Chapitre Introductif

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1 Chapitre Introductif Le droit du travail est l ensemble des règles juridiques applicables aux relations individuelles et collectives qui naissent entre les employeurs privés et leurs salariés, à l occasion du travail. Il convient d en retracer l évolution avant d en déterminer ses sources et les grandes institutions principales qui l encadrent. Section 1 : Evolution historique et caractères du droit du travail 1 Evolution historique Il faut attendre l'époque moderne pour voir se développer une véritable législation sociale. Jusqu'à la fin du XVIIIème siècle, le travail humain a été essentiellement régi sur la base de rapports individuels de «maître à domestique». Pourtant, historiquement, on peut distinguer l'esclavage sous l'antiquité, le servage au moyen-âge et le corporatisme dès le XIème siècle. [L esclavage est le degré zéro du droit du travail. Les esclaves sont considérés comme des choses et n ont donc ainsi aucun droit. L esclave est acheté ou vendu, le maitre dispose d un pouvoir absolu sur sa personne. La convention abolit l'esclavage dans les colonies le 4 février 1794, mais Bonaparte le rétablit le 10 mai Alors que les Etats Unis abolissent la traite des noirs en 1807, il faut attendre l'avènement de la IIème république en Février 1848 et le décret d'abolition de Victor SCHOELCHER du 27 avril 1848 pour que la France renonce définitivement à l'esclavage. Le serf est considéré comme une personne à la différence de l esclave. Protégés par le maître, il est aussi nourri et un emploi lui est fourni. Ils restent cependant, fortement dépendants du maître pour qui ils sont «taillables et corvéables à merci». Le corporatisme se limite à certains métiers et on ne peut donc, ici encore, parler d'une législation sociale cohérente. Regroupant des personnes exerçant une activité dans un secteur déterminé, les corporations établissent des situations monopolistiques dans lesquelles s'appliquent des règles spécifiques visant principalement à protéger la profession, règlementer les prix et normes, organiser la hiérarchie et l accès à la profession.] A la révolution de 1789, deux grands textes vont transformer l équilibre juridique : Les décrets D'ALLARDE (2-17 mars) organisent le «libre exercice du commerce et de l'industrie», La loi «le Chapelier» (14-17 juin) interdit les associations et les corporations. Le Code civil de 1804 consacre le travail sous le nom de «louage de services». Il détermine alors que son contenu est établi «librement» par les parties, mais comme il n y a pas de loi pour protéger le plus faible, l employeur va très souvent imposer ses conditions. Parallèlement le Code pénal sous Napoléon institue le délit de coalition 1 qui permet de réprimer toute association de plus de 20 personnes. Il sera supprimé en Les deux Révolutions industrielles qui vont bouleverser le monde du travail au 19ème siècle vont contribuer à dessiner un nouveau découpage social. L'avènement de l'industrie va jeter vers les villes où s'installent les grosses industries et où se développe le machinisme. Les enquêtes réalisées à l'époque témoignent du drame des ouvriers de l'époque. Suite à un rapport de 1840 du docteur Villermé sur «l état physique et moral ses ouvriers travaillant dans les manufactures de coton, de laine et de soie», la première grande loi sociale 1 Loi du 22 germinal, an XI 1

2 est promulguée le 22 mars Elle interdit le travail des enfants de moins de 8ans, instaurent pour les enfants le repos hebdomadaire le dimanche et interdit de les faire travailler de nuit. On rentre dans une nouvelle logique ou l Etat commence à intervenir pour altérer quelque peu le libéralisme économique sauvage de l époque. Ainsi, le délit de coalition est supprimé en sous le 2 nd Empire et la grève est rendue licite. Pour faire valoir leurs droits, les salariés (comme les employeurs) peuvent dorénavant créer des syndicats, qui seront légalisés le 21 mars 1884 par la loi Waldeck-Rousseau. La loi du 19 mars 1874 tente de renforcer la protection des femmes et des enfants dans l'emploi et institut un premier corps d'inspection du travail. Cette loi de 1874 interdit, en particulier, le travail des femmes dans les mines. Elle sera complétée par la loi de 1892 interdisant le travail de nuit. D'autres textes essentiels sont votés et la législation sociale va s étoffer : Loi du 9 avril 1898 qui met à la charge de l'employeur l'obligation de garantir le salarié contre le risque d'accident de travail. Loi du 27 décembre 1890 limitant les possibilités pour un employeur de licencier un salarié. Loi de 1900 sur les journées de 10 heures pour les femmes et les enfants. Loi du 13 juillet 1906 instaurant un repos hebdomadaire ; en 1906 également est créé le premier ministère du travail. Loi de 1909 sur les congés maternité de 8 semaines sans rémunération. Le premier code du travail, intitulé Code du travail et de la prévoyance sociale, a été commencé en Sa préparation a toutefois pris du retard et il n'a été achevé qu'en La loi du 25 mars 1919: Consacrant un instrument juridique nouveau «la Convention Collective de Travail», elle se situe en rupture, sur de nombreux points, avec le droit des obligations. L'Etat permet, avec ce texte, le développement des relations conventionnelles de travail en privilégiant les relations employeurs-salariés. La loi du 23 avril 1919: Impose la journée de 8 heures. En 1920: Il existe, à la fois, un ministre du Travail et un ministre de l'hygiène, de l'assistance et de la Prévoyance Sociale. Ces deux structures vont fusionner en Une loi du 5 mars 1928: Elle établit les assurances sociales. Une loi du 19 juillet 1928: Elle renforce les garanties du salarié en cas de licenciement. En 1930 : Il est créé le Ministère de la Santé Publique. En 1932 sont créées les Allocations familiales Le Front populaire, également appelé sous le nom de Rassemblement populaire, est une coalition de partis de gauche qui gouverna la France de 1936 à Il réunissait les trois principaux partis de la gauche, la SFIO, le PCF, et le Parti radical-socialiste 1. Il fut le premier gouvernement de la III e République dirigé par les socialistes, initia plusieurs réformes sociales importantes et constitue encore aujourd'hui un des monuments de la mémoire et de l'histoire de la Gauche française. Ce gouvernement est dirigé par Léon Blum, qui présentera sa démission Ils sont à l'origine de textes essentiels modifiants considérablement le droit positif : La loi du 20 juin 1936 sur les congés annuels payés (15 jours). La loi du 21 juin 1936 sur la limitation à 40 heures de durée de travail hebdomadaire. 2 Loi du 25 mai

3 La loi du 24 juin 1936 instaurant des délégués ouvriers dans les structures d'au moins 11 salariés et favorise, enfin, la conclusion et l'extension des conventions collectives du travail. Notons que le régime de Vichy ( ) dissoudra les syndicats par la loi du 9 novembre 1940 et tentera de rétablir les corporations. De l après guerre jusqu à nos jours, le droit du travail n a cessé de s étoffer : 1945 : création de la Sécurité sociale et des Comités d entreprise Pour la première fois la constitution de 1946 traite dans son préambule des droits sociaux considérés comme «particulièrement nécessaires à notre temps» : le droit syndical, le droit de grève et le droit à la sécurité sociale : extension à 3 semaines de la période de congés payés. Ord. 17 août 1967 : création de l ANPE A partir de mai 68 et la signature des accords de Grenelle des 25 et 27 mai 1968, le droit du travail va définitivement s imposer et devenir le droit protecteur de la partie faible qu est la salarié. Notons que suite aux crises économiques des années 1970, le droit du licenciement va être totalement remanié : la loi du 13 juillet 1973 reformant le droit du licenciement en exigeant un motif de rupture, la loi du 3 janvier 1975 en prenant en compte le licenciement pour motif économique et ses conséquences. L arrivée de la gauche au pouvoir en 1981 voit ainsi passer de nombreuses réformes sociales : L'ordonnance du 16 janvier 1982 sur la durée du travail fixe désormais à 39 heures la semaine de travail et les congés payés à 5 semaines. Le RMI est créé en De nombreuses lois sont votées dans quasiment tous les domaines du droit du travail. En mai 1997, c est la cohabitation, ce qui va avoir des conséquences sur le dispositif social. Cette même année sont créés les CES (contrat emploi solidarité), et l année suivante la loi du 13 juin 1998 prévoit avec une certaine souplesse la réduction du temps de travail à 35 heures. Le 19 janvier 2000, la loi dite Aubry II en consacre le caractère impératif. Les réformes n ont cessé de s intensifier avec le temps. Chaque année voit son lot de réforme qui fait la une de l actualité : 2004 : loi sur le dialogue social, création de la HALDE (haute autorité pour la lutte contre les discriminations et pour l égalité) : loi en faveur des PME, loi pour la confiance et la modernisation de l'économie, loi de sauvegarde des entreprises, loi relative au développement des services à la personne : loi sur l égalité professionnelle hommes/femmes, CPE, CNE 2007 : loi de modernisation du dialogue social, loi en faveur du travail, de l emploi et du pouvoir d achat 2008 : ordonnance du 21 janvier 2008, recodification du code du travail, loi du 28 juin 2008 portant modernisation du marché du travail Aujourd hui nous avons un Ministère du travail, de l emploi et de la santé, représenté par Xavier Bertrand. 2 : Les caractères du droit du travail A Une matière interdisciplinaire En effet, le droit du travail fait appel au droit civil pour régler la relation individuelle entre le salarié et l employeur dans le cadre du contrat de travail, au droit pénal car l employeur peut être sanctionné pénalement s il ne respecte pas les règles légales ou règlementaires, au droit administratif car le contrôle de l application du droit du travail relève en partie de l inspection 3

4 du travail. Le droit communautaire tient également une place importante car la libre circulation des travailleurs fait partie des objectifs de la communauté européenne. B Une matière vivante, évolutive, liée à l économie Réduire la durée du travail ou augmenter les salaires a une répercussion sur la consommation, sur l épargne. Vice versa, l économie fait évoluer le droit du travail : pendant une période de croissance, le progrès économique et le progrès social vont de paire (par exemple pendant les Trente Glorieuses, période des années postérieures à la seconde guerre mondiale de forte croissance économique) ; à l inverse, avec une crise les équilibres sociaux sont bousculés, les avantages sociaux remis en cause, le processus législatif sera influencé. C Un droit jeune et protecteur Nous avons que c est un droit qui n a commencé à s affirmer que dans la seconde moitié du XIXème siècle. Son rôle premier et essentiel est de protéger les salariés ; cependant cet objectif peut parfois s opposer à la revendication patronale de flexibilité. C est le grand débat actuel qui réside dans la nécessité de concilier le besoin de flexibilité pour les entreprises et celui de sécurité pour les salariés, abordé sous le thème de la flexicurité ou flexisécurité, l un nécessitant une législation souple en matière de licenciement, l autre une indemnisation élevée et un accompagnement fort des chômeurs. D Un droit impératif mais aussi négocié collectivement Le droit du travail est constitué de nombreuses règles impératives, d ordre public, qui constitue un minimum intangible au profit du salarié : c est ce que l on appelle l ordre public social. Cet ordre public social correspond à la volonté d établir une meilleure justice sociale et de protéger les plus faibles ; la plupart des lois sont obligatoires pour toutes les entreprises situées sur le territoire français. Toutes ces lois sont d application immédiate. Le droit du travail est également un droit qui fait une large place à la négociation collective, que ce soit au travers des institutions représentatives du personnel qui seront habilitées à négocier des accords ou conventions collectives, mais aussi au travers de la reconnaissance de droits collectifs, comme le droit syndical, le droit de grève, pour limiter ou compenser l inégalité socio-économique qui résulte de la subordination salariale. En matière de négociation collective, il existe un principe selon lequel les conventions et accords ne peuvent contenir des dispositions moins favorables pour les salariés que celles prévues par les lois et règlement. Les accords dérogatoires sont exceptionnellement admis, surtout depuis la loi du 4 mai 2004 qui en a élargi les possibilités, et ils peuvent contenir des dispositions moins favorables sous certaines conditions. E Un droit parfois ineffectif En tant que droit très protecteur, assez formaliste, et donc assez contraignant, de nombreux acteurs cherchent à le contourner. Il est très difficile par exemple de réprimer correctement le travail dissimulé sur le territoire ; les inspecteurs du travail exercent leurs missions dans des conditions difficiles et avec des moyens jugés insuffisants ; dans les PME les syndicats sont moins présents et les salariés sont moins exigeants concernant l application du droit du travail ; certains opérateurs contournent la législation par des subterfuges plus ou moins subtiles (externalisation et utilisation de faux sous-traitants, transformation de salariés en travailleurs indépendants ). 4

5 Section 2 : Les sources du droit du travail 1 Les sources internationales A Le droit communautaire Le Traité de Rome de 1957, de Maastricht de 1992 et les accords de Schengen de consacrent la libre circulation des ressortissants des Etats membres. Le Traité de Rome contient notamment plusieurs dispositions relatives au droit social ; il préconise notamment «l égalité de rémunération, sans discrimination fondée sur le sexe» et «la nécessité de promouvoir l amélioration des conditions de vie et de travail de la main-d œuvre permettant une égalisation du progrès». Le traité d Amsterdam de 1997 a inclut dans le traité CE un titre relatif à la «politique sociale» et un titre «emploi» qui prévoit une coordination des stratégies des Etats membres dans ce domaine, et a également intégrer les accords de Schengen à la CE. Enfin, dans la Charte des droits fondamentaux signée à l occasion du Traité de Nice de 2001, les Etats ont réaffirmé «leur attachement aux droits sociaux fondamentaux». Cette Charte qui n a pour l instant pas de valeur contraignante pourrait être intégrée au Traité CE par l adoption du Traité de Lisbonne. Pour l application du droit originaire, les institutions de l Union européenne sont amenées à prendre des actes dits de droits dérivés. Il s agit des Règlements qui ont une portée générale et s impose aux Etats membres et aux ressortissants de la communauté. Ils s appliquent directement dans l ordre juridique interne et ont primauté sur les lois nationales. Les directives voir annexe. B L OIT et le Conseil de l Europe Les conventions internationales concernant le travail sont principalement celles élaborées dans le cadre de l Organisation internationale du travail. L OIT a été créé en 1919 afin d améliorer la condition des travailleurs et permettre une paix universelle durable. En 1946, l OIT est devenue la première institution spécialisée de l ONU. C est une organisation tripartite qui réunit les représentants des gouvernements des e.m. (178), des représentants de travailleurs et des représentants d employeurs. L OIT élabore et adopte des conventions internationales (ex : convention du 17 juin 1999 visant à abolir les pires formes de travail des enfants) qui sont alors soumis à la ratification des Etats membres. Une fois ratifiée, la convention l emporte sur la loi antérieure, même contraire. Elles couvrent un vaste champ : libertés fondamentales, emploi et chômage, conditions de travail, relations professionnelles, inspection du travail L OIT est également compétente pour émettre des recommandations et des décisions : on pourra rappeler son avis du 14 novembre 2007 défavorable au CNE contraire selon elle à la résolution 158 qui prohibe le licenciement sans motif valable. Le Conseil de l Europe est une organisation intergouvernementale instituée le 5 mai 1949 par le traité de Londres. Elle est la doyenne des organisations qui œuvrent en faveur de la construction européenne, par le biais des normes juridiques dans les domaines de la protection des droits de l homme, du renforcement de la démocratie et de la prééminence du droit en Europe. C est une organisation internationale dotée d une personnalité juridique reconnue en droit international public et qui rassemble 800 millions de ressortissants de 47 États membres. 3 Qui ont consacré la suppression des contrôles d identité aux frontières au sein de «l espace Schengen». 5

6 La Convention européenne des droits de l homme, au champ d application inégalé, ainsi que la Cour européenne des droits de l homme qui l applique, en constituent la cheville ouvrière. C est auprès de cette Cour que les ressortissants des États membres peuvent introduire des requêtes s ils estiment qu un État membre a enfreint leurs droits. Les activités du Conseil de l Europe intéressent tous les domaines de la vie courante et ont abouti à l élaboration d un large éventail de normes, chartes et conventions destinées à faciliter la coopération entre les pays membres du Conseil et à renforcer la construction européenne. 2 Les sources nationales A Les sources étatiques La Constitution de 1958 renvoie dans son préambule à celui de la Constitution de 1946 qui énumère plusieurs principes fondamentaux en matière de droit du travail (droit au travail, droit syndical, droit de grève) et à la DDHC de 1789 qui affirme la liberté du travail. Selon l article 34 de la Constitution, la loi détermine les principes fondamentaux du droit du travail, du droit syndical et de la Sécurité sociale. Selon l article 38 le gouvernement peut demander au Parlement de l habiliter à prendre par ordonnance, pendant un temps, des mesures qui sont normalement du domaine de la loi. Utilisé à plusieurs reprises, notamment en 2005 pour le CNE. Le Gouvernement prend également des décrets (art. 37 Cons.) pour compléter les lois ; par exemple l organisation des prud hommes et la procédure prud homale sont pour l essentiel régies par des décrets. D autre autorités comme les ministres, les maires ou les préfets peuvent prendre des arrêtés ; par exemple les arrêtés ministériels d extension des conventions collectives. L ensemble des lois et règlements sont regroupés dans le code du travail, qui a fait l objet d une recodification à droit constant en vigueur depuis le 1 er mai 2008 (avec une numérotation à 4 chiffres : 1 partie, 2 livre, 3 titre, 4 chapitre, puis alinéas). La jurisprudence est une source du droit importante en droit du travail, par le biais de la chambre sociale de la Cour de cassation, avec des apports essentiels comme le régime de la modification du contrat de travail, de la clause de non-concurrence, le complément dans la définition du licenciement économique. Les deux dernières lois importantes sont les lois du 25 juin 2008 «portant modernisation du marché du travail» et du 20 août 2008 portant «rénovation de la démocratie sociale et réforme du temps de travail». Egalement la loi du 12 mai 2009 de simplification et de clarification du droit et d'allègement des procédures... B Les sources professionnelles Les conventions et accords collectifs Ils sont l aboutissement de la négociation collective. Ils se négocient généralement par branche professionnelle entre les syndicats de salariés et les syndicats d employeurs. Ils ne sont obligatoires qu envers leurs signataires, sauf s ils ont été rendus obligatoire à l ensemble des entreprises concernées par un arrêté d extension. Les usages La plupart des usages professionnels ont été intégrés dans les conventions collectives ou par la loi, ce qui permet à chaque branche d avoir un corps de règles adaptées avec une certaine sécurité juridique, car un usage peut toujours être écarté par le contrat. Au niveau de l entreprise, l usage est une pratique suivie habituellement dans l entreprise, sous la forme d avantages reconnus aux salariés ou à une catégorie d entre eux : primes, jours de congé supplémentaires, temps de pause par exemple. 6

7 Cette pratique oblige l employeur à l égard des salariés et acquiert la qualité d un usage d entreprise à condition de présenter les trois caractères définis par la jurisprudence de généralité (attribué à l ensemble des salariés ou à une catégorie d entre eux), de fixité (ses conditions et modalités d attribution doivent être établies selon des critères objectifs, identifiables et constants) et de constance (il a été attribué plusieurs fois, une répétition est nécessaire). Une fois que l usage d entreprise est établi, l employeur ne peut simplement y renoncer et cesser de l appliquer, il doit le dénoncer. Il n aura pas à motiver sa décision de dénoncer l usage (pouvoir discrétionnaire qui ne doit pas cependant être abusif) mais devra informer individuellement chaque salarié concerné, informer les représentant du personnel et respecter un délai de prévenance nécessaire. Si la dénonciation de l usage est irrégulière, celui-ci reste en vigueur. Si elle est régulière, la dénonciation est opposable à tous les salariés, sans qu il soit besoin d obtenir leur accord, et sans que ne subsiste pour eux «d avantage individuel acquis», car l usage ne s intègre pas au contrat de travail. Les actes unilatéraux de l employeur Le règlement intérieur est un acte unilatéral de l employeur soumis pour avis aux représentants du personnel et contrôlé par l inspecteur du travail. La Cour de cassation le qualifie «d acte règlementaire de droit privé». Son établissement est obligatoire pour toute entreprise de plus de 20 salariés. Selon les articles et suivants du Code du travail, il doit être limité dans son objet à des questions touchant à l hygiène, la sécurité et la discipline, ne peut déroger aux lois, règlements, conventions et accords collectifs. Il ne doit pas porter d atteinte injustifiées aux droits des personnes et aux libertés individuelles et collectives en fonction des tâches à accomplir et au but recherché 4, ni des dispositions discriminatoires lésant les salariés «en raison de leur sexe, de leur situation familiale, de leurs origines, de leurs opinions ou confession, de leur handicap, de leur nom de famille, état de santé, apparence physique» (art. L ). Il doit rappeler les dispositions relatives aux droits de la défense des salariés, les dispositions relatives au harcèlement sexuel et moral. Il peut être contesté par un salarié à l occasion de sa contestation d une sanction disciplinaire, le Conseil peut alors écarter une disposition ; une ou plusieurs clauses peuvent faire l objet d une action en annulation devant le TGI par le CE ou un syndicat. L engagement unilatéral de l employeur résulte de toute manifestation de volonté de sa part à l égard des salariés. Pus formel que l usage d entreprise, cet engagement peut résulter d un communiqué à l ensemble des salariés, d une décision prise devant le CE, d une note de service, de l application volontaire d une convention collective, d un protocole de fon de conflit La dénonciation d un engagement unilatéral répond cependant aux mêmes règles que celle applicables à la dénonciation de l usage. Il faut le distinguer de l accord atypique qui est l accord signé par l employeur qui ne répond pas aux conditions de conclusion d un accord collectif (sans écrit, signé avec des interlocuteurs non syndicaux) ; cet accord constitue un véritable engagement unilatéral, qui peut être dénoncé dans les mêmes conditions. C La hiérarchie des sources et les conflits de règles Voir tableau, annexe 3 Comme dans les autres branches du droit, la hiérarchie des normes ordonne le droit du travail. Mais il présente une particularité du fait de son protectionnisme ; il existe un principe de faveur selon lequel la norme de rang inférieur doit être plus favorable au salarié que la norme supérieure. Ce principe s applique également en cas de conflit de norme : c est la plus favorable au salarié qui doit s appliquer. C est l ordre public social. 4 Par ex. règlement intérieur qui autorise l employeur à se faire ouvrir à tout moment les casiers des salariés. 7

8 Voir les articles L et L du Code du travail. Mais ce principe doit être nuancé par le fait que certains domaines sont d ordre public absolu et que nul ne peu y déroger sous aucun prétexte (compétence des prud hommes, durée du mandat des délégués du personnel ), mais aussi par le fait que la loi permet la signature d accords collectifs dérogatoires, et notamment la loi du 4 mai 2004 qui permet la signature d accords d entreprises dérogatoires sous certaines conditions. Section 3 : Les institutions Sous- section 1 : Les juridictions compétentes 1 Le conseil de prud hommes Au Moyen-âge, le mot prodomme ( homme de valeur ) apparaît pour se transformer en preudhommes puis en prud hommes soit : hommes preux, connus pour leurs conseils avisés. Il existe sous l ancien régime des juridictions spécialisées dans les conflits du travail (les jurandes, entre maîtres et compagnons). A la révolution les corporations sont supprimées et les litiges relèvent des juridictions de droit commun. C est à Lyon que Napoléon 1 er crée par une loi de 1806 la première juridiction du travail, composée à l époque de cinq négociants fabricants et quatre chefs d ateliers. En 1809 cette structure est étendue à tout le territoire. On en recense 71 en 1847, avec la suppression de 62 CPH par le décret du 29 mai 2008, la France compte désormais 210 CPH. La France est le seul pays au monde (avec le canton de Vaud en Suisse) à s être doté d une juridiction prud homale paritaire et élective composée par des juges élus par les salariés et les employeurs et non des juges professionnels. A Organisation Les CPH sont régis par les articles et suivants du Code du travail. Un CPH est divisé en 5 sections (encadrement, industrie, commerce et services commerciaux, activités diverses, agriculture) et chaque section peut être divisée en chambre. On peut relever plusieurs originalités : Il s agit tout d abord d une juridiction d exception, c'est-à-dire une juridiction qui a une compétence spéciale : les conflits individuels de travail. Elle soustrait ce contentieux aux juridictions de droit commun qui ont une compétence générale. C est une juridiction professionnelle élective. Les juges ne sont pas des juges professionnels mais des juges élus parmi les salariés et les employeurs. Ce ne sont donc pas des magistrats professionnels. Sont électeurs les employeurs, salariés et personnes à la recherche d un emploi inscrites sur la liste des demandeurs d emploi (hors recherche de premier emploi) âgées d au moins 16 ans. Pour être éligible il faut notamment être en activité et être âgé de plus de 21 ans. Les conseillers sont élus à la représentation proportionnelle pour une durée de 5 ans et sont indéfiniment rééligibles. Le président et le vice président sont élus parmi les membres du conseil, avec l obligation quand le président est un employeur que le vice-président soit un salarié ; la présidence est alternative tous les ans. Les conseillers continuent d exercer leur activité ; les employeurs 5 «Lorsqu un employeur est lié par les clauses d une convention ou d un accord, ces clauses s appliquent aux contrats de travail conclus avec lui, sauf stipulations plus favorables» 6 «Une convention ou un accord peut comporter des stipulations plus favorables aux salariés que les dispositions légales en vigueur» 8

9 doivent laisser à leur salarié conseiller le temps d exercer cette activité, pris sur son temps de travail et rémunéré, mais remboursé par l Etat. C est une juridiction paritaire. Il y a autant de conseillers employeurs que de conseillers salariés. Chaque section comprend au moins 3 conseillers de chaque. Chaque section ou chambre comprend un bureau de conciliation composé d un conseiller de chaque. Si la conciliation échoue, l affaire est renvoyée devant le bureau de jugement composé de 4 conseillers. Chaque CPH comprend également une formation de référé composée de 2 conseillers, et commune à toutes les sections. Ils sont élus chaque année par le Conseil général du CPH. Si une majorité ne se dégage pas pendant le délibéré (jugement au fonds ou référé), l affaire revient devant la même formation sous la présidence d un juge appelé le juge départiteur, qui n est autre qu un magistrat du TI. B Compétences La compétence d attribution : Le Conseil est compétent pour résoudre les conflits individuels relatifs au contrat de travail, si le conflit répond à 4 critères : - L existence d un contrat de travail (oral ou écrit), y compris contrat d apprentissage - Le litige est né à l occasion de ce contrat (formation même procédure d embauche non suivie d effets-, exécution, rupture) - Le litige est individuel (le litige peut cependant intéresser plusieurs salariés) - L activité professionnelle n est pas exclue des compétences du Conseil. Sont exclus par exemple les litiges concernant les fonctionnaires, agent contractuels de l Etat et agent des établissements publics administratifs. Sont considérés comme des personnels du secteur privé les personnels employés dans les conditions du droit privé (EDF, SNCF) Le CPH statut en premier et dernier ressort, c'est-à-dire insusceptible d appel, sous le seul contrôle de la Cour de cassation lorsque que le chef de la demande ne dépasse pas 4000 ou lorsque le chef de la demande n est pas déterminé. C est une compétence exclusive d ordre public, qui ne peut être confiée à aucune autre juridiction, y compris par le biais du contrat de travail (L c. trav.). La compétence territoriale Est compétent le CPH dans le ressort duquel est fixé l établissement où travaille le salarié. Si le salarié travaille en dehors de tout établissement (VRP, travailleur à domicile), le CPH compétant sera celui de son domicile. Le salarié peut également saisir le conseil du lieu où il a été engagé ou le lieu du siège social de l entreprise qui l emploi. C La procédure Caractères de la procédure : elle se déroule selon le principe du contradictoire et d oralité des débats. Elle se caractérise par sa simplicité, et son coût modéré, voire sa gratuité. Le principe est celui de la comparution personnelle, la représentation étant possible pour motif légitime. Les parties peuvent se faire assister par un avocat, un salarié ou employeur appartenant à la même branche d activité, le conjoint, un membre d une organisation syndicale ou professionnelle, et pour l employeur par un membre de l entreprise. Après saisine du Conseil, la procédure se déroule en 2 phases. Voir annexe 4 Le référé prud homal : la formation de référé peut «ordonner toutes les mesures qui ne se heurtent à aucune contestation sérieuse ou que justifie l existence d un différend» (R c. trav.). Même en cas de contestation sérieuse, les juges peuvent prescrire des mesures 9

10 conservatoires ou de remise en état qui s imposent pour prévenir un dommage imminent ou faire cesser un trouble manifestement illicite. Le référé peut être utilisé pour demander sous astreinte le paiement d un salaire ou d une provision 7, la réintégration d un représentant du personnel ou d une femme enceinte irrégulièrement licenciés. L ordonnance de référé présente toujours un caractère provisoire et est dépourvue d autorité de chose jugée au principal. Ainsi, ni le désistement d une action en référé, ni son échec n affecte la recevabilité de la demande au fond. 2 Les autres recours juridictionnels A Devant les juridictions civiles L affaire peut être portée : - devant le tribunal d instance Il connait de l essentiel du contentieux des élections professionnelles (élection des représentants du personnel, désignation des délégués syndicaux, contestation quand à la représentativité des syndicats) - devant le TGI C est la juridiction de droit commun qui connaitra des litiges qui ne découlent pas directement du contrat de travail et qui échappent au TI (> 7600 ), par exemple les litiges intéressant les inventions des salariés, intéressement et participation aux résultats, mais aussi et surtout les actions dans les matières relevant des conventions collectives : interprétation d une convention, action en annulation totale ou partielle d un accord ou d une convention, action en annulation d un règlement intérieur L intervention du juge de référés peut être envisagée dans les cas d urgence, pour se prononcer par exemple sur la validité, l absence ou l insuffisance d un plan de sauvegarde de l emploi, fermeture temporaire d un établissement dangereux à la demande de l inspecteur du travail - les représentants du personnel sont associés à la procédure de redressement judiciaire qui se déroule devant le tribunal de commerce. B Les juridictions pénales Il existe une règle selon laquelle «le criminel tient le civil en l état». La violation de nombre d obligations des employeurs vis-à-vis du personnel constitue une contravention ou un délit. Et quand une action indemnitaire a été engagée au civil, si entre temps l action publique a été engagée, le juge civil devra surseoir à statuer tant que le tribunal répressif n aura pas luimême statué sur l action publique. De ce fait, la victime d une infraction pénale peut exercer une action en dommages et intérêts pour obtenir réparation du préjudice qui résulte directement de l infraction soit devant une juridiction pénale, ou elle se constituera partie civile, soit au civil. Le fait de porter une affaire devant le juge répressif permet notamment de bénéficier du concours de la force publique dans la recherche des preuves. L employeur peut être reconnu coupable de contraventions, comme par exemple l absence d affichage du règlement intérieur, ou de délits comme le délit d entrave, l inobservation des règles d hygiène et de sécurité, le travail dissimulé, le harcèlement Les salariés peuvent aussi commettre des infractions, notamment au cours d un conflit collectif, comme une atteinte à la liberté du travail 7 Par exemple allocation d une provision sur indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse lorsque la lettre de licenciement n indique pas le motif de celui-ci. 10

11 C Les juridictions administratives Les décisions de l administration ne peuvent être attaquées que devant le juge administratif. Il en va des décisions de l inspecteur du travail ou du ministre du travail (dans ce cas devant le Conseil d Etat). L annulation d une décision pourra être demandée par la voie du recours pour excès de pouvoir ; quand une décision dépendra de l interprétation d une décision administrative, le juge judiciaire pourra surseoir à statuer pour présenter un recours en appréciation de validité. A responsabilité de l administration, et donc de l Etat peut également être engagée en plein contentieux, pour faute, risque ou rupture anormale de l égalité des citoyens devant la charge publique. Sous- section 2 : L inspecteur du travail 1 Organisation et obligations de l inspection du travail A Organisation Les services de l inspection du travail son placés sous l autorité de la Direction générale du travail qui dépend du Ministère chargé du travail. L ensemble est organisé en services déconcentrés que sont les Directions régionales du travail, de l équipement et de la formation professionnelle (DRTEFP) qui définissent les orientations générales et coordonnent les actions des services, et le Direction départementales du travail, de l équipement et de la formation professionnelle (DDTEFP) qui comprennent les sections d inspection du travail et des services spécialisés. On peut s y présenter pour tout renseignement concernant ses droits au travail. B Obligations de l inspecteur du travail Ce sont des fonctionnaires (cat. A) qui sont qui sont soumis à un lien de subordination hiérarchique. Ils sont également soumis au secret professionnel, concernant la connaissance de faits provenant de l exercice de leur fonction ou confiés par des particuliers. Ce secret ne peut être levé que devant les juridictions répressives. Ils sont également soumis à une obligation de discrétion et de réserve, c'est-à-dire tenir les plaintes secrètes et se garder d émettre un avis sur l attitude d une partie ou le bien-fondé d une plainte. Il en découle qu ils sont tenus à une obligation d impartialité et doit donner une information neutre et dans les mêmes termes à tous les intervenants. Ils sont enfin soumis à une obligation de motivation, dans leurs décisions défavorables ou qui accordent une dérogation. Ces décisions doivent être expliquées, la motivation doit être écrite et suffisante. Le défaut de motivation ne rend pas la décision illégale et l intéressé peut demander à l inspecteur qui a pris la décision de lui communiquer le motif dans le délai d un mois. 2 Les missions de l inspecteur du travail A l origine, l inspecteur du travail avait pour unique mission d intérêt général la protection des travailleurs et la prévention des accidents du travail. Aujourd hui ses missions se sont considérablement étendues. A Une mission de contrôle 11

12 1) Domaines de compétences Concernant son champ d action, il s étend à la presque totalité des entreprises industrielles et commerciales, aux professions libérales et offices publics ou ministériels, aux sociétés civiles, syndicats, associations, groupements non agricoles, aux établissements hospitaliers publics et privés. Les domaines qui relèvent de contrôles spéciaux sont les entreprises agricoles, de transport, de navigation maritime, de production, de transport et de distribution d énergie ou de gaz Il contrôle l application de la législation du travail, notamment en matière d emploi, de contrat de travail, de conventions et accords collectifs, d hygiène de sécurité, discrimination, représentation du personnel, prêt de main d œuvre, cumul d emploi, travail clandestin, travail dissimulé, conditions d entrée et droit de séjour des travailleurs étrangers. Il contrôle et constate le respect de l affichage obligatoire dans l entreprise, de l élaboration du règlement intérieur, de l interdiction de fumer dans les lieux affectés à un usage collectif, de l application des textes sur l égalité professionnelle hommes/femmes, des infractions en matière de discrimination ou d atteinte à la dignité. 2) Les moyens d action Ils ont pour exercer leur contrôle un droit d entrée et de visite de tout local où sont employés des travailleurs, salariés ou apprentis, de jour comme de nuit. La visite ayant un caractère inopiné, l employeur n a pas à être informé. Il le fait à sa propre initiative ou à la demande de toute personne intéressée, il peut se faire accompagné par le délégué du personnel si celui-ci le souhaite. Il a un droit d enquête et peut interroger l employeur et le personnel de l entreprise. Il a un droit de communication : au cours de sa visite il a un droit d accès à tous les livres, registres et documents dont la tenue est imposée par la loi (comptabilité, registre unique du personnel, règlement intérieur, livre de paie ), mais aussi tout document permettant de vérifier le respect des règles relatives à l égalité, à la discrimination Il dispose d un droit de prélèvement sur les matières mises en œuvre ou les produits distribués ou utilisés en vue de faire effectuer des analyses. Suite à l affaire AZF, la loi de modernisation sociale a prévu qu il peut désormais faire procéder par un organisme agréé à des vérifications de la conformité des équipements de travail (aération, éclairage, risque chimique, amiante ), et s il constate que les salariés se trouvent dans une situation dangereuse, il pourra ordonner temporairement l arrêt de l activité. Le fait de faire obstacle au contrôle de l inspecteur rend coupable de délit d entrave passible d une amende de 3500 et/ou un an de prison (doublés en cas de récidive). Le fait de donner des informations incorrectes constitue ce délit. Les violences à son encontre sont assimilées à celles perpétrées à l encontre d un OPJ. 3) Les recours contre les décisions de l inspecteur du travail A l exception du procès verbal, les décisions peuvent donner lieu à un recours dans les deux mois de la décision. Trois types de recours peuvent être engagés : - Le recours gracieux : auprès de l inspecteur, ce recours n étant pas suspensif - Le recours hiérarchique : auprès du ministre du travail (ou agriculture ou transport) ; il n est pas suspensif, après 4 mois, le silence du ministre vaut rejet. - Le recours contentieux : recours classique devant le tribunal administratif pour excès de pouvoir, contre la décision de l inspecteur ou du ministre. Le recours hiérarchique n est pas un préalable obligatoire. 12

13 B Les autres missions Annexe 4 13

14 Chapitre 1 Mise en place de la relation individuelle de travail : le contrat de travail L article L du Code de travail prévoyait que «le contrat de travail est conclu sans détermination de durée», ce qui faisait du CDI le contrat de droit commun. Le nouvel article L du Code du travail issu de la loi du 25 juin 2008 dispose désormais que «le contrat de travail à durée indéterminée est la forme normale et générale de la relation de travail». Mais depuis plusieurs décennies, la dégradation du marché du travail et la recherche de flexibilité de la part des entreprises a conduit au recours de plus en plus fréquent aux contrats «atypiques» ou «précaires» : CDD, contrat de travail temporaire, etc., qui sont encadrés par la législation. Section 1 Le contrat à durée indéterminée, contrat de droit commun Sous- section 1 : Définition et généralités Le Code du travail n offre aucune définition du contrat de travail. La doctrine l a défini comme la convention par laquelle une personne physique s engage à mettre son activité à à la disposition d une autre personne, physique ou morale, sous la subordination de laquelle elle se place, et moyennant rémunération. 1 Les éléments constitutifs du contrat de travail La reconnaissance de l existence d un contrat de travail est essentielle pour déterminer s il y a lieu de faire application des règles prévues par le code du travail. A La prestation de travail pour autrui C est tâche physique, intellectuelle, artistique que le salarié s engage à réaliser le salarié. La prestation de travail n est cependant pas déterminante à elle seule pour qualifier un contrat de travail. Elle est en revanche nécessaire, et doit être effective, puisque sans l existence de cette prestation le contrat sera considéré comme fictif. Le salarié qui revendique l existence d un contrat de travail doit prouver qu il réalise effectivement une prestation pour le compte de l employeur présumé, par tout moyen. B La rémunération C est ce qui permet de distinguer le contrat de travail du bénévolat, dans le cadre duquel celui qui a effectué la prestation n a jamais attendu de contrepartie. Mais l absence de rémunération n exclu pas automatiquement la qualification d un contrat de travail, puisque cela peut être le fait de l employeur qui n a pas respecté son obligation. A l inverse ; la délivrance d un fiche de paye ne permet d établir qu une présomption d existence du contrat de travail. La rémunération est un élément essentiel du contrat de travail et constitue la contrepartie de la prestation. Elle peut consister en une somme d argent, fixe ou variable, et peut être partiellement, voir totalement, composée d avantages en nature. 14

15 C Le lien de subordination C est le critère déterminant. Il permet de distinguer le travail de salarié du travail indépendant. La jurisprudence en donne la définition suivante : le lien de subordination est caractérisé par «l exécution d un contrat de travail sous l autorité de l employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d en contrôler l exécution et de sanctionner les manquements de son subordonné» 8. Donc cette subordination se caractérise par le fait que l employeur peut exercer un pouvoir de direction, de contrôle et de sanction. Le lien de subordination s établira donc avec un faisceau d indices. L obéissance aux ordres, aux directives et le contrôle du travail sont des éléments décisifs. Par exemple la fixation d horaire et/ou d une zone géographique ou d un lieu particulier de travail permette de considérer la personne à qui ils sont imposés comme salariée. On constate en effet que dès lors il fait obligation au salarié de rester à la disposition de l employeur conformément à l horaire établi par ce dernier. Le fait que l employeur applique le droit disciplinaire est également un indice important. La jurisprudence se sert également d autres indices, comme l absence de personnel ou de matériel propre (le fait de travailler avec le matériel ou des matériaux fournis par l entreprise), l intégration à un service organisé (cas des médecins travaillant dans une clinique ; cas du professeur d enseignement privé travaillant dans des locaux et suivant un horaire assigné, enseignant des matières suivant un programme déterminé, tenu d observer les directives de l établissement concernant notamment les bulletins de présence et les carnets de notes, peu important son irréductible autonomie intellectuelle, soc. 27 mai 1968), ou encore la dépendance économique. C est à celui qui invoque l existence d un contrat de travail de le prouver. 2 Les caractères du contrat de travail Un contrat consensuel Le consensualisme est la règle en droit des contrats français. Cela signifie que le contrat est valable et formé dès le seul échange des consentements. Ainsi cette règle s applique également au contrat de travail qui peut être oral. L article L du Code du travail dispose que «le contrat de travail peut être constaté dans les formes qu il convient aux parties contractantes d adopter». Le contrat de travail n est donc soumis à aucune obligation de forme, et l écrit n est pas une condition de validité mais en cas de contrat oral il posera des problèmes de preuve en cas de litiges. La seule obligation est qu il soit rédigé en français et traduit dans la langue du salarié étranger qui le demande (L ). Néanmoins l écrit est obligatoire pour certains contrats particuliers (CDD, contrat de travail temporaire, à temps partiel, contrat d apprentissage, de professionnalisation ). à titre onéreux La rémunération est un élément constitutif du contrat de travail. Chaque partie en retire un avantage, l employeur par la prestation de travail, le salarié par la rémunération. On oppose ce caractère aux contrats à titre gratuit. synallagmatique On distingue le contrat synallagmatique du contrat unilatéral par lequel une seule partie s engage. Dans le contrat de travail les obligations de chacun sont réciproques, l une étant de fournir la prestation de travail, et l autre de payer le salaire. Ces obligations sont interdépendante et qu en l une n est pas exécutée, l autre en principe n est pas due. 8 Cass. soc. 13 nov ; Cass. soc. 4 déc

16 de gré à gré Mais la liberté de discussion des contractants est de plus en plus restreinte par la loi, les conventions et accords collectifs, sous la pression économique. Le contrat de travail, dans les faits, est très souvent un contrat d adhésion, c'est-à-dire que les termes du contrat sont imposés par l une des parties, ici l employeur. intuitu personae C est le terme utilisé pour décrire le fait qu un contrat de travail est fondé sur le choix de la personne. et à exécution successive. Le contrat de travail est un contrat qui sera exécuté dans le temps. Les obligations de chacun perdures tant que l un d eux n aura pas mis fin au contrat. On oppose cette caractéristique aux contrats à exécutions instantané, dont l exemple typique est la vente, pour lesquels la réalisation de l opération prévue libérera chacun de son obligation. 3 Distinction avec des contrats voisins A Les confusions possibles Le contrat de travail peut être confondu avec d autre situation, que les juridictions distingueront de certains contrats : Le contrat de mandat C est le contrat par lequel une personne est chargée d en représenter une autre pour accomplir une ou plusieurs tâches ; le mandataire doit respecter les instructions du mandant, mais dispose d indépendance et de pouvoir d initiative. Il faudra notamment vérifier si le mandataire choisi seul ses horaires, son lieu de travail, ses objectifs, ses méthodes et s autofinance, faute de quoi il y requalification en contrat de travail. Le contrat d entreprise ou de sous-traitance C est le grand classique en droit du travail. Le contrat d entreprise est ce qu on appelle en droit civil le louage d ouvrage, qui est un contrat passé avec un travailleur indépendant pour la fourniture de certains biens ou services particuliers. L exemple typique est le chantier, contrat conclu avec un artisan, mais cela peut être avec tout prestataire de service, ou également des agents des agents commerciaux, pour la réalisation d un bien ou d un service pour soi, ou à sa place pour le compte d autrui, ce qui sera dans ce cas un contrat de soustraitance. Le travailleur indépendant s engage à fournir un résultat mais demeure libre du choix des moyens pour y parvenir. Il supporte les risques et les charges sociales. Les employeurs, pour échapper à différentes charges et à la législation du travail demandent parfois à leurs salariés de «se déclarer» comme travailleurs indépendants. L article du Code du travail prévoit une présomption de non-salariat pour les personnes physiques immatriculées au RCS, au répertoire des métiers et au registre des agents commerciaux. Mais il s agit d une présomption simple d indépendance qui peut être renversée par toute preuve contraire. Toute personne intéressée peut donc démontrer que l activité est en fait salariée et qu il existe un lien de subordination caractéristique du contrat de travail. Le contrat de société 16

17 Le contrat de société est ce qui lie deux associés voués à une même cause, à un même but. Par exemple deux maçons qui travaillent ensemble, sans contrat, sont-ils des associés de fait ou unis par un contrat de travail? Il faudra donc vérifier dans les faits, et voir s il existe entre eux un lien de subordination, ou au contraire les critères du contrat de société, à savoir une volonté de collaboration (l affectio societatis) et le partage des risques et bénéfices. Le contrat de bénévolat C est un contrat à titre gratuit, mais le fait qu une personne ne soit pas rémunérée n est pas un obstacle à la requalification du contrat en contrat de travail. La encore, les juges examineront les conditions de fait dans lesquelles sont exécuté la prestation. La Cour de cassation a jugé en 2002 que des personnes de la Croix Rouge qui effectuaient des «accompagnements» pour le compte de celle-ci étaient liées par un contrat de travail. C est sans doute suite à cette affaire que le législateur a adopté en 2005 une loi relative au contrat de volontariat de solidarité internationale, et une autre en 2006 concernant le volontariat associatif et l engagement éducatif (l indemnité que perçoit le volontaire n a pas le caractère de salaire ; il est affilié à un régime de sécurité sociale). L entraide conjugale Il est fréquent que le conjoint participe à une activité agricole, artisanale ou commerciale. De plus les époux se doivent selon le Code civil aide et assistance. Comment dans ces conditions envisager l existence d un lien de subordination? Pourtant dans ce cas le salariat présente certains avantages : avantages fiscaux, protection sociale, assurance chômage Il faut donc caractériser si la collaboration relève de l entraide ou constitue une activité de salarié. Depuis la loi du 10 juillet 1982, le conjoint peut exercer son activité comme collaborateur, associé ou salarié. Il y a ainsi une présomption de contrat de travail et application du droit du travail à l époux qui «participe effectivement à l entreprise ou à l activité de son époux à titre professionnel et habituel et qu il perçoit une rémunération horaire minimale égale au salaire minimum de croissance». La Cour de cassation a précisé que cette disposition est applicable aux relations professionnelles entre époux sans qu il soit besoin de constater l existence d un lien de subordination 9. C est le seul cas de contrat de travail sans lien de subordination. B La requalification par les tribunaux Le juge n est jamais lié par le nom et la qualification que les parties ont donnés à un contrat et dispose d un pouvoir de requalification. Concernant plus particulièrement le contrat de travail, la Cour de cassation a tiré les conclusions de cette règles en jugeant à plusieurs reprises que l existence d un contrat de travail ne dépend ni de la volonté des parties, ni de la dénomination qu elles ont donnée à leur relation. Les tribunaux examineront simplement les conditions de fait dans lesquelles est exercée l activité. Par exemple il a été jugé, par une décision du CPH de Paris de 2005, confirmé par un arrêt de la Cour d appel de Paris du 12 février 2008 que les participants à une émission de téléréalité «l île de la tentation» se trouvaient dans un lien de subordination, et qu ils étaient liés par un contrat de travail. L enjeu d une requalification en contrat de travail est la réclamation de salaires, et surtout l application de la législation sur la rupture abusive du contrat de travail. En cas de requalification, et plus particulièrement en cas de fraude de l employeur (cf. les cas de fausse sous-traitance), l URSSAF peut obtenir le paiement rétroactif des cotisations. L employeur pourra être poursuivi pour dissimulation d emploi salarié, qui constitue avec la dissimulation 9 Cass. soc. 6 nov

18 d activité l une des deux formes de travail dissimulé, sanctionné par les codes pénal et du travail, et auquel on associe sous l appellation «travail au noir» le cumul illicite d emplois. Sous- section 2 : La conclusion et les conditions de validité du contrat de travail 1 Le recrutement et l embauche Avant d établir un contrat de travail, l employeur doit procéder au recrutement du salarié. Le recrutement est une opération qui consiste à rechercher les personnes susceptibles de pourvoir les postes disponibles dans l entreprise et à les sélectionner afin d embaucher la plus apte. L opération se termine normalement par l embauche. A Les modes de recrutement Le recrutement peut être effectué par l entreprise elle-même ou confié à un tiers. Quand il est direct, ce recrutement peut être interne, et consiste alors en une promotion, ou externe, et s adresse alors à des nouveaux venus sur le marché du travail. L entreprise émettra alors une offre d emploi, laquelle devra être rédigée en français, ne pas comporter de mentions discriminatoires (âge, sexe ) ni d allégations mensongères sur l emploi (possibilité de sanctions pénales), et diffusera cette offre. Dans le cas ou elle fait appel à un intermédiaire, elle pourra se tourner vers le service public de l emploi, qui assure une fonction de placement, ou vers une agence de recrutement, qui sera alors le mandataire de l employeur. Les opérations de recrutement sont encadrées par les articles L à L du Code du travail. Deux principes s en dégagent, celui de la pertinence des informations recherchées, et celui de la transparence (ou de la loyauté) dans la collecte des informations. Les informations demandées au candidat doivent être pertinentes et avoir comme finalité d apprécier sa capacité à occuper l emploi proposé ou ses aptitudes professionnelles. Le but est de protéger la vie privée du candidat et ces informations doivent présenter un lien direct et nécessaire avec l emploi proposé ou les aptitudes professionnelles. Les méthodes employées, tests ou questionnaires doivent également être pertinents au regard de la finalité poursuivie 10. Le candidat doit être préalablement informé préalablement de l utilisation de tout dispositif visant à collecter des informations, et une loi de 2004 «informatique et libertés» (modifiant la loi de 1978) est venue ajouter que tous les questionnaires d embauche, même s ils ne font pas l objet d un traitement informatisé, doivent faire l objet d une déclaration préalable à la CNIL (commission informatique et libertés), et toute personne a le droit d accéder aux données personnelles le concernant et faisant l objet d un traitement. B Les limites à la liberté d embauche En principe l employeur est libre d embaucher ou non, et qui plus est le candidat de son choix. En témoigne le fait qu il est fréquemment incité à embaucher par les pouvoirs publics, par des exonérations de charges sociales ou fiscales. Il doit cependant respecter certaines règles. La première et non des moindre est qu il ne peut pas rejeter une candidature pour des motifs discriminatoires, que les discriminations à l embauche soient directe ou indirectes. Les discriminations interdites sont énumérées à 10 Astrologie, numérologie, morphopsychologie ne sont pas pertinents 18

19 l article L du Code du travail 11. Il est ensuite interdit à l employeur de débauché, et il peut se voir condamné du fait de la rupture abusive de contrat de travail par un salarié qu il aurait débauché. Il a enfin certaines interdictions, comme celle d embaucher un mineur de moins de 16ans ou un étranger non communautaire non muni d une autorisation de travail. Ensuite, avant de procéder au recrutement, l employeur doit vérifier si des salariés doivent être réintégrés ou si d autres bénéficient d une priorité d embauche. Les salariés licenciés pour motif économique bénéficient en effet d une priorité d emploi durant l année qui suit leur licenciement. D autres comme les salariés à temps partiel qui souhaitent travailler à temps plein, ceux qui travaillent de nuit et souhaitent un poste de jour on une priorité de réembauchage. D autre encore ont un droit à réintégration comme le salarié déclaré inapte par le médecin du travail qui doit retrouver un poste de reclassement, ou à la suite de congés longs (parental, de maternité, maladie grave, sabbatique, création d entreprise). Il faut enfin préciser qu a l issu d un recrutement l employeur, pour laisser réfléchir le candidat, peut émettre une offre ferme et définitive s accompagnant de précisions sur les éléments essentiels du contrat. Il s agira d une promesse d embauche qui engagera l employeur. S il se rétracte sans motif légitime, il engagera sa responsabilité. Si le candidat l avait acceptée, il s agira alors d un licenciement. 2 Les conditions de fonds de droit commun Concernant sa validité au fonds, il faut appliquer les règles du droit commun de l article 1108 du Code civil concernant la capacité, l objet, la cause et le consentement, qui vont trouver des applications particulières au droit du travail. A La capacité des parties contractantes Sur ce point il n y pas de grande divergence par rapport au droit civil, si ce n est qu un mineur peut travailler à partir de 16 ans. Il n est possible de faire travailler un mineur en deçà de 16 ans que dans certaines exceptions (spectacle, cinéma, télévision ). On admet que le mineur s engage seul dans la pratique, mais son représentant légal peut manifester expressément son opposition. B L objet et la cause Tous deux doivent être licites, conformes à la loi et aux bonnes mœurs ; dans le cas ou le projet de la Chancellerie vienne à être voté, la cause sera remplacée par la notion d «intérêt au contrat». C Le consentement Dans les mêmes conditions que le droit commun, le consentement doit être personnel, réciproque et non vicié. Il existe trois vices du consentement qui trouvent des applications en matière de contrat de travail. 11 «Aucune personne ne peut être écartée d une procédure de recrutement ou de l accès à un stage ou une période de formation entreprise, aucun salarié ne peut être sanctionné ou licencié faire l objet d une mesure discriminatoire, directe ou indirecte ( ) en raison de son origine, de son sexe, de ses mœurs, de son orientation sexuelle, de son âge, de sa situation de famille, de ses caractéristiques génétiques, de son appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, à une nation ou à une race, de ses opinions politiques, de ses activités syndicales ou mutualistes, de ses convictions religieuses, de son apparence physique, de son patronyme ou sauf inaptitude constatée par le médecin du travail, en raison de son état de santé ou de son handicap.» 19

20 L erreur : peut porter sur l objet de la convention, mais surtout sur la personne du contractant, puisqu il s agit d un contrat intuitu personae ou sa personnalité est déterminante. En cas d erreur déterminante, le contrat se verra annulé. Il est rare qu une erreur de l employeur entraine la nullité du contrat, car celui-ci disposait de moyens suffisants pour s assurer que le salarié a les capacités et aptitudes requises pour le poste à pourvoir. La violence : elle peut être physique, mais le plus souvent morale. C est le cas quand l employeur fait pression sur le salarié en abusant de son autorité pour lui imposer des conditions défavorables, ou par exemple transformer le contrat de travail en mandat. La Cour de cassation a reconnu en 2000 la contrainte économique comme vice de violence (qui sera législatif après la réforme du droit des obligations) ; en sens inverse, la violence peut être un chantage envers l employeur. Le dol : c est le cas le plus fréquemment soulevé. Il s agit d une tromperie par des manœuvres tendant à provoquer une erreur. Il faut que cette manœuvre ait été déterminante dans le consentement de l employeur qui n aurait pas choisi cette personne s il avait su la vérité. La jurisprudence est souple avec les salariés. Elle considère en effet que même en cas de renseignement inexact, il n y a pas dol si le salarié a fait la preuve de sa compétence (cass. soc. 3 mars 1999) ; de même la simple mention dans le curriculum vitae d une expérience professionnelle imprécise et susceptible d être interprétée de façon erronée par l employeur n est pas un dol car l employeur a toujours la possibilité, lors de l entretien, d obtenir des précisions et de vérifier l exactitude des mentions (cass. soc. 16 février 1999). 3 Les conditions de forme A Ecrit et validité du contrat En principe, selon l article L du Code du travail, la forme du contrat est libre (orale ou écrite). Ce principe ne s applique pas aux contrats «précaires». Mais si le droit français n impose pas la remise d un CDI écrit, en revanche, une directive européenne de 1991 (14 octobre) oblige l employeur à fournir au salarié, dans les deux mois de l embauche, un document contenant des informations écrites sur les principaux éléments de la relation de travail. Cette obligation d information sur les éléments essentiels n a pas été transposée par l Etat français qui a estimé suffisante l obligation de délivrance d un bulletin de paye qui contient les précisions prévues par la directive. Lorsqu il y a rédaction d un contrat écrit, celui-ci devra être rédigé en français, et le salarié étranger pourra en exiger une traduction dans sa langue. B Les formalités d embauche Afin de lutter contre le travail dissimulé, des règles imposent à l employeur de déclarer l embauche du nouveau salarié. Selon l article L du Code du travail, «l embauche d un salarié ne peut intervenir qu après déclaration nominative effectuée par l employeur auprès des organismes de protection sociale». Cette déclaration nominative est incluse dans la déclaration unique d embauche (DUE) que l employeur transmet à l Urssaf, au plus tôt huit jours avant l embauche, et au plus tard au moment de la mise au travail. Issue d un Décret de 1998 pour la simplification des formalités administratives des entreprises, la DUE est adressée à un interlocuteur unique, l Urssaf, qui la communiquera à plusieurs organismes (Institut national, DDTEFP, services de santé ). Elle peut être réalisée en ligne. Les entreprises qui utilises, dans le cadre de la loi, des titres emploi entreprise (TEE) ou des chèques emploi (max. 5 20