TABLE DES MATIÈRES. Préface... 7 Remerciements... 9 Principales abréviations Sommaire Introduction générale... 17

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1 TABLE DES MATIÈRES Préface... 7 Remerciements... 9 Principales abréviations Sommaire Introduction générale PREMIÈRE PARTIE CONCEPT DE GARANTIE INDEMNITAIRE Titre I - Les limites de l analyse fondée sur la responsabilité contractuelle Chapitre I - L originalité revendiquée : l obligation de faire ou de ne pas faire du garant Section 1 - Spécificité de l engagement Sous-section 1 - Le porte-fort d exécution, archétype des garanties indemnitaires I. La conception défectueuse de l article 1120 du Code civil A. Le droit romain : la polyvalence B. Les travaux de Domat et Pothier : l ambigüité naissante L approche univoque de Domat L approche ambivalente de Pothier C. Les travaux préparatoires du Code civil : l ambigüité complète II. L interprétation délicate de l article 1120 du Code civil A. La doctrine opposée à la fonction de garantie Rejet de la généralité du mécanisme du porte-fort Distinction ferme d avec le cautionnement B. La doctrine favorable à la fonction de garantie Le porte-fort comme mode de cautionnement Le porte-fort comme alternative au cautionnement Sous-section 2- Les lettres d intention, révélatrices de la variété des garanties indemnitaires I. Paradoxe du mécanisme des lettres d intention A. De l art de ne pas s engager Les objectifs Les moyens B.... en s engageant malgré tout Engagements non indemnitaires Engagements indemnitaires a. Principe b. Classifications α. Obligations de moyens et obligations de résultat... 69

2 482 Les garanties indemnitaires β. Obligations comportementales et obligations satisfactoires. 71 γ. Difficultés persistantes II. Paradoxe de la consécration des lettres d intention A. Un texte inadapté aux lettres d intention Une consécration fatale? Une disparition opportune B. Un texte adapté aux garanties indemnitaires? L article 1120 du Code civil, fondement inadapté a. Un fondement étroit b. Un fondement inutile L article 2322 du Code civil, fondement possible Section 2 - Spécificité de la mise en œuvre I. Une modération de principe A. Conditions de l indemnisation L échec du promettant a. Une faute b. Un lien de causalité L absence de moyens de défense du promettant a. Garanties indemnitaires satisfactoires α. Nullité ou caducité de la promesse β. Cas fortuit γ. Fait du créancier b. Garanties indemnitaires comportementales B. Effets de l indemnisation Forme de l indemnisation a. Garanties indemnitaires satisfactoires α. Le principe : la réparation par équivalent β. L exception : la réparation en nature b. Garanties indemnitaires comportementales α. Le principe : l exécution en nature β. L exception : la réparation par équivalent Montant de l indemnisation II. Une importante liberté contractuelle A. Clauses allégeant la responsabilité du garant Principe de l indemnisation Montant de l indemnisation B. Clauses augmentant la responsabilité du garant Principe de l indemnisation Montant de l indemnisation Conclusion du chapitre I Chapitre II - L originalité contestée : l assimilation au cautionnement Section 1 - Critiques fondées sur le caractère institutionnalisé du contrat nommé I. Une crainte exagérée : le contournement du statut protecteur de la caution A. La méthode obsolète : la protection des seules cautions Formation du contrat Exécution du contrat

3 Table des matières 483 II. B. La méthode d avenir : le droit commun des sûretés personnelles Le droit commun de lege lata a. Les prémices du droit commun : les dispositions énumératives 121 b. Le droit commun véritable : les dispositions générales Le droit commun de lege ferenda a. Les dangers du recours à l analogie b. Le soutien des fondements communs Une solution inadéquate : l application forcée du régime du cautionnement A. La jurisprudence et le porte-fort d exécution avant 2005 : la prudence L hostilité prétendue La bienveillance timide B. La jurisprudence et le porte-fort d exécution depuis 2005 : la confusion La Première chambre civile de la Cour de cassation a. L arrêt du 25 janvier b. L arrêt du 15 mai La Chambre commerciale de la Cour de cassation a. L arrêt du 13 décembre b. La confirmation : l arrêt du 18 décembre c. Le revirement : l arrêt du 18 juin Section 2 - Critiques fondées sur l absence d originalité du contrat innommé I. L objet des critiques : le porte-fort d exécution d une obligation monétaire A. L originalité par rapport au cautionnement, fonction de l obligation du garant L originalité admise : les garanties comportementales L originalité contestée : les obligations satisfactoires B. L originalité par rapport au cautionnement, fonction de l obligation garantie L originalité admise : la garantie des obligations de faire et de ne pas faire L originalité contestée : la garantie des obligations monétaires II. Le fondement des critiques : la remise en cause de la responsabilité contractuelle A. Critiques de la définition du manquement contractuel Le débat Les enseignements B. Critiques des remèdes au manquement contractuel Le débat Les enseignements Conclusion du chapitre II Conclusion du titre I

4 484 Les garanties indemnitaires Titre II - Les apports de l analyse fondée sur la couverture de risque Chapitre I - L idée d un rapprochement entre assurance et sûretés personnelles Section 1 - Un rapprochement suggéré par le Droit comparé I. Les garanties indemnitaires indirectes A. Les lettres d intention : l exemple de la Belgique Lettres non-juridiques Lettres juridiques B. Le porte-fort d exécution : l exemple du Luxembourg II. Les garanties indemnitaires directes A. Fonctionnement du porte-fort suisse Nature juridique : un «contrat de garantie» Régime juridique : une large autonomie a. Formation du contrat b. Exécution du contrat B. Champ d application du porte-fort suisse Théorie de la concurrence du cautionnement avec le porte-fort Théorie de l inclusion du cautionnement dans le porte-fort Section 2 - Un rapprochement suggéré par l Histoire I. Une brève histoire du cautionnement A. Le cautionnement accessoire en droit romain : une simple technique Une construction progressive L existence d une alternative B. Le cautionnement accessoire du Code civil : un véritable «dogme» La systématisation La cristallisation II. Une brève histoire des assurances A. L assurance dans le monde L invention Le développement B. L assurance dans le Code civil français Le retard français Les lacunes du Code Conclusion du chapitre I Chapitre II - La mise en œuvre du rapprochement entre assurances et sûretés personnelles Section 1 - Définition de l obligation de couverture I. La découverte de l obligation de couverture A. La position traditionnelle : le rapprochement entre assurances et sûretés personnelles refusé La doctrine L arbitrage Renaudin B. La position de Christian Mouly : l obligation de couverture comme point commun Les réponses apportées au sujet des cautionnements de dettes futures Les questions soulevées au sujet du debitum de toute caution II. Le contenu de l obligation de couverture

5 Table des matières 485 A. La couverture vue comme un effet contractuel Théorie de l effet non-obligationnel du contrat Application à la couverture B. La couverture vue comme une prestation La couverture, prestation immatérielle La couverture, prestation variable a. La couverture professionnelle b. La couverture ponctuelle Section 2 - Recours à l obligation de couverture comme instrument d analyse 229 I. Analyse du droit privé en général A. En matière contractuelle Les obligations de couverture principales a. Obligations assumées par un garant professionnel b. Obligations assumées par un garant ponctuel Les obligations de garantie accessoires B. En matière délictuelle L évolution des fondements L évolution des régimes II. Analyse du droit des sûretés personnelles en particulier A. Couverture et classification des sûretés personnelles Le critère classique de classification : l accessoire Un nouveau critère de classification : l obligation de couverture B. Couverture et réglementation des sûretés personnelles La garantie ponctuelle : le primat de la protection La garantie professionnelle : le primat de la liberté Conclusion du chapitre II Conclusion du titre II Conclusion de la première partie SECONDE PARTIE PRATIQUE DES GARANTIES INDEMNITAIRES Titre I - Régime juridique Chapitre I - Formation Section 1 - Conditions de fond I. Consentement A. Garants profanes Erreur a. L erreur-obstacle b. L erreur sur une qualité substantielle Dol a. Dol du débiteur principal b. Dol du bénéficiaire α. Un devoir de mise en garde contre la situation compromise du débiteur β. Un devoir de mise en garde contre un crédit excédant les facultés du débiteur B. Garants professionnels

6 486 Les garanties indemnitaires 1. De lege lata : le statut de garant averti De lege ferenda : le système de l information provoquée II. Capacité et pouvoir A. Pouvoir et régimes matrimoniaux B. Pouvoir et droit des sociétés III. Objet A. Exigence de droit commun : un objet déterminé ou déterminable Garanties comportementales Garanties par couverture a. Le risque α. Les catégories de risque β. Le caractère aléatoire du risque γ. La limitation du risque b. La prestation B. Exigence de droit spécial : une garantie proportionnée Le contrôle d origine jurisprudentielle Le contrôle d origine légale IV. Cause A. Théories unitaires B. Théorie dualiste Section 2 - Conditions de forme I. La protection des garants profanes A. Le rôle explicatif de la mention B. Le rôle modérateur de la mention II. La protection du bénéficiaire de garanties professionnelles Section 3 - Sanctions Conclusion du chapitre I Chapitre II - Exécution Section 1 - Relations entre garant et bénéficiaire I. Devoirs du bénéficiaire A. Informer le garant B. Préserver les intérêts du garant Un devoir de conservation des recours du garant Un devoir de modération dans la poursuite des garants personnes physiques II. Devoirs du garant A. Garanties par couverture : indemniser les sinistres Débiteur principal in bonis a. Paiement par le débiteur principal b. Compensation c. Prescription d. Confusion e. Novation f. Remise de dette volontaire g. Prorogation volontaire du terme h. Déchéance du terme i. Remise des poursuites sans remise de dette j. Nullité du contrat principal

7 Table des matières 487 k. Défaillances du bénéficiaire de la garantie l. Cas de force majeure Débiteur principal faisant l objet d une procédure collective a. Difficultés tenant à la poursuite d objectifs propres à la matière b. Difficultés tenant à la structure de la garantie B. Garanties comportementales : adopter l attitude convenue Section 2 - Relations entre garant et débiteur I. Droits du garant : les recours contre le débiteur principal A. Fondements du recours Recours subrogatoire Recours personnel B. Effets du recours II. Devoirs du garant Conclusion du chapitre II Chapitre III - Extinction Section 1 - Garanties par couverture I. Extinction de l obligation de couverture A. Survenance du terme B. Résiliation d une garantie à durée indéterminée C. Atteinte au caractère intuitu personae de la couverture D. Disparition du risque II. Extinction de l obligation de règlement Section 2 - Garanties comportementales Conclusion du chapitre III Conclusion du titre I Titre II - Applications Chapitre I - Mécanisme à vocation générale : la garantie professionnelle du risque de crédit Section 1 - Modalités de souscription I. Par le bénéficiaire II. Par le débiteur principal A. Forme ramassée Qualification Conséquences B. Forme éclatée Qualification Conséquences Section 2 - Modalités de garantie I. Garantie interne A. Sélection des risques B. Définition des prestations C. Redistribution des risques II. Garantie du commerce international A. Présentation B. Qualification Conclusion du chapitre I

8 488 Les garanties indemnitaires Chapitre II - Mécanismes à vocation particulière Section 1 - Les garanties financières des professionnels I. Analyses proposées A. Par la jurisprudence B. Par la doctrine II. Analyse retenue Section 2 - Les garanties de bonne fin en matière immobilière I. Présentation A. La garantie d achèvement B. La garantie de livraison des maisons individuelles II. Analyse Section 3 - Le ducroire d intermédiaire I. Présentation II. Analyse Section 4 - Les nouvelles garanties des baux d habitation I. Garanties sans financement extérieur II. Garanties bénéficiant d un financement extérieur A. Le Loca-pass B. La Garantie universelle des risques locatifs (GRL) Conclusion du chapitre II Conclusion du titre II Conclusion de la seconde partie Conclusion générale Bibliographie Index alphabétique Table des matières