«LE BAIL COMMERCIAL : UN CONTRAT CAPITAL» Brigitte DUCLAUX

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1 «LE BAIL COMMERCIAL : UN CONTRAT CAPITAL» Brigitte DUCLAUX

2 SOMMAIRE LE BAIL COMMERCIAL : UN CONTRAT CAPITAL! 1 - LE STATUT DES BAUX COMMERCIAUX 2 - LA NEGOCIATION DU BAIL COMMERCIAL L objet du contrat de bail La fixation du loyer L obligation des parties au contrat La destination des lieux Le renouvellement La fin du contrat 3 ETABLIR UN DIAGNOSTIC DE SON BAIL COMMERCIAL 1) La forme du bail 2) La durée du bail 3) La destination 4) La détermination du montant du loyer 5) La répartition des charges 6) L entretien et les travaux 7) La copropriété 4 LES ELEMENTS DE LA REGLEMENTATION A CONNAITRE 1) L immatriculation au registre du commerce et des sociétés 2) Les conditions pour bénéficier du renouvellement du bail 3) La procédure de renouvellement et le montant du loyer renouvelé 4) La cession du droit au bail 5) Le départ à la retraite du locataire 6) Le plan de prévention des risques naturels et technologiques 7) Le diagnostic de performance énergétique 8) Le bail de courte durée 9) La convention d occupation précaire CONCLUSION

3 Le bail commercial est le contrat par lequel une personne (le bailleur) remet un bien à disposition d une autre personne (qualifiée de preneur ou de locataire) et lui en confère la jouissance contre le paiement d un certain prix et pendant une durée définie. Ce contrat concerne les entreprises qui exercent une activité industrielle, commerciale ou artisanale. Il règle les relations entre le propriétaire des murs (bailleur) et le locataire artisan ou commerçant (preneur). La réglementation des baux commerciaux est ancienne et complexe. Elle a été modifiée à plusieurs reprises pour tenir compte de l évolution économique, des modes de commercialisation, etc ). Cette législation unique en Europe et même au monde reconnaît aux industriels, commerçants et artisans le droit au maintien et à la stabilité économique dans les lieux loués. La plupart des commerçants ne sont pas propriétaires des locaux dans lesquels ils exploitent leurs fonds de commerce et sont contraints, un jour ou l'autre, de conclure un contrat de bail, indispensable à l'exercice de leur activité. Un contrat au régime complexe dont il faut maîtriser les principes directeurs.

4 I - LE STATUT DES BAUX COMMERCIAUX Le commerçant, l'artisan ou l'industriel, qui exploite une entreprise dont il est propriétaire dans des locaux loués, bénéficie d'une protection particulière à l'égard du propriétaire des lieux : le statut des baux commerciaux. Pour bénéficier du statut des baux commerciaux, le commerçant doit être propriétaire de son fonds de commerce, c'est-à-dire disposer de sa propre clientèle et d'une véritable autonomie de gestion. Il doit être immatriculé au registre du commerce et des sociétés ou au répertoire des métiers. Le statut des baux commerciaux est régi par les articles L à L du code de commerce et les dispositions du décret du 30 Septembre Ce décret avait pour but de pérenniser les exploitations commerciales en conférant au preneur un véritable droit au maintien dans les lieux et à défaut de renouvellement de son bail, le versement par le bailleur d'une indemnité d'éviction représentant la valeur du fonds ou de son droit au bail. La loi veut protéger l'entrepreneur et son entreprise, en assurant la sécurité de son bail. C'est ainsi que certaines dispositions sont impératives et d ordre public (c'est à dire que les parties ne peuvent y déroger), comme la durée du bail, le plafonnement du loyer, les formes du congé. La compétence juridictionnelle est le Tribunal de grande instance. Toutefois la plupart des clauses insérées dans un bail commercial sont contractuelles, c'est-à-dire négociables. Les parties disposent d une grande liberté pour négocier et rédiger leur contrat de bail. Avant de signer un bail commercial, le locataire doit prendre un certain nombre de précautions concernant la forme du contrat et les clauses y figurant. (durée du bail, répartition des charges et travaux etc ). La conclusion d un bail commercial peut poser des problèmes pour le locataire qui ne différencie pas forcément les éléments négociables des clauses imposées. Cette protection spéciale est parfois appelée «propriété commerciale», car le locataire a droit en principe au renouvellement du bail. Pendant la durée du bail, au minimum de neuf ans, le locataire ne peut pratiquement pas être mis à la porte, sauf cas exceptionnels et à condition d'être indemnisé par le propriétaire. Quant au loyer, il peut être révisé régulièrement mais dans le respect d'un plafond légal interdisant des augmentations excessives. De son côté, sauf clause contraire du bail, le locataire peut quitter les lieux tous les trois ans. Il a le droit de céder son fonds de commerce comprenant le droit au bail.

5 Mais la «propriété commerciale» ne retire pas au propriétaire le droit de récupérer son immeuble au terme du bail ou à la fin d'une période de trois ans, dans des circonstances précises, par exemples : construction, reconstruction, habitation personnelle si les locaux comprennent un logement, démolition, ou encore motif grave et légitime, tel que le non paiement du loyer par le locataire. Dans ce dernier cas, un bail notarié, contenant une clause résolutoire permettra une action rapide et efficace. En principe, les parties n'ont ni le pouvoir de convenir de l'application de ce statut, très protecteur pour le locataire, ni celui de l'écarter. Il existe toutefois deux possibilités de dérogation : la convention d'occupation précaire et le bail de courte durée (Location d une durée inférieure à 2ans) I I - LA NEGOCIATION DU BAIL COMMERCIAL A) L OBJET DU CONTRAT La description des locaux Les lieux loués doivent être décrits très précisément. Indiquer les dépendances, les locaux accessoires, les modalités d accès, les conditions d utilisation des parties communes. Vérifier que les locaux mis à disposition correspondent à ceux décrits dans le bail. En particulier, les dépendances et locaux accessoires doivent expressément être visés dans le contrat. Il faut aussi préciser les modalités d'accès aux locaux et les conditions d'utilisation des parties communes La destination des lieux Les activités exercées doivent être largement définies. Les activités complémentaires doivent aussi être indiquées dans le bail. Les activités interdites mentionnées. Les baux «tous commerces» sont toujours à privilégier, car ils permettent au locataire de modifier son activité sans autorisation du bailleur qui peut exiger cependant la fixation d'un loyer plus élevé. La durée du bail Un bail commercial a obligatoirement une durée d'au moins 9 ans. Il est possible de fixer une durée supérieure. Mais cela est fortement déconseillé car, en cas de renouvellement, le bailleur pourra réévaluer le loyer du bail au-delà de la variation de l'indice trimestriel du coût de la construction. Mais, sauf clause contraire, le locataire peut résilier le bail tous les 3 ans, à la seule condition de donner congé au propriétaire au moins 6 mois à l'avance.

6 Remarque : La loi permet au locataire de résilier à tout moment le bail lorsqu'il fait valoir ses droits à la retraite ou en cas d invalidité, sous réserve de respecter le préavis de 6 mois. En outre, il existe des cas de résiliation légale : Le bailleur a la faculté de résilier le bail dans les mêmes conditions de forme ou de délai s'il désire construire, reconstruire l'immeuble existant, le surélever ou exécuter des travaux de restauration immobilière, ou en cas de résiliation judiciaire. Enfin, les parties peuvent décider d'un commun accord de mettre fin au contrat de bail pour diverses raisons. Attention : Les locataires qui ne souhaitent pas s'engager sur le long terme ont la possibilité de déroger au statut des baux commerciaux en concluant un bail de courte durée. Cependant, ce type de bail, d'une durée maximale de 2 ans, ne leur offre aucune sécurité. B) LA FIXATION DU LOYER Le loyer initial Le propriétaire et le locataire fixent librement le loyer initial lors de la prise de possession des locaux. Il n'est pas soumis à des règles légales précises, mais est en principe fondé sur la valeur locative des locaux. Cette valeur dépend d'éléments multiples, dont les caractéristiques du local, la destination des lieux, les obligations respectives des parties au contrat, les facteurs locaux de commercialité, les prix couramment pratiqués dans le voisinage. En général, le loyer annuel hors taxes représente entre 6 % et 12 % de la valeur vénale des locaux. En pratique : Si le locataire envisage de réaliser des travaux importants, il est d'usage de négocier, même en cours de bail, un allègement ou une franchise temporaire de loyer, ou encore une prise en charge partielle du coût des travaux par le propriétaire. Le locataire doit se renseigner sur le prix du marché afin d éviter de payer un loyer surévalué. Remarque : Le loyer peut prendre la forme d'une somme fixe, mais peut aussi être égal à un pourcentage des recettes du locataire. Cependant, certains facteurs peuvent également jouer soit à la hausse, soit à la baisse du loyer : - si le bail octroie au locataire des avantages inhabituels (exemples : bail tous commerces, absence de pas de porte), le loyer peut être plus élevé que le prix du marché ; - en cas de charges exorbitantes, le loyer peut être négocié à la baisse.

7 Le pas de porte Le bailleur peut exiger un «pas de porte» ou un «droit d entrée». Indiquer la nature : S il s agit d un supplément de loyer et non d une indemnité forfaitaire compensatrice, son montant sera déductible fiscalement. Le pas-de-porte est librement fixé par les parties. Le dépôt de garantie Lors de la conclusion du contrat, le locataire verse au bailleur une somme d'argent à titre de loyers d'avance ou de dépôt de garantie, ou bien encore une clause prévoyant qu'en cas de cession de bail, que le cédant sera garant solidaire du cessionnaire pour l'exécution du bail transmis. Préciser sa nature, la date de son encaissement. Pas de montant maximum autorisé, mais si le montant dépasse deux termes de loyers (2 mois ou 2 trimestres) l excédent porte intérêt au profit du locataire. À savoir : Les loyers payés d'avance, sous quelque forme que ce soit, et même à titre de garantie, portent intérêts au profit du locataire, pour la fraction qui excède une somme correspondant au montant du loyer de plus de deux termes. Échéance du loyer Préciser la date de paiement du loyer. Paiement des charges Préciser le montant et leur répartition locataire/bailleur, s il s agit d un montant réel ou forfaitaire. Le montant réel évite les régularisations litigieuses. N accepter pas sans contrepartie le paiement de charges qui incombent au bailleur (impôts fonciers). La révision triennale du loyer en cours de bail La réglementation des baux commerciaux prévoit que le loyer peut être révisé tous les 3 ans, à la demande du bailleur ou du locataire : c'est la révision triennale. La hausse consécutive ne pouvant excéder la variation de l'indice INSEE du coût de la construction et la valeur locative (arrêt de la cour de cassation du 24 janvier 1996). La révision ne peut être demandée qu'à compter du premier jour de la nouvelle période de trois ans et toute requête faite avant l'expiration de la période triennale est nulle. Exemple : Un bail signé, par acte sous seing privé, le 1 er juin Le propriétaire ne pourra envoyer une demande révision qu'à compter du 2 juin Cette demande doit être signifiée par acte d'huissier ou adressée par lettre recommandée avec accusé de réception et préciser le montant du loyer demandé.

8 Le montant du loyer révisé doit correspondre à la valeur locative des locaux occupés. La valeur locative est déterminée en fonction d'éléments tels que les caractéristiques du local et la destination des lieux. Mais ce principe d'alignement du loyer à la valeur locative doit être combiné avec une règle de plafonnement, selon laquelle l'augmentation ou la diminution du loyer ne peut excéder la variation de l'indice INSEE du coût de la construction (ICC) intervenue depuis la dernière fixation du loyer. C est le plafonnement du loyer. > Formule du calcul Pour déterminer le nouveau loyer lors de la première révision triennale, il convient de diviser le loyer initial par l'indice en vigueur au jour de sa fixation, puis de le multiplier par l'indice applicable au jour de sa révision. Le loyer révisé n'est pas soumis au plafonnement si les conditions suivantes sont remplies : - On constate une modification matérielle des facteurs locaux de commercialité (Augmentation globale de la population, transformation du quartier à la suite de la création d'une zone piétonne...). - Cette modification doit avoir entraîné une variation de plus de 10 % de la valeur locative. De même, le propriétaire est en droit de demander le déplafonnement du loyer à la valeur locative en cas de despécialisation du bail par le locataire. Important : Toute clause du contrat de bail par laquelle le propriétaire ou le locataire renoncerait à son droit de demander cette révision du loyer est nulle. Mais les parties peuvent prévoir d'autres systèmes de révision du loyer, en insérant dans le contrat de bail des clauses spécifiques. On distingue ainsi principalement trois types de clauses de révision du loyer : " les clauses de révision annuelle, les clauses d'échelle mobile, et les clauses «recettes». Les clauses de révision annuelle Le contrat de bail peut prévoir que le loyer sera révisé automatiquement, chaque année (à chaque date anniversaire du contrat), en fonction de l'évolution de l'indice trimestriel du coût de la construction. Cette solution présente l'avantage de la simplicité, mais n'interdit pas aux parties de solliciter un déplafonnement de l'évolution du montant du loyer en cas de modification notable de l'environnement commercial, ce que l'on appelle les «facteurs locaux de commercialité».

9 Les clauses d'échelle mobile Par dérogation aux dispositions relatives à la révision légale (c'est-à-dire triennale), les parties ont pu convenir d insérer dans le bail une clause d'indexation ou d'échelle mobile. Le loyer est alors automatiquement indexé en fonction de la variation de l'indice mentionné dans le contrat. Elles permettent aux parties de renégocier le montant du loyer en cas d'évolution importante d'un indice choisi par elles et figurant dans le contrat de bail. Un indice de référence qui doit toujours être en relation directe avec l'objet ou l'activité de l'une des parties. Si, par le jeu de cette clause, la variation provoquée entraîne une augmentation de loyer de plus du quart par rapport au prix précédemment fixé, chacune des parties peut alors demander la révision judiciaire du loyer. Attention : À la différence de la révision triennale, le nouveau loyer est exigible immédiatement sans que le propriétaire ou le locataire ait à former une demande en révision. La périodicité est librement déterminée par les parties. Dans la majorité des cas, il s'agit d'une révision annuelle. Le fait pour le propriétaire de ne pas se prévaloir immédiatement (même pendant plusieurs années) de la clause d'indexation ne vaut pas pour autant renonciation de sa part à demander une augmentation. Il peut exiger du locataire un rappel de loyer à tout moment, et ce pendant une période de cinq ans qui court à compter du jour où la révision aurait dû être mise en œuvre. Précision : Les clauses d'échelle mobile n'excluent en revanche pas le jeu de la révision triennale. D'autant qu'à défaut d'accord des parties sur le montant du loyer révisé, le juge en déterminera le montant en appliquant les principes de la révision triennale. Les clauses recettes Le loyer en fonction des recettes ou du chiffre d'affaires du locataire. Ce type de clause, contrairement aux clauses d'échelle mobile, fait obstacle au jeu de la révision triennale, et ce même si la clause " recettes " ne porte que sur une fraction du loyer. Plafonnement du loyer La majoration ne doit pas excéder la variation de l indice trimestriel du coût de la construction intervenue depuis la dernière fixation du loyer. Déplafonnement du loyer Le loyer peut être déplafonné : - lorsque la valeur locative réelle a subi une variation de plus de 10 % de la valeur de référence, - lorsque le contrat de bail est prorogé tacitement après 12 ans. - lorsqu il est conclu dès l origine pour une durée supérieure à 9 ans. - pour les baux particuliers (terrains nus, bureaux).

10 C) OBLIGATION DES PARTIES AU CONTRAT Clause de non concurrence Elle peut empêcher le bailleur d exercer, directement ou non, une activité concurrente du locataire. Clause d exclusivité Elle peut interdire au bailleur de louer dans le même immeuble un local pour l exercice d activités similaires. L entretien et les travaux La réglementation des baux commerciaux, contrairement à celle applicable aux baux d'habitation, ne fournit pas de liste de répartition des charges de travaux entre le propriétaire et le locataire. Elle se contente de fixer quelques grands principes généraux. Et encore ceux-ci n'ont-ils rien d'impératif pour les parties au contrat de bail, qui peuvent prévoir des modalités de répartition différentes. Dépenses à la charge du bailleur À l'entrée dans les lieux, le bailleur est tenu de délivrer les locaux en bon état. Mais une clause du contrat de bail peut très bien dispenser le bailleur de cette obligation et prévoir que le locataire prendra l'immeuble dans l'état où il se trouve au jour de l'entrée en jouissance. Par ailleurs, sauf clause contraire du contrat de bail, le bailleur doit prendre en charge, pendant toute la durée du bail : - les réparations d'entretien ; - les travaux prescrits par l'administration ; - les grosses réparations et les travaux dus à la vétusté des locaux ou à un cas de force majeure. Précision : La loi fournit une liste limitative des grosses réparations. Mais en pratique, pour déterminer s'il y a grosse réparation, les tribunaux préfèrent s'en tenir à deux critères : l'importance des travaux de réparation nécessités et le caractère exceptionnel de la dépense. En revanche, ne sont pas à la charge du bailleur : - les réparations locatives, qui incombent au locataire ; - les travaux de reconstruction de l'immeuble en cas de destruction totale ou partielle due à un cas de force majeure ou à la faute du locataire. En pratique : La ruine de l'immeuble résultant de sa vétusté est assimilée à une destruction par force majeure, à condition qu'elle ne soit pas due à un défaut d'entretien imputable au bailleur et que les dépenses de remise en état apparaissent excessives, compte tenu de la valeur de l'immeuble.

11 Dépenses à la charge du locataire Le locataire n'est en principe tenu que des réparations locatives et des menus entretiens. Sauf clause contraire, le locataire peut être exonéré de la charge de ces réparations lorsque les détériorations sont dues à une cause étrangère (cas de force majeure par exemple) ou à la vétusté des locaux. En outre, à l'expiration du bail, le locataire, devant restituer le local dans l'état où il l'a reçu, doit donc réaliser les travaux de réparation qui s'imposent, en cas de dégradation de son fait ou d'une autre personne, sauf s'il prouve qu'il n'a commis aucune faute. Remarque : Si le preneur réalise des travaux d'amélioration, la propriété de ces travaux reviendra de droit au propriétaire à l'expiration du bail. Mais dans ce cas, il devra, sauf clause contraire, verser au locataire une indemnité égale aux coûts des travaux ou à la plus-value apportée aux locaux. Le contrat de bail peut étendre sensiblement les obligations du locataire en lui transférant la charge de travaux et de réparations incombant normalement au bailleur : travaux d'entretien, grosses réparations, travaux prescrits par l'administration en particulier. Il est fortement conseillé au locataire de refuser la clause du bail qui mettrait à sa charge toutes les grosses réparations, car elle peut l'exposer à des dépenses exorbitantes impossibles à chiffrer à priori. La charge des grosses réparations Le Code civil distingue, en ces articles 605 et 606, deux types de réparations locatives: - les réparations d'entretien mises traditionnellement à la charge du locataire ; - les grosses réparations que le bailleur est tenu d'effectuer, sauf clause contraire prévue dans le bail. L'article 606 du Code civil fait peser à la charge du bailleur l'obligation de réaliser les grosses réparations affectant le local commercial, c est à dire : - la réparation des gros murs ; - la réparation des voûtes ; - le rétablissement des poutres ; - le rétablissement des couvertures entières ; - - le rétablissement des digues ; le rétablissement des murs de soutènement et de clôture. Illustrations : Ont été qualifiés de grosses réparations les travaux suivants : - le remplacement intégral d'un ascenseur ; - la réparation complète d'une toiture ; - la réfection d'un balcon ; - le remplacement d'une verrière ; - le ravalement complet ; - le remplacement intégral d'une chaudière alimentant l'ensemble d'un hôtel ; - les travaux sur les conduits de cheminée.

12 Les parties peuvent convenir de la nécessité d'introduire dans le bail une clause aménageant la charge des grosses réparations. Le preneur peut les supporter en tout ou partie, une diminution du montant du loyer peut être envisagée. Garantie des vices cachés Cette clause permet au locataire d être garanti contre les vices cachés pouvant affecter le local qu ils en empêchent soit l usage, soit la jouissance paisible. D) DESTINATION DES LIEUX Déspécialisation partielle ou restreinte La «déspécialisation partielle» consiste, pour le locataire, à adjoindre des activités connexes ou complémentaires à l'activité prévue dans le contrat, afin d'améliorer les services rendus à la clientèle en les complétant. La despécialisation restreinte aux activités complémentaires ou connexes (celles qui ne nécessitent pas de nouvelles installations) est un droit pour le locataire sous réserve du respect de la procédure d information du bailleur. Le bailleur doit être averti de l adjonction d activité. Il doit impérativement attendre la prochaine révision triennale pour demander une augmentation de loyer. Déspécialisation plénière Le locataire désirant changer totalement d activité : «déspécialisation plénière», ne peut l'envisager que si le changement est justifié au regard de la conjoncture économique (la branche d'activité du locataire subissant une crise économique) et des nécessités de l'organisation rationnelle de la distribution ; et l'activité nouvelle est compatible avec la destination, les caractères et la situation des lieux loués. La déspécialisation plénière nécessite impérativement l'accord du bailleur qui peut réclamer une augmentation immédiate du loyer, non soumise aux limitations légales des hausses de loyers Si le bailleur refuse la transformation totale sans motif grave et légitime (exp : reprise des lieux pour exécuter des travaux prescrits dans le cadre de la rénovation urbaine), le juge peut l y contraindre. Si le contrat le prévoit, le changement d activité peut entraîner le paiement au bailleur d une indemnité s il justifie d un préjudice. E) RENOUVELLEMENT Forme du congé Le congé doit être donné au moins 6 mois avant l échéance du contrat par acte d huissier et en respectant l inscription d une mention spéciale. Cette forme est impérative. Les parties ne peuvent pas y déroger.

13 Droit au renouvellement Renouvellement de droit pour le propriétaire du fonds effectivement exploité dans les lieux pendant les 3 ans précédents la demande. Les parties ne peuvent pas y déroger. Toutefois, le contrat peut prévoir la nécessité d un renouvellement exprès. Les clauses interdisant le renouvellement à certaines parties des locaux sont interdites. Refus de renouvellement (indemnité d éviction) Le refus du bailleur est possible en contrepartie du paiement au locataire d une indemnité d éviction (qui peut être égale à la valeur vénale du fonds de commerce avec les frais de déménagement).la clause prévoyant une indemnité d éviction forfaitaire par avance n est pas valable. Toutefois l indemnité n est pas due lorsque le bailleur justifie notamment : - d un motif grave et légitime à l encontre du locataire (non paiement des loyers, non exploitation du fonds), - des travaux de construction, de surélévation, voire de destruction de l immeuble. Si les modalités de fixation de l indemnité d éviction ne sont pas prévues c est le juge qui fixe le montant. F) FIN DU CONTRAT Résiliation par le locataire Sauf accord des parties, le locataire peut résilier son bail tous les 3 ans. Parfois le bailleur peut inclure une clause mettant à la charge du locataire une indemnité en contrepartie de sa résiliation. Eviter les clauses qui interdisent temporairement (jusqu à 9 ans) le locataire d exercer sa faculté de résiliation, en raison des incertitudes pesant sur la viabilité de l exploitation. Résiliation par le bailleur Le bailleur peut résilier le contrat à chaque échéance triennale dans des cas précis, tels : construction ou reconstruction de l immeuble existant, surélévation ou encore exécution de travaux prescrits dans le cadre d une opération de construction immobilière. Résiliation amiable Les règles de résiliation du contrat de bail ne sont pas obligatoires, il est toujours possible pour les parties de rompre le contrat d un commun accord, même avant les échéances prévues au contrat. Clause résolutoire Les parties décident dans quelles hypothèses et selon quelles modalités les agissements de l'une ou l'autre partie auront pour effet de mettre fin au contrat. En pratique, cette clause est insérée le plus souvent au profit du bailleur.

14 La plupart des baux commerciaux prévoient la résiliation de plein droit du bail en cas de manquement du locataire à l'une de ses obligations contractuelles, et notamment en cas de défaut de paiement d'une seule échéance du loyer. Toute clause insérée dans le bail prévoyant la résiliation de plein droit ne produit effet qu'un mois après un commandement demeuré infructueux. Le commandement doit, à peine de nullité, mentionner ce délai. Les juges saisis d'une peuvent en accordant des délais suspendre la réalisation et les effets des clauses de résiliation, lorsque la résiliation n'est pas constatée ou prononcée par une décision de justice ayant acquis l'autorité de la chose jugée. La clause résolutoire ne joue pas, si le locataire se libère dans les conditions fixées par le Juge. Clause de non concurrence et clause de non rétablissement Aux termes de la clause de non-concurrence, le bailleur s'engage à ne pas exercer, directement ou indirectement, une activité concurrente de celle du locataire dans le même immeuble, ni à louer une autre partie de l'immeuble susceptible de permettre l'exercice d'une activité similaire. Une clause trés utile donc! La clause de non rétablissement est à proscrire car elle interdit au locataire, à l'expiration du contrat de bail, d'exercer la même activité dans un certain rayon géographique. Valable quand elle est suffisamment limitée, elle contraindra le commerçant à se priver de tout ou partie de sa clientèle. Cession du bail avec le fonds de commerce Le bailleur n a pas le droit d interdire la cession du bail à l acquéreur du fonds de commerce exploité. Il lui est possible, en revanche, de restreindre ce droit en prévoyant par exemple une clause d agrément, en demandant à être appelé à l acte de cession. Il ne peut en aucun cas refuser la cession sans motif légitime et justifié. Cession du bail sans le fonds de commerce Une clause peut prévoir l interdiction de céder le bail seul. Toutefois, cette cession est de droit dans certains cas, comme pour le locataire commerçant ou artisan qui a demandé à bénéficier de ses droits à la retraite. Clause de garantie solidaire Cette clause vise à engager les locataires successifs du paiement des loyers même postérieurs à leur sortie des lieux en cas de cession du bail. Cette clause est fréquente. En pratique, il est utile de préciser des limites à la garantie (délai, montant).

15 Sous-location Le principe en matière commerciale est que toute sous-location totale ou partielle est interdite, sauf stipulation contraire du bail ou accord du propriétaire. L'accord du bailleur peut être sollicité en cours de bail, mais, dans ce cas,son refus n'est susceptible d'aucun recours. Voilà pourquoi il est préférable pour le locataire de prévoir l'autorisation de sous-louer dans le contrat lui-même. En pratique : Dans ce cadre, le bailleur peut subordonner son accord à un certain formalisme ou à l'exigence d'une durée minimale de sous-location. Dans tous les cas, et donc même lorsque l'autorisation de sous-louer résulte d'une clause du contrat de bail, le bailleur doit en principe participer à l'acte de souslocation. À défaut, celle-ci lui est inopposable, sauf si, bien sûr, le contrat de bail prévoit que l'autorisation du bailleur ou sa participation à l'acte de sous-location n'est pas nécessaire. Attention : Le fait pour le locataire principal de sous-louer les locaux au mépris d'une interdiction ou sans respecter les règles de forme prescrites par le contrat peut entraîner, outre l'inopposabilité de la sous-location au propriétaire : - la résiliation du bail principal ; - le refus de renouvellement du bail principal sans indemnité d'éviction pour motif grave et légitime ; - la mise en jeu de la responsabilité du locataire principal. Régulièrement autorisée, la sous-location permet au sous-locataire, à l'expiration du bail principal, de bénéficier du droit au renouvellement, et éventuellement de modifier le sous-bail en bail commercial. 3 - ETABLIR UN DIAGNOSTIC DE SON BAIL : LES CLAUSES ESSENTIELLES 1) La forme du bail Rien n impose aux parties d avoir un bail écrit, le contrat peut être verbal. Cependant, il est recommandé de rédiger un document afin d être en mesure de prouver l existence et le contenu du contrat. Ainsi en cas de vente de l immeuble dans lequel se trouve le local, un bail écrit permet au locataire de demeurer dans les lieux pendant toute la durée du contrat et de bénéficier du droit au renouvellement du bail. En l absence de bail écrit, le nouveau propriétaire peut expulser le locataire sans avoir à lui verser des dommages et intérêts. Pour bénéficier de cette sécurité, le bail doit avoir été rédigé par un notaire sous la forme authentique ou par actes sous seing privé enregistré à la recette des impôts.

16 2) La durée du bail Vérifiez la durée de votre bail. Un bail commercial est conclu pour une durée minimale de 9 ans (sauf pour les baux de courte durée). Un bail d une durée supérieure à 9 ans ne bénéficie pas de la règle du «plafonnement» du loyer. Le propriétaire peut donc fixer librement le montant du loyer. Attention : Le contrat peut contenir une clause par laquelle le locataire renonce à la faculté de résilier le bail tous les 3 ans. A déconseiller. 3) La destination Assurez vous que les activités exercées dans les lieux loués soient largement définies. Exigez qu en plus de l activité principale, les activités complémentaires soient indiquées afin d éviter à solliciter l autorisation du bailleur. Les baux «tous commerces» sont toujours à privilégier (mais loyer plus élevé). 4) La détermination du montant du loyer Dans le compte d exploitation d un commerce, le loyer tend à devenir l un des postes les plus importants. Dans les grandes villes, les loyers se sont littéralement «envolés». Soyez vigilants et rigoureux lors de la fixation du loyer lors de la conclusion ou du renouvellement du bail. Renseigner vous sur les prix du marché afin d éviter de payer un loyer surévalué! Les bailleurs n hésitent pas à saisir le juge des loyers au Tribunal de Grande Instance pour obtenir un déplafonnement lors du renouvellement. 5) La répartition des charges Vérifier que la répartition des charges figure dans le bail. En principe le bailleur supporte l impôt foncier, l assurance de l immeuble, et le locataire les taxes locatives (voirie, ordures ménagères, frais de gestion et honoraires du syndic). Si le bailleur impose le paiement de charges supplémentaires, négocier une diminution de loyer. Éviter les clauses qui fixent forfaitairement les charges remboursables au propriétaire. Les charges doivent être facturées au coût réel. Le propriétaire doit produire les justificatifs des paiements effectués. 6) L entretien et les travaux Certains bailleurs transfèrent les dépenses d entretien, les grosses réparations, les travaux dus à la vétusté, les travaux prescrits par l administration au bailleur. Alors que seules les réparations locatives et le menu entretien incombent au locataire. Ce type de répartition crée un véritable déséquilibre entre le propriétaire et le locataire qui doit obtenir une contrepartie financière dans la mesure où il assume l intégralité de l entretien et des réparations. 7) La copropriété Si un local fait partie d une copropriété l autorisation de cette dernière est indispensable lors de chaque changement d activité et lorsque le locataire envisage de réaliser des travaux.

17 4 - LES ELEMENTS DE REGLEMENTATION A CONNAÎTRE 1) L immatriculation au registre du commerce et des sociétés Le locataire ne bénéficie de la protection du statut des baux commerciaux que s il est régulièrement immatriculé ou inscrit pour le fonds exploité dans les lieux. Si le fonds est la propriété de plusieurs personnes, chacun des copreneurs doit être immatriculé au registre du commerce et des sociétés. Cette règle vaut lorsqu il s agit d époux, dès lors qu ils ne sont pas mariés sous le régime de la communauté : une double immatriculation est alors nécessaire. Sinon en cas de décès, le conjoint survivant ou séparé de biens ne pourra pas bénéficier du droit au renouvellement et devra quitter les lieux à l issue du bail, sans indemnité d éviction. 2) Les conditions pour bénéficier du renouvellement du bail Le locataire doit être français, ressortissant de la CEE, ou avoir des enfants français, ou avoir combattus dans les armées françaises ou alliées, ou ressortissant d un pays stipulant une réciprocité législative. En réalité beaucoup d'étrangers bénéficient du droit au renouvellement. Les personnes morales doivent avoir leur siège social en France. Le locataire doit être immatriculé au registre du commerce et des sociétés. Il doit être propriétaire du fonds commercial qui doit être exploité effectivement au cours des trois années qui ont précédé l expiration du bail ou sa reconduction. 3) La procédure de renouvellement et le montant du loyer renouvelé L'offre de renouvellement est faite à l initiative du propriétaire sous la forme d'un congé signifié au locataire par huissier au moins 6 mois avant le terme du bail. Il fixe les conditions de renouvellement dont le loyer. Si le propriétaire n'a pas proposé le renouvellement du bail, le locataire peut le demander, par exploit d'huissier, dans les 6 mois qui précèdent l'expiration du bail ou à tout moment au cours de sa reconduction. Le montant du loyer doit correspondre à la valeur locative. Par dérogation, l'augmentation est plafonnée à la variation de l'indice trimestriel du coût de la construction calculée sur les années écoulées. Le prix du nouveau loyer est fixé par référence à la valeur locative en appliquant un système de plafonnement. Le plafonnement du loyer renouvelé ne s'applique pas : - en cas de modification notable des caractéristiques du local, de la destination des lieux, des facteurs locaux de commercialité. - si le bail initial a été conclu pour une durée supérieure à neuf ans, ou si le bail s'est prolongé au-delà de douze ans. - si le bail porte sur un local à usage exclusif de bureau, un terrain ou un local construit en vue d'une seule utilisation (théâtre, hôtel, etc.).

18 4) La cession du droit au bail Il est essentiel qu'un commerçant puisse un jour vendre son fonds de commerce avec tous les éléments nécessaires à la poursuite de l'exploitation. Le droit au bail doit pouvoir être cédé avec le fonds de commerce. La loi frappe de nullité toute clause d'un bail commercial qui ferait obstacle au droit du locataire de céder son bail en même temps que son fonds de commerce. Deux clauses sont fréquentes : - Celle par laquelle le bailleur subordonne la cession à son accord. - Celle par laquelle il exige que le locataire vendant son fonds de commerce, soit garant solidairement avec le futur locataire de l'exécution du bail. Au moment de la cession, le cédant doit garantir à l'acquéreur l'existence du bail vendu, c'est-à-dire que le contrat de bail n'a pas été résolu par le propriétaire ou du fait du locataire. En contrepartie, le cessionnaire s engage à payer le prix prévu pour la cession comptant ou à terme. Un contrat écrit prévoit les modalités d exécution de ces principales obligations. 5) Le départ à la retraite du locataire Le locataire d'un bail commercial, ayant demandé à bénéficier de ses droits à la retraite, peut résilier le bail à tout moment au cours du bail. Il doit le signifier au bailleur par acte d'huissier en respectant un préavis de six mois avant la date de départ prévu. Le locataire peut également céder le bail pour une autre activité. Il doit signifier au bailleur et aux créanciers inscrits sur le fonds de commerce, son intention de céder le bail en précisant la nature des nouvelles activités envisagés et le prix de cession proposé. Le bailleur bénéficie d une priorité de rachat du droit de bail. 6) Le plan de prévention des risques naturels et technologiques Toute location de biens situés dans des zones couvertes par des plans de prévention des risques naturels prévisibles (PPRN) et/ou par des plans de prévention des risques technologiques (PPRT), doit s accompagner d une information sur l existence de ces risques, à l attention du locataire depuis le 1er Juin Le non respect par le bailleur de cette obligation d information permet au locataire de demander au juge la résolution du bail ou une diminution du prix de la location. Les risques naturels : avalanche, feu de forêt, inondation, mouvement de terrain, cyclone, tempête, séisme et éruption volcanique. Les risques technologiques : industriels, nucléaire, biologique, rupture de barrage...

19 7) Le diagnostic de performance énergétique Depuis le 1 er juillet 2007, les bailleurs sont tenus de fournir un diagnostic de performance énergétique (D.P.E.) établi par un professionnel lors de toute signature de bail ou en cas de renouvellement. Le diagnostic comporte de nombreux volets destinés à établir la quantité annuelle d énergie consommée, évaluer son coût, estimer la quantité de gaz à effet de serre produite en une année. Le professionnel dresse une liste de toutes les caractéristiques pertinentes du bâtiment (isolation, nature des ouvertures.) et établit un descriptif des équipements de chauffage, de production d eau chaude, de refroidissement, de ventilation et d éclairage des locaux. Ces informations n engagement pas pour autant le propriétaire à procéder à des travaux de rénovation. Elle sont pour seul objectif d informer le locataire. Dans le cadre de location saisonnière, le bailleur doit fournir une version simplifiée du DPE. Seules certaines procédures en sont exemptées : les reconductions tacites de bail, les cessions de bail, les échanges ou les sous-locations. Le locataire ne peut pas se prévaloir à l encontre du bailleur des informations contenues dans ce diagnostic pour le contraindre à réaliser des travaux. 8) Le bail de courte durée Bail dérogatoire au statut des baux commerciaux, d'une durée maximale de 2 ans, il est en pratique conclu pour une période de 23 mois. Ce bail ne confère aucun droit au renouvellement au profit du locataire ni indemnité d éviction. Il permet au locataire d'exercer une activité commerciale pendant 2 ans et de ne pas continuer si le résultat est insuffisant. Les parties doivent exprimer clairement leur intention de déroger au statut des baux commerciaux. À l'issue des deux ans, le locataire devra impérativement quitter les lieux. Le locataire n'a droit, sauf disposition particulière prévue dans le contrat, à aucune indemnité d'éviction. Il ne bénéficie pas non plus d'un renouvellement de son bail. Si au terme du bail le propriétaire consent au maintien dans les lieux, il s'opère un nouveau bail «3-6-9». Si les parties souhaitent renouveler le bail, elles devront obligatoirement conclure un nouveau bail soumis au statut des baux commerciaux. Le preneur peut renoncer au bénéfice de la propriété commerciale. 9) La convention d occupation précaire La convention d'occupation précaire a en apparence toutes les caractéristiques essentielles du bail : elle confère un droit d'occupation d'un local à usage commercial ou artisanal. Elle confère un droit d'occupation d'un local commercial ou artisanal pour une durée déterminée (1 an, 3 ans.) ou indéterminée ou par référence à un événement attendu. La situation de l'occupant doit être motivé dans la convention, et le mobile doit être sincère et légitime.

20 Exemple : Le propriétaire peut conclure une convention de ce type dans l'attente d'une expropriation ou de travaux de démolition différés. L'occupant verse une redevance généralement inférieure à un loyer normal compte tenu de la précarité de l'occupation. Il ne peut se prévaloir de la propriété commerciale, ni céder son bail, ni exiger le renouvellement.

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