Extrait du cours de droit commercial 2002/2003. Bruxelles, le. Johan VANDEN EYNDE Avocat

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1 Les lois sur le concordat judiciaire et la faillite (Lois des 17 juillet et 28 août 1997 M.B. 28/10/97 et le règlement communautaire du 29/05/00 sur les procédures d insolvabilité Extrait du cours de droit commercial 2002/2003 Bruxelles, le Johan VANDEN EYNDE Avocat Vanden Eynde Legal Avenue de la Toison d'or, Bruxelles Tél : + 32 / (0) Fax : +32 / (0) contact : Web site :

2 I. LE CONCORDAT : Remarque préalable : Les aspects purement procéduraux ne seront pas examinés dans le présent chapitre. 1.Introduction : 1.1. L esprit de la loi : Le but recherché par la loi est le désintéressement des créanciers mais, surtout, le sauvetage de l entreprise en difficulté s impose comme un objectif majeur. «L esprit de la nouvelle législation relative aux procédures collectives clairement énoncé et répété au cours des Travaux préparatoires est d assurer dans toute la mesure du possible, la sauvegarde de l entreprise ( ). La faillite ne doit être prononcée que si tout espoir de redressement financier et le maintien de l activité économique est perdu» (Commerce Verviers, 22 octobre 1998, JLMB, 1999, p. 1000) Champ d application : Seuls les commerçants se voient reconnaître le droit de solliciter le bénéfice d un concordat (voir chapitre précédent pour la définition des commerçants). En sont dès lors exclues, sauf requalification, les ASBL, les sociétés civiles à forme commerciale et les activités économiques réputées civiles (architecte, médecin, vétérinaire, etc ). En ce qui concerne les sociétés à finalité sociale, elles sont dans le champ d application de la loi pour autant qu elles aient un objet social commercial Obligations en relation avec le droit des sociétés : - L article 138 alinéa 4 prévoit une possibilité pour les réviseurs d entreprises, d informer le président du Tribunal de Commerce de la situation (en l absence de commissaire réviseur, le conseil d administration confronté à la même situation doit spontanément délibérer sur les mesures à prendre). - L obligation pour le conseil d administration s il constate que si la situation pourrait compromettre la continuité de l entreprise, de faire rapport (ceci, outre la situation du 633 du Code des sociétés). - L article 96 du Code des sociétés qui prévoit une justification à l application des règles comptables de continuité en cas de report durant deux exercices successifs d une perte.

3 2. Conditions d octroi du concordat : L article 9 de la loi sur les concordats (L.C) impose comme conditions pour bénéficier du concordat, que la situation du débiteur soit telle que : - soit il ne peut temporairement acquitter ses dettes ; - soit la continuité de son entreprise est menacée ; - soit le risque de cessation de paiement est avéré en raison des difficultés qu il rencontre. Le tribunal accordera le concordat d une part, si les conditions ci-dessus sont rencontrées mais également d autre part s il n apparaît pas que le demandeur est d une «mauvaise foi manifeste». La loi donne au juge un large pouvoir d appréciation sur la notion de continuité de l entreprise. Le Tribunal de Commerce de Nivelles a synthétisé une tendance majoritaire de la jurisprudence en précisant : «Qu il résulte de l examen des pièces déposées qui corroborent les explications de la requérante, qu une appréciation provisoire qui permet de considérer que : - la situation financière de la requérante peut être assainie ; - son redressement économique et financier peut se concrétiser» (Commerce Nivelles, 6 septembre 1999, RG 99/103, cité par Bosly et Alhadeff in Faillites et concordats judiciaires, Première application ; voir aussi Bruxelles, 10 septembre 1998, RPS 1999, p. 235 ; Commerce Liège, 11 février 1998, RPS 1998, p. 301). Cependant, la continuité de l entreprise sera considérée comme compromise si les pertes ont réduit l actif net à moins de la moitié de la valeur du capital social. Il apparaît ainsi que le législateur vise deux situations qui ne se recouvrent pas nécessairement ; celle du débiteur dont la trésorerie est tendue à un point tel que temporairement, il ne peut faire face à ses paiements, la deuxième hypothèse étant celle la plus définitive où la continuité de l entreprise est menacée. Selon l article 9 2 de la loi sur le concordat, le concordat ne pourra être accordé que si la situation financière de l entreprise peut être assainie et si son redressement économique semble possible et que les prévisions de rentabilité puissent démontrer la capacité de redressement de l entreprise. Mais la jurisprudence semble néanmoins analyser, parfois, cette condition avec beaucoup de tempéraments. Ainsi, le Tribunal de Commerce de Charleroi dans l affaire «Les sociétés européennes de presse» (Comm. Charleroi, 16 novembre 1999, JLMB, 2000, p. 997) indiquait : «En réalité le législateur n a pas exclu l idée que le concordat puisse être obtenu par un débiteur dont les conditions de la faillite sont réunies».

4 1. Demande en concordat et effets : 3.1. Les enquêtes commerciales et l initiative du Parquet : Comme dit ci-dessus, la loi sur le concordat a donné une base légale aux enquêtes commerciales. Si dans le cadre de ces enquêtes, le magistrat désigné par le tribunal arrive à la constatation qu une entreprise est soit en faillite, soit dans les conditions d une demande de concordat, il peut transmettre le dossier au Parquet. Le Parquet peut attraire l entreprise devant le Tribunal de Commerce pour qu une procédure en concordat soit commencée. Il va de soi que dans ce cas, même si l initiative est entre les mains du Parquet, il appartiendra à l entreprise de diligenter particulièrement la procédure Demande en concordat à l initiative de l entreprise : Le Tribunal de Commerce est saisi par le dépôt d une requête. Celle-ci contient un exposé des motifs qui conduisent au dépôt de la demande en concordat. En outre, elle contient au minimum : - un état comptable de son actif et de son passif ; - une simulation de l évolution comptable portant au moins sur les 6 mois à venir ; - une liste de tous les créanciers ; - une liste des créanciers disposant d un privilège (hypothèque, gage, clause résolutoire, réserve de propriété etc ) ; - la formulation de propositions et la communication de tous renseignements utiles sur la restructuration de l entreprise et de désintéressement des créanciers (il ne s agit pas encore du plan de redressement) Effets de la demande : Dès le dépôt de la requête ou de la mise au rôle de la citation diligentée par le Parquet et jusqu à ce que ce le Tribunal ait statué sur la demande en concordat, le débiteur ne peut plus être déclaré en faillite et la société commerciale ne peut plus être dissoute (L.C. 12). Plus aucune réalisation de biens meubles ou immeubles du débiteur ne peut intervenir suite à l exercice d une voie d exécution (L.C. 13, alinéa 2).

5 Cette période de grâce est en principe courte puisque le tribunal doit statuer dans les 15 jours de sa saisine (article 14). Cette période, qualifiée de «sursis immédiat «est préalable à tout contrôle judiciaire. Il faut néanmoins souligner que le délai de 15 jours ne reçoit aucune sanction dans la loi et que dès lors, il pourrait, dans la pratique, être dépassé. 2. Sursis provisoire et période d observation : 4.1. Le premier jugement : sursis provisoire ou faillite? A l audience d introduction, le tribunal entend le débiteur, le Parquet, le commissaire-réviseur et le débiteur. Il peut également entendre les créanciers qu il demande. Outre la mauvaise foi manifeste que le tribunal doit apprécier, il lui est demandé de vérifier, mais de manière provisoire, si la continuité de l entreprise semble pouvoir être totalement ou partiellement assurée. Le jugement accorde un sursis provisoire pour une période d observation d une durée qui ne pourra être supérieure à 6 mois. Le tribunal désignera un ou plusieurs commissaires au sursis. Les droits du débiteur peuvent éventuellement, dès le prononcé de cette décision, être restreints dans la mesure où il peut lui être ordonné de ne pouvoir accomplir des actes de disposition ou de simple administration sans l autorisation du commissaire au sursis. Le jugement qui octroie un sursis provisoire appelle également les déclarations de créance des créanciers. Cette décision est publiée par extraits au Moniteur Belge Le dossier du sursis : Le dossier est accessible aux créanciers qui pourront ainsi prendre connaissance du plan de redressement Le commissaire au sursis : Il s agit d un acteur indépendant et impartial, bénéficiant d une expérience en gestion d entreprises et en comptabilité.

6 Plusieurs commissaires peuvent être désignés et ils agiront alors en collège Durée du sursis provisoire : Le sursis provisoire est octroyé pour une période qui ne peut excéder 6 mois. Le sursis peut être résilié s il apparaît que le débiteur ne remplit plus les conditions du concordat (L.C. 24). Le tribunal peut éventuellement allonger la période d observation d une durée maximale de 3 mois Effets du sursis provisoire : Au cours de la période d observation, aucune voie d exécution sur les biens du débiteur, meubles ou immeubles, ne peut être poursuivie ou exercée. Cette disposition s applique également aux créanciers bénéficiant d une sûreté particulière (hypothèque, gage, etc ). Cette disposition n empêche pas la poursuite des procédures tendant à faire constater une dette à l encontre du demandeur en concordat. Une des questions délicates qui reste ouverte à l heure actuelle est celle de la compensation en période de sursis provisoire mais, la tendance majoritaire de la jurisprudence est de l interdire (Commerce Liège, 14 septembre 1998, RDC 2000, p. 301 Commerce Anvers, 16 juin 1998, RDC 1999, p. 179 ; en sens contraire, cité par Bosly et Alhadeff, Op. cit., p. 31, Commerce Mons, 21 septembre 2001, RG 01/13) Tempéraments à la rigueur des dispositions ci-dessus : Le défaut de paiement des intérêts et charges des créances ayant pris cours depuis l octroi du concordat, restaure le droit de poursuite des créanciers (L.C., article 21 2) Il est possible à certains créanciers de solliciter du tribunal des sûretés complémentaires (L.C., 21 1 alinéa 3) Le sursis ne bénéficie pas aux tiers ayant garanti les engagements du demandeur en concordat (L.C alinéa 2). Cette question devrait vraisemblablement aboutir à une question près de la Cour d arbitrage puisque la loi du 4 septembre 2002 modifiant la loi du 8 août 1997 sur les faillites introduit la libération de la caution si le failli est déclaré excusable.

7 En l espèce, on n aperçoit pas pourquoi une caution devrait être libérée dans le cas d une faillite alors qu elle ne le serait pas dans le cadre d un concordat et dès lors, le principe du respect de l égalité qui est posé dans les articles 10 et 11 de la Constitution, pourrait éventuellement ne pas être respecté Les dispositions relatives au gel des poursuites ne portent pas préjudice aux dispositions contraires établies par des lois particulières (les travaux préparatoires citent en exemple, des procédures de réalisation simplifiée établies par la loi en diverses matières financières, tel que l article 41 de la loi du 6 avril 1995 relative aux marchés secondaires et au statut des entreprises d investissement ou l article 24 de la loi du 2 janvier 1991 relative au marché des titres de la dette publique et aux instruments de politique monétaire) Les admissions et contestations de créances : Il appartient au commissaire au sursis d examiner les créances déposées avec leurs titres Les contrats en cours : L article 7 des L.C. dispose que le jugement accordant le sursis provisoire ne met pas fin au contrat en cours. Le loi refuse également tout effet aux clauses d un contrat prévoyant sa résolution expresse en cas de demande ou d octroi d un sursis. Cette disposition revêt un caractère d une importance particulière pour de multiples relations conventionnelles de l entreprise, notamment celles qu elle entretient avec ses banquiers. Un contrat ne pourra être terminé pour cause de demande de concordat mais, bien plus, il devra en outre être exécuté (par exemple, le banquier serait tenu de continuer ses relations de crédit). Il est cependant bien évident que la continuation de la convention entraîne que les rémunérations deviennent des dettes de la masse à partir du sursis Elaboration du plan : Le débiteur est tenu d élaborer un plan de redressement ou de paiement composé d une partie descriptive et d une partie prescriptive. La partie descriptive se limite à décrire l état de l entreprise et les difficultés qu elle rencontre. La partie prescriptive quant à elle, comporte l énonciation de mesures à prendre en vue d assurer le redressement de l entreprise, le paiement des créanciers, les crédits

8 indispensables à la bonne fin du schéma de restructuration, etc Le plan peut se limiter à un simple ajustement de la situation financière de l entreprise, ou contenir, outre des dispositions financières, une multitude de mesures approfondies sur le plan de l économie et de l organisation Le sort réservé aux créanciers privilégiés : En ce qui concerne les créanciers bénéficiant d une clause de réserve de propriété, d une hypothèque, d un gage ou d un privilège quelconque spécial, ils ne seront tenus par le plan de redressement ou de paiement que dans la mesure où : - ils y auront expressément consenti ; - si le tribunal a rendu le plan obligatoire (article 29 3 alinéa 3 et article 30 alinéas 1 et 3). Si le tribunal rend le plan obligatoire aux créanciers revendiquant, hypothécaires, gagistes et privilégiés spéciaux, il devra prévoir que les intérêts de ces créances seront payés et que le remboursement de la dette ne sera suspendu que pendant au maximum 18 mois. Le plan devra également prendre en compte le volet social Le transfert de l entreprise : La loi sur le concordat consacre un chapitre particulier sur le transfert d une branche d activités ou de l entièreté du fonds de commerce de l entreprise (chapitre 3 de la L.C.). Ce transfert n est possible qu avec l autorisation du tribunal. Le transfert de l entreprise ou d une partie de celle-ci peut constituer une des parties du plan de redressement ou de paiement. En cas de transfert complet de l activité de l entreprise, celle-ci sera alors soumise aux règles de délibération que nous envisagerons lors de l examen du sursis définitif. 3. Le sursis définitif : 5.1. Procédure d octroi du sursis définitif et ses conditions : Dès le jugement ouvrant la période d observation, le tribunal fixe une date d audience pour délibérer du sursis définitif. Le plan de redressement sera soumis aux créanciers, lesquels ne participeront au vote que pour autant qu ils ne soient pas intégralement et immédiatement remboursés. Comme déjà signalé plus haut, le plan de redressement est mis à la disposition des créanciers.

9 Dans les 15 jours de l audition de ceux auxquels la loi donne la parole, le tribunal décide soit qu un sursis définitif est octroyé, soit que le transfert d entreprise proposé par le plan est autorisé. Les pouvoirs du tribunal quant à l octroi d un sursis définitif demeurent libres mais il ne pourra les exercer que sous certaines conditions : - aucune raison d ordre public ne s y oppose ; - le débiteur offre des garanties nécessaires de probité à sa gestion ; - surtout, le vote exprimé par les créanciers est favorable selon les règles de majorité spécifique : il n y a consentement de leur part que pour autant que celuici soit exprimé par plus de la moitié des créanciers ayant opéré déclaration de créance et ayant pris part au vote, représentant plus de la moitié, en valeur, des créances. Il faut dès lors un accord du tribunal et d une majorité des créanciers Durée du sursis, modification du plan et éventuelle révocation : Le sursis définitif est accordé pour une durée de 24 mois au plus. Il peut être prolongé pour une durée de 12 mois si le tribunal le juge opportun et qu une nouvelle assemblée des créanciers y consent. En ce qui concerne les vendeurs bénéficiant d une clause de réserve de propriété, les créanciers jouissant d une sûreté réelle ou d un privilège particulier et le Trésor, ils ne peuvent se voir imposer qu un moratoire de 18 mois (A. Zenner, Dépistage, faillite et concordat, Bruxelles, Larcier, 1998, p. 982, n 1383). Cependant, lorsque ces créanciers ont donné leur consentement individuel au plan, ce délai maximal n est pas applicable. A compter de l octroi du sursis définitif, le rôle du commissaire au sursis connaît une mutation puisqu à présent, il ne lui appartient plus d assister l entreprise mais d assurer la surveillance et le contrôle du plan de concordat. Il a ainsi la possibilité de demander la révocation du sursis au tribunal. La loi a prévu qu il serait possible de solliciter en cours de sursis définitif, des modifications au plan afin d en faciliter l exécution. A chaque fois, l accord du tribunal et des créanciers est requis Les effets du jugement accordant le sursis définitif : C est une disposition clé de la loi sur le concordat (L.C, article 35 alinéa 1).

10 Le sursis définitif s impose aux créanciers chirographaires et privilégiés que ceux-ci y aient consenti ou non. Ils ne peuvent reprendre les mesures de poursuite individuelles suspendues depuis le début de la procédure. Dès lors, les créanciers privilégiés (hypothécaires, gagistes, titulaires d une clause de réserve de propriété, fiscaux, etc ) ne pourront échapper à l exécution du plan que pour autant que le tribunal ne le leur ait pas imposé et ceci, qu ils aient ou non agréé le plan de redressement proposé. L exécution du plan libérera totalement et définitivement l entreprise concordataire. Il faut cependant rappeler que le concordat ne libère pas les tiers ayant accordé des sûretés sur l exécution des obligations souscrites par l entreprise concordataire. 4. La faillite en cours de concordat : La faillite peut parfaitement survenir après qu un sursis ait été accordé. Dans ce cas, les règles de la faillite que nous verrons ci-après, s appliqueront. Cependant, les actes accomplis par le débiteur au cours de la procédure avec l autorisation, l assistance ou l autorisation du commissaire sont considérés, lors de la faillite, comme des actes du curateur et partant, les dettes contractées pendant le concordat seront comprises comme dettes de la masse (L.CL. 44 alinéa 2). Il est créé ainsi un privilège particulier pour les tiers ayant participé à la tentative de survie de l entreprise.

11 II. LA FAILLITE : 1. Notions générales : C est la loi du 8 août 1997 et celle du 4 septembre 2002 qui règlent à présent la matière Proposition de définition : La faillite est l état d un commerçant qui manque à ses engagements en ne payant pas ses créanciers et dont le crédit est ébranlé. Le commerçant peut être une personne physique ou morale. Le tribunal de commerce compétent pour déclarer la faillite est celui dans lequel le commerçant a son siège principal ou son siège social Conditions de la faillite : Conditions de fond : La cessation des paiements : L article 2 de la loi du 8 août 1997 dispose que tout commerçant qui a cessé ses paiements de manière persistante et dont le crédit se trouve ébranlé est en état de faillite. La définition légale implique qu une simple rupture de trésorerie et/ou l impossibilité momentanée de payer une dette ne suffisent pas en soi à faire constater les conditions de la faillite. L ébranlement du crédit : Aucune définition particulière n est donnée en ce qui concerne l ébranlement du crédit. Cette notion doit être appréciée in concreto et est indissolublement liée à l état de cessation de paiement. Souvent, l ébranlement du crédit entraînera la cessation de paiement ou inversément! C est un peu l interrogation de la poule ou de l œuf Selon la Cour de Cassation (Cassation, 17 juin 1994, J.T., 1995, p. 27 et RDC 1994, p. 876) : «Attendu que l ébranlement du crédit au sens de l article 437 de la loi sur les faillites (ancienne) est étroitement lié à la cessation de paiement ; Que plus spécialement, la société qui ne paie pas ses dettes exigibles et dont il est établi qu elle ne pourra payer ses dettes à court terme lorsqu elle n est pas à même de respecter ses obligations à défaut de moyens propres ou de crédit, se trouve en état de faillite».

12 La qualité de commerçant : La faillite s adresse uniquement aux commerçants ou à ceux qui ont arrêté leur commerce depuis moins de 6 mois Conditions de forme : L aveu : Au terme de l article 9 de la loi, tout commerçant est tenu dans le mois de la cessation de ses paiements, d en faire aveu au greffe du tribunal compétent. Soulignons que ce texte ne fait pas référence à l ébranlement du crédit. Le dépassement du délai visé à l article 9 est sanctionné par l article 489 du Code pénal. La loi prévoit que l aveu est acté par le greffier mais également que celui-ci doit être communiqué au conseil d entreprise (à défaut, au comité pour la prévention et la protection du travail, ou à défaut la délégation syndicale ou même éventuellement, à une délégation du personnel). Il y aura également lieu de prendre en compte la loi dite Renault en ce qui concerne l information du personnel (ce point doit être vu en droit social). Il faut en outre signaler la possibilité (article 8) de désigner un administrateur provisoire en cas d absolue nécessité et s il existe des indices graves indiquant l éventuelle réunion des conditions de la faillite. L assignation en faillite par les tiers : Le Parquet peut citer en faillite (éventuellement sur base des informations qu il aura reçues du service des enquêtes commerciales). Tout tiers peut également citer en faillite, la charge de la preuve reposant bien entendu sur celui qui agit en faillite mais, il ne faut cependant pas oublier que les dispositions sur la faillite sont d ordre public. Un jugement de faillite : Le jugement déclaratif de faillite doit être motivé. Il doit rencontrer les trois conditions de la faillite (commerçant, cessation et ébranlement). Par ailleurs, le jugement contient les dispositions suivantes : - il désigne le juge-commissaire ; - il fixe les dates de clôture du procès-verbal de vérification des créances ; - il ordonne la publication au Moniteur Belge et dans au moins deux journaux périodiques ayant une diffusion régionale ; - il ordonne une descente sur les lieux du juge-commissaire du curateur et d un greffier ; - il fixe le cas échéant la date de cessation de paiement ; - il nomme le curateur.

13 Tous les jugements de faillite sont exécutoires par provision dès la prononciation du jugement c est-à-dire que le jugement sera publié même s il y a opposition ou appel. Recours contre le jugement de faillite : Les jugements déclaratifs de faillite ou ceux qui fixent la date de cessation de paiement sont susceptibles d opposition par les parties défaillantes et de tierce opposition par les parties intéressées. - L opposition doit être formulée dans les 15 jours de la signification. - La tierce opposition est quant à elle recevable dans les 15 jours de la publication au Moniteur Belge. - Quant à l appel, le délai pour interjeter celui-ci est de 15 jours à compter de la publication au Moniteur Belge ou si l appel émane du failli, de 15 jours à compter de la signification. Fixation de la date de cessation de paiement : - Selon l article 12, la cessation de paiement est réputée avoir lieu à partir du jugement déclaratif de faillite ou à partir du décès quand la faillite est déclarée après le décès du failli. Le tribunal ne peut fixer la cessation de paiement à une date antérieure au jugement sauf si des éléments sérieux et objectifs indiquent clairement que la cessation de paiement a eu lieu antérieurement et sur ce point, la décision de justice doit être motivée. La responsabilité de l aveu dans le mois étant sanctionnée pénalement, cette disposition est particulièrement importante. - Le tribunal peut, à la demande des curateurs ou de tout tiers intéressé, modifier ultérieurement la date de cessation de paiement. Cette action doit être introduite au plus tard 6 mois après le jugement déclaratif de faillite. Le jugement qui sera rendu sur cette question ne pourra, en tout état de cause, pas faire remonter à plus de 6 mois l état de cessation de paiement. La fixation de la date de cessation de paiement est particulièrement importante pour les tiers (voir infra) Les effets de la faillite : Le failli, à compter du jour du jugement déclaratif de faillite est déssaisi de plein droit de l administration de tous ses biens. Cela signifie que le failli ne perd pas la propriété de ses biens mais qu il perd le droit d avoir sur eux, une libre administration et surtout, une libre possibilité de disposition. L article 1408 du Code judiciaire organise cependant une exception à ce principe. En ce qui concerne les revenus du failli (personne physique), l article 1409 du Code judiciaire trouve à s appliquer et dès lors, les revenus peuvent être saisis lorsqu ils dépassent le seuil de l insaisissabilité.

14 Les inopposabilités à la masse : Les inopposabilités de plein droit : Elles sont définies par l article 17 de la loi sur les faillites (c est en application de cet article que se découvre l importance de la date de la cessation des paiements). L article 17 dispose que sont inopposables à la masse lorsqu ils ont été faits par le débiteur depuis l époque déterminée par le tribunal comme étant celle de la cessation de paiements : A. tout acte de disposition à titre gratuit portant sur des meubles ou des immeubles, ainsi que les actes ou opérations à titre onéreux, si la valeur de ce qui a été donné par le failli dépasse notablement celle de ce qu il a reçu en retour ; B. tout paiement, soit en espèces, soit par transport, vente, compensation ou autrement pour dettes non échues et pour dettes échues, tout paiement fait autrement qu en espèces ou effets de commerce ; C. toute hypothèque conventionnelle et tout droit de nantissement ou de gage constitué sur les biens du débiteur pour dettes antérieurement contractées. Dans les cas visés ci-dessus, l inopposabilité est de droit. L énumération est cependant limitative puisque le principe est dérogatoire à la règle générale. L inopposabilité existe de plein droit ce qui signifie que le tribunal doit la prononcer dès lors que les conditions sont réunies. Les inopposabilités facultatives : L article 18 de la loi sur les faillites dispose que tout autre paiement fait par le débiteur pour dettes échues ou tout autre acte à titre onéreux fait par lui après la cessation de ses paiements et avant le jugement déclaratif peuvent être déclarés inopposables à la masse si, de la part de ceux qui ont reçu du débiteur ou qui ont traité avec lui, il y avait connaissance de la cessation de paiement. La nullité qui peut être prononcée par le tribunal est facultative et suppose la réunion de trois conditions : - l accomplissement de l acte pendant la période suspecte ; - la connaissance que le titulaire doit avoir, au moment de la conclusion de l acte, de l état de cessation de paiement du débiteur ; - un préjudice résultant de l acte pour la masse. Enfin, en application de l article 20, tout acte ou paiement fait en fraude des créanciers est inopposable quelle que soit la date à laquelle il a eu lieu.

15 C est l application à la faillite de la règle générale de l action paulienne de l article 1167 du Code civil (voir infra l action en comblement de passif) Exigibilité des dettes non échues : L article 22 prévoit que les jugements déclaratifs de faillite rendent exigibles à l égard du failli, les dettes non échues Suspension du cours des intérêts : L article 23 prévoit qu à compter du jugement déclaratif de la faillite, le cours des intérêts de toute créance non garantie par un privilège spécial, par un nantissement ou par une hypothèque est arrêté à l égard de la masse Actions contre le failli : Les articles 24 et 25 empêchent la poursuite de toute action mobilière ou immobilière ainsi que l exécution de toute saisie. L article 26 dispose que toute voie d exécution pour parvenir au paiement des créances privilégiées sur les meubles dépendant de la faillite sera suspendue jusqu à la clôture du procès-verbal de vérification des créances, sans préjudice de toute mesure conservatoire et du droit qui serait acquis au propriétaire des lieux loués d en reprendre possession. Une exception est cependant prévue par cet article qui prévoit qu une procédure d exécution d un créancier gagiste pourrait être suspendue pendant un an La loi du 4 septembre 2002 modifie l article 265 du Code des sociétés qui permet l intentement d une action en complément de passif. Le nouveau régime permet désormais au créancier lésé d introduire l action en comblement de passif contre tout administrateur ou ancien administrateur ainsi que toute autre personne qui a effectivement détenu le pouvoir de gérer la société. Il faut informer le curateur de l intentement de l action. Il faut également souligner ici la différence de régime entre les commerçant en nom personnel et les sociétés Concordat et mesures de sauvegarde : L article 7 prévoit qu en cas d aveu ou de demande de faillite, le tribunal peut suspendre sa décision pendant 15 jours pour permettre au débiteur (ou éventuellement au Ministère Public), d introduire une demande en concordat. L article 8 instaure quant à lui un mécanisme de déssaisissement de la gestion de ses affaires

16 par un commerçant en cas d absolue nécessité, lorsqu il existe des indices précis, graves et concordants ou que les conditions de la faillite sont réunies. Le président du tribunal de commerce statue comme en référé et désigne des administrateurs provisoires. L ordonnance cesse ses effets si aucune demande en faillite n est introduite dans les 8 jours ou si un jugement de faillite n est pas prononcé dans les 4 mois. 2. L administration et la liquidation de la faillite : 2.1. Le curateur : Le tribunal nomme un ou plusieurs curateurs pour assurer l administration et la liquidation de la masse. En application de l article 27, les curateurs sont choisis sur une liste établie par le tribunal de commerce parmi les avocats inscrits à l Ordre d un barreau belge justifiant d une formation particulière et présentant des garanties de compétence en matière de procédure de liquidation. Il peut être néanmoins adjoint au curateur, une personne choisie en raison de circonstances particulières pour des compétences particulières Le juge-commissaire : Le tribunal nomme également au moins un juge-commissaire pour suivre les opérations de liquidation de la masse. Le juge-commissaire est donc chargé spécialement de surveiller les opérations, la gestion et la liquidation de la faillite. Il fait rapport à l audience de toutes les contestations nées de la faillite, à l exception toutefois des contestations de créances à admettre au passif. Il lui appartient de prendre l ensemble des mesures urgentes qui sont nécessaires pour la sûreté et la conservation des biens de la masse et il préside la réunion des créanciers du failli. Les ordonnances du juge-commissaire sont motivées et exécutoires par provision. Les recours contre ces ordonnances sont portés devant le tribunal de Commerce. C est également le juge-commissaire qui peut prendre des décisions dans les matières suivantes : - la vente d actifs sujets à dépérissement ou à dépréciation imminente ; - autoriser le curateur à procéder personnellement à l ouverture du courrier ; - autoriser le curateur à conserver les deniers nécessaires pour l exécution de son mandat ; - autoriser le curateur à transiger ; - il convoque l assemblée des créanciers ; - il ordonne la vente des immeubles à la requête du curateur ou d un créancier hypothécaire ; - il ordonne l apposition des scellés ; - il autorise la délivrance au failli, personne physique et à sa famille, des meubles et effets nécessaires à leur propre usage.

17 2.3. Le Ministère Public : Le Procureur du Roi peut assister à toutes les opérations de la faillite et il informe le curateur et/ou le juge-commissaire des dispositions qu il prend sur base des articles 489, 489 bis et 489 ter qui organisent les mesures relatives à la banqueroute Dispositions générales de la gestion de la masse : A. Les délais de recours en la matière sont abrégés à 15 jours. B. Le jugement déclaratif de faillite est publié au Moniteur Belge et dans deux journaux de diffusion régionale. Il est tenu au greffe un dossier relatif à la procédure qui est accessible à tout tiers intéressé. C. Les curateurs sont tenus de prester serment lors de leur désignation. D. Des mesures d apposition de scellés peuvent être prises, notamment à l occasion de la descente sur les lieux. E. La descente sur les lieux, c est-à-dire le curateur, le juge-commissaire et un représentant du Parquet se rendent sur les lieux où le commerce est exercé pour dresser procès-verbal notamment de l ouverture de la faillite. F. L article 43 impose de faire dresser un inventaire des biens du failli. Une fois cet inventaire dressé, tous les biens sont mis à disposition du curateur. G. L article 46 précise que dès leur entrée en fonction, les curateurs décident sans délai s ils poursuivent l exécution des contrats conclus avant la date du jugement déclaratif de la faillite et auxquels le jugement ne met pas fin. En outre, la partie qui a contracté avec le failli peut mettre les curateurs en demeure de prendre leurs décisions dans les 15 jours. Si aucune prolongation de délai n est convenue ou si les curateurs ne prennent pas de décision, le contrat est présumé être résilié par les curateurs dès l expiration de ce délai. La créance de dommages et intérêts éventuellement dus au co-contractant du fait de l inexécution entre dans la masse. Lorsque les curateurs décident d exécuter le contrat, le co-contractant a droit, à charge de la masse, à l exécution de cet engagement, dans la mesure où celui-ci a trait à des prestations effectuées après la faillite. H. L article 47 permet la poursuite des activités commerciales. Elle peut être demandée par le

18 curateur ou par tout intéressé. Le failli, le gérant ou les administrateurs de la société sont priés de se rendre à toute convocation du juge-commissaire ou du curateur. Ils sont priés, éventuellement contre rémunération, d assister le curateur. I. Déclaration et vérification des créances : Tous les créanciers, en ce compris les créanciers hypothécaires, privilégiés, gagistes et les administrations fiscales, sont tenus de déposer une déclaration s ils souhaitent participer à la répartition de l actif (article 62 de la loi sur les faillites). Le créancier qui bénéficie d un droit de préférence ne pourra exercer ses droits sur le bien, assiette de son privilège, s il ne produit pas sa créance. Les créances non contestées par le curateur ou le failli seront immédiatement admises au passif, tandis que les autres seront admises à l appréciation du Tribunal avant d être admises au passif. En principe, en cas de défaut de déclaration dans le délai fixé, les défaillants ne seront pas repris dans la répartition. Cependant, jusqu à l assemblée qui clôture la liquidation de la faillite, ils pourront encore assigner le curateur pour faire admettre leur créance au passif mais, ils ne pourront plus prétendre à un dividende sur l actif déjà réparti (article 72 de la loi sur les faillites). Ce tempérament vaut pour les créanciers chirographaires et privilégiés. Notons cependant que l article 72 alinéa 3 introduit une prescription extinctive de 3 ans pour faire admettre sa créance au passif. J. S il apparaît de manière évidente que l actif ne suffit pas pour couvrir les frais présumés d administration de la liquidation, le tribunal peut, à la requête des curateurs, ordonner la clôture de la faillite (procédure sommaire de clôture - article 73 de la loi sur les faillites). K. Les curateurs devront procéder immédiatement à la vérification et à la rectification du bilan et, s il n a pas été déposé, ils le dresseront conformément aux règles et principes du droit comptable Les opérations de liquidation de la faillite : Le curateur peut passer à la phase de réalisation des actifs lorsque toutes les créances sont définitivement admises ou rejetées par un jugement exécutoire, même frappé d un recours. L article 75 prévoit alors que le juge-commissaire convoque le failli pour recueillir ses observations sur la meilleure réalisation possible de l actif. Les curateurs peuvent alors passer à la vente. Le législateur a toutefois prévu, en tenant compte du temps nécessaire pour éventuellement obtenir un jugement exécutoire, la possibilité pour les curateurs de solliciter du tribunal de commerce, l autorisation de liquidation avant la fixation définitive de toutes les créances. Lorsque les créanciers ou le failli l estiment nécessaire, ils peuvent solliciter du tribunal, par la voie du référé, la désignation d un curateur ad hoc. Celui-ci aura pour mission de demander au tribunal de commerce d interdire la vente envisagée par le curateur qui risquerait de porter atteinte aux droits des créanciers ou du failli. L article 75 4 prévoit la possibilité pour le tribunal, à la demande du curateur, d homologuer le transfert d une entreprise en activité selon des modalités conventionnelles dont l exécution peut

19 être poursuivie par les curateurs ou, après la clôture de la faillite, par tout intéressé. Cette disposition permet d organiser une vente globale (vente d universalité). Trois ans après le jugement déclaratif de la faillite, une assemblée des créanciers se tient sous la présidence du juge-commissaire pour entendre le rapport des curateurs sur l évolution de la liquidation à la demande d un créancier. L assemblée doit être convoquée si la demande émane de créanciers détenant au moins 1/3 des dettes. A partir de cette date, des assemblées peuvent être convoquées par le juge-commissaire lequel peut également à cette occasion, ordonner une répartition entre les créanciers ayant fixé les quotités. L article 79 prévoit que lorsque la liquidation est terminée, les créanciers sont convoqués par les curateurs sur ordonnance du juge-commissaire. A l occasion de cette assemblée, les curateurs justifient les comptes. S il existe un reliquat, celui-ci revient au failli. C est également à l occasion de cette assemblée que les créanciers donnent un avis sur l excusabilité du failli. L article 80 prévoit les modalités de la clôture laquelle se fait par jugement, le tribunal ayant préalablement s il échet, réglé les contestations relatives aux comptes L excusabilité du failli : L article 80 de la loi introduit l excusabilité pour les personnes physiques déclarées en faillite. Celle-ci est accordée, selon le texte de la loi, sauf circonstances graves spécialement motivées et, dès lors le Tribunal prononce l excusabilité du failli malheureux et de bonne foi. Cette décision est susceptible de tierce opposition dans le mois de la publication. L article 81 précise que ne peuvent pas être déclarées excusables, les personnes morales faillies ou les personnes physiques faillies qui ont été condamnées pour infraction à l article 489 ter du Code pénal ou pour vol, faux, escroquerie ou abus de confiance, ni le dépositaire, tuteur, administrateur ou autre comptable qui n a pas rendu et soldé son compte en temps utile. Cette disposition est particulièrement importante puisqu elle entraîne la décharge complète du failli à l égard de ses anciens créanciers, y compris les administrations fiscales. Une autre conséquence importante de l excusabilité est l extinction des dettes des personnes physiques qui, à titre gratuit, se sont rendues cautions de ces obligations (article 82) ; il en est de même pour le conjoint du failli qui s est personnellement obligé de la dette de son époux. Il existe cependant une exception à savoir que l excusabilité est sans effet sur les dettes alimentaires du failli et celles qui résultent de l obligation de réparer le dommage lié au décès ou à l atteinte à l intégrité physique d une personne qui l a causé par sa faute. III. LE REGLEMENT COMMUNAUTAIRE DU 29 MAI 2000 RELATIF AUX PROCEDURES D INSOLVABILITE : 1.Généralités : Le 31 mai 2002, entrera en vigueur dans tous les Etats membres de l Union Européenne (ciaprès U.E.), le règlement n 1346/2000 du Conseil du 29 mai 2000 relatif aux procédures d insolvabilité (ci-après dénommé le règlement). Il est destiné, dans les matières qu il régit, à remplacer le droit national des Etats membres et le droit conventionnel (pour le texte, voir J.O.C.E., 30 juin 2000, L.160 et Moniteur Belge, 8 août

20 2000, p ). Le considérant 11 précédant le règlement indique : «Des divergences considérables existant entre les droits matériels, il n est pas pratique de mettre en place une procédure d insolvabilité unique ayant une portée universelle pour toute la Communauté. L application sans exception du droit de l Etat d ouverture susciterait dès lors fréquemment des difficultés. Par ailleurs, les droits préférentiels dont jouissent certains créanciers sont dans certains cas, conçus de manière très différente». Un système mixte a ainsi été adopté permettant la co-existence d une procédure principale universelle et de procédures locales exclusivement territoriales. Le règlement est dès lors destiné à résoudre les questions de conflit de juridictions. Il s agit de : 1. Mettre sur pied des règles uniformes de compétence internationale désignant les Etats membres sur le territoire desquels des procédures d insolvabilité peuvent être ouvertes. Le règlement s est ainsi distancé du principe d unité, des procédures secondaires pouvant être ouvertes qui seront nécessairement territoriales et poursuivies parallèlement à la procédure principale qui elle est unique et à portée universaliste. 2. Organiser les effets de plein droit dans les autres Etats membres, de la procédure principale d insolvabilité ouverte dans un Etat membre et dans une certaine mesure, ceux des procédures secondaires. 3. Le règlement contient aussi des règles de conflit de lois et pour ce faire, il se réfère à la compétence générale de la loi de l Etat où la procédure principale est ouverte. Cette loi régit les conditions d ouverture, du déroulement et de la clôture de la procédure d insolvabilité, c est la lex concursus. Le principe est l application générale de la lex concursus mais un certain nombre de dérogations sont apportées telles que l opposabilité des droits réels portant sur des actifs situés dans un autre pays que celui de la procédure principale. Il en est de même pour le sort des contrats de travail (y compris les privilèges accordés aux travailleurs) et des clauses de réserve de propriété. En ce qui concerne l interprétation éventuelle du règlement, seules les juridictions nationales dont les décisions ne sont plus susceptibles d un recours interne, pourront poser une question préjudicielle à la Cour Européenne de Justice.

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