de demandeur par la mention des références du certificat d enregistrement, pour les marques par exemple, ainsi que l attestation de non radiation et de non déchéance ; comporter l énonciation des griefs invoqués, en particulier des atteintes au droits de propriété intellectuelle commises par le contrefacteur (par exemple, l apposition frauduleuse d une marque, le recel de produits brevetés, la mise sur le marché sans autorisation de marchandises protégées par un dessin et modèle, etc.) ; comporter l identification du requérant, de l auteur présumé de la contrefaçon ainsi que l énumération des participants éventuels à l opération, à savoir, les agents de la force publique, les agents du BURIDA ou l expert. Le terme expert n implique pas nécessairement une personne inscrite sur la liste des experts près la Cour d Appel, mais vise toute personne de l art dont la présence pourra être utile lors de l opération pour laquelle l autorisation du juge est sollicitée Les conditions relatives au déroulement des procédures probatoires, préalables et conservatoires On distinguera trois (3) situations : (i) Cas où la recherche de preuve n a pas pour objet la mise en œuvre d une procédure de contrefaçon. Dans cette hypothèse, l huissier, muni de l ordonnance l autorisant à procéder au constat, peut se rendre sur les lieux, le cas échéant, accompagné d un expert dont le rôle sera d apporter des 4

5 éclairages sur les spécifications techniques du produit. Il pourra ainsi acquérir quelques échantillons de produits contrefaits, procéder aux vérifications qui lui ont été demandées, recueillir toute déclaration et, du tout, dresser procès-verbal. Il est recommandé, par exemple, à l effet d éviter des contestations ultérieures que l huissier, en cas d achat, par exemple, d un ordinateur livré avec une copie illicite de logiciel, fasse démarrer l ordinateur en présence du vendeur et constate avec lui que la copie illicite du logiciel est bien installée. Sur la base du procès-verbal établi par l huissier, le requérant peut introduire une procédure en référé d heure à heure à l effet d obtenir la condamnation du contrefacteur à cesser toute atteinte aux droits du titulaire sous astreinte. Cette procédure nous a permis d obtenir une astreinte qui a été provisoirement liquidée à trente (30) millions de francs cfa dans une affaire de contrefaçon de logiciel. Le revendeur a préféré fermé sa boutique avant l exécution de la décision. (ii) Cas où la recherche de preuve a pour objet la mise en œuvre de la procédure de contrefaçon. Dans cette hypothèse, la saisie peut être descriptive ou réelle. Lorsqu elle est descriptive, la saisie a pour objet de faire une description des objets illicites. L huissier pourra se faire assister dans cette tâche par l expert autorisé par le tribunal. En matière de saisie description de logiciel, l huissier pourra, notamment, entrer dans l entreprise, se faire présenter les ordinateurs, dresser la liste des logiciels installés, se faire présenter les licences desdits logiciels. La saisie-description d une marque de vélos contrefaits portera sur la description des signes appréhendés comme étant illicites. L huissier pourra, à cette occasion, prendre des photos. Lorsque la saisie est réelle, les produits contrefaits sont enlevés, mis sous scellés au Greffe du tribunal ou chez l huissier de justice. Dans le cas de saisie de stocks de marchandises illicites, le saisissant a le choix entre assurer lui-même la conservation desdites marchandises, ou demander au tribunal que le saisi en soit constitué gardien. En matière de droit d auteur, la Loin du 25 juillet 1996 prévoit que la saisie peut porter sur les recettes provenant de la reproduction illicite. De toutes ses constatations et des opérations effectuées, l huissier doit dresser procès-verbal. Le procès-verbal ainsi établi sera versé au dossier comme un élément de preuve déterminant au procès au fond. La saisie sera opérée avec le concours des personnes désignées dans l ordonnance. La Loi n du 25 juillet 1996 prévoit la possibilité pour le juge d autoriser les saisies à toute heure. (iii) La signification de l ordonnance Une copie de l ordonnance (y compris la requête) autorisant la saisie et de l acte constatant le cautionnement doit être signifiée au saisi, à peine de nullité et de dommages-intérêts contre l huissier ou l officier public ou ministériel, y compris le douanier, préalablement à l exécution de la saisie. Cette exigence ne s impose pas lorsque, en vertu de l ordonnance sur requête, l huissier est autorisé à se présenter comme un consommateur ordinaire à l effet de constater la violation des droits de propriété intellectuelle. Elle devra, cependant, être respectée dès l opération achevée (article 48 Annexe III, 31 Annexe IV). La remise de l ordonnance n est pas expressément requise par l Annexe VII sur le droit d auteur et par la Loi n du 25 juillet Il est cependant recommandé de l observer. 1.2 L action au fond La saisie contrefaçon fait courir un délai de dix (10) jours à compter de la saisie, pendant lesquels le saisissant doit se pourvoir devant les juridictions civiles ou correctionnelles (article 49 Annexe III, 32 Annexe IV). Ce délai était de trente (30) jours dans l ancien Accord de Bangui. Au contraire de l Annexe VII relatif au droit d auteur qui ne prévoit pas un tel délai, les dispositions de la Loi n du 25 juillet 1996 imposent un délai de trente (30) jours au requérant. L obligation de se pourvoir devant les juridictions compétentes dans les délais susmentionnés se justifie par l objet de la saisie ou des actes autorisés qui est de rechercher la preuve de la contrefaçon alléguée. Elle vise donc à éviter que cette procédure ne soit utilisée à des fins d intimidation ou d espionnage des activités d un concurrent. Elle est prescrite à peine de nullité de la saisie, aussi bien en cas de saisie description que de saisie réelle. En d autres termes, lorsque l action en contrefaçon est engagée en dehors de toute saisie, le respect du délai susmentionné ne s impose pas au titulaire de droit qui n entend pas agir en contrefaçon. Le délai de dix (10) jours commence à courir le lendemain du jour où la saisie a été effectuée pour s achever le dixième jour à minuit. 5

6 Si ce jour correspond à un jour non ouvrable ou à un jour férié, le délai est prorogé jusqu au jour ouvrable suivant. Il s agit donc d un délai franc. L Accord de Bangui révisé et la Loi n du 25 juillet 1996 prévoient une série de sanctions dont les principales sont : la confiscation des produits illicites et des instruments ayant servi à la commission de l acte répréhensible ; la publication de la décision dans les journaux aux frais de l auteur de la contrefaçon ; la destruction des produits illicites ; la condamnation à des dommagesintérêts ; la condamnation sous astreinte du paiement d une certaine somme par délit constaté ; la fermeture provisoire ou définitive de l établissement servant à l accomplissement des actes illicites. II) L ACTION PENALE L action pénale est introduite devant le tribunal correctionnel de deux manières : soit, à la suite d une plainte avec constitution de partie civile par les personnes mentionnées au point (ii) ci-dessus, soit par voie de citation directe dans le délai de dix (10) jours suivant la saisie opérée par l huissier instrumentaire. Ainsi qu indiqué ci-dessus, les saisies en cette matière peuvent être effectuées par le BURIDA ou les officiers de police judiciaire sans l autorisation préalable du tribunal. Les sanctions prévues par l Accord de Bangui révisé sont plus lourdes que celles prévues par les articles 319 et suivants du Code pénal. Elles sont portées au double en cas de récidive. Ces sanctions consistent en : des peines privatives de liberté allant de trois (3) mois à deux (2) ans ; des amendes de à de francs cfa ; la privation du droit de participer à des élections professionnelles pendant une période maximale de dix (10) ans ; l octroi de dommages-intérêts. Il y a lieu d indiquer, par ailleurs, que l action en concurrence déloyale peut servir de fondement à l action pénale. L article 320 du code pénal prévoit des peines d amende et d emprisonnement lorsque l auteur de l infraction détourne la clientèle d autrui en usant de titres, signes distinctifs, marques ou dénominations professionnelles inexactes ou particulières en vue de faire croire à des qualités ou capacités particulières. III) LES PROCEDURES ADMINISTRATIVES En dehors de l Accord de Bangui révisé, il n existe pas à proprement parler de procédures administratives sanctionnant les atteintes aux droits de propriété intellectuelle en droit ivoirien. La seule procédure qui nous apparait utile de décrire, au regard de l objet du présent article, concerne l intervention de la douane pour constater une infraction douanière qui peut, par ailleurs, révéler des cas d atteinte à la propriété intellectuelle. 3.1 Les procédures administratives dans l Accord de Bangui révisé L Accord de Bangui révisé prévoit deux types de procédures administratives permettant de faire sanctionner les situations d atteinte à des droits de propriété intellectuelle. Ces procédures se déroulent, selon les cas, devant deux types d organes, à savoir le Directeur Général et la Commission des Recours. Outre ces procédures spécifiques à l OAPI, une autre propre au droit interne est analysée L opposition à enregistrement d un droit de propriété intellectuelle Cette procédure est prévue par l article 18 de l Annexe III (marques), l article 9 de l Annexe V (indication géographique), et l article 12 de l Annexe VI (obtention végétale). Elle a pour objet de permettre au titulaire d un droit antérieur enregistré de faire annuler un enregistrement postérieur qu il considère comme obtenu en violation de ses droits. Elle est portée par voie de requête devant le Directeur Général de l OAPI. La forme de la requête est libre. Elle doit, cependant, être introduite, à peine de forclusion, dans un délai de six (6) mois à compter de la publication du second dépôt au Bulletin officiel de la propriété industrielle (BOPI). Pour que l opposition soit recevable, l opposant doit établir : - l existence d un titre de propriété antérieur à celui dont il demande la radiation ; - que ce titre de propriété a été publié au BOPI ; - que ce titre de propriété est encore en vigueur (preuve par récépissé de paiement de la taxe d enregistrement ou de renouvellement) ; - que sa procédure intervient dans le délai d opposition de six (6) mois. La décision est rendue par le Directeur Général après délibérations de la Commission des oppositions. Cette décision doit être motivée. Dans une récente affaire dont la Commission des oppositions a été saisie, la société Patisen, société de droit sénégalais, titulaire d un certificat d enregistrement portant sur la marque 6

7 Chocopain a saisi ladite Commission aux fins de la radiation d une marque du même nom pour laquelle un certificat d enregistrement a été, également, délivré à une société de droit ivoirien. Des situations de ce type naissent du fait que la recherche d antériorité n est pas obligatoire dans l Accord de Bangui révisé et l OAPI ne procède pas d office à une telle recherche. Le déposant qui introduit une demande peut donc de bonne foi se faire délivrer un certificat d enregistrement portant sur une marque existante La revendication de propriété d un droit de propriété intellectuelle Cette procédure est prévue par l article 5 de l Annexe III (marques). Elle a pour objet de permettre au premier utilisateur d une marque de contester le dépôt de sa marque effectué en fraude de ses droits par une autre personne qui, au moment du dépôt, savait ou aurait dû avoir connaissance de cet usage antérieur. Tout comme dans l opposition, l action en revendication est portée par voie de requête devant le Directeur Général. La forme de la requête est libre. Elle doit, cependant, être introduite, à peine de forclusion, dans un délai de six (6) mois à compter de la publication du premier dépôt au Bulletin officiel de la propriété industrielle (BOPI). Le demandeur doit, par ailleurs, établir : - l existence d un usage antérieur sur le territoire de l OAPI connu du premier déposant ; - l existence d un dépôt frauduleux ; - qu il a effectué le dépôt du signe dont il revendique la propriété ; - qu il s est acquitté de la taxe d enregistrement ; - que sa procédure intervient dans le délai de six (6) mois depuis la publication du premier dépôt au (BOPI). La décision est rendue par le Directeur Général après délibérations de la Commission ayant examiné les arguments des parties en présence. Elle doit être motivée Les procédures devant la Commission Supérieure des Recours Les recours contre les décisions du Directeur Général rendues en matière d opposition et d action en revendication de propriété sont portées devant la Commission Supérieure des Recours. La forme de la requête n est pas édictée. En revanche, elle doit être établie en cinq (5) exemplaires aux termes de l article 8 du Règlement portant organisation et fonctionnement de la Commission. La requête doit obligatoirement comporter une demande en annulation de la décision du Directeur Général, un mémoire ampliatif exposant les motifs de la demande et le justificatif de paiement de la taxe de recours. L ensemble du dossier est transmis par le Secrétariat de la Commission au Directeur Général pour ses observations. Celui-ci a un délai d un mois pour soit, réformer sa décision initiale, soit la confirmer. Après avoir entendu les deux parties, la Commission statue en premier et dernier ressort. 3.2 Les procédures administratives douanières en droit ivoirien D une manière générale, constitue une infraction douanière, toute infraction aux lois et règlements des douanes commises sur le territoire douanier. Le territoire douanier s entend du territoire de la République de Côte d Ivoire et de ses eaux territoriales. Cette infraction connaît un traitement particulier lorsque des marchandises importées sont saisies en douane pour des raisons tenant à : l irrégularité du titre (article 31 code des douanes) ; l irrégularité des indications d origine ; le non respect des règles de conditionnement. Ces infractions sont passibles, pour leurs auteurs des sanctions prévues par les articles 280 à 310 du code des douanes. Le sort des produits est réglé par le décret n du 23 mai 1990 qui donne à l administration des douanes le pouvoir de vendre les produits saisis lorsque les marchandises en dépôt n ont pas été enlevées dans le délai légal ou lorsqu elles ont été confisquées ou abandonnées. Sur la base de la définition sus-énoncée, l administration des douanes peut être sollicité pour opérer la saisie de marchandises de toute nature dès lors que l une des raisons justifiant son intervention est établie. Il peut en être ainsi pour les textiles importés en fraude, les médicaments, les chaussures, etc. Ces opérations de saisie permettent parfois de mettre en évidence des cas de contrefaçons. Le Code des douanes prévoit, cependant, une procédure spécifique, en ce qui concerne les tabacs et cigarettes, qui autorise l administration douanière à vendre les produits saisis aux industries de tabacs en vue de leur destruction ou de leur reconditionnement. Si l entreprise de tabac dont la marque est contrefaite opte pour la destruction des marchandises contrefaites, elle a l obligation : de verser une prime de saisie d un montant de vingt cinq (25) francs par paquet au profit de l administration des douanes, et une contribution d un montant équivalent au profit du Trésor ; En cas de reconditionnement des produits saisis, un droit supplémentaire est perçu par la douane. 7

8 En vigueur : L actualité législative, réglementaire et jurisprudentielle Actualité législative Modification du Code Pétrolier Une ordonnance du 18 avril 2012 modifie les articles 1, 18, 37, 53 et 82 de la loi n du 29 août 1996 relative au Code Pétrolier. Cette ordonnance a été publiée au Journal officiel du 5 juillet L ordonnance introduit deux nouvelles définitions au sein du nouvel article 1 : i. Abandon Ce terme désigne l un quelconque des trois (3) actes suivants : - Le bouchage permanent d un puits selon les lois en vigueur en Côte d Ivoire et dans les règles de l art de l industrie pétrolière internationale ; - La mise hors service, le retrait du site et la mise à disposition, selon les règles environnementales acceptables, de toute plateforme, installation, équipement, machines, lignes collectrices, structures ou tout autre propriété de quelque nature que ce soit, installée par et au nom du contracteur à l intérieur et en rapport avec la zone délimitée ; - La restauration du site dans un état aussi proche que possible de l état dans lequel il existait avant les activités du contracteur sous le présent contrat, le tout en conformité avec les lois en vigueur en Côte d Ivoire et les standards internationaux de l industrie pétrolière en matière d environnement. ii. Titulaire Ce terme désigne toute entité juridique, personne cocontractantes de l Etat, bénéficiaire d un contrat pétrolier. 2. Le nouvel article 18 élargit le champ du contrat pétrolier. Conformément aux dispositions de l ancien article 18, le contrat pétrolier fixe notamment : i. le périmètre de l'autorisation de recherche ; ii. la durée du contrat et des différentes périodes de validité de l'autorisation de recherche, des autorisations d'évaluation, et des autorisations d'exploitation, ainsi que les conditions de leur renouvellement et prorogation, y compris en matière de rendus de surface ; iii. les engagements de travaux ou d'investissement pour chacune des périodes de validité de l'autorisation de recherche ; iv. les conditions d'établissement des programmes de travaux et budgets, le contrôle de leur exécution, la fourniture au ministère chargé des hydrocarbures des rapports, données et informations relatifs aux opérations pétrolières ; v. les droits et obligations réciproques des Parties contractantes ; vi. les obligations concernant une découverte commerciale et le développement d'un gisement commercial ainsi que les modalités d'octroi d'une autorisation d'exploitation, le régime des biens, meubles et immeubles, nécessaires à la réalisation des opérations pétrolières, y compris les conditions de leur dévolution à l'etat à la fin du contrat ; vii. les droits et obligations du titulaire en matière de transport d'hydrocarbures extraits ; viii. les règles de propriété de la production et de sa répartition entre les Parties contractantes ainsi que les modalités de détermination du prix des hydrocarbures extraits ; ix. le cas échéant, les modalités de la participation de l'etat ou d'une société d'etat, ainsi que les règles de l'association avec le titulaire ; x. les clauses fiscales, douanières et financières, ainsi que les règles comptables spécifiques, les opérations pétrolières, y compris celles de tenue éventuelle des livres et registres en devises étrangères ; xi. les conditions de résiliation du contrat et de retrait ou d'annulation des autorisations dans les diverses éventualités ; xii. les obligations à remplir en matière d'emploi et de formation du personnel ivoirien ; xiii. les conditions juridiques concernant la loi applicable, la stabilité des conditions, les cas de force majeure et le règlement des différends et ; xiv. les conditions de cession et de transfert du contrat et des autorisations en dérivant. Le nouvel article 18 complète cette liste. En conséquence, le contrat doit également fixer : i. Les obligations du Titulaire en matière d environnement, d hygiène, de sécurité, et de sûreté ; et ii. Les obligations du Titulaire en matière d Abandon. 3. Le nouvel article 37 précise la nature des obligations du titulaire en cas d abandon. Ainsi : i. Le Titulaire doit, à l expiration de l autorisation d exploitation (terme normal, renonciation ou retrait), sauf accord contraire du gouvernement, entreprendre à sa charge, les opérations d abandon de l exploitation du gisement 8

9 prescrites par la règlementation et le contrat pétrolier. ii. Le titulaire d une autorisation d exploitation a l obligation de constituer une provision d abandon dans le cadre des opérations d abandon. 4. Le nouvel article 53 met désormais à la charge de tout Titulaire de contrat pétrolier ou ses sous-traitants, l obligation de financer un programme de formation des agents de l administration pétrolière ivoirienne, de toutes qualifications, dans les conditions précisées dans le contrat pétrolier. Le Titulaire ou les sous-traitants d un contrat pétrolier ont l obligation d employer pour les nécessités de leurs opérations, en priorité, du personnel de nationalité ivoirienne qualifié. Ainsi, il appartient au Titulaire, dès le début des opérations pétrolières, d établir et de financer un programme de formation de son personnel, dans les conditions fixées dans le contrat pétrolier. Tout le personnel est concerné par ce programme de formation, peu importe les qualifications. 5. Le nouvel article 82 institue des obligations supplémentaires à la charge des exploitants pétroliers et introduit dans ce cadre de nouvelles notions liées à la transparence, la protection de l environnement, et la préservation des intérêts des générations présentes et futures. Ainsi, prévoit-il que l exploitation et la gestion des ressources pétrolières doivent désormais se faire dans la transparence et prendre en compte la protection de l environnement, ainsi que la préservation des intérêts des générations présentes et futures. doivent participer activement à la mise en œuvre des principes de transparence dans les industries extractives en Côte d Ivoire. Elles ont donc désormais l obligation de produire des déclarations et participer à la réconciliation des données relatives à leurs activités en Côte d Ivoire. Toutefois, l ordonnance ne donne aucune autre précision sur les déclarations dont il s agit, ni sur les modalités de leur réalisation. Enfin, les contrats de prospection et d exploitation des ressources pétrolières ainsi que les revenus versés par les sociétés pétrolières à l Etat feront l objet d une publication au Journal Officiel. Ord. n , 18 avril 2012, JO n 27, 5 juillet 2012 Actualité réglementaire Taux d intérêt légal 2012 L arrêté portant fixation et définition du taux d intérêt légal en vigueur pour l année 2012 vient d être publié au JO. L intérêt légal trouve à s appliquer : - En matière de condamnation pécuniaire par décision de justice ; - En matière fiscale, s agissant notamment de la liquidation des intérêts moratoires et ; -Pour le calcul des intérêts dus dans le cas de remboursement de dettes ou d emprunt. Le taux d intérêt légal est égal à la moyenne pondérée du taux d escompte pratiqué par la Banque Centrale des Etats de l Afrique de l Ouest (BCEAO) au cours de l année précédente. Ce taux est fixé pour la durée de l année civile. Il s établit pour l année 2012 à 4,25 %. Pour les années 2009 et 2010, le taux était de 5,5 %. En matière bancaire, le taux effectif global d intérêt conventionnel correspond au taux d intérêt calculé en tenant compte des modalités d amortissement de la créance. Ce taux effectif doit être fixé par écrit et peut être librement débattu entre l emprunteur et le prêteur. Il ne peut excéder le taux de l usure. Constitue un prêt usuraire, tout prêt ou toute convention dissimulant un prêt d argent consenti, en toute matière, à un taux effectif global excédant à la date de sa stipulation, le taux de l usure (L. n , 2 déc. 2005, JO 29 déc.). Le taux maximum au-delà duquel le délit de l usure est constitué est fixé à (Arr. n 271, 11 oct. 2006, JO 8 mars 2007) : - 18 % l an pour les prêts consentis par les banques ; - 27 % l an pour les prêts consentis par les établissements financiers, les institutions mutualistes ou coopératives d épargne et de crédit, les autres systèmes décentralisés de financement ainsi que par tous les autres agents économiques. Arr. n 23/MEF/DGTCP/DT, 23 janv. 2012, JO 14 juin Pour ce faire, les sociétés pétrolières, titulaires d un contrat pétrolier sur le territoire national, 9

10 Actualité jurisprudentielle Licenciement économique d un salarié en arrêt maladie L employeur qui procède au licenciement d un salarié en congé maladie, ne commet pas d abus dès lors que ce licenciement s inscrit dans le cadre d une procédure de licenciement économique de plus d un travailleur, et que l employeur a régulièrement obtenu l autorisation de l inspecteur du travail en vu de la dite procédure. Engagée le 17 août 1979, A reçoit, alors qu elle est en arrêt maladie, une lettre datée du 22 mars 1991 lui notifiant son licenciement à compter du 3 mars 1991 dans le cadre d une procédure de licenciement économique de plus d un travailleur. Estimant cette rupture abusive, l employée fait citer son employeur en paiement de dommages et intérêts. Les juges du fond la déboutent de toutes ses demandes. A saisit alors la Cour Suprême. A la question de savoir si l employeur peut légitimement licencier, dans le cadre d une procédure de licenciement économique de plus d un travailleur, un salarié en congé maladie, la Cour répond par l affirmative. Selon la Cour, l employeur qui a mis fin au contrat de travail d un salarié en congé de maladie n a pas commis d abus, dans la mesure où il a obtenu de l Inspection du Travail et des lois sociales, l autorisation en vue du licenciement pour motifs économiques de plus d un travailleur, et que le travailleur concerné figure sur la lite du personnel à licencier. Ainsi, les règles relatives au licenciement économique font échec à celles prévues en matière de licenciement du travailleur malade. Bien que cet arrêt procède de la situation législative et règlementaire antérieure à l actuel Code du Travail, il nous semble que cette jurisprudence doit être prise en considération. Toutefois, le cas des travailleurs malades (de même que celui de tous ceux dont les contrats sont légalement suspendus) devra être traité comme celui des travailleurs protégés(inscription sur la liste du personnel à licencier et demande d autorisation à l inspection du travail, laquelle devra être attendue avant la notification du licenciement), sachant que, dans la nouvelle procédure, la réalisation du licenciement économique n est plus soumise à l autorisation de l Inspecteur du travail mais à la seule préparation du dossier de licenciement et à la convocation de la réunion d explications. Cour Suprême, 15 avril 2010, n 300 Bref rappel des dispositions en matière de licenciement d un travailleur malade Le contrat de travail est suspendu pendant la durée de l absence du salarié, en cas de maladie, dûment constatée par un médecin agréé dans des conditions déterminées par décret, pendant une durée limitée à six (6) mois par année civile (C. trav., art c); D. n , 16 mars 1996, art. 1 er ). Cette limite de six (6) mois est prolongée en tenant compte de l ancienneté du salarié. Ainsi, elle est portée à huit (8) mois pour les travailleurs ayant cinq (5) à vingt (20) ans d ancienneté et dix (10) mois au-delà. Toutefois, l article 15.8 du Code du travail et l article 28 de la convention collective prévoient que le délai de suspension de six (6) mois par année civile peut être prorogé jusqu au remplacement du travailleur. En conséquence, l employeur a la possibilité d allonger ce délai et de permettre à un salarié malade de bénéficier de la suspension de son contrat de travail au-delà de (6) six mois par année civile. NB : Cette période de six (6) mois, éventuellement prolongée, n est pas obligatoirement consécutive. Dès que le salarié dont le contrat a été suspendu pour cause de maladie se présente pour reprendre le service, l employeur a l obligation de le recevoir (D. n , 16 mars 1996, art. 13). Si à l expiration du délai légal de six (6) mois, éventuellement étendu ou prorogé, le salarié ne peut pas reprendre son travail, l employeur peut le licencier (Conv. coll. Art., 37). Pour ce faire, il devra : - auparavant adresser au salarié une lettre recommandée lui indiquant qu il prend acte de la rupture du contrat de travail ; - par la même occasion, lui faire parvenir le montant des indemnités compensatrices de préavis, de congés et de licenciement auxquelles le travailleur pourrait avoir droit du fait de la rupture, ainsi qu un certificat de travail. L employeur n est pas tenu de réintégrer dans son emploi, le travailleur précédemment malade après expiration du délai légal de six (6) mois éventuellement prorogé et lorsqu il a du procéder à son remplacement, sauf dispositions contractuelles ou conventionnelles plus favorables. Même lorsque le salarié a été remplacé et licencié selon les conditions susmentionnées, il conserve pendant un (1) an, un droit de priorité de réembauche, ce délai étant renouvelable une fois. Ce délai commence à courir, en l absence de précision du texte, en principe, à compter du licenciement du travailleur. 10

11 En pratique Le conseil du mois Le contrat d agent des sûretés dans le nouvel Acte Uniforme portant organisation des sûretés Le nouvel Acte Uniforme portant organisation des sûretés, modifié le 15 décembre 2010,introduit une innovation majeure en instituant l agent des sûretés. Cette innovation vient codifier une pratique courante et constante dans le cadre de financement de campagne et de projets. Ainsi, l article 5 de l AUS prévoit que: «Toute sûreté ou garantie de l exécution d une obligation peut être constituée, inscrite, gérée et réalisée par une institution financière ou un établissement de crédit, national ou étranger, agissant, en son nom et en qualité d agent des sûretés, au µprofit des créanciers de la ou des obligations garanties l ayant désigné à cette fin». L agent des sûretés est donc un mandataire chargé, en vertu d un contrat avec le créancier, de constituer, inscrire, gérer et réaliser une ou des sûretés ou toute autre garantie de l exécution d une obligation. L agent des sûretés est une institution financière ou un établissement de crédit, national ou étranger agissant en son nom et en qualité de mandataire au profit du ou des créanciers des obligations garanties qui l ont désigné à cette fin. L AUS a posé le principe d un patrimoine affecté à l accomplissement de la mission de l agent de sûreté. Ainsi l article 9 prévoit que : «Lorsque la constitution ou la réalisation d une sûreté entraîne un transfert de propriété au profit de l agent des sûretés, le ou les biens transférés forment un patrimoine affecté à sa mission et doivent être tenus séparés de son patrimoine propre ( ) Il en va de même des paiements reçus par l agent des sûretés à l occasion de l accomplissement de sa mission». L article 9 pose par ailleurs le principe de l insaisissabilité du patrimoine d affectation même en cas d ouverture d une procédure collective contre l agent des sûretés. Quelles sont les conditions de validité du contrat d agent des sûretés? Selon quelles modalités doit s exécuter ledit contrat? 1/ Les conditions de validité du contrat d agent des sûretés Outre les conditions posées en droit commun des contrats, l Acte Uniforme relatif aux Sûretés (AUS) a défini des conditions spécifiques au contrat d agent des sûretés (AUS, art. 6). En effet, ces conditions tiennent à: - l obligation garantie dont il faut définir la nature, le régime et l assiette ; - l identité des créanciers ; - l identité et au siège social de l agent des sûretés ; - la durée et à la mission de l agent des sûretés ; - ainsi qu aux modalités de reddition de comptes par l agent des sûretés aux créanciers. 2/ L exécution du contrat d agent des sûretés a/ La constitution des sûretés Outre l article 5, les articles 51 et 53 de l AUS révisé indiquent que l agent des sûretés procède à l inscription des sûretés mobilières, à son nom et en cette qualité auprès du Registre du Commerce et du Crédit Mobilier (RCCM). L article 79 de l Acte Uniforme relatif au Droit Commercial Général (AUDCG) précise que l agent des sûretés peut également utiliser des procédés électroniques pour toute inscription ou demande d inscription de sûretés au RCCM. Pour les hypothèques, les formalités d inscription sont également faites au nom de l agent des sûretés et en cette qualité, auprès de la conservation des hypothèques ou du fichier national. b/ La gestion des sûretés Il s agit d envisager le sort des sûretés prises par, au nom de l agent des sûretés et en cette qualité. L agent des sûretés devra veiller au renouvellement d inscriptions, notamment pour les sûretés ou garanties nécessitant des mesures de publicité périodiques ou en cas de subrogation réelle, par exemple. L article 72, alinéa 6 de l AUDCG dispose que c est à l'agent des sûretés de saisir la justice, en cas de non-transcription d une sûreté dans le registre chronologique des dépôts et dans le répertoire alphabétique des données figurant dans le dossier transmis par le RCCM et ce à compter de l expiration du délai de 48 heures donné au RCCM à compter de la réception dudit dossier pour procéder à cette transcription. L article 40 de l AUDCG indique que c est à l agent des sûretés de faire des demandes de modification ou de renouvellement de sûretés auprès du RCCM. Selon l article 73, alinéa 1, de l AUDCG, les déclarations d hypothèques sont faites à la diligence de l agent des sûretés auprès du «Fichier national» de l Etat où se situe l immeuble grevé. 11

12 c/ La réalisation des sûretés Faute pour l emprunteur d honorer ses engagements au titre du crédit syndiqué, se pose alors la question de la réalisation des sûretés constituées par lui ou par un tiers. Dans l AUS, l agent des sûretés fera jouer les termes du contrat de sûretés avec le débiteur ou le constituant, selon les modalités convenues préalablement. Cette réalisation se fera selon la nature des sûretés définies par l AUS révisé, dont certaines emportent transfert de la propriété du bien grevé. son équivalent : i. Soit la nomination d un agent provisoire ; ii. Soit le remplacement de l agent des sûretés. Dans les deux cas, c est-à-dire qu il s agisse d un remplacement de source contractuelle ou judiciaire, le nouvel agent des sûretés se voit transférer de plein droit l intégralité des droits et actions alors détenus par l ancien agent des sûretés. Ce transfert se fait sans autre formalité que la décision de justice ou des créanciers représentés. C est l agent des sûretés qui procédera, le cas échéant, à l évaluation du bien grevé avant de faire liquider le pacte commissoire. 3/ La fin du contrat d agent des sûretés Outre les conditions de droit commun, le contrat d agent des sûretés peut prendre fin spécifiquement soit par substitution, soit par remplacement (AUS, art. 10). En effet, le contrat d agent des sûretés peut définir les conditions de substitution de l agent de sûretés par un tiers. L agent des sûretés peut être remplacé à la demande des créanciers dans trois cas : i. en cas de manquement de l agent des sûretés à ses devoirs ; ii. en cas de mise en péril des intérêts qui lui sont confiés ou ; iii. en cas d ouverture d une procédure collective d apurement du passif de l agent des sûretés. Si le contrat d agent des sûretés ne mentionne pas les conditions de son remplacement, les créanciers représentés peuvent demander au juge des référés ou 12

13 Et aussi No comment Loi du du 1 er Août 1964 portant code de debits de boissons et de mesures contre l alcoolisme 13

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