Avant-propos. Table des matières

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1 TABLE DES MATIERES TABLE DES MATIERES Avant-propos Table des matières V VII L'article 54 de la loi du 8 août 1997 sur les faillites tel que complété par l'article 19 de la loi du 4 septembre 2002 (M.B., 21.IX.2002, éd. 2) 1 A. Spiritus-Dassesse I. Le cadre législatif 3 II. Le nouvel article 54 de la Loi du 8 août 1997 sur les faillites: une garantie supplémentaire donnée au curateur pour s'assurer de la véritable situation comptable de l'entreprise en faillite 3 L'article 54 de la Loi sur les faillites et la mission de l'expert-comptable Une analyse juridique 9 E. Dursin et R. Van Boven I. Introduction 11 II. Genèse 12 III. L'obligation de déposer «les livres» lors de l'aveu de la faillite 16 IV. L'obligation, pour le curateur, de clore, arrêter, vérifier, rectifier et, le cas échéant, dresser un bilan 20 A. Le curateur clôture et arrête les livres et écritures du failli 20 B. Vérification et rectification du bilan 21 C. La confection du bilan 22 V. Assistance par un expert-comptable 26 A. Généralités: la possibilité, pour le curateur, de s'adjoindre le concours d'experts 26 B. Assistance par l'expert-comptable dans le cadre de l'article 54 de la loi sur les faillites: conditions et modalités 27 C. Responsabilité pour la confection du bilan et pour l'assistance donnée à cette occasion 30 VI. La responsabilité des administrateurs et gérants 32 VII. Conclusion 35 VII

2 TABLE DES MATIERES La problématique des privilèges et des hypothèques 37 E. Dirix I. Introduction 39 II. Principes relatifs à la masse de la faillite et à sa liquidation 41 A. Généralités 41 B. Dettes de la masse 42 C. Importance de la masse 44 III. La faillite et quelques mécanismes conventionnels (de sûreté) 45 A. Droit de rétention 45 B. Compensation 46 C. Vente avec clause de réserve de propriété et leasing 46 IV. Principes en matière de privilèges 47 V. Immeubles 48 A. Privilèges 48 B. Hypothèques 49 VI. Meubles 51 A. Privilèges généraux Frais de justice Créance de rémunération Cotisations ONSS Privilèges fiscaux 52 B. Privilèges spéciaux Privilège des frais de justice Privilège pour les frais faits pour la conservation de la chose Privilège du bailleur Droits de gage Privilège du vendeur Privilège du sous-traitant Privilège du commissionnaire Privilège du transporteur Privilège de l'assureur 57 VII. Droits de gage 58 A. Gage sur des meubles corporels 58 B. Gage sur somme d'argent 58 C. Mise en gage de créances 59 D. Gage sur fonds de commerce 59 E. Privilège du prêteur agricole 60 VIII

3 TABLE DES MATIERES La procédure de faillite 65 G. Delvaux I. Introduction: rôle préventif de l'expert-comptable ou du réviseur d'entreprises dans le cadre d'une entreprise en difficulté: mesures à prendre 67 II. Définition 69 III. Procédure 70 IV. Etablissement du bilan par le curateur: nouvelle mission pour l'expertcomptable 70 V. Sanctions pénales en cas de faillite 81 VI. L'excusabilité 81 VII. Qu'est-ce que l'excusabilité? 81 VIII. Privilège du professionnel de la comptabilité 81 IX

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5 NOUVELLE MISSION POUR L'EXPERT-COMPTABLE DANS LE CADRE DE LA LOI SUR LES FAILLITES MODIFIEE LE BILAN DE FAILLITE

6 AVANT-PROPOS AVANT-PROPOS Avec le jugement de faillite, l entreprise entre dans une phase terminale. A partir de ce moment, il n est en principe plus possible de revenir en arrière, et l entreprise ne subsiste plus que dans la perspective de sa mise en liquidation. La déclaration de faillite de l entreprise constitue dès lors un jugement lourd de conséquences, étant donné qu elle ne met pas seulement fin à l activité économique de l entreprise intéressée, mais qu elle entraîne également d importantes suites pour tous les autres acteurs concernés. Songeons, à ce propos, aux investisseurs, à la direction, aux employés, aux fournisseurs et autres créanciers de l entreprise. Partant, il n est pas douteux qu une «aide aux mourants» correcte est ici d un intérêt primordial. Figure-clé dans la procédure de faillite, le curateur, en tant que mandataire judiciaire, détient le pouvoir de gestion en ce qui concerne la masse de la faillite à liquider. Dans le but d assurer un suivi correct de la faillite, ledit curateur, souvent, fera (ou devra faire) appel à la compétence d autres spécialistes, parmi lesquels l expert-comptable occupe une place essentielle. Parfois même, à un stade antérieur, le tribunal de commerce désigne un curateur adjoint qui, en raison de ses compétences particulières, peut fournir une contribution importante au règlement adéquat de la faillite. Il n est pas rare que cette fonction soit remplie par un expert-comptable. Bref, l expert-comptable ne risque plus d être écarté de la problématique des entreprises en difficulté. Sur ce point, il suffit de référer à la possibilité qu a l expertcomptable d intervenir, en tant que juge consulaire, au sein des chambres d enquête commerciale, et aussi à l intervention de l expert-comptable comme commissaire au sursis dans le cadre d un concordat judiciaire, ou comme juge-commissaire lors d une faillite, au monopole de l expert-comptable dans le cadre de l examen individuel et du droit de contrôle des associés, et ainsi de suite. La Loi du 4 septembre 2002 modifiant la loi sur les faillites du 8 août 1997, le Code judiciaire et le Code des sociétés a dans le prolongement de ce qui précède réservé une mission à l expert-comptable. Il va de soi qu une analyse approfondie de cette nouvelle mission de l expert-comptable s impose. Le présent manuel vise aussi à répondre à cet objectif. En premier lieu, la teneur générale de la mission sera esquissée par Madame SPIRITUS-DAS- SESSE; ensuite, Messieurs DURSIN et VAN BOVEN se livreront à une analyse juridique approfondie de cette disposition légale. La problématique des privilèges et des hypothèques jouera également un rôle important: elle sera analysée de manière détaillée par Monsieur DIRIX. La présentation du bilan, qui incontestablement forme la clé de voûte de la mission, constituera le sujet du commentaire substantiel que nous proposera Monsieur DELVAUX. C est en considération du grand intérêt social que revêt cette mission qui s inscrit en effet dans la lutte contre l utilisation de la faillite comme technique en cas de frau- V

7 AVANT-PROPOS de fiscale lourde et organisée que l Institut des Experts-comptables et des Conseils fiscaux a estimé souhaitable de consacrer un manuel à cette problématique. En conclusion, je tiens à exprimer mes remerciements à tous les auteurs pour l important concours qu ils ont prêté à la réalisation de cette initiative. Bruxelles, le 1er février 2004 Johan De Leenheer, Président VI

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9 NOUVELLE MISSION POUR L'EXPERT-COMPTABLE DANS LE CADRE DE LA LOI SUR LES FAILLITES MODIFIEE LE BILAN DE FAILLITE A. Spiritus-Dassesse E. Dursin R. Van Boven E. Dirix G. Delvaux 2004 la charte

10 D/0147/2003/172 ISBN La Charte Editions juridiques 19 Rue Guimard, 1040 Bruxelles Tél.: 02/ Fax: 02/ editions.juridiques@lacharte.be Aucun extrait de cette édition ne peut, même partiellement, être communiqué au public, reproduit ni traduit ou adapté sous quelque forme que ce soit moyennant photocopie, microfilm, enregistrement ou tout autre moyen, ou être saisi dans une banque de données sans l'autorisation écrite et préalable de l'éditeur

11 TABLE DES MATIERES TABLE DES MATIERES Avant-propos Table des matières V VII L'article 54 de la loi du 8 août 1997 sur les faillites tel que complété par l'article 19 de la loi du 4 septembre 2002 (M.B., 21.IX.2002, éd. 2) 1 A. Spiritus-Dassesse I. Le cadre législatif 3 II. Le nouvel article 54 de la Loi du 8 août 1997 sur les faillites: une garantie supplémentaire donnée au curateur pour s'assurer de la véritable situation comptable de l'entreprise en faillite 3 L'article 54 de la Loi sur les faillites et la mission de l'expert-comptable Une analyse juridique 9 E. Dursin et R. Van Boven I. Introduction 11 II. Genèse 12 III. L'obligation de déposer «les livres» lors de l'aveu de la faillite 16 IV. L'obligation, pour le curateur, de clore, arrêter, vérifier, rectifier et, le cas échéant, dresser un bilan 20 A. Le curateur clôture et arrête les livres et écritures du failli 20 B. Vérification et rectification du bilan 21 C. La confection du bilan 22 V. Assistance par un expert-comptable 26 A. Généralités: la possibilité, pour le curateur, de s'adjoindre le concours d'experts 26 B. Assistance par l'expert-comptable dans le cadre de l'article 54 de la loi sur les faillites: conditions et modalités 27 C. Responsabilité pour la confection du bilan et pour l'assistance donnée à cette occasion 30 VI. La responsabilité des administrateurs et gérants 32 VII. Conclusion 35 VII

12 TABLE DES MATIERES La problématique des privilèges et des hypothèques 37 E. Dirix I. Introduction 39 II. Principes relatifs à la masse de la faillite et à sa liquidation 41 A. Généralités 41 B. Dettes de la masse 42 C. Importance de la masse 44 III. La faillite et quelques mécanismes conventionnels (de sûreté) 45 A. Droit de rétention 45 B. Compensation 46 C. Vente avec clause de réserve de propriété et leasing 46 IV. Principes en matière de privilèges 47 V. Immeubles 48 A. Privilèges 48 B. Hypothèques 49 VI. Meubles 51 A. Privilèges généraux Frais de justice Créance de rémunération Cotisations ONSS Privilèges fiscaux 52 B. Privilèges spéciaux Privilège des frais de justice Privilège pour les frais faits pour la conservation de la chose Privilège du bailleur Droits de gage Privilège du vendeur Privilège du sous-traitant Privilège du commissionnaire Privilège du transporteur Privilège de l'assureur 57 VII. Droits de gage 58 A. Gage sur des meubles corporels 58 B. Gage sur somme d'argent 58 C. Mise en gage de créances 59 D. Gage sur fonds de commerce 59 E. Privilège du prêteur agricole 60 VIII

13 TABLE DES MATIERES La procédure de faillite 65 G. Delvaux I. Introduction: rôle préventif de l'expert-comptable ou du réviseur d'entreprises dans le cadre d'une entreprise en difficulté: mesures à prendre 67 II. Définition 69 III. Procédure 70 IV. Etablissement du bilan par le curateur: nouvelle mission pour l'expertcomptable 70 V. Sanctions pénales en cas de faillite 81 VI. L'excusabilité 81 VII. Qu'est-ce que l'excusabilité? 81 VIII. Privilège du professionnel de la comptabilité 81 IX

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15 ART. 54 LOI DU 8 AOUT 1997 SUR LES FAILLITES L'ARTICLE 54 DE LA LOI DU 8 AOUT 1997 SUR LES FAILLITES TEL QUE COMPLETE PAR L'ARTICLE 19 DE LA LOI DU 4 SEPTEM- BRE 2002 (M.B., 21.IX.2002, éd. 2) ANNE SPIRITUS-DASSESSE Président du Tribunal de Commerce de Bruxelles 1

16 ART. 54 LOI DU 8 AOUT 1997 SUR LES FAILLITES 2

17 ART. 54 LOI DU 8 AOUT 1997 SUR LES FAILLITES I. LE CADRE LEGISLATIF L article 54 de la Loi du 8 août 1997 sur les faillites, tel que complété par l article 19 de la loi du 4 septembre 2002 (M.B., 21.IX.2002, éd. 2), dispose que: «Les curateurs appellent le failli auprès d eux pour clore et arrêter les livres et écritures en sa présence (inchangé). Les curateurs procéderont immédiatement à la vérification et à la rectification du bilan. S il n a pas été déposé, ils le dresseront conformément aux règles et principes du droit comptable, à l aide des livres et écritures du failli et des renseignements qu ils pourront se procurer, et ils le déposeront au dossier de la faillite. Pour autant que l actif soit suffisant pour en couvrir les frais, les curateurs peuvent s adjoindre le concours d un expert-comptable en vue de la confection du bilan. Lorsque le bilan et les autres pièces prévues à l article 10 n ont pas été déposés lors de l aveu de la cessation des paiements ou lorsque leur vérification a fait apparaître la nécessité de redressements significatifs, le tribunal peut, sur requête des curateurs, condamner solidairement les administrateurs et gérants de la personne morale faillie au paiement des frais de confection du bilan.» (nouveau texte ajouté par la loi de c est nous qui soulignons). II. LE NOUVEL ARTICLE 54 DE LA LOI DU 8 AOUT 1997 SUR LES FAILLI- TES: UNE GARANTIE SUPPLEMENTAIRE DONNEE AU CURATEUR POUR S ASSURER DE LA VERITABLE SITUATION COMPTABLE DE L ENTREPRISE EN FAILLITE 2.1. L article 54 alinéa 1er de la Loi sur les faillites dispose que les curateurs appellent le failli auprès d eux pour clore et arrêter les livres comptables. Cette disposition a pour but de réunir tous les renseignements utiles pour déterminer la situation active et passive exacte du failli et assurer ainsi la disponibilité d un «bilan» fiable, après vérification, et si besoin rectification, du «bilan de ses affaires» déposé par le failli lors de son aveu (1) (art. 10). A défaut de «bilan de ses affaires» déposé par le failli, c est le curateur qui est chargé de l établir (art. 54 al. 2). Afin de satisfaire à ces formalités, diverses dispositions de la Loi sur les faillites donnent aux curateurs des moyens d action: par exemple, ils peuvent, avec l autorisation du juge-commissaire, se faire aider, sous leur responsabilité, pour la rédaction de l inventaire comme pour l estimation des objets,..., par qui ils jugent convenable (art. 43 al. 3); le failli ou les gérants et administrateurs de la société faillie doivent se (1) L article 10 de la Loi sur les faillites impose au commerçant de joindre à son aveu de faillite «le bilan de ses affaires». L obligation de dépôt d une situation active et passive actuelle est valable aussi bien pour les faillis personnes physiques que pour les personnes morales faillies. Lorsque les documents comptables ne sont pas disponibles ou qu aucune pièce comptable n a été retrouvée, le curateur doit lui-même tenter d établir un bilan sur d autres bases (par exemple: à l aide de la liste des créanciers et des débiteurs, des comptes en banque...) 3

18 ART. 54 LOI DU 8 AOUT 1997 SUR LES FAILLITES rendre à toutes les convocations qui sont faites par le curateur et lui fournir les renseignements requis (art. 53 al. 1er); ils peuvent convoquer et entendre par le juge-commissaire, en leur présence, outre le failli, les travailleurs qu il occupe et toute autre personne susceptible d être utile tant en ce qui concerne la vérification des livres et écritures comptables, que sur les causes et circonstances de la faillite (art. 55); ils peuvent employer le failli pour faciliter et éclairer leur gestion, aux conditions fixées par le juge-commissaire (art. 59). A ces moyens, et pour garantir une confection détaillée d une situation active et passive fiable au départ de la faillite, l article 54 alinéa 3 de la Loi a donné un nouvel outil performant au curateur, à savoir le concours éventuel d un expert-comptable. L idée d adjoindre un expert-comptable au curateur doit être accueillie favorablement même si, dans plus de la majorité des faillites, les actifs disponibles ne permettent pas de supporter les frais d un expert-comptable Divers éléments paraissent devoir être rappelés pour nourrir la réflexion sur la mise en pratique de l article 54 de la Loi: a) Tentative de définition du «bilan» visé à l article 54 susdit En l absence de définition précise, à notre avis (2), il y a lieu d entendre par l expression «bilan» une situation comptable récente, fixant l actif et le passif de l entreprise à la veille de la faillite (par exemple: une situation comptable intermédiaire corrigeant celle du dernier exercice clôturé au 31 décembre). Il nous paraît que la logique économique de la faillite et de l article 54 requiert que ce «bilan» soit établi dans une perspective de discontinuité. Ce «bilan» doit résulter de l établissement de véritables comptes annuels au sens de la loi comptable lorsqu il s agit de sociétés commerciales, tandis que pour les personnes physiques, une situation active et passive suffit. En revanche, il est important que cette situation comptable présente un caractère complet et détaillé. Par ailleurs, en vertu du principe général selon lequel «nul n est tenu à l impossible», il semble difficile d exiger d un curateur qu il établisse un «bilan» lorsqu aucun élément de nature comptable ou autre n est disponible pour ce faire, ou qu il établisse des comptes annuels complets dans le respect des dispositions de la loi comptable lorsqu il ne dispose que d éléments lui permettant tout au plus de dresser une situation active et passive approximative. En ce sens, il est utile de rappeler qu à l heure actuelle, compte tenu de la situation économique, mais aussi du développement de l ingénierie et du conseil, dans plus de la majorité des cas, il ne reste plus aucun actif (2) Voyez à ce sujet Rapport fait au nom de la commission de la Justice par M. Steverlynck, Documents Législatifs du Sénat, 2-877/8, Anne Spiritus-Dassesse, Président du Tribunal de Commerce de Bruxelles devant la Commission de la Justice du Sénat de Belgique. 4

19 ART. 54 LOI DU 8 AOUT 1997 SUR LES FAILLITES au moment où la société est déclarée en faillite. Il ne reste plus qu un nom et un siège social sur papier. L obligation de vérification et de rectification du bilan doit finalement être appréciée de manière raisonnable: le travail que nécessitent ces démarches doit rester en rapport avec la réalité économique. Il est du rôle du juge économique de déterminer si des actifs de nature à être réalisés sont encore disponibles, sous peine d une application théorique des principes contenus dans l article 54. En effet, retracer le trajet d actifs disparus n a de sens d un point de vue économique et sous l angle de la liquidation d une faillite au profit de ses créanciers, que s ils sont susceptibles d être retrouvés et réalisés au profit de ces derniers. Sinon il ne s agit que de restituer un historique des actifs sans intérêt pratique pour l administration de la faillite. Certes, cet historique peut intéresser le Parquet en vue de l intentement de poursuites pénales à charge du ou des dirigeants de l entreprise faillie. Dans cette hypothèse toutefois, le travail comptable à exécuter nous paraît relever des frais liés à la procédure pénale, et il ne devrait pas être supporté par la masse en venant ainsi diminuer le patrimoine commun de créanciers. b) Conditions du recours à l expert-comptable Il convient de faire une distinction entre l alinéa 3 et le dernier alinéa de l article 54, qui offrent des possibilités d application alternatives ou cumulatives en ce sens qu elles sont complémentaires. Dune part, l article 54, alinéa 3, qui permet au curateur de s adjoindre un expertcomptable, dispose que: «Pour autant que l actif soit suffisant pour en couvrir les frais, les curateurs peuvent s adjoindre le concours d un expert-comptable en vue de la confection du bilan.» D autre part, l article 54, dernier alinéa, qui traite de la responsabilité des organes de gestion de la société, dispose que: «Lorsque le bilan et les autres pièces prévues à l article 10 n ont pas été déposés lors de l aveu de la cessation des paiements ou lorsque leur vérification a fait apparaître la nécessité de redressements significatifs, le tribunal peut, sur requête des curateurs, condamner solidairement les administrateurs et gérants de la personne morale faillie au paiement des frais de confection du bilan.» Afin de mieux comprendre cette distinction, il est utile de relever deux cas de figure: à notre avis, en présence d un actif suffisant à couvrir les frais d un expert-comptable, rien n empêche le curateur d introduire simultanément un recours contre les administrateurs ou gérants de la personne morale faillie en vue du paiement par ceuxci des frais de confection du bilan. Ceci a pour avantage que les frais de l expertcomptable ne seront pas mis à charge de la société, de la masse faillie mais bien des administrateurs gérants et sur leurs deniers propres. Il s ensuit que le gage commun 5

20 ART. 54 LOI DU 8 AOUT 1997 SUR LES FAILLITES des créanciers ne se voit pas amputer du coût de l expert-comptable. Cette situation est intéressante en pratique si les administrateurs gérants sont solvables. même en l absence d un actif suffisant à couvrir les frais, rien n empêche le curateur de s adjoindre le concours d un expert-comptable, après avoir fait condamner les administrateurs ou gérants responsables de la personne morale faillie aux frais de confection du bilan. Il y a lieu de rappeler ici qu en dehors de ces hypothèses le curateur peut également faire appel à un expert-comptable mais il devra l honorer sur ses propres honoraires et frais (voyez l article 10 de l A.R. du 10 août 1998 établissant les règles et barèmes relatifs à la fixation des honoraires et frais de curateur (3)). c) S agissant de la mise en cause de la responsabilité ci-avant des administrateurs et gérants de la personne morale faillie, le tribunal de commerce est limité à la réalité économique et n a pas à se prononcer sur le caractère pénal de cette responsabilité, qui échappe à sa compétence: l exercice est délicat car il s agit pour la juridiction commerciale de ne pas se substituer au juge pénal. Les fautes de l administrateur ou du dirigeant de la personne morale faillie visées par la loi sur les faillites et pouvant aboutir à leur condamnation à supporter le coût d un expert-comptable, sont en effet également constitutives d infractions ressortissant à la compétence de la juridiction répressive (tribunal de 1re instance...) (exemples: des fraudes à l aide de faux en écriture dans les comptes de la société, le non dépôt de comptes annuels, voyez à ce sujet l art. 489bis 4 du Code pénal sur les sanctions frappant le non-dépôt des documents prévus à l article 10 de la Loi sur les faillites en cas d aveu de faillite (4)). d) Deux observations à propos de la teneur de l article 54 de la Loi sur les faillites 1. Dans sa formulation nouvelle, l article 54 de la Loi ne fait référence qu au concours d un expert-comptable et non d un réviseur d entreprises: faut-il en déduire une exclusion volontaire des réviseurs ou un simple oubli, suivant en cela les nombreux accidents de l histoire législative? On pourrait le justifier à la faveur de l argument que les réviseurs doivent être considérés comme contrôleurs indépendants des comptes de la société et qu en principe ils ne les établissent pas. (3) L article 10, al. 1er de l A.R. du 10 août 1998 établissant les règles et barèmes relatifs à la fixation des honoraires et frais de curateur dispose que: «Ne peuvent être portés en compte à la masse que moyennant autorisation préalable du juge-commissaire, les honoraires et frais payés à des tiers, avocats, réviseurs, experts-comptables, conseillers techniques, gardiens aux biens ou autres personnes secondant à titre d auxiliaires indépendants le curateur dans sa mission.» (4) L art. 489bis, 4 du Code pénal dispose que: «Sont punies d un emprisonnement d un mois à deux ans et d une amende de cent francs à cinq cent mille francs ou d une de ces peines seulement, les personnes visées à l article 489, qui auront (...) 4 dans la même intention, omis de faire l aveu de la faillite dans le délai prescrit par l article 9 de la loi sur les faillites; sciemment omis de fournir, à l occasion de l aveu de la faillite, les renseignements exigés par l article 10 de la même loi; sciemment fourni des renseignements inexacts à l occasion de l aveu de la faillite ou ultérieurement aux demandes adressées par le juge-commissaire ou par les curateurs.». 6

21 ART. 54 LOI DU 8 AOUT 1997 SUR LES FAILLITES A cet argument, d autres ne manqueront pas de rétorquer, sans doute à tort ou en perdant de vue les règles de vigilance adoptées récemment pour éviter cet écueil, que les grands cabinets de réviseurs exercent en fait les deux tâches. 2. Comme dit ci-dessus, en vertu de l article 54, le curateur est censé dresser luimême le «bilan». Ceci constitue la règle. La loi l autorise néanmoins, sous sa responsabilité, à bénéficier du concours d un expert-comptable. En pratique néanmoins, il semble que le curateur travaille parfois, en fait, avec un comptable. Sur ce point précis, d aucuns semblent dire que le monopole légal de l expert-comptable ne serait pas respecté. Ce monopole se trouve inscrit aux articles 34, 1, 2 et 6, et 37 1 de la loi du 22 avril 1999 relative aux professions comptables et fiscales (5). (5) - L article 34, 1, 2 et 6 de la loi du 22 avril 1999 relative aux professions comptables et fiscales dispose que: «Les activités d expert-comptable consistent à exécuter dans les entreprises privées, les organismes publics ou pour compte de toute personne ou de tout organisme intéressé, les missions suivantes: 1 la vérification et le redressement de tous documents comptables; 2 l expertise, tant privée que judiciaire, dans le domaine de l organisation comptable des entreprises ainsi que l analyse par les procédés de la technique comptable de la situation et du fonctionnement des entreprises au point de vue de leur crédit, de leur rendement et de leurs risques;...; 6 les missions autres que celles visées au 1 à 5 et dont l accomplissement lui est réservé par la loi ou en vertu de la loi.» - L article 37, 1 de la loi du 22 avril 1999 relative aux professions comptables et fiscales dispose que: «Les personnes physiques et les sociétés inscrites à la sous-liste des experts-comptables externes, visée à l article 5, sont seules habilitées à exercer habituellement ou à offrir d exercer: 1 les activités visées à l article 34, 1, 2 et 6 ;...». 7

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23 ART. 54 LOI SUR LES FAILLITES ET LA MISSION DE L'EXPERT-COMPTABLE - UNE ANALYSE JURIDIQUE L'ARTICLE 54 DE LA LOI SUR LES FAILLI- TES ET LA MISSION DE L'EXPERT-COMP- TABLE UNE ANALYSE JURIDIQUE ERIC DURSIN Juge au Tribunal de Commerce de Courtrai RUTGER VAN BOVEN Juriste au Service d'études de l'iec 9

24 ART. 54 LOI SUR LES FAILLITES ET LA MISSION DE L'EXPERT-COMPTABLE - UNE ANALYSE JURIDIQUE 10

25 ART. 54 LOI SUR LES FAILLITES ET LA MISSION DE L'EXPERT-COMPTABLE - UNE ANALYSE JURIDIQUE I. INTRODUCTION 1. Tout commerçant qui a cessé ses paiements de manière persistante et dont le crédit se trouve ébranlé est en état de faillite (1). Il est tenu, dans le mois de la cessation de ses paiements, d en faire l aveu au greffe du tribunal de commerce compétent (2). Lorsque le tribunal constate que le commerçant, qui a fait aveu ou qui a été cité en faillite à la requête d un créancier ou du Ministère public, remplit les conditions précitées, il le déclare en faillite et nomme un juge-commissaire, ainsi qu un ou plusieurs curateurs, selon l importance de la faillite (3). Le curateur est l organe légal de la communauté institutionnalisée qui découle de la faillite. Il puise ses compétences spécifiques de la loi pour défendre les intérêts de l ensemble des créanciers (4). Il a pour mission de liquider la masse de la faillite, ce qui signifie vendre l actif et utiliser le produit de cette vente pour payer les créanciers, compte tenu du rang légal des privilèges. Le curateur exerce sa mission sous le contrôle du juge-commissaire que le tribunal nomme parmi ses membres, à l exclusion du président (5). La loi sur les faillites stipule que le juge-commissaire est chargé spécialement d accélérer et de surveiller les opérations, la gestion et la liquidation de la faillite (6). 2. La liquidation de la masse de la faillite demande que le curateur détermine l actif et le passif. L actif du patrimoine dépossédé se compose des biens qui appartiennent au failli au moment de la faillite, des biens qui sont acquis par le curateur pour l exercice de sa mission et des actions, tant contractuelles qu extracontractuelles, qui sont prises par le curateur sur le patrimoine dépossédé au moment de la déclaration de faillite (7). Le passif se compose de toutes les créances existant à l égard du failli au moment de la faillite, y compris celles qui ont fait suite à la déclaration de faillite. Les créanciers sont repris dans le passif de la faillite pour leurs créances, avec les privilèges qui y sont, le cas échéant, liés tels qu ils existent à la date du jugement de faillite. C est sur la base de la situation du passif à ce moment que le curateur doit partager le produit (1) Article 2, alinéa premier de la Loi sur les faillites du 8 août 1997 (ci-après «la Loi sur les faillites»). (2) Article 9, alinéa premier de la Loi sur les faillites. (3) Article 11, alinéa premier de la Loi sur les faillites. (4) H. GEINGER, Chr. VAN BUGGENHOUT et Chr. VAN HEUVERSWYN, «Overzicht van rechtspraak ( )», T.P.R., 1996, n 92, p. 978 et la jurisprudence qui y est citée. (5) En ce qui concerne le statut du juge-commissaire, voyez E. KRINGS, «Le juge-commissaire, organe de contrôle de la faillite», in Hommage à J. Heenen, Bruxelles, Bruylant, 1994, p. 241; Ph. COLLE, «Het statuut en de prerogatieven van de rechter-commissaris in het faillissement», in Liber Amicorum Paul De Vroede, Kluwer, Deel I, p (6) Article 35, alinéa premier de la Loi sur les faillites. (7) H. GEINGER, Chr. VAN BUGGENHOUT et Chr. VAN HEUVERSWYN, op. cit., n 130, p

26 ART. 54 LOI SUR LES FAILLITES ET LA MISSION DE L'EXPERT-COMPTABLE - UNE ANALYSE JURIDIQUE de l actif (8). Par ailleurs, c est également à ce moment que prend naissance le concours entre les créanciers (9). 3. Pour permettre au curateur de déterminer l actif de la faillite et d évaluer de quelle manière cet actif sera réalisé au mieux dans l intérêt des créanciers, il lui est demandé, «sans désemparer et sous la surveillance du juge-commissaire» d établir un inventaire des biens du failli (10). Le failli est convoqué pour y être présent. En général, on peut d ailleurs dire que le failli, lorsqu il s agit d une personne physique, ou les administrateurs ou gérants de la personne morale faillie, sont tenus de se rendre à toutes les convocations qui leur sont faites par le juge-commissaire ou le curateur. Ils doivent leur fournir tous les renseignements requis (11). Ces renseignements portent notamment sur la composition de l actif. En ce qui concerne le passif, la Loi sur les faillites dispose que les créanciers sont tenus de déposer au greffe du tribunal de commerce la déclaration de leurs créances au plus tard le jour indiqué par le jugement déclaratif de faillite (12). Ces créances sont vérifiées par le curateur en présence du failli ou celui-ci dûment appelé (13). Le curateur se procure également des informations auprès du failli pour ce qui concerne la composition du passif. 4. Sur base de l inventaire et des informations que le failli lui fournit, le curateur peut déterminer l actif présent et existant aux dires du failli. De plus, les créances déclarées lui permettent de se faire une idée des créances existant à l égard du failli et de connaître le point de vue de ce dernier. Pour savoir si ces données sont complètes et correctes, elles doivent être approchées de la comptabilité du failli. L article 65 de la loi sur les faillites prévoit d ailleurs explicitement que la vérification des créances implique qu elles soient approchées des livres et écritures du failli (14). Aussi, pour permettre au curateur de déterminer l actif et le passif, il est indispensable qu il dispose d un bilan, à savoir un état présentant la situation active et passive du failli au moment de la déclaration de faillite (15). II. GENESE 5. L ancienne loi sur les faillites du 18 avril 1851 (16) prévoyait déjà que le commerçant ayant fait aveu de la cessation des paiements devait également déposer «ses livres» au greffe en même temps que cet aveu. Cette obligation était alors formulée comme suit: (8) A. ZENNER, Dépistage, faillites & concordats, Bruxelles, Larcier, 1998, n 803, p (9) Comm. Tongres, 5 mai 1995, Limb. Rechtsl. 1996, 276. (10) Article 43 de la Loi sur les faillites. (11) Article 53, alinéa premier de la Loi sur les faillites (12) Article 62, alinéa premier de la Loi sur les faillites. (13) Article 65, alinéa premier de la Loi sur les faillites. (14) D. SMETS, «Le curateur et la comptabilité de la faillite», Bulletins d information de l IRE, 2002, n 7, p. 8. (15) I. VEROUGSTRAETE, Manuel du curateur de faillite, Bruxelles, Swinnen, 1987, n 207bis, p (16) Egalement appelée «l ancienne Loi sur les faillites» ci-après. 12