Maintien des prix et l affaire Visa / Master Card

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1 Maintien des prix et l affaire Visa / Master Card Denis Gascon Associé Norton Rose Fulbright Canada S.E.N.C.R.L., s.r.l. 15 novembre 2013 Centre d études en droit économique, Université Laval

2 PLAN DE LA PRÉSENTATION Le maintien des prix et la Loi sur la concurrence La décision Visa/MasterCard et la notion de revente La portée de la notion d effet nuisible sur la concurrence Les limites d intervention du Bureau de la concurrence 2

3 Le maintien des prix au Canada Modifications fondamentales à l économie de la Loi sur la concurrence en 2009 Deux effets principaux en matière de pratiques de prix Pratiques de prix ne font plus partie des infractions criminelles de la Loi Abrogation des dispositions criminelles en matière de discrimination par les prix, de remises promotionnelles, de prix d éviction, et de maintien des prix Accent sur l abus de position dominante

4 Le maintien des prix au Canada Pratiques de prix n entraînent désormais que des répercussions au civil Si le comportement constitue un «abus de position dominante» visé par l article 79 S il s agit d un maintien des prix visé par l article 76 Pratiques présumées valides et pro-concurrentielles, sauf dans certains cas Réglementation à portée limitée Exigence d effets anti-concurrentiels et de dimension de marché

5 Le maintien des prix au Canada Abus de position dominante (article 79) Trois éléments Position dominante Agissements anti-concurrentiels avec objectif de d exclusion, d éviction, de mise au pas Réduction sensible de la concurrence Se préoccupe de concurrence et non des concurrents Sanctions passablement plus lourdes

6 Le maintien des prix au Canada Maintien des prix (article 76) N est plus interdit en soi Effet nuisible sur la concurrence exigé Couvre les mêmes pratiques qu auparavant Imposition de prix plancher Refus de vendre en raison de politique de bas prix Exceptions demeurent (e.g., prix suggéré) Portée limitée des mesures correctrices

7 Le maintien des prix au Canada Changement fondamental d approche Loi n intervient qu à l égard de certains comportements et réglementation économique limitée Pratiques de prix des entreprises modifiées Plus de souplesse Impact sur les consommateurs Priorités du Bureau de la concurrence et recours privés

8 L affaire Visa / MasterCard Demande de la Commissaire Allégations d influencer les prix à la hausse ou d empêcher leur réduction Contexte du nouvel environnement de la Loi et d une mise en vigueur musclée Besoin de jurisprudence Accent sur certains secteurs d activité économique Enquête amorcée sous l article 79 Approche inusitée de la part de la Commissaire

9 L affaire Visa / MasterCard Demande de la Commissaire de faire abolir certaines règles jugées anti-concurrentielles et imposées par Visa et MasterCard aux commerçants Fourniture de service de réseau de cartes de crédit indirectement aux commerçants par l intermédiaire d institutions financières Imposition indirecte d obligations aux commerçants qui maintenaient les prix à un niveau élevé Règles qui entraînent une augmentation de coûts pour les commerçants, et ensuite pour les consommateurs À tous les niveaux

10 L affaire Visa / MasterCard Règles en cause Interdiction d inciter les consommateurs à envisager d autres mode de paiement Interdiction de percevoir des frais additionnels sur certaines cartes (No Surcharge Rule) Obligation d accepter toutes les cartes offertes peu importe les coûts plus élevés de certaines (Honour All Cards Rule) No Discrimination Rule (MasterCard)

11 L affaire Visa / MasterCard Jugement du Tribunal Première affaire sous l article 76 Motifs rendus le 9 septembre 2013 Approche et théorie du Commissaire ne sont pas supportées par la disposition de la Loi Pas de revente d un produit A tout événement, le Tribunal n aurait pas utilisé sa discrétion pour prononcer une ordonnance Complexité de l industrie des services de cartes de crédit et inefficacité d une mesure du Tribunal

12 L affaire Visa / MasterCard Décision de ne pas en appeler du Commissaire Deuxième échec important du Commissaire devant le Tribunal TREB (article 79) Et aussi Chatr / Rogers Application «novatrice» de l article 76 Autres moyens de remédier aux problèmes de concurrence dans cette industrie Ressources du Bureau Autre cadre réglementaire Lignes directrices en matière de maintien des prix

13 La notion de «revente» Portée de l article 76 Analyse détaillée du texte de la Loi effectuée par le Tribunal Historique législatif de la disposition Contexte de la Loi sur la concurrence Intention du Parlement de n appliquer la disposition qu aux prix de «revente» Notion de «RPM»

14 La notion de «revente» Portée de l article 76 Personnes visées incluent le secteur des cartes de crédit Mais texte spécifique sur les agissements visés au matière de hausse de prix ou d empêchement de réduction Secteur des cartes de crédit est loin du cas type des affaires de maintien des prix Exigence d une revente directe de ce qui est fourni par la partie visée Ne suffit pas d être un «client»

15 La notion de «revente» Revente Produit vendu par la personne doit être revendu par la personne qui le reçoit Produit revendu n a pas à être identique, mais doit être substantiellement similaire au produit acheté Les institutions financières ne revendent pas aux commerçants les services Visa ou MasterCard Donnent un ensemble différent de services dans la mécanique complexe de paiement par carte de crédit

16 La notion de «revente» Article 76 ne vise pas toute forme de restriction verticale sur les prix entre un fournisseur et un client Ne peut pas s appliquer simplement parce qu on augmente le prix d un input dans un processus de fabrication ou de mise en marché d un produit Faut un produit revendu similaire Pourrait inclure produit acheté en vrac et revendu en plus petites quantités Ou produit revendu en groupe avec d autres Prix ne doit pas nécessairement augmenter pour conclure à un cas de maintien des prix

17 La notion d effet «nuisible» sur la concurrence Analyse du Tribunal clarifie le droit au niveau de l appréciation de l effet anti-concurrentiel Continue l analyse au cas où aurait tort Demeure un obiter vu l absence d appel Confirme les décisions antérieures du Tribunal et de la Cour fédérale Démarche analytique similaire à ce qui est prévu ailleurs dans la Loi et dans les différentes lignes directrices du Bureau Fusions, collaboration entre concurrents, abus de position dominante

18 La notion d effet «nuisible» sur la concurrence Économie générale de la Loi sur la concurrence et cohérence dans la démarche analytique et l application de la Loi Test de l effet «nuisible» sur la concurrence ne signifie pas une application à rabais de la disposition sur le maintien des prix Ne devient pas un recours privé ouvert à un seul concurrent pour ses fins Même cadre d analyse

19 La notion d effet «nuisible» sur la concurrence Approche et démarche unifiée Définition du marché géographique et du marché du produit Détermination du pouvoir de marché / puissance commerciale Citation de l affaire CCS Nécessité de créer, de maintenir ou d augmenter le pouvoir de marché Évaluation de l impact sur la concurrence en fonction du seuil d entrave à la concurrence Réduction sensible ou effet nuisible

20 La notion d effet «nuisible» sur la concurrence Absence de pouvoir de marché est fatale Même si le seuil d entrave à la concurrence est moindre, il faut quand même création, maintien ou augmentation de la puissance commerciale en raison du comportement: un sine qua non B-Filer, Nadeau Poultry Farm Limited Une réduction triviale de la concurrence sans dimension de marché n est pas suffisante Préserver la concurrence ne signifie pas protéger un ou des concurrents qui n ont pas de pouvoir de marché

21 La notion d effet «nuisible» sur la concurrence Mais existence d un pouvoir de marché pas une fin en soi Faut aussi déterminer si le seuil d entrave est rencontré Dans le cas du maintien des prix, il est moindre Effet nuisible et non pas une réduction sensible de la concurrence Le degré requis d impact sur la concurrence et le test sont moins exigeants

22 La notion d effet «nuisible» sur la concurrence Seuil d entrave à la concurrence Évaluation passe par le critère de l absence hypothétique («but for» test) Méthodologie relative et comparative qui compare le niveau de concurrence dans deux situations Mise en parallèle de l hypothèse d une absence ou d une présence de l acte anti-concurrentiel ou du maintien des prix Canada Pipe en matière d abus de position dominante

23 La notion d effet «nuisible» sur la concurrence Critères pour apprécier l effet nuisible sur la concurrence dans un marché: faisceau d indicateurs Part de marché et concentration Entraves à l accès et barrières à l entrée Effet sur les prix (augmentation ou maintien) Impact sur la qualité ou la variété des produits vendus sur le marché Effet sur les concurrents et leurs coûts Impact sur la demande pour le produits Mais pas de recette magique sur la définition du concept de «nuisible»

24 La notion d effet «nuisible» sur la concurrence Comportement de maintien des prix peut être proconcurrentiel ou anti-concurrentiel selon les circonstances Pro-concurrentiel si augmente le niveau général de la demande dans un marché en favorisant Concurrence inter-marques Concurrence intra-marques sur des dimensions autres que le prix (e.g., corrige le «free-riding») Anti-concurrentiel si réduit la demande pour un produit en facilitant la collusion entre fournisseurs ou l exclusion de fournisseurs concurrents par les clients

25 La notion d effet «nuisible» sur la concurrence Sans une telle démarche et une telle interprétation, la disposition de la Loi pourrait être invoquée dans le cadre d un simple conflit privé entre un fournisseur et son client Article 76 ne peut s appliquer à une relation contractuelle sans que la concurrence ne soit affectée Validité constitutionnelle de la disposition Intérêt public dans la préservation de la concurrence Souvent une conception erronée de l objet et de la portée de la Loi

26 Limites du rôle de réglementation économique du Bureau Dispositions de la Loi sur la concurrence visent des pratiques bien précises Surtout en matière civile Difficulté de distinguer entre le comportement proconcurrentiel et générateur d efficiences et la conduite qui a un effet anti-concurrentiel Commentaire du juge Phelan (par. 130, 135) Toutefois, importance de prendre des recours pour clarifier la loi Jurisprudence limitée au Canada Décision précise l état du droit, et les pratiques permissible, pour les entreprises

27 Limites du rôle de réglementation économique du Bureau Bureau sur la concurrence n est pas un organisme de réglementation des prix Article 76 n est pas une disposition de contrôle des prix qui rend toute augmentation de prix sujette à un examen possible Protection des consommateurs dans la mesure où des comportements anti-concurrentiels sont en jeu Mais souci de l impact du maintien des prix sur les consommateurs Amendement possible? Expérience des réactions à l affaire Leegin aux États-Unis

28 Limites du rôle de réglementation économique du Bureau Limites à la réglementation économique par le Bureau de la concurrence et la Loi sur la concurrence Surtout dans un secteur économique complexe, et sujet à d autres organismes de réglementation comme le secteur des cartes de crédit Pas toujours le meilleur véhicule

29 Place de l abus de position dominante? Commissaire aurait-elle dû prendre un recours sous l article 79? Cadre de l enquête Commentaires du juge Phelan Différences et exigences / risques accrus au niveau de l abus de position dominante Preuve de dominance conjointe Agissement anti-concurrentiel et défense de justification commerciale Seuil d entrave à la concurrence plus élevé

30 Place de l abus de position dominante? Mais probablement à ce niveau que les développements futurs en matière de pratiques de prix vont se situer Priorité du Commissaire

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