L'harmonisation du droit du contrat d assurance en Europe

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3 DIRECTION GENERALE DES POLITIQUES INTERNES DEPARTEMENT THEMATIQUE C: DROITS DES CITOYENS ET AFFAIRES CONSTITUTIONNELLES AFFAIRES JURIDIQUES L'harmonisation du droit du contrat d assurance en Europe NOTE Résumé Cette note établit un bref état des lieux en matière de droit européen de contrats d'assurance. Malgré plusieurs tentatives d harmonisation, comme dans le domaine de l assurance automobile, cette note constate l absence d harmonisation générale du droit du contrat d assurance. Elle évoque une piste d aide à une certaine harmonisation : celle des assurances et garanties obligatoires. PE FR 1

4 Cette note a été demandée par la Commission des affaires juridiques du Parlement européen. AUTEUR Prof. Jérôme Kullmann, Université de Paris Dauphine ADMINISTRATEUR RESPONSABLE Roberta PANIZZA Département thématique : Droits des citoyens et affaires constitutionnelles Parlement européen B-1047 Bruxelles roberta.panizza@europarl.europa.eu VERSION LINGUISTIQUE Originale: FR A PROPOS DE L'EDITEUR Pour contacter le Département thématique ou souscrire à sa lettre d'information mensuelle voir à l'adresse suivante : poldep-citizens@europarl.europa.eu Manuscrit achevé en avril Parlement européen, Bruxelles, 2010 Ce document est disponible sur le site internet: AVERTISSEMENT Les opinions exprimées sont celles de l'auteur et ne reflètent pas nécessairement la position officielle du Parlement européen. La reproduction ou la traduction dans un but non-commercial sont autorisées, sous réserve de l'indication de la source, d'une notification préalable et de l'envoi d'une copie à l'éditeur. 2

5 TABLE DES MATIERES TABLE DES MATIERES 3 RÉSUMÉ 4 1. INTRODUCTION 5 2. LES DISPARITES : MORCEAUX CHOISIS 6 3. LES TENTATIVES D HARMONISATION GENERALE L ECHEC LES RAISONS DE L ECHEC 7 4. LES HARMONISATIONS SPECIALES L ABSENCE D HARMONISATION UNE RELATIVE REUSSITE : L ASSURANCE AUTOMOBILE UN RELATIF ECHEC : LA DISTRIBUTION DE L ASSURANCE 8 5. UNE APPROCHE PARADOXALE DE L HARMONISATION : LES ASSURANCES OBLIGATOIRES 9 3

6 RÉSUMÉ L harmonisation du droit du contrat d assurance suppose que les éléments de ce contrat soient soumis à des règles communes : quelque soit l Etat membre de l Union européenne, les informations, les sanctions des manquements de l assuré, les devoirs de l assureur, notamment, doivent être identiques. Plusieurs dizaines de Directives concernent le marché de l assurance. Le droit du contrat d assurance échappe cependant à une réelle harmonisation, alors que celle-ci est considérée comme nécessaire par tous les intéressés, entreprises d assurance en tête. A de rares exceptions près, l échec des tentatives d harmonisation est pour ainsi dire complet. Afin de ne pas rester sur un si regrettable constat, une piste surprenante de progrès peut être discernée dans le phénomène des assurances obligatoires. 4

7 1. INTRODUCTION Le train des directives qui ont pour objet l assurance a été mis en marche au début des années Une trentaine de Directives ont pour objet l assurance 1. Y sont traités, habituellement suivant la distinction classique Vie-Non Vie, des questions relatives à la liberté d établissement et à la libre prestation de services, aux règles prudentielles que les entreprises d assurance et de réassurance doivent respecter, aux procédures de contrôle, etc..., mais aucune n établit un corps général de règles applicable au contrat d assurance quelque soit le risque couvert. Au sein de l Union européenne, et au cours de ces vingt dernières années, de très nombreux Etats ont modifié leur législation sur l assurance, soit en adaptant les règles existantes à un rythme parfois soutenu 2, soit en édictant plus radicalement une loi nouvelle 3. Ces lois sont de plus en plus détaillées, et ne tiennent pas compte les unes des autres. Chaque législateur national crée donc un appareil autonome, sans se soucier d une harmonisation à l échelle européenne. Sans entrer dans les détails 4, on peut prendre pour exemple l assurance d un risque de masse (particuliers et professionnels qui ne relèvent pas de la catégorie des grands risques, c est-à-dire, pour simplifier, des grandes entreprises). Le régime juridique applicable au contrat d assurance est alors celui de l Etat dans lequel se trouve le risque ou celui dans lequel le preneur d assurance a sa résidence habituelle. Bref, si un assureur allemand veut proposer à un italien une assurance pour sa maison, le contrat sera soumis à la loi italienne. En conséquence, si cet assureur veut faire souscrire le même contrat sur l ensemble du territoire de l Union européenne, il doit tenir compte de 27 législations nationales, c est-à-dire rédiger 27 contrats différents... et se plier à 27 règles sur l information précontractuelle, 27 règles sur la déclaration du risque, et ainsi de suite. Pire encore, si l on envisage un contrat d assurance de responsabilité civile, le risque sera lui-même fonction de 27 systèmes nationaux de responsabilité, et chaque système national de responsabilité peut lui-même, comme en France, correspondre à un mille-feuilles dont nul ne connaît l exacte composition. La même difficulté peut se présenter dans le cadre des assurances de personnes. Le plus simple contrat d assurance sur la vie humaine (si vous êtes en vie à l âge de la retraite, vous percevez une rente viagère de tel montant moyennant le paiement de telle prime) doit être analysé au regard de divers autres droits, selon l Etat considéré : régimes matrimoniaux, successions, droit des créanciers, etc... sans omettre la redoutable fiscalité, propre à chaque Etat. La diversité des droits nationaux du contrat d assurance est donc incontestable. 1 Certaines directives mentionnent l assurance, mais pour l écarter de leur champ d application à certaines conditions. Par exemple, la directive du 13 décembre 2004 relative à l égalité de traitement entre les femmes et les hommes, qui, en matière d assurance sur la vie, peut mettre à mal l ensemble des contrats d assurance fondés sur des calculs actuariels à très long terme. 2 En France,par exemple. 3 En Belgique, en Allemagne et aux Pays-Bas, notamment. 4 On ne développera pas ici le régime établi par le Règlement Rome I, du 17 juin 2008, sur la loi applicable aux obligations contractuelles. 5

8 2. LES DISPARITÉS : MORCEAUX CHOISIS 2.1. La définition du contrat d assurance On sait ce qu est un contrat de vente, un contrat de travail, etc., même si les définitions varient d un Etat à l autre. En revanche, peu de législations nationales adoptent une définition du contrat d assurance. Tel est le cas de la récente loi néerlandaise, mais non de la loi française. Or, ce défaut d harmonisation peut présenter de graves inconvénients, notamment lorsqu il faut distinguer les contrats qui relèvent de l activité bancaire et ceux qui sont réservés aux entreprises d assurance. A cet égard, la notion de «services financiers» est beaucoup trop floue pour être juridiquement exacte. La crise financière a montré qu une très nette frontière doit toujours séparer, voire opposer, le contrat d assurance d une part, et les contrats de jeu et de pari, d autre part -ce que sont la majorité des instruments financiers. Cette observation est certes commandée par le bon sens, mais elle n est guère mise en oeuvre par les législateurs nationaux L information précontractuelle La disparité est alors à la fois interne aux normes européennes et propres aux droits nationaux. Très brièvement, le droit de renonciation à un contrat d assurance est prévu par le droit communautaire, mais les délais varient selon le mode de souscription du contrat d assurance (souscription à distance ou non, etc.). Même lorsqu une directive semble claire, la loi nationale de transposition peut adopter une règle différente lorsque celle-ci semble aller dans un sens favorable au consommateur. A titre d exemple, selon les Etats, le droit de renonciation à un contrat d assurance sur la vie, en cas de nondélivrance des informations obligatoires, peut être limitée à une durée plus ou moins brève, ou durer aussi longtemps que l information correcte n a pas été communiquée La durée de la garantie du risque de responsabilité Le problème de la durée de la garantie a secoué le monde des assureurs pendant de longues années, sans que les soubresauts aient réellement cessé aujourd hui. Le problème est simple : si un contrat a été souscrit pour une durée d un an, et si le fait dommageable commis par l assuré intervient dans cette période, il est fréquent que l assureur subordonne sa garantie à la formulation d une réclamation par la victime avant l expiration du contrat. C est ce que l on appelle la «clause réclamation» (claim s made). Il est certain que dans de nombreuses hypothèses, notamment celle d un acte dommageable en fin de contrat, la réclamation interviendra après l expiration du contrat : la garantie ne jouera donc pas. Dans certains Etats, la clause est parfaitement valable. Dans d autres, ce sont les juges qui l ont déclarée nulle. Dans d autres encore, elle est valable, mais encadrée par la réglementation. Or, s il est bien un domaine où une victime d un dommage peut voir son indemnisation dépendre d une garantie d assurance, c est celui de l assurance de responsabilité. En fonction de la loi applicable au contrat d assurance, la «clause réclamation» sera mise en œuvre ou non. A cet égard, il faudrait aussi mentionner le problème de l action directe de la victime contre l assureur 5 : cette action existe par exemple en France depuis le début du 20 ème siècle, pour toutes les assurances de responsabilité, quelle que soit la nature du dommage, corporel ou matériel. La Belgique a récemment adopté la même règle. Il s agit là de cas uniques dans l Union européenne, alors que la règle est évidemment très 5 C est alors la victime qui est directement le créancier de l indemnité d assurance, et non l assuré responsable. 6

9 favorable au tiers lésé et ne nuit ni à l assuré, ni à l assureur. On peut légitimement considérer que ce refus de l action directe est d ordre nettement plus psychologique que rationnel, car il ne semble pas que depuis une centaine d années, l activité des entreprises d assurance françaises, ou étrangères établies en France, ait particulièrement souffert de cette règle. 3. LES TENTATIVES D HARMONISATION GÉNÉRALE 3.1. L échec Quelques dates montrent la difficulté de l harmonisation du droit du contrat d assurance. Dès 1961, dans le cadre des programmes généraux, la Commission a songé à une harmonisation du droit du contrat d assurance afin d instaurer une réelle liberté de prestation de services. Il faut attendre le 10 juillet 1979 pour en observer une traduction tangible : la Commission a présenté une proposition de directive «visant à la coordination des dispositions législatives, réglementaires et administratives régissant le contrat d assurance» 6. Cette proposition fournit une bonne illustration des thèmes qui appellent une harmonisation : les informations dues par l assureur au preneur d assurance, la déclaration des risques, le paiement de la prime, le traitement du sinistre, et la résiliation du contrat. Aucune suite n a été donnée à cette initiative, pourtant largement commentée dans les milieux universitaires et professionnels 7 : en 1993, la proposition a été retirée par la Commission Les raisons de l échec On connaît la réticence des Etats à abandonner leur propre système juridique. Le droit du contrat n échappe pas à cette règle, et plus spécialement, il en va de même du droit du contrat d assurance. On ne saurait ventiler précisément les motifs de l échec d une harmonisation générale : poids des traditions, poids de la culture, conservatisme de certains universitaires, avec ici et là une pointe de chauvinisme... sans omettre la frilosité des milieux professionnels qui peuvent craindre un bouleversement de leurs habitudes, comme à chaque modification de leur propre législation nationale, du reste. On doit cependant souligner que l approche des assureurs est probablement en train d évoluer, grâce à l élaboration d un 28 ème régime optionnel 9. 6 J.O. CE du 28 juillet 1979 ; les assurances sur la vie en sont exclues. 7 Voir L harmonisation du contrat d assurance dans la CEE, Colloque international de Louvain-la-Neuve, Bruylant J.O. C. 228, 24 août Voir l exposé du Professeur Helmut Heiss. 7

10 4. LES HARMONISATIONS SPECIALES 4.1. L absence d harmonisation La situation de la plupart des assurances couvrant un risque bien défini fait écho à celle du contrat d assurance en général : aucune harmonisation n existe Une relative réussite : l assurance automobile On peut raisonnablement estimer qu une certaine harmonisation a été couronnée de succès dans ce domaine. La directive la plus récente, du 16 septembre 2009, sur l assurance de responsabilité civile résultant de la circulation des véhicules automobiles 10, reprend la substance des directives édictées depuis Le caractère obligatoire de cette assurance est bien entendu réaffirmé, et plusieurs éléments du contrat d assurance sont harmonisés (garantie des dommages corporels et matériels, montants minimaux de couverture, etc.). Il n en reste pas moins que le droit de cette responsabilité civile très particulière est fort loin d être harmonisé, et la même diversité s observe dans le domaine essentiel de l évaluation des préjudices Un relatif échec : la distribution de l assurance Sans qu il s agisse directement du droit du contrat d assurance, la distribution de celui-ci mérite d être citée. Les intermédiaires en assurance sont extrêmement nombreux dans l Union européenne, et notamment au stade de la conclusion du contrat, leur rôle est primordial. La directive du 9 décembre 2002 a eu pour objectif d harmoniser le régime de l intermédiation, en ce qui a trait tant aux intermédiaires eux-mêmes qu à leurs obligations vis-à-vis des preneurs d assurance. Or, si les lois de transposition ont respecté les normes européennes relatives à ces obligations (notamment celles, très importantes, tenant aux devoirs d information et de conseil, ainsi que l obligation d assurance de responsabilité civile professionnelle), il n en a pas été de même du statut des intermédiaires : une seule catégorie ici, cinq catégories là, avec ou sans possibilité de cumul de statuts... la cacophonie s est même développée. 10 Directive 2009/103/CE du Parlement européen et du Conseil du 16 septembre 2009 concernant l assurance de la responsabilité civile résultant de la circulation de véhicules automoteurs et le contrôle de l obligation d assurer cette responsabilité, JO L 263 du , p

11 5. UNE APPROCHE PARADOXALE DE L HARMONISATION : LES ASSURANCES OBLIGATOIRES 5.1. Assurance obligatoire ou garantie obligatoire Dans le cadre de l obligation d assurance, deux catégories peuvent être distinguées : les assurances dont la souscription est facultative et les assurances obligatoires. Pour les premières, l absence d harmonisation ne saurait surprendre, puisque l on retrouve le régime général du contrat d assurance. Pour les secondes, pas de surprise non plus, puisque les Etats membres gardent la liberté de les instituer 11. Et pourtant, on peut légitimement s interroger sur le phénomène des assurances obligatoires, car ici, il y a loin du mythe à la réalité. Deux méthodes peuvent être utilisées pour imposer garantie d un risque. La première consiste à obliger une personne à souscrire un contrat d assurance spécifique. La seconde, celle de la garantie obligatoire, est plus discrète : un contrat d assurance a été librement souscrit, mais le législateur décide que la garantie d un risque supplémentaire y sera automatiquement intégrée Le contrat d assurance obligatoire : l exemple des professions réglementées De très nombreux Etats membres soumettent ces professionnels à l obligation de souscrire un contrat spécifiquement dédié à leur risque de responsabilité professionnelle. Il pourrait sembler opportun d agir en ce domaine comme cela a été fait pour l assurance automobile et l assurance des intermédiaires en assurance, en dépit, il faut le répéter, des différences qui séparent les régimes juridiques de ces responsabilités. Pourquoi ne pas harmoniser l assurance des avocats, des médecins, ou des expertscomptables? En vérité, on rencontre ici un double problème : celui de l obligation d assurance, d une part, et celui du contenu de cette assurance, d autre part. L obligation d assurance peut être édictée par le législateur, ou résulter des organismes qui gouvernent les professionnels («professional bodies»). Toujours est-il que sans la souscription du contrat d assurance, l activité ne peut pas être exercée de façon licite. Tel est le cas, par exemple, de deux Etats que l on oppose souvent sur ce sujet, notamment : la France et le Royaume Uni. En France, c est le législateur qui crée les assurances obligatoires : on en connaît au moins 130! Au Royaume Uni, en revanche, très peu de lois édictent une telle obligation. Toutefois, ce sont les ordres professionnels qui se chargent de cette tâche : professions médicales, professions du droit (solicitors et barristers), professions du chiffre (experts-comptables, conseillers financiers, etc.). On observe ainsi que dans la plupart des Etats membres, le principe même de l assurance obligatoire est acquis, même si on le nie officiellement en mettant artificiellement en avant l intangibilité de la liberté contractuelle, alors réelle d un point de vue purement légal, mais illusoire d un point de vue pratique. On peut alors donc passer au contenu de la garantie d assurance imposée par la loi ou par une autre voie. Or, on se rend ainsi compte que d un pays à l autre, ces garanties présentent un certain nombre d éléments communs (montant minimal, cas d exclusion, etc.). Les obstacles à une harmonisation diminuent d autant. 11 Deuxième directive non-vie, n 88/357/CEE. 9

12 5.3. La garantie obligatoire : les exemples des catastrophes naturelles et du terrorisme On ne souscrit pas spécialement un contrat d assurance exclusivement dédié aux catastrophes naturelles ou au terrorisme. C est à partir d un contrat qui couvre des dommages à la personne ou des dommages aux biens que l on va ajouter la catastrophe ou l acte terroriste à divers autres évènements qui sont à l origine du dommage (incendie, accident, etc.). Il s agit donc d'une garantie rendue obligatoire par inclusion dans un contrat-socle. Le procédé connaît un certain succès dans le domaine du terrorisme, mais fort peu dans celui des catastrophes naturelles. Dans les deux cas, on se trouve cependant en présence de phénomènes qui présentent souvent un caractère international : évident pour le terrorisme, cela est également vrai du fleuve qui déborde de son lit car que l on sache, il ne tient pas compte des frontières. Largement répandue, la garantie du risque de terrorisme n est absolument pas harmonisée : dans tel Etat, on n indemnise que les dommages corporels, dans tels on ajoute les dommages matériels, et les montants sont extrêmement variable. Quant à l assurance des catastrophes naturelles, elle n est obligatoire qu en France, mais il semble que des projets, qui s en inspirent, soient étudiés en Allemagne et en Italie Le paradoxe De façon traditionnelle, les assurances obligatoires sont souvent présentées comme un très sérieux obstacle à l harmonisation du droit du contrat d assurance en Europe, et au-delà, à une concurrence effective, comme le montre l exemple classique des assurances obligatoires en matière de construction immobilière 12. Pourtant, et cela peut paraître paradoxal, leur incontestable présence dans la vie économique réelle pourrait favoriser leur harmonisation. Pourquoi ne pas soumettre les experts-comptables à une même assurance, ne serait-ce que dans ses éléments les plus importants? Au surplus, c est peut-être par ce biais que l on contribuerait à harmoniser aussi les éléments de leur responsabilité civile. Dans le même esprit, pourquoi ne pas profiter de son caractère très souvent obligatoire, ne pas rendre communs des éléments fondamentaux de la garantie du risque de terrorisme? On ne saurait nier l aspect quelque peu iconoclaste de ces observations, mais dans certains domaines, une harmonisation ne traduirait qu une consécration européenne des législations et des pratiques existantes. A nouveau, l assurance automobile fournit une piste de réflexion intéressante. 12 On dit aussi que l assurance obligatoire tue la concurrence entre assureurs, puisque le contenu du contrat est imposé. Cette vision est inexacte, car les assureurs proposent des garanties qui vont au-delà des conditions légales minimales, et de pus, se servent de ces assurances obligatoires pour placer des contrats facultatifs (technique de la «saturation» des besoins du client). 10

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