Création d'une rupture conventionnelle du contrat de travail

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1 ANNEXE 1 à la Circulaire 2007/ Création d'une rupture conventionnelle du contrat de travail Champ d'application * Une rupture homologuée par l'administration Un nouveau mode de rupture amiable du contrat de travail, dit «de rupture conventionnelle», entre dans le code du travail. Il repose sur la garantie de la liberté du consentement des deux parties et se matérialise par la signature d'une convention qui est homologuée par le directeur départemental du travail (art. 5-III ; c. trav. art. L à L nouveaux). * Cas particulier des salariés protégés L'employeur peut conclure une convention de rupture avec un salarié protégé (délégué syndical, délégué du personnel, membre élu du comité d'entreprise, etc.). Mais dans ce cas, la rupture conventionnelle est soumise non pas à homologation mais à l'autorisation de l'inspecteur du travail, comme pour un licenciement (rapport AN n 789 du 8 avril 2008, p. 39). La rupture du contrat de travail ne peut alors intervenir que le lendemain du jour de l'autorisation (art. 5-III ; c. trav. art. L nouveau). * Cas d'exclusion Cette forme de rupture amiable ne peut pas être employée dans le cadre (art. 5-III ; c. trav. art. L nouveau) : - d'accords collectifs de gestion prévisionnelle des emplois et des compétences (c. trav. art. L ) : il est toujours possible de convenir de départs négociés indépendamment de la procédure de rupture conventionnelle ; - de plans de sauvegarde de l'emploi (c. trav. art. L ) : là aussi, des départs négociés sont possibles, indépendamment de toute nouvelle procédure. Les ruptures négociées intervenant dans le cadre de ces dispositifs continuent donc à relever des garanties prévues pour ces procédures spécifiques, et non pas des nouvelles dispositions sur la rupture conventionnelle homologuée. Grossesse et accident du travail. En revanche, rien n'est dit concernant l'éventuelle conclusion d'une rupture conventionnelle avec une salariée enceinte ou un salarié arrêté après un accident du travail. À notre sens, il semble préférable d'exclure du mécanisme de la rupture conventionnelle ces salariés pour lesquels la jurisprudence juge nulle toute rupture d'un commun accord (ex. : cass. soc. 4 janvier 2000). * Articulation avec le licenciement pour motif économique Les dispositions du chapitre relatif au licenciement pour motif économique sont applicables à toute rupture du contrat de travail, à l'exclusion de la rupture conventionnelle (art. 5-II ; c. trav. art. L modifié).

2 Assurance chômage À la différence d'une rupture amiable pour motif personnel classique, la nouvelle rupture conventionnelle donne droit, pour le salarié, à l'assurance chômage (art. 5-IV ; c. trav. art. L et L modifiés). En pratique, il convient d'en déduire qu'une entreprise qui licencie plusieurs salariés pour motif économique sur une même période de 30 jours n'a pas à tenir compte des salariés avec lesquels elle a conclu une rupture conventionnelle pour apprécier si elle doit respecter la procédure relative aux licenciements collectifs pour motif économique * Articulation avec la rupture amiable «classique» Comment cette rupture conventionnelle doit-elle s'accorder avec la rupture amiable telle que nous la connaissions jusqu'alors? La nouvelle forme de rupture se substitue-t-elle à ladite rupture amiable, ou doit-on envisager une coexistence entre les deux modes de rupture? Aucune réponse claire n'est pour l'instant apportée, dans un sens comme dans l'autre. Certains pensent, toutefois, que cette rupture conventionnelle aurait une portée générale et sonnerait le glas de la rupture amiable indépendante. * Entretiens entre l'employeur et le salarié Une rupture en trois étapes La première étape de la procédure se matérialise par un ou plusieurs entretiens entre l'employeur et le salarié, pour convenir du principe et des modalités de la rupture conventionnelle (c. trav. art. L nouveau). La loi n'impose aucune forme particulière concernant la convocation aux entretiens et la tenue de ces entretiens, ni même sur la manière dont le salarié pourrait être avisé qu'il a le droit de se faire assister pendant ces mêmes entretiens. A notre sens, il est sans doute préférable que l'employeur informe par écrit le salarié de ses droits et de la façon dont l'ensemble de la procédure va se dérouler pour conserver la preuve, en cas de litige, que le consentement du salarié n'a pas été vicié. * Assistance pendant les entretiens Au cours de cet ou de ces entretiens, le salarié peut, s'il le souhaite, se faire assister : - soit par une personne de son choix appartenant au personnel de l'entreprise (titulaire d'un mandat syndical, membre d'une institution représentative du personnel ou n'importe quel autre salarié) ; - soit, en l'absence de représentant du personnel dans l'entreprise, par un conseiller choisi sur une liste dressée par l'autorité administrative. Si le salarié use de son droit à être assisté, l'employeur peut également se faire assister par la personne de son choix à la condition qu'elle fasse partie du personnel de l'entreprise (le directeur des ressources humaines, par exemple). Toutefois, dans les entreprises de moins de 50 salariés où il est, en pratique, moins évident pour l'employeur de faire appel à un membre du personnel, celui-ci pourra aussi choisir de se faire assister par une personne appartenant à son organisation syndicale

3 ou par un autre employeur de la même branche. Dans l'hypothèse où le salarié ne se fait pas assister, la rédaction de la loi laisse à penser que l'employeur ne pourrait pas se faire assister. Lorsque le salarié fait le choix d'être assisté il doit, par avance, en informer l'employeur. Si ce dernier choisi de faire de même, il devra aussi en informer le salarié. Quel délai? Le texte n'impose pas de délai au salarié pour aviser l'employeur. À notre sens, l'idée d'un «délai raisonnable» peut s'appliquer ici, l'objet étant surtout de permettre à l'employeur de se choisir aussi une personne pour l'assister et donc de lui laisser le temps nécessaire pour cela. * Signature d'une convention et date de la rupture du contrat La deuxième étape est formalisée par la signature d'une convention, les parties disposant d'un droit de se rétracter (art. 5-III ; c. trav. art. L nouveau). La convention doit définir les conditions de la rupture. Elle doit notamment : - indiquer le montant de l'indemnité spécifique de rupture conventionnelle dont bénéficie le salarié et qui ne peut être inférieure à l'indemnité de licenciement ; - fixer la date de la rupture du contrat de travail, qui peut intervenir au plus tôt le lendemain du jour de l'homologation ou de l'autorisation de l'inspecteur du travail pour les salariés protégés. * Droit de rétractation À compter de la date de signature de la convention, l'employeur et le salarié disposent chacun d'un délai de 15 jours calendaires pour se rétracter (chaque jour du calendrier doit donc être pris en compte). Si l'une des parties décide d'user de ce droit, elle doit adresser un courrier en ce sens à l'autre partie. Forme de la rétractation. La loi ne fixe pas de condition de forme spécifique pour l'envoi du courrier de rétractation, mais indique qu'il faut l'adresser par tout moyen attestant de sa date de réception par l'autre partie. Un courrier par recommandé avec AR ou une lettre remise en main propre contre décharge sont donc conseillés. Quelles sont les conséquences de la rétractation de l'une des parties? Le processus de rupture conventionnelle est rompu et la relation de travail doit en principe se poursuivre. Les parties peuvent ensuite opter pour un autre mode de rupture, la suite de la relation de travail étant en pratique compromise dans un tel contexte. Encore faut-il, pour l'employeur, avoir un motif de licenciement réel et sérieux si le salarié n'envisage pas de démissionner. * Homologation de la convention La dernière étape consiste en une homologation de la convention, à l'issue du délai de rétractation accordé aux parties, dont l'objet est d'attester du respect des conditions de forme et de la liberté de consentement des parties (c. trav. art. L nouveau). Selon un projet de décret, le directeur départemental du travail, de l'emploi et de la formation professionnelle du lieu où est établi l'employeur serait l'autorité administrative chargée d'effectuer cette homologation (sous

4 réserve de confirmation, c. trav. art. R nouveau). À l'issue du délai de rétractation, l'une des parties - la plus diligente, précise la loi - adresse une demande d'homologation et un exemplaire de la convention au directeur départemental du travail pour qu'il homologue la rupture. Le directeur départemental du travail a ensuite 15 jours ouvrables (dimanches et jours fériés chômés exclus) pour se prononcer, à compter de la réception de la demande d'homologation. En l'absence de décision explicite de sa part passé ce délai d'instruction, l'homologation est réputée acquise. * Modèle de formulaire Un arrêté fournira prochainement un modèle de demande d'homologation de la rupture conventionnelle (art. 5-III ; c. trav. art. L nouveau). Deux projets de formulaires ont déjà été élaborés. Selon nos informations, le formulaire relatif à la rupture conventionnelle du CDI d'un salarié non protégé comprendrait quatre parties : une relative aux parties à la convention (nom, prénom, emploi, etc.), une relative aux étapes pour convenir des modalités de la rupture (dates des entretiens, personnes assistant les parties, etc.), une contenant des informations sur le contenu de la convention (date de la rupture, montant de l'indemnité, etc.), et une indiquant la décision du directeur départemental. Le second formulaire, relatif à la rupture du CDI d'un salarié protégé, ne comprendrait pas la dernière partie relative à l'homologation car l'autorisation d'une telle rupture relève de la compétence de l'inspecteur du travail. * En cas de litige Le conseil de prud'hommes est seul compétent pour tout litige concernant la convention, l'homologation ou le refus d'homologation. Aucun autre recours contentieux ou administratif n'est possible concernant l'homologation (art. 5-III ; c. trav. art. L nouveau). Aucune distinction n'est opérée concernant les salariés protégés. Il semble pourtant difficile d'envisager que le juge prud'homal ait compétence pour contrôler la légalité de l'autorisation, ou de l'absence d'autorisation, donnée par l'inspecteur du travail à la convention de rupture. À notre sens, la décision de l'inspecteur du travail devrait donc pouvoir être contestée devant le juge administratif ou dans le cadre d'un recours hiérarchique, le juge prud'homal conservant sa compétence pour tout litige relatif à la convention en elle-même. Avocat salarié. Par exception, lorsque le salarié est avocat, tout litige né à l'occasion de la convention de rupture conventionnelle du contrat de travail est soumis à l'arbitrage du bâtonnier, à charge d'appel devant la cour d'appel siégeant en chambre du conseil (art. 5-III ; loi du 31 décembre 1971, art. 7 modifié). * Délai de recours La partie qui souhaite exercer un recours dispose d'un délai de 12 mois à compter de la date d'homologation de la convention pour saisir le conseil de prud'hommes. Passé ce délai, le recours est irrecevable et plus aucune contestation n'est donc possible. La formulation manque en clarté concernant le point de départ du délai de recours. Est-ce à dire

5 que si la convention signée n'a pas été homologuée, et qu'il n'y a donc pas de date d'homologation à prendre comme point de départ du délai pour agir, la limite de 12 mois prévue par la loi ne joue pas? * Montant de l'indemnité Une indemnité de rupture pour le salarié Le salarié bénéficie de l'indemnité de rupture prévue par la convention et dont le montant ne peut pas être inférieur à l'indemnité légale de licenciement (art. 5-III ; c. trav. art. L nouveau). Rien n'est dit, par contre, sur l'obligation qu'aurait l'employeur de verser à minima l'équivalent du montant de l'indemnité conventionnelle de licenciement lorsque celui-ci est plus favorable que l'indemnité légale. * Régimes social et fiscal de l'indemnité Si l'indemnité est versée à un salarié n'étant pas en droit de bénéficier d'une pension de vieillesse (en clair, si l'intéressé a moins de 60 ans), elle est exonérée de cotisations de sécurité sociale et d'impôt sur le revenu dans les mêmes conditions et limites que les indemnités de licenciement versées en dehors du cadre d'un plan de sauvegarde de l'emploi (art. 5-V ; c. séc. soc. art. L ; CGI art. 80 duodecies modifiés). La loi n du 25 juin 2008 portant modernisation du marché du travail crée un nouveau mode de rupture du contrat de travail : «La rupture conventionnelle». Cette rupture conventionnelle est exclusive du licenciement ou de la démission. Elle permet à l'employeur et au salarié de convenir en commun des conditions de la rupture du contrat de travail qui les lie. Ce mode de rupture du contrat de travail est régi par de nouvelles dispositions intégrées dans le code du travail aux articles L et suivants. S'agissant de l'exonération de l'indemnité spécifique de rupture conventionnelle : Lorsque le salarié n'est pas en droit de bénéficier d'une pension de retraite d'un régime obligatoire, l'indemnité spécifique de rupture conventionnelle qui lui est versée bénéficie du même régime social que l'indemnité de licenciement. Elle est exonérée de cotisations de sécurité sociale et de CSG/CRDS à hauteur du montant de l'indemnité de licenciement prévue par la convention collective de branche, par l'accord professionnel ou interprofessionnel ou, à défaut, par la loi. Si l'indemnité versée au titre de la rupture conventionnelle est supérieure à ce montant, la fraction qui dépasse est assujettie à la CSG/CRDS. En revanche, elle reste exonérée de cotisations sociales, dans la limite : * de deux fois le montant de la rémunération annuelle brute perçue par le salarié au cours de l'année civile précédant la rupture de son contrat de travail dans la limite de 6 fois le plafond annuel de la Sécurité sociale ( euros pour 2008). * ou de la moitié du montant de l'indemnité versée dans la limite de 6 fois le plafond annuel de la Sécurité sociale ( euros pour 2008). Pour les salariés ayant atteint l'âge de la retraite, les régimes fiscal et social de l'indemnité de rupture conventionnelle sont a priori ceux des indemnités de départ volontaire en retraite.