DEONTOLOGIE LA CORRESPONDANCE PROFESSIONNELLE

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1 CENTRE DE FORMATION PROFESSIONNELLE des Barreaux de Liège, Verviers, Eupen, Marche-en-Famenne, Neufchâteau et Arlon DEONTOLOGIE LA CORRESPONDANCE PROFESSIONNELLE Jean-Jacques GERMEAU, Avocat au Barreau de LIEGE

2 1 1.- QUELQUES PRINCIPES ET REGLES DE FORME : SUR LA CORRESPONDANCE EN GENERAL La meilleure façon d approcher la question pour se rendre compte de la manière dont il y a lieu de rédiger des correspondances est certainement de lire les dossiers que votre patron vous confie et d être attentif aux styles de lettres adressées tant au client qu à l adversaire. - Toute lettre exige réponse dans les plus brefs délais sans aucune exception. - Les rapports entre Avocats et clients, entre Confrères ou entre Avocats et Magistrats ou Autorités sont en principe toujours personnels : il faut exclure les lettres polycopiées ou imprimées de même que les signatures par griffe. - La pratique admet cependant l usage de lettres-formulaires entre Confrères ou avec les Greffes et les Huissiers : il s agit de communications de service dont la répétition peut excuser la forme. Pour les mises en demeure, certains utilisent le procédé, ce qui n est guère recommandable. De toute manière, en aucun cas, l emploi d un cachet pour remplacer une signature ne peut être admis. - Une lettre sans références coûte cher à son destinataire en recherches, communications téléphoniques ou correspondances complémentaires. - La correspondance émanant d un bureau d Avocats associés ou groupés doit pouvoir être identifiée par l indication du nom de son signataire. - Il ne convient pas qu un Avocat utilise, pour ses affaires personnelles, le papier à lettres de l association ou groupement d Avocats avec lesquels il collabore, même de manière permanente (art. 3 du règlement de l OBFG du 18 juin 2003 sur la plaque professionnelle et le papier à lettres). - Il convient de choisir la formule d adresse ou de finale avec soin et d éviter les fautes de français ; le cas échéant, fermeté, politesse et courtoisie s imposent : c est une façon de montrer une maîtrise de vous-même et de vous assurer toujours une position inattaquable, notamment à l égard de personnes qui vous traitent de façon quelque peu cavalière. - Lettres aux Confrères, aux clients, aux adversaires non Avocats, aux Notaires et Huissiers, aux Magistrats, aux Autorités, etc : cf. circulaire de l Ordre ci-après.

3 REGLES GENERALES 2 Choisir la formule d'adresse ou de finale avec soin. Ce n'est pas indifférent. Dans ces formules éviter les fautes de français. - on n'envoie pas de sentiments, pas plus qu'on ne les agrée - on ne croit pas à des salutations - ma considération n'a pas le même sens que mes considérations - une considération n'est pas qualifiée de sincère, de distinguée ou de meilleure - par contre, on envoie ou on prie d'agréer des salutations, une expression de sentiments respectueux ou autres - on demande de croire en une considération Si on doit écrire ou répondre à des personnes qui vous traitent grossièrement, la forme la plus polie s'impose. Elle a l'agrément de montrer votre maîtrise de soi et de vous assurer toujours une position inattaquable. LETTRES AUX CONFRERES Les appellations entre Confrères seront simples car ils sont tous égaux. "Mon cher Confrère" est donc parfait. "Madame" ou "Mademoiselle" aussi pour les Confrères féminins. Le mot "Consoeur" est à éviter. Certains avocats plus âgés sont sensibles a des formules plus élaborées. Ils s'attendent à des "Cher et Honoré Confrère"; il est prudent d'employer cette formule lorsque l'on s'adresse à des Confrères étrangers à la ville ou au pays. Aux Bâtonniers anciens ou en exercice, on écrit "Monsieur le Bâtonnier". Pour finir la lettre : «je vous prie, mon cher Confrère, d agréer l expression de mes sentiments confraternels» LETTRES AUX CLIENTS Votre clientèle peut être fort variée en âge, sexe, qualité et condition. Elle vous sera plus ou moins intime. Il faut presque toujours vouvoyer, de façon à vous garder de toute intimité fâcheuse et parce que le dossier pourrait passer en d'autres mains. Début: "Monsieur" " Madame" est d'usage habituel. Aux sociétés ou Compagnies on écrit : «Mesdames, Messieurs". Fin: La formule habituelle est "... croire en mes sentiments dévoués". Pour les clientes, il convient de choisir. A une dame de qualité vous présenterez vos hommages, ainsi qu'à une demoiselle qui a passé l'âge du mariage. Aux jeunes clientes non mariées, un peu de discrétion "... sentiments dévoués" ou "... sentiments les meilleurs". LETTRES AUX ADVERSAIRES NON AVOCATS Ici, beaucoup de prudence, car le correspondant peut faire de votre lettre l'usage qu'il veut. Fermeté et politesse, rien de plus. La correction impose que l'on écrive une lettre personnelle. L'usage récent admet toutefois que les avocats envoient pour réclamer des primes d'assurances, par exemple, des formules stencilées. La finale est purement conventionnelle et n'exprime aucun sentiment particulier. "Veuillez agréer, Madame, Monsieur, mes salutations distinguées".

4 3 LETTRES AUX NOTAIRES ET HUISSIERS La coutume veut qu'on use du "Mon cher Notaire, Huissier,..." Ils vous répondent "mon cher Avocat". LETTRES AUX MAGISTRATS ASSIS OU DEBOUT Ces lettres ont, en général, un rôle officiel. Elles paraîtront dans des dossiers. Aussi, s'adressant plus à une fonction qu'à une personne, elles seront plus impersonnelles. Il ne faut jamais écrire à un magistrat sur un mémo. Début: : Si on ne connaît pas le magistrat chargé d examiner le dossier : «Madame, Monsieur le Président, Madame, Monsieur le Juge, Madame, Monsieur le Procureur (du Roi ou Général). Finale: Aux Juges on écrit "Veuillez, Monsieur le Président, croire en mes sentiments respectueux. Aux Procureurs, "Veuillez, Monsieur le Procureur..., agréer l'assurance de ma considération". Aux Procureurs Généraux, "... l'assurance de ma haute considération". Les missives qui sont destinées au Parquet, seront adressées au Procureur du Roi. Il y a à cette manière de faire un grand avantage. Les lettres adressées à un substitut nommément désigné ne seront ouvertes que par ce substitut luimême. Les autres seront ouvertes et dirigées vers le substitut responsable du dossier. Autrement, en effet, en cas de vacances, de maladie, ou d'absence du substitut destinataire, la lettre attendra et risque d'arriver trop tard à son destinataire. LETTRES AUX AUTORITES Au Roi Le cas ne se présente guère que pour les recours en grâce. Ils s'écrivent à la troisième personne pour le Roi, à la première ou à la troisième pour l'auteur. Il faut employer du papier ministre. Si le document doit atteindre le Roi lui-même, il faut, en principe, écrire à la main. Cette règle se perd. Début: Sire, Fin: Etant de sa Majesté le serviteur (servante) très humble (ou fidèle) et dévoué. et dans le coin inférieur gauche: A sa Majesté Albert II Roi des Belges AUX MINISTRES, AUX GOUVERNEURS En principe, comme pour le Roi. En pratique, du simple papier à entête suffira, avec l'énoncé du titre de la personne à qui on s'adresse : "Monsieur le Ministre, Monsieur le Gouverneur". Pour la finale, "l'assurance de ma haute considération" suffira. AUX AUTORITES MILITAIRES Les militaires réservent leur considération aux inférieurs et leurs respects aux supérieurs.

5 4 - Papier à lettres: D une façon générale, le papier à lettres d un Avocat doit respecter les devoirs de discrétion et de délicatesse qui caractérisent la profession. Il ne doit pas se transformer insidieusement en un papier d allure commerciale. Le papier à lettres présente un caractère essentiel, constituant la principale manifestation extérieure - écrite et hors Palais - de l Avocat et de la profession dans son ensemble. Il doit être exact et clair: aucune mention de nature à créer aux yeux des clients ou de tiers une quelconque confusion ne peut y figurer. L OBFG institué par la loi du 4 juillet 2001 publiée au MONITEUR du 25 juillet 2001 est devenu opérationnel depuis le 15 mars 2002, date de la publication au MONITEUR de l arrêté royal du 17 février 2002 ratifiant les règlements d ordre intérieur des deux Ordres communautaires. Ceux relatifs à la publicité notamment sont devenus définitifs pour avoir été notifiés le 13 mai 2002 et aucun recours n a été formé à leur encontre. En annexe, le règlement de L OBFG du 18 juin 2003 sur la plaque professionnelle et le papier à lettres qui entre en vigueur le 1 er janvier Enveloppes: Il convient d éviter de faire paraître sur ses enveloppes ses nom et profession afin qu il ne soit pas révélé qu un tel Avocat a été consulté ou qu un procès est en cours, dirigé par tel ou tel. En principe, la simple mention de l adresse de l Avocat, au verso de l enveloppe, doit suffire pour permettre un retour du courrier en cas de non distribution. Cette recommandation est reprise au 3 ème l OBFG du 18 juin considérant précédant le règlement précité de Deux exceptions: S S Courrier avec un détenu: dans ce cas, afin de conserver le secret, la mention de la qualité de l expéditeur doit être indiqué, ce qui permet d éviter que l Administration des Prisons ne censure la lettre. En cas de faillite: le courrier étant détourné par le bureau du Curateur selon le prescrit légal (article 50 de la loi du 8 août 1997 sur les faillites), il est conseillé d écrire au Curateur afin de l inviter à transmettre la lettre que l Avocat destine à son client.

6 - Contenu et style des correspondances: 5 Le style judiciaire pose la sobriété comme première exigence. Dans le JT du 9 mars 1991, p. 185 et suiv., Madame Christine MATRAY a publié un article sur L art de la communication: conclure et juger. Il importe d être précis et de se relire: outre la clarté de son contenu, il convient de veiller à ce que le texte des conclusions soit agréable à lire. Un texte aéré, joliment imprimé selon un plan clair, comportant des espaces, des marges et des titres, facilitera la communication du message qu il contient. Dans la même recherche de clarté et de rapidité lorsque les pièces sont déposées, il est préférable de les invoquer en conclusions au passage opportun du texte en précisant les références exactes sous lesquelles elles sont inventoriées au dossier. Dans la correspondance, comme dans les conclusions (ou dans les jugements), le style doit être simple, digne, sans emphases ni familiarités. Des adverbes comme indiscutablement, évidemment, manifestement, les épithètes certain, évident, indiscutable, outre qu ils sont inutiles, font courir le risque d une censure par la juridiction supérieure. Il a été jugé que "la formulation, dans des écrits de procédure, d'insinuations déplacées et ne poursuivant pas d'autre but que l'instauration d'une ambiance sans crainte du discrédit ainsi jeté fautivement sur l'adversaire, fonde ce dernier à en demander réparation" (App. LIEGE 17 novembre 2005, JT 2006, 466, note F. GLANSDORFF). 2. SECRET PROFESSIONNEL ET CONFIDENTIALITE DE LA CORRESPONDANCE I. PRINCIPE. Le Code de Déontologie des Avocats Européens adopté lors de la session plénière du C.C.B.E. du 25 novembre 2006 précise en son article 2: 2.3. SECRET PROFESSIONNEL: S S S : Il est de la nature même de la mission de l'avocat qu il soit dépositaire des secrets de son client et destinataire de communications confidentielles. Sans la garantie de confidence, il ne peut y avoir de confiance. Le secret professionnel est donc reconnu comme droit et devoir fondamental et primordial de l Avocat : L Avocat doit respecter le secret de toute information confidentielle dont il a connaissance dans le cadre de son activité professionnelle : Cette obligation n est pas limitée dans le temps.

7 6 S : L Avocat fait respecter le secret professionnel par les membres de son personnel et par toute personne qui coopère avec lui dans son activité professionnelle. De son côté, la Tradition de LIEGE, en son article 94 rappelle que le secret professionnel de l Avocat est absolu. Il couvre notamment tout ce qui est dit dans son cabinet et la correspondance qu il a échangée avec son client. L Avocat doit s en prévaloir notamment s il fait l objet d un interrogatoire ou d une perquisition et en informer sur le champ le Bâtonnier. En cas de perquisition, la présence du Bâtonnier ou de son délégué est obligatoire. II. DOCTRINE ET JURISPRUDENCE: Il faut constater l évolution des idées en matière de secret professionnel et plus spécialement de correspondance échangée entre un Avocat et son client. Des nuances sont apportées qui atténuent le caractère absolu du secret professionnel traditionnellement attaché à l exercice de la profession d Avocat, notamment aux correspondances, consultations écrites ou notes que l Avocat envoie à son client. Une remarquable étude complète sur la question vient d être publiée dans le JT du 1 er octobre 2005 (pp. 565 et suiv.) sous la plume des Bâtonniers CRUYPLANTS et WAGEMANS de BRUXELLES intitulée «Secret professionnel et protection renforcée des échanges avocatclient». Dès l abord, les auteurs soulignent que : «La correspondance entre avocat et client, et plus généralement tous les éléments qui rendent compte de leur échange, doivent faire l objet d une protection renforcée, à peine de déforcer, voire d instrumentaliser, la défense. Le droit à l assistance d un avocat ne serait qu un leurre sans la garantie que la relation entre justiciable et défenseur ne souffre ni trahison, ni ingérence». Dans leurs conclusions, les auteurs rappellent que : «Le secret est une valeur fondamentale de la profession d avocat (art du Code de Déontologie des Avocats de l Union Européenne) et qu il n est institué ni au bénéfice du Barreau, ni au bénéfice du client, mais à celui de la défense, qui constitue une valeur essentielle de l Etat de droit. Il faut donc cohérence garder. Trop de décisions et de commentaires commencent aujourd hui par proclamer haut et fort le caractère essentiel et rigoureux du secret professionnel pour ensuite lui tordre le cou».

8 7 Par ailleurs, les échanges entre avocat et Bâtonnier sont couverts par le secret : il ne peut d ailleurs même pas être fait référence en conclusions à un incident visé par des correspondances échangées entre l avocat et le Bâtonnier (WAGEMANS, Recueil des Règles professionnelles, Ordre Français des Avocats du Barreau de BRUXELLES, 2005, n 529, 1 er et 2 ème alinéas). Les échanges entre Avocats sont également couverts par la confidentialité : le règlement de l Ordre National des 8 mai 1980 et 22 avril 1986 toujours d application relatif à la production de la correspondance échangée entre avocats prévoit en effet que cette correspondance est confidentielle et 5 exceptions sont prévues dont il sera question ci-après. De même, la correspondance entre l avocat et le client est confidentielle : les conseils de l Ordre rappellent régulièrement que le secret professionnel s étend à la correspondance échangée entre l avocat et son client (WAGEMANS, 2005, n 242, cité dans JT, 2005, p. 574). Enfin, s il est vrai que certaines décisions et non des moindres autorisent la partie elle-même à produire, pour assurer sa défense en Justice, un courrier qu elle a adressé à son avocat (Cass. 12 novembre 1997, JLMB 1998, p. 5; dans le même sens: App. LIEGE 17 septembre 2007, JLMB 2008, 236 et obs. Me BUYLE), les opinions les plus autorisées restent néanmoins divisées quant aux circonstances dans lesquelles le client peut produire la correspondance adressée à son avocat ou reçue de lui. Dans sa majorité, la Doctrine considère que cette production demeure conditionnée par des exigences particulières (JT, 2005, p. 570, n 69). De son côté, la jurisprudence sur la question peut se résumer comme suit : Dans son jugement du 14 février 1991, le Juge des Saisies de BRUXELLES (JLMB 91, 423) a estimé que: L Avocat est dépositaire de secrets qu on lui confie en sa qualité. L article 458 du Code Pénal érige en délit la violation de ce secret. Par secret, il faut entendre au sens de cette disposition légale tout élément quelconque que le client entend garder confidentiel et ne révèle à son Avocat qu en considération de son obligation au silence et en vue d obtenir de lui les meilleurs conseils. Ce secret ne peut dès lors être que général et absolu en ce sens qu il couvre tous les faits juridiques ou autres, tous les documents et toutes les pièces confiés à l Avocat. Il ne peut être soutenu que le secret professionnel absolu et général permettrait de violer des règles d ordre public et de créer un asile financier à des débiteurs de mauvaise foi. L on ne peut perdre de vue que l Avocat doit s en tenir rigoureusement aux principes de dignité, de probité et de délicatesse (article 456 du Code Judiciaire). Il paraît judicieux et souhaitable que le Bâtonnier s assure que le secret professionnel est invoqué régulièrement. Dès lors, les exigences du secret professionnel n aboutissement nullement à faire de l Avocat un tiers saisi privilégié. Enfin, si l on raisonne en termes de risques d abus, il y aurait des risques bien supérieurs à méconnaître le secret professionnel, ce qui rendrait impossible la profession d Avocat.

9 8 Dans son arrêt du 12 novembre 1997, la Cour de Cassation semble remettre en cause le caractère absolu du secret professionnel dans la mesure où il affirme que l article 458 du Code Pénal ne s oppose pas à ce que le client, protégé par ledit article, produise pour assurer sa défense en Justice, le courrier échangé avec son Conseil (JLMB 98, p. 5). Dans un jugement du 20 février 1998 (JT 98, 361), le Tribunal Correctionnel de BRUXELLES considère que: Le secret professionnel de l Avocat a une valeur quasi absolue et avec tout le respect dû à la Cour Suprême, le jugement est d avis que l arrêt de la Cour de Cassation du 12 novembre 1997 précité met hautement en péril en ce qu elle admet notamment que le client lui-même est en droit pour sa défense de rompre la confidentialité, le concept même du secret, qui perd ainsi toute sa valeur et la notion de sécurité qui s y rattache. Ces deux dernières décisions ont fait l objet de commentaires: d une part, Mes Luc DE CAVEL et Paul DEPUYDT dans la revue de droit de l ULB 2000/1 écrivent: L arrêt attaqué, rendu par la Cour d Appel de BRUXELLES, n avait semble-t-il rejeté la production des lettres en question que sur base du seul secret professionnel dont on déduit le caractère confidentiel par nature de la correspondance d un Avocat avec son client. La Cour de Cassation, acquise à la thèse du caractère relatif du secret professionnel, a estimé que ce fondement n était pas adéquat dès lors que l on voulait opposer ce secret à la personne protégée. La Cour Suprême aurait peut-être adopté une position différente si la Cour d Appel avait rejeté la production de la correspondance en se basant sur l inviolabilité de celle-ci dont le contenu même (dont on ignore tout) était peut-être confidentiel. D autre part, Me Pierre LAMBERT, tout en approuvant ce jugement du 20 février 1998 en ce qu il écarte des débats les correspondances et comptes-rendus d entretiens confidentiels entre un Avocat et son client, écrit qu il n en va pas de même des considérations générales contenues dans le jugement: force est de constater que la conception du secret professionnel absolu - ou quasi-absolu - est aujourd hui dépassée pour faire place à une conception plus nuancée prenant en compte les valeurs en conflits et l état de nécessité. Ce n est pas faire son deuil du secret professionnel de penser qu il doive céder devant certaines valeurs telles que droit de la défense, droit à la vie, nécessité tenant à la santé et à la sécurité publiques ou la protection des enfants maltraités (Journal des Procès n 344 du 6 mars 1998, p. 14). Cette évolution s est confirmée dans les dernières décisions. Ainsi, jugé: Le secret professionnel de l Avocat trouve son fondement dans la nécessité de donner à ceux qui exercent cette profession les garanties nécessaires de confiance et ceci dans l intérêt général, en sorte que tous ceux qui s adressent à eux en confiance, aient la certitude qu ils peuvent leur confier leurs secrets sans danger de révélation à des tiers. Le secret professionnel ne s étend pas à des faits qui, en raison de leur illégalité, sont non seulement étrangers mais encore directement contraires à l exercice de la profession d Avocat et à ses fins légitimes. En aucune manière, il ne peut servir à couvrir des infractions. Il ne convient pas de donner au secret professionnel de l Avocat une valeur quasi absolue. Comme l énonce l article 458 du Code Pénal, des exceptions sont expressément prévues, tel le

10 9 cas où le dépositaire du secret est appelé à rendre témoignage en Justice. Il paraît logique de permettre à un Avocat poursuivi devant le Tribunal Correctionnel de pouvoir se défendre en faisant état de confidences d un client sans qu une sanction pénale ne soit prononcée à son égard, ce qui se justifie par la primauté de la norme internationale garantissant le droit à un procès équitable. L Avocat doit cependant veiller à ne dévoiler des confidences que dans les limites strictement nécessaires à sa défense. Lorsque des pièces ont été saisies dans un cabinet d Avocat et que l Avocat n est pas en cause, il appartient au Juge du fond d apprécier si, parmi les documents saisis, ne figureraient pas des documents couverts par le secret professionnel et, dans l affirmative, de les rejeter des débats. Par contre, si l Avocat est en cause, comme complice ou coauteur des faits qui font l objet de l instruction, la saisie pourra porter sur tous les documents ou éléments en relation directe avec les infractions sans aucunement tenir compte du souhait éventuel des personnes poursuivies de ne pas voir produites des pièces théoriquement couvertes par le secret professionnel. Il appartient au Tribunal seul de décider quelles sont les pièces saisies et scellées durant l instruction qui seront désormais soumises à la contradiction. (Corr. BRUXELLES, 29 mars 2001, JT 2001, 617 et note de Me P. LAMBERT sur le secret professionnel de l Avocat et les conflits de valeurs). Dans sa note, Me LAMBERT approuve cette décision lorsqu elle applique à la matière de secret professionnel la notion sociologique de conflit de valeurs nuancée par le principe de proportionnalité. Le premier pas avait été franchi par la Cour de Cassation dans son arrêt VERLAINE du 13 mai 1987 qui avait abandonné la notion aujourd hui dépassée du secret professionnel absolu en invoquant l état de nécessité. A l heure actuelle, en rappelant l arrêt de la Cour d Arbitrage du 3 mai 2000 annulant l article 1675/8, al. 2 du Code Judiciaire inséré par l article 2, 2 de la loi du 5 juillet 1998 relative au règlement collectif de dettes, Me LAMBERT souligne que la théorie de l application du secret professionnel au conflit de valeurs est ainsi clairement consacrée. Le Tribunal, dans son jugement précité du 29 mars 2001, a estimé que le droit à un procès équitable et son corollaire que sont les droits de la défense bénéficient d une primauté. Tous les pénalistes modernes donnent la prééminence au droit de défense sur les valeurs que protège le secret professionnel. Dans une décision récente, le Tribunal de Commerce de BRUXELLES a souligné que: Les courriers échangés entre avocats ont un caractère naturellement confidentiel. Ils peuvent perdre ce caractère confidentiel dans certaines hypothèses, le Bâtonnier restant juge de l application loyale de ces exceptions si un différend vient à naître. Seul, le Conseil Général de l Ordre National des Avocats (aujourd hui O.B.F.G.) a compétence pour édicter, en cette matière, des règlements ayant force obligatoire. Il ne revient pas à un Tribunal d interférer dans une compétence qu un de ses règlements accorde au Bâtonnier. A défaut d une décision du Bâtonnier enlevant sa confidentialité à un courrier échangé entre

11 10 avocats, le Tribunal doit considérer ce courrier comme étant confidentiel et, s il est produit par l une des parties, l écarter des débats (Comm. BRUXELLES, 29 septembre 2000, JLMB 2003, 343). Dans sa note d observations, Me J-P. BUYLE pose la question de savoir si cette règle déontologique de la confidentialité est comme telle opposable aux parties elles-mêmes dans la mesure où le règlement précité s impose aux avocats et non aux parties. La solution à cette question pourrait se trouver dans la nature ou le fondement de la règle de discrétion. Certains considèrent que cette règle est de nature coutumière ou traditionnelle. Nous pensons que c est l usage qui fonde la règle de la discrétion des correspondances échangées entre avocats. Ces correspondances doivent permettre de faciliter la manifestation de la vérité judiciaire ou la recherche d une solution négociée ou transactionnelle, ce qui implique le plus souvent que des informations confidentielles ou couvertes elles-mêmes par le secret professionnel, parce que transmises par le client, se retrouvent dans lesdites correspondances. Cet usage est public, constant, c est-à-dire uniforme et invariable, d une part, général, c est-à-dire unanimement suivi par tous les avocats. Cet usage peut être opposé aux parties elles-mêmes. Pièces saisies lors d une perquisition effectuée dans un cabinet d avocats : Dans son jugement du 29 mars 2001 (JT, 2001, 617 précité), le Tribunal Correctionnel, concernant les pièces saisies lors d une perquisition effectuée chez un avocat et placées sous scellés par le Juge d Instruction, a retenu la conception la plus radicale, en estimant que c est à lui seul qu il appartient de décider quelles sont les pièces qui seront soumises à la contradiction. A cet égard, Me LAMBERT rappelle que le législateur français a adopté dans cette matière une solution qui concilie harmonieusement les nécessités de la répression pénale et le secret professionnel de l Avocat. La loi du 15 juin 2000 renforçant la protection de la présomption d innocence et les droits de la victime - qui est, certes, loin d avoir fait l unanimité en FRANCE - a institué ce que l on appelle communément Le Juge du Secret chargé de trancher les contestations relatives au caractère confidentiel des pièces saisies au Cabinet de l Avocat. L article 44 dispose notamment: Le Bâtonnier ne peut s opposer à la saisie d un document à laquelle le Juge d Instruction a l intention de procéder s il estime que cette saisie serait irrégulière. Le document doit alors être placé sous scellé fermé. Ces opérations font l objet d un procès-verbal mentionnant les objections du Bâtonnier. Ce procès-verbal ainsi que le document placé sous scellé fermé seront transmis sans délai au Juge des Libertés et de la Détention avec l original ou une copie du dossier de la procédure. Dans les cinq jours de la réception de ces pièces, le Juge des Libertés et de la Détention statue sur la contestation par ordonnance motivée non susceptible de recours. A cette fin, il entend le Magistrat qui a procédé à la perquisition et, le cas échéant, le Procureur de la République, ainsi que l Avocat au domicile duquel elle a été effectuée et le Bâtonnier. Il peut ouvrir le scellé en présence de ces personnes. S il estime qu il n y a pas lieu à saisir le document, le Juge des Libertés et de la Détention ordonne sa restitution immédiate ainsi que la destruction du procès-verbal des opérations et le cas échéant, la cancellation de toute référence à ce document ou à son contenu qui figurerait dans le dossier de

12 11 la procédure. Dans le cas contraire, il ordonne le versement du scellé et du procès-verbal au dossier de la procédure. Cette décision n exclut pas la possibilité ultérieure pour les parties de demander la nullité de la saisie devant, selon le cas, la juridiction du jugement ou la Chambre d Instruction. Et Me LAMBERT de conclure après avoir rappelé les deux arrêts prononcés par la Cour Européenne des Droits de l Homme le 16 décembre 1992 et le 25 mars 1998: L indispensable nécessité d un Magistrat indépendant c est-à-dire qui ne doit avoir aucun lien avec l instruction et qui doit garder le secret sur les informations dont il prend connaissance - et a fortiori avec le Juge du fond - vient d être soulignée par un arrêt récent de la Cour Européenne rendu le 5 juillet 2001 en cause ERDEM contre ALLEMAGNE, à l occasion du contrôle de la correspondance échangée entre un détenu et son Conseil ( 67 de l arrêt). Dans son arrêt du 5 juillet 2001, la Cour Européenne souligne tout d abord que la confidentialité de la correspondance entre un détenu et son défenseur constitue un droit fondamental pour un individu et touche directement les droits de la défense, c est pourquoi une dérogation à ce principe ne peut être autorisée que dans des cas exceptionnels et doit s entourer de garanties adéquates et suffisantes contre les abus ( 65 de l arrêt). Me LAMBERT qui annote cet arrêt précise qu à cet égard, la Cour prend en considération - et ceci est une innovation - le fait que en l espèce, le pouvoir de contrôle est exercé par un Magistrat indépendant qui ne doit avoir aucun lien avec l instruction et qui doit garder le secret sur les informations dont il prend ainsi connaissance, une telle forme de conciliation entre les impératifs de la défense de la société démocratique et ceux de la sauvegarde des droits individuels étant inhérente au système de la Convention de sauvegarde des droits de l homme et n est donc pas disproportionnée par rapport aux buts légitimes de lutte contre le terrorisme ( 67 à 79 de l arrêt) (JT 2001, p. 599, Chronique Judiciaire). Notre législateur serait bien avisé de s inspirer de ces enseignements pour trancher la controverse récurrente relative au tri des pièces saisies dans le Cabinet d un Avocat, sans attendre d y être contraint par un arrêt de la Cour Européenne (JT 2001, p. 620 et suiv.). Plus spécialement, à propos des perquisitions dans les Cabinets d Avocats, voir note de Me IWEINS, Avocat à la Cour de PARIS, Gazette du Palais, septembre-octobre 2000, p et suiv. * * *

13 12 En FRANCE, la confidentialité des correspondances entre Avocats a fait l objet d une loi du 7 avril 1997 : le secret professionnel de l avocat est garanti par l article nouveau du Code de Procédure Pénale (ancien article 378). Il est absolu et d ordre public et n est pas établi dans l intérêt de l Avocat, ni même de son client, mais dans l intérêt public. Plus précisément, l article 3. 2 du Règlement Intérieur Unifié (ancien Règlement Intérieur Harmonisé) a remis en vigueur la lettre officielle dans les termes suivants à la suite de la loi du 11 février 2004: Article 3. 2 exceptions «Peuvent porter la mention «officielle» et ne sont pas couvertes par le secret professionnel au sens de l article de la loi du 31 décembre 1971 : - une correspondance équivalant à un acte de procédure ; - une correspondance ne faisant référence à aucun écrit, propos ou éléments antérieurs confidentiels. Ces correspondances doivent respecter les principes essentiels de la profession définis par l article 1 er du présent Règlement». A noter que c est un décret tout récent du 12 juillet 2005 qui vient de fixer les règles de déontologie de la profession d avocat. Ce décret est très vivement critiqué dans la mesure où il constitue une marque évidente du dépérissement de l autorité de régulation du Barreau au bénéfice du pouvoir réglementaire (Gazette du Palais, septembre 2005 : «Une innovation de l été : un règlement intérieur par décret pour les avocats», par Bernard VATIER et Daniel PAQUET). Relevons son article 3 qui résume les principes essentiels de la profession comme suit : "L avocat exerce ses fonctions avec dignité, conscience, indépendance, probité et humanité dans le respect des termes de son serment. Il respecte en outre dans cet exercice, les principes d honneur, de loyauté, de désintéressement, de confraternité, de délicatesse, de modération et de courtoisie. Il fait preuve à l égard de ses clients, de compétence, de dévouement, de diligence et de prudence". * * * Deux cas d application ont été tranchés par le Conseil de l Ordre de BRUXELLES. 1. Dans le cadre d une expertise judiciaire, des pièces confidentielles - et notamment des correspondances échangées entre l Avocat et sa cliente - ont par erreur été communiquées à l Expert. L Avocat de l autre partie s en rend compte et sollicite communication des dites pièces. Le premier Avocat s y oppose et fait défense à l Expert de donner suite à la demande; il sollicite la restitution des pièces communiquées par erreur.

14 13 L Expert transmet au Bâtonnier la copie des pièces litigieuses et se déclare prêt à ne pas en tenir compte et à les restituer. Sans attendre la décision du Bâtonnier, le second Avocat introduit une action en référé sollicitant communication des pièces. Le Conseil de l Ordre de BRUXELLES a considéré que les pièces sont confidentielles et doivent être restituées au détenteur originaire. Le second Avocat aurait dû attendre l avis du Bâtonnier avant de lancer citation. (Extrait du Recueil des Règles Professionnelles, Barreau de BRUXELLES, Marc WAGEMANS, édition mise à jour par Yves OSCHINSKI , p. 200). 2. Deux personnes sont en instance de divorce. L époux adresse à son Avocat une lettre contenant d une part des confidences et d autre part, des injures à l égard de son épouse et du Conseil de celle-ci. L époux adresse une copie de ce courrier au Conseil de son épouse. Celui-ci veut produire ce courrier afin d établir le caractère irascible de l époux. Le Conseil de l Ordre considère que l Avocat de l épouse a accepté la lettre litigieuse en violation des règles déontologiques dès lors que l époux a un Conseil. Il ne peut dès lors la produire, ce qui l amènerait d ailleurs à être témoin en la cause en laquelle il intervient (L.B., février-mars 1998, 172). * * * En ce qui concerne la communication au client de la correspondance entre Avocats, le Conseil de l Ordre de BRUXELLES, le 22 mai 1973 et celui de LIEGE, le 27 janvier 1987 ont: S Admis qu une lettre confidentielle reçue d un Confrère, Conseil de l adversaire, puisse - par exemple en raison de sa longueur - être transmise en photocopie au client, à la double condition: S S de supprimer l entête de lettre et la signature ou d apposer visiblement la mention confidentiel sur le document photocopié; d attirer l attention du client sur le caractère du document qui ne pourra en aucune façon être constitutif de droits pour lui ni être produit par lui; S Admis également que l Avocat puisse faire tenir à son client une copie de la lettre qu il adresse à son Confrère, à la condition cependant que cette communication ne puisse mettre son Confrère dans une situation délicate.

15 14 A ce stade, il est utile de rappeler la résolution prise par le Conseil de l Ordre de Bruxelles en date du 17 novembre 1992 (n 235-3) en matière de «confidentialité - loyauté» dont le texte est le suivant : Considérant que de nombreuses difficultés surgissent lorsqu un avocat entre en possession d un document dont la communication ne lui est pas destinée ; Considérant que l avocat est tenu au respect du secret professionnel et de la confidentialité de la correspondance entre avocats, régis par le règlement des 6 juin 1970, 6 mars 1980, 8 mai 1980 et 22 avril 1986 de l Ordre national ; Considérant que le devoir général de délicatesse interdit à l avocat de faire le moindre usage d un document qui lui est parvenu illicitement ou par erreur ; Considérant que les autorités de l Ordre, qui sont le gardien du secret professionnel, de la confidentialité de la correspondance entre avocats et du devoir général de délicatesse, doivent aussi veiller à la loyauté des débats dans le respect de la vérité ; Le Conseil de l Ordre prend la résolution suivante : Article 1 L avocat, mis en possession d un document qui lui est parvenu illicitement ou par erreur, ne peut en faire aucun usage. Il ne peut, notamment, ni le communiquer à son client, ni le produire en justice. Article 2 S il estime que la thèse soutenue par l avocat de l autre partie est contraire au contenu du document en question, l avocat en réfère au bâtonnier. Article 3 Si le bâtonnier considère qu effectivement cette thèse est contraire au contenu du document, il enjoint à l avocat de l autre partie de la modifier, de manière que soit respectée la loyauté des débats. Article 4 Si l autre partie elle-même prétend maintenir cette thèse, son avocat doit se déporter.

16 15 3. REGLES DE FOND: CORRESPONDANCES ENTRE CONFRERES: ARTICLE 95 DE LA TRADITION (Règlement de l Ordre National du 22 avril 1986) : - Article 95.1 : Principe de la confidentialité : «La correspondance entre avocats est confidentielle même lorsque les conseils sont d accord, elle ne peut être produite qu avec l autorisation du bâtonnier». - Article 95.2 : Exceptions Perd son caractère confidentiel et peut, dès lors, être produite sans autorisation du bâtonnier : 1. Toute communication qui constitue un acte de procédure ou en tient lieu : L Ordre National indique comme exemples la lettre d acquiescement à un jugement, la dénonciation de la transcription d un jugement de divorce (communications 1/87). On peut ajouter : L envoi de conclusions, l envoi de faits directoires, la réclamation de conclusions, la menace d une signification, de l application de l article 751 du Code judiciaire. Cette énumération n est pas limitative. Il est recommandé de se limiter dans la correspondance à l acte de procédure proprement dit, sans rien y ajouter. Ces communications constituant des actes de procédure entraînent bien souvent des problèmes dans la mesure notamment où l acquiescement exprès résultant d une lettre d une partie n est valable que s il apparaît que l avocat agissait comme mandataire nanti d un pouvoir spécial (article 1045 du Code judiciaire). La partie adverse peut établir l existence d un mandat spécial par toutes voies de droit, étant un tiers au regard du mandat convenu entre une partie et son avocat (Cass. 27 mai 1988, Pas. I 1162). La lettre d un avocat informant son adversaire que son client acquiesce est non confidentielle au sens de l article précité mais n engage la partie que dans le cas d un mandat exprès (voir également L.B. avril 1983 p. 226).

17 16 2. Toute communication qui, qualifiée expressément de non confidentielle, manifeste un engagement unilatéral et sans réserve : Les exemples cités par l Ordre National sont : Les lettres contenant des promesses de paiement, la promesse de non exécution d un jugement moyennant certaines conditions, la reconnaissance de dette. Il faut qu une condition formelle soit remplie : l expéditeur doit avoir voulu donner à sa lettre un caractère non confidentiel. Si tel n est pas le cas, on se retrouve dans l hypothèse de l article 1 er, le bâtonnier étant cependant juge de la production d une correspondance pour assurer la loyauté des débats. On conçoit en effet mal qu un avocat puisse reconnaître dans un courrier confidentiel que la dette de la partie adverse a été réglé à son client même s il n en subsiste pas de trace écrite, et qu il puisse soutenir le contraire devant le tribunal au motif que sa lettre est confidentielle. L exigence de la mention du caractère non confidentiel de la lettre s explique par le fait que son destinataire répondra différemment à une lettre qualifiée de non confidentielle, et attachera l importance qu elle mérite puisqu elle sera susceptible, comme sa réponse, de faire partie du dossier déposé devant le juge. 3. Toute communication faite sans réserve et à titre non confidentiel à la demande d une partie pour être portée à la connaissance d une autre, à condition que le destinataire de la lettre l accepte expressément comme telle. L explication donnée par l Ordre National n est pas très éclairante. Elle vise en effet «toute lettre contenant des communications de toute nature». Compte tenu du caractère général et de la possibilité que les termes utilisés se révèlent insuffisamment objectifs, le destinataire de la lettre doit en accepter expressément le caractère non confidentiel. Cela semble signifier concrètement que les communications «de toute nature» sont susceptibles de contenir des appréciations, des commentaires qu il est inutile de porter à la connaissance du juge. C est donc le destinataire de la lettre qui en déterminera finalement le caractère. En cas de refus de la reconnaître officielle, il sera toujours loisible au client de l avocat expéditeur d écrire directement à la partie adverse. Bon nombre d avocats abusant de l envoi de lettres qualifiées d officielles, les destinataires de ces lettres ont à leur tour abusé, dans certains cas, de la faculté qui leur était laissée de refuser ce caractère officiel.

18 17 Dès lors, le Conseil Général de l Ordre National a été amené à adopter le 22 avril 1986 une modification à son règlement supprimant, dans certains cas, l exigence de l acceptation du caractère non confidentiel de la correspondance, examinée ci-après. 4. Toute communication écrite qualifiée de non confidentielle contenant exclusivement une articulation de faits précis ou la réponse à cette articulation et qui remplace soit un exploit d huissier, soit une communication de partie à partie. Les exemples cités par l Ordre National sont : S la réponse à la mise en demeure adressée par un avocat à un destinataire qui n a pas encore fait choix d un conseil, au début du litige ; S communication d une date de reprise des travaux ; S communication de l absence d un client à une date précise ; S demande ou confirmation de la prolongation d un délai ; S confirmation de la réception d une somme d argent à une telle date ; Ces lettres ne peuvent comporter que des faits précis. Le cas échéant, le bâtonnier refusera la production d une lettre qui contient des appréciations personnelles à côté de faits précis et fera établir un protocole contenant exclusivement ces derniers. 5. Toute communication, fût-elle faite à titre confidentiel au nom d une partie, lorsqu elle contient des propositions précises et acceptées sans réserve au nom de l autre partie. Ainsi, la lettre comportant une offre de transaction, lorsqu elle est suivie d une acceptation sans réserve de ces propositions ; l accord pur et simple confère automatiquement un caractère officiel aux deux lettres (y compris à la première qui était confidentielle à l origine). L avocat qui produit pareille communication ne viole pas le règlement de l O.N. du 9 mai 1980 (cf Cass. 12 décembre 1985, Pas. 986 I p.462). La confidentialité couvre non seulement les correspondances et pourparlers entre avocats mais l existence même de ces pourparlers transactionnels. (Civ.Huy 16 octobre 1986, Annales de droit de Liège, 1987, 430). L accord résultant de l échange de correspondances ne liera les parties que si leurs conseils ont agi dans les limites de leur mandat. Un avocat n a le droit de transiger que si son client lui a donné une procuration spéciale. L existence d une transaction ne peut être déduite d une lettre adressée par l avocat d une partie à la partie adverse, dans laquelle cet avocat acceptait une proposition en vue de terminer la contestation, alors qu il n était pas établi que son client lui avait donné mandat d accepter cette proposition. (Cass. 18 novembre Pas I 313 ; Cass. 30 décembre 1986, Pas I 527 ; Mons, 18 février 1981, Pas. II 1969 ; Liège 4 décembre 1985, J.L.M.B. 1986, 113).

19 18 L article 95 ajoute une recommandation : il y a lieu : a. de s assurer par un écrit de l accord du client sur le contenu des communications cidessus visées ; b. de libeller avec concision les communications auxquelles s attache un caractère officiel, de rappeler ce caractère dans la missive et de consigner, dans une lettre distincte, toutes les autres communications qui conservent un caractère confidentiel. Le même article règle la procédure en cas de contestation surgissant entre avocats de barreaux différents (paragraphe 4). Il est également rappelé que le droit de produire la correspondance ne préjuge pas de l existence et de la portée des accords invoqués (paragraphe 5). 4. APPLICATIONS: * * * Quant au caractère de la première lettre d intervention qu un avocat adresse à son confrère : L application du principe de la confidentialité de la correspondance entre avocats pose souvent problème, notamment quant un avocat est consulté après que son client ait reçu une première lettre - nécessairement officielle - de l avocat de la partie adverse. Le caractère confidentiel ou non de la réponse qu il donne à ce courrier fait l objet de difficultés. Il est rappelé que toute correspondance entre avocats est confidentielle y compris donc la première lettre envoyée par un avocat à son confrère pour lui annoncer son intervention. Cette lettre cesserait d être confidentielle pour devenir officielle dans la mesure où elle pourrait être considérée comme étant «une communication écrite qualifiée de non confidentielle contenant exclusivement une articulation de faits précis ou la réponse à cette articulation et qui remplace soit un exploit d huissier, soit une communication de partie à partie». (article ). Dès lors, la première lettre d un avocat qui vient d être consulté par un client reste confidentielle dès lors que celui-ci annonce à son adversaire son intervention, conteste la version des faits articulés par son adversaire dans le courrier que celui-ci a envoyé auparavant à son client et fait état d autres considérations, commentaires, hypothèses, intentions, etc. Par contre, cette première lettre cessera d être confidentielle si elle se limite de façon expressément officielle à annoncer l intervention de l avocat consulté et à exclusivement contester la version des faits articulés précédemment par l adversaire dans un courrier adressé au client. (cf Lambert, les Règles et usages de la profession d avocat, 1994, p. 579 et suivantes).

20 19 Incident à la barre à propos de la production d un document : Si un incident naît à la barre, et ne se résout pas immédiatement par l accord des intéressés, il faut solliciter remise, sans produire le document et en référer au bâtonnier ; l adversaire doit se joindre à son Confrère pour solliciter remise. S il y a doute sur le point de savoir si telle ou telle pièce de la correspondance entre avocats peut être produite, soit intégralement, soit par extrait, les Confrères feront œuvre sage en rédigeant ensemble un rapport ou résumé des lettres qu ils ont échangées et en déposant chacun dans le dossier, le texte signé par eux de ce document, s abstenant ainsi de tout dépôt de lettre d avocat à avocat dans le dossier destiné au juge. S il y avait lieu de craindre néanmoins les difficultés, l avocat peut toujours renoncer à la correspondance et faire signifier par huissier au nom de son client à l adversaire de celui-ci, ce qu il estime nécessaire pour l instruction du litige. L avocat qui succède à un autre avocat dans une affaire et qui en reçoit la correspondance d avocat à avocat, doit considérer cette correspondance comme ayant été échangée entre lui-même et son adversaire et par conséquent en respecter intégralement le caractère confidentiel. Il est interdit formellement de déposer avec ou dans son dossier la correspondance entre avocats qui est confidentielle. L oubli, dans le dossier déposé, du faux dossier contenant cette correspondance, constitue une négligence grave et inexcusable. Cette faute doit entraîner une sanction disciplinaire. Le renvoi du dossier à un client ne peut comporter la remise de la correspondance échangée entre avocats lorsque celle-ci ne porte pas l indication qu elle n est pas confidentielle ou lorsqu elle n a pas, à coup sûr, le caractère non confidentiel. Est-il besoin de souligner que, entre Confrères, l honnêteté et la sincérité sont de rigueur. Raison d être de la confidentialité : Maître LAMBERT rappelle que le principe de la confidentialité est en définitive maintenu parce qu il encourage les avocats à entamer des pourparlers, mais il doit être écarté dans la stricte mesure nécessaire à la loyauté des débats. Il va sans dire que toute discussion à ce sujet devra être soumise au bâtonnier. Celui-ci pourra, le cas échéant, décider d établir un protocole. Ainsi, il a été jugé qu encourt une sanction disciplinaire, l avocat qui a reconnu avoir, même avec légèreté, sans malice ni intention de nuire, relaté dans des conclusions et une lettre à un magistrat, l existence de pourparlers confidentiels entre les conseils des parties à un procès, ou qui a relaté, dans ces mêmes documents, des faits contraires au contenu des correspondances auxquelles il se référait abusivement (cf. Lambert, Règles et usages de la profession d avocat, page 584).