LE CONTROLE ET LA SURVEILLANCE DANS LES ECHANGES MARITIMES INTERNATIONAUX

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1 LE CONTROLE ET LA SURVEILLANCE DANS LES ECHANGES MARITIMES INTERNATIONAUX LE CONTROLE ET LA SURVEILLANCE DANS LES ECHANGES MARITIMES INTERNATIONAUX D après le Mémoire pour le DESS de Droit Maritime et Droit des Transports Sous la direction de Monsieur Christian SCAPEL Présenté par Jean-Laurent GARNIE Année Universitaire i-qualité EUROPE SARL au capital de siège social : 26 rue des rigoles Paris - - SIREN RCS Paris APE 7120B - N TVA FR

2 English summary The inspection of goods in the international sale of goods are carried out on the basis of inspection contracts which are conclued between the customer who can be a consignor or a consignee and an inspection company. Under the inspection contract, the inspection company assumes a duty to perform impartially and professionally inspection of the goods while the customer agrees to pay the fee. The inspection company is also obliged, on the basis of the performed inspection, to issue a certificate. This certificate considerably facilitates international trade since it enables the customer to obtain proper and reliable information concerning the condition of the goods before they reach their destination. Another important characteristic of the inspection contract is the lack of legal sources both at national and international level. The solution of the legal problems is made more difficult by the fact that there are no national laws on inspection contracts. This study aims to examine the terms of the inspection contract. But before analysing inspection contracts and the rights and duties of both the consignee, consignor and inspection companies, this study refers to inspection performed by the parties to the contract which will contribute to a better understanding of the importance and role of the inspection carried out by specialised inspection companies. Résumé en français L inspection des marchandises, dans les échanges commerciaux internationaux, s établit sur la base de contrats d inspection qui sont conclus entre un client qui peut être soit un acheteur, soit un vendeur et une société de «contrôle et de surveillance». Au travers de ce contrat d inspection, la société de «contrôle et de surveillance» doit exercer sa mission de façon impartiale et professionnelle dans le but d émettre un certificat de conformité. Le client, quant à lui, est tenu de rémunérer la société de «contrôle et de surveillance». Ce contrôle facilite considérablement les échanges internationaux, permettant de déterminer les caractéristiques de la nature de la marchandise avant que celle-ci atteigne sa destination finale. Le contrôle et la surveillance semblent largement ignorés aussi bien par la doctrine juridique que par le législateur. Or le régime juridique du contrat d inspection comporte des implications pratiques considérables, en particulier lorsqu il s agit de déterminer les obligations et responsabilités des sociétés de «contrôle et de surveillance». Cette étude a pour but de présenter l activité originale exercée par ce type de sociétés de «contrôle et de surveillance» et d analyser le contrat d inspection les liant à leurs client.

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4 Sommaire Préambule p.2 Introduction p.3 Première partie : L activité des sociétés de «contrôle et de surveillance» p.5 I. La raison d être des «sociétés de contrôle et de surveillance» p.5 II. Les missions des «sociétés de contrôle et de surveillance» p.8 III. Acheteurs, vendeurs et sociétés de «contrôle et de surveillance» p.20 Deuxième partie : Le contrat d inspection p.28 I. Les règles régissant le contrat d inspection p.28 II. La conclusion du contrat d inspection p.35 III. Le régime juridique du contrat d inspection p.43 Conclusion p.56 Bibliographie p.57 1

5 Préambule L origine du contrôle et de la surveillance remonterait à Noé, qui à l entrée de l Arche, devait compter les animaux devant être sauvés de la colossale crue de l Euphrate Le métier d inspecteur daterait du XIX ème siècle. Lors de la révolution industrielle, les échanges internationaux par voie maritime se sont accentués. Le déchargement des voiliers s effectuait à la main. Les hommes embauchés d une façon anarchique montaient à bord et remplissaient des sacs qui étaient pesés sur le pont et descendus à dos d hommes. Il s agissait d une corporation malthusienne, les fils succédant aux pères, la fonction étant inamovible quelle que soit l aptitude au travail. Les inspecteurs exerçaient leur rôle essentiellement à bord. Ils étaient engagés soit pour le compte des réceptionnaires, soit par le capitaine. En effet, ce dernier avait intérêt à connaître le poids et le volume des marchandises qu il transportait pour calculer le fret et le nombre de colis pour lesquels il était responsable. Ce type d opérations est représenté dans un tableau d Alphonse MOUTE datant de 1876 montrant le déchargement d un lot de céréales au cours duquel s opère la mise en sacs de blé en présence d un inspecteur. Dès le début du XIX ème siècle, les maîtres portefaix de Marseille surveillaient les travaux de déchargement de bateaux pour le compte d industriels marseillais (huiles, céréales, sucres). Ainsi dans leur activité première, les portefaix furent parmi les précurseurs du «contrôle et de la surveillance» des marchandises. 2

6 Introduction L ampleur des transactions internationales ne permet pas aux marchands de quitter leurs comptoirs pour voyager avec leurs marchandises et les vendre eux-mêmes. C est la raison pour laquelle apparaissent au XIX ème siècle, les subrecargues chargés de la défense des intérêts de leurs clients sur les bateaux et lors de la délivrance de la marchandise afin de s assurer que celle-ci est en conformité avec les stipulations du contrat de vente. Face aux impératifs de contrôle de la marchandise, des sociétés de «contrôle et de surveillance» ont vu le jour par la suite, ayant pour seul objet l accomplissement de cette mission spécifique. L activité de ces sociétés a pris une place d autant plus importante au XX ème siècle dus au développement accru des échanges internationaux. Leur mission répond à plusieurs besoins de la part des commerçants. Du fait de la grande diversité des biens faisant l objet des transactions, de l éloignement des parties, de l impossibilité de leur présence conjointe sur les lieux de l inspection naît un risque, celui que les choses vendues ne soient pas conformes à ce qui a été fixé par le contrat. Ces sociétés, vont alors assumer, au lieu et place de leur client le risque que la marchandise qu elles auront contrôlée ne soit pas conforme aux spécifications du contrat, c est à dire saine, loyale et marchande. Le but du contrôle consiste donc à diminuer au maximum le risque encouru par la marchandises pendant son transport. Au sens littéral, le terme «contrôler» signifie vérifier. La surveillance, elle, consiste à observer attentivement pour contrôler. Il convient de présenter cette catégorie d activité au sein du commerce maritime international, en considération de sa spécificité. En effet, son appréhension est délicate dans la mesure où elle est ignorée aussi bien sur le plan juridique que sur le plan doctrinal. Certains juristes et professeurs éminents tels que le Professeur Michel ALTER 1 considèrent que, malgré l intervention toujours plus fréquente d organismes spécialisés dans le «contrôle et la surveillance», la question relève avant tout de discussions d'experts et de techniciens et en aucun cas des juristes. 1 Michel ALTER, «L obligation de délivrance dans la vente de meubles corporels», thèse, LGDJ, Paris 1972, n 99 à 102 3

7 De même, Philippe KAHN 2 déclare se désintéresser du problème, constatant que «nous avons affaire ici à une institution spécialisée dans le contrôle mais agissant comme mandataire de l une des parties, généralement l acheteur». Pour sa part, René RODIERE, indique que «cela ne l'intéresse pas» 3. En effet les règles applicables à ce domaine sont majoritairement coutumières ou conventionnelles. Le contrat d inspection qui lie le client à la société de contrôle et de surveillance se superpose à d autres contrats relatifs au commerce international de marchandises tels que le contrat de transport tout en étant distinct de ce dernier. En considération de la place occupée par cette catégorie de sociétés au sein du commerce international, il convient tout d abord de présenter cette activité de contrôle et de surveillance avant d analyser le contrat d inspection qui lie la société à ces clients. 2 Philippe KHAN, «La vente commerciale internationale, Sirey, 1961, p Entretien avec Monsieur Melluso SGS Fos (terminal pétrolier) 4

8 Première partie : L activité des «sociétés de contrôle et de surveillance» Les sociétés de «contrôle et de surveillance» occupent une place originale dans la relation commerciale qui unit un vendeur à son acheteur. Ces sociétés répondent à une mission très caractéristique, vue, les déterminations des clients qui contractent avec elles. Il convient de présenter la raison d être de ces sociétés, leur missions et les raisons pour lesquelles acheteurs et vendeurs contractent avec elles. I. La raison d être des sociétés de contrôle et de surveillance Les expéditions de marchandises se font par voie terrestre, par voie aérienne et par voie maritime. Ces expéditions font souvent l objet de contestations de la part de l importateur ou de l exportateur quant à la nature de la marchandise faisant l objet du contrat de vente qui les lie. Des altérations de la qualité et de la quantité de la marchandise sont parfois à déplorer au moment de sa livraison. Ces altérations sont souvent dues à des accidents fortuits ou à des causes naturelles, mais elles révèlent parfois des négligences incombant à l une des parties impliquées dans le transport des marchandises. Pour faciliter les transactions commerciales, les importateurs et les exportateurs font souvent appel à des «sociétés de contrôle et de surveillance» indépendantes qui effectuent des contrôles sur les marchandises transportées. Ces sociétés de «contrôle et de surveillance» sont chargées de représenter les intérêts de l une ou l autre des parties. Elles désignent des «inspecteurs» qui ont pour mission d'établir la conformité de la marchandise afin d'émettre un certificat d'agréage ou conformité. A. La conformité de la marchandise. 1 - Définition La conformité est l'état de deux ou plusieurs choses qui se ressemblent ou qui s'accordent bien ensemble. La fonction première des sociétés de «contrôle et de surveillance» est de certifier l état d un produit à un certain moment du transport. Cette conformité concerne la nature et les spécificités des marchandises transportées telles qu elles sont mentionnées dans le contrat de vente. A l aide des factures et du connaissement du vendeur et de l acheteur qui accompagnent la marchandise, l inspecteur vérifie la concordance de ces différents documents avec la nature de la marchandise. 5

9 Philippe KHAN 4 indique que le vendeur a l'obligation de livrer une marchandise en conformité avec les stipulations du contrat de vente le liant à l'acheteur. Il écrit : «le vendeur doit livrer en conformité aux stipulations contractuelles, cette conformité doit s apprécier à un double point de vue : le vendeur doit fournir la quantité déterminée au contrat et des produits de la qualité prévue». Le droit civil exige une adéquation entre la chose livrée et celle prévue au contrat: «la chose doit être livrée en l état (qualité) où elle se trouve au moment du contrat» (art 1614 code civil ). «le vendeur est tenu de livrer la contenance (quantité) telle qu elle est portée au contrat» (art 1616 code civil). Ainsi le vendeur doit délivrer l'objet qui a été vendu, c est à dire, une chose de même nature et de même espèce. Cependant, cette notion même de conformité semble très mal connue et cela d autant plus qu elle s apprécie à plusieurs degrés ou à plusieurs niveaux. 2 - Les degrés de conformité de la marchandise inspectée La conformité est une notion fonctionnelle et non conceptuelle. Une marchandise généralement considérée comme une chose de genre, c est à dire non individualisée, deviendra une chose déterminée par la seule introduction d une mention spéciale en cas de non conformité. Si la qualité particulière a été garantie par contrat, même si cette qualité apparaît comme secondaire, son absence lors de la livraison permet de la considérer comme défectueuse. En l absence de mention spéciale, les tribunaux ne retiennent la responsabilité du vendeur que si le défaut est tel qu il diminue d une façon importante l usage qui pourrait en être fait. «En principe, sous réserve de nombreuses exceptions, on apprécie le défaut de la chose concrètement, d après le contrat lui-même et non abstraitement en utilisant un concept» 5. En cas de non conformité de la marchandise, il n'incombe pas à l'acheteur de quantifier l'écart entre l'utilisation effective et celle escomptée à l'achat. C est la société de «contrôle et de surveillance» qui signifie, par simple fax, à son cocontractant son refus de délivrer le certificat de conformité. Le donneur d ordre peut alors lui demander d'accepter la marchandise «sous réserves». Ces réserves expriment, de fait, différents degrés dans la conformité. 4 Philippe KHAN. «La vente commerciale internationale,sirey, 1961, p Philippe KHAN : «La vente commerciale internationale, Sirey, 1961, p.115 6

10 C est bien ce qu exprime monsieur Michel ALTER 6 lorsqu il apprécie le terme générique de conformité à l aide d une définition contradictoire indiquant trois domaines générateurs de conflits : la livraison autre que celle convenue, l altération ou détérioration souvent dénommée sous le vocable particulier de vice ou défaut, le simple écart qualitatif ou quantitatif. B. L agréage de la marchandise L agréage peut se caractériser par la formalité de réception effectuée par l acheteur des marchandises délicates à transporter. 1 - La raison d être de l agréage Le contrôle de la quantité (nombre, poids), comme celui de la qualité, se concrétise par l émission d un certificat de conformité ou d inspection appelé certificat d agréage. Les sociétés de «contrôle et de surveillance» sont donc considérées comme des organismes d agréage. Par cet agréage la livraison se transforme en «délivraison». Si la chose est refusée par l acheteur comme non conforme au contrat, la «délivraison» n a pas lieu. L acheteur peut alors, soit exiger du vendeur la livraison d une marchandise conforme, soit réclamer en justice la résolution du contrat. L opération de délivraison est, quant à elle, à définir. 2 - La délivraison Ayant admis le principe du contrôle et de l acceptation par l acheteur du produit livré, le législateur définit la «délivraison» comme " le transport de la chose vendue en la puissance et la possession de l acheteur " (article 1604 code civil). Cette définition est partiellement incorrecte car l acheteur a la possession de la chose dès la formation du contrat (sauf clause contraire). 6 Michel ALTER : «L obligation de délivrance dans la vente de meubles corporels» thèse. p.114 7

11 L opération de «délivraison» peut présenter différentes modalités : s effectuer immédiatement dans la vente au comptant (vente à emporter), être différent dans la vente à livrer, impliquer,ou non, déplacement de la marchandise. Le transfert de la possession et la mise à disposition, résultent d une série d opérations tant matérielles que juridiques, effectuées successivement par le vendeur et par l acheteur. Le code civil établit les rôles respectifs du vendeur et de l'acheteur pendant le temps de la livraison. Le vendeur, lorsqu il déplace la marchandise pour l acheteur, opère une «livraison» (art 1624 code civil). L acheteur, à réception de la marchandise, effectue un «retirement» (art 1657 code civil). Une fois les notions de conformité et d agréage définit, nous analyserons l activité caractéristique ainsi que son mode de fonctionnement au sein du commerce international. II. Les missions des sociétés de «contrôle et de surveillance» Cette partie, technique, est nécessaire afin d'appréhender de façon matérielle l'activité des sociétés de «contrôle et de surveillance» en établissant les différents types d inspection et leur lieu et date. A. Les différents types d inspection Les sociétés de «contrôle et de surveillance» effectuent, selon les prescriptions de leurs clients, des contrôles simples ou des contrôles plus élaborés. Leurs activités peuvent se cantonner à une représentation de leur cocontractant à l une des extrémités ou à l une des ruptures de charge du transport de la marchandise. Ce peut être un contrôle ayant pour objet d assister à l embarquement ou au débarquement d une marchandise à bord d un navire. Il s agit d un contrôle visuel d une marchandise ou encore un calcul de «draft survey» (calcul de la quantité de marchandise se trouvant à bord d un navire à l aide de tables hydrostatiques présentes à bord de celui-ci). Plus complexe est l Inspection Avant Embarquement (IAE), tout comme l analyse de la qualité des composantes de la marchandise, à l aide de tests ou par l examen d échantillons. 8

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13 Au contrôle proprement dit de la marchandise, il faut ajouter une inspection particulière qui ne relève pas d une prestation de service. Il s agit du contrôle «garantie FOG» qui assure la bonne exécution de mission de transport confiée à l une des parties au contrat de transport de la marchandise. 1 - Le contrôle simple Cette mission s'apparente à une prestation de service dont l'objet est de surveiller la quantité de la marchandise embarquée et débarquée à bord des navires ainsi que ses conditions de transport. a ) Le contrôle de la quantité de la marchandise Pour calculer le poids d une marchandise destinée à être embarquée ou débarquée, l'inspecteur dispose de deux solutions. Soit il procède à une pesée sur bascule, soit ce calcul se fait en silo. Il peut aussi effectuer une pesée hydrostatique que l on appelle «draft survey». Ce système de détermination du poids d une cargaison est basé sur la mesure de l enfoncement d un navire avant et après chargement et déchargement. Cette mesure prend en considération toutes les variations du poids, autres que celles dûes à la marchandise, qui peuvent survenir pendant la manutention, c est à dire les variations du poids du ballast, des hydrocarbures de soute et de la «constante». D'autres inspections ont pour but de vérifier l'état des cales b) Le contrôle des cales Pour protéger les marchandises des risques de contamination ou autres facteurs extérieurs d'altération, le cocontractant charge une société de «contrôle et de surveillance» d'inspecter l'état des cales. Cette inspection porte sur l'état de propreté des cales et leur aptitude à recevoir des marchandises sachant que certaines marchandises sont incompatibles avec d autres. Ainsi, lors d un chargement d éthylène à l intérieur d une barge à Philadelphie, un inspecteur a effectué un contrôle concernant l état de propreté d une cale. A l arrivée, l éthylène s'est trouvé contaminé par des substances de gaz oil. La District Court du New Jersey 7 a considéré que l inspecteur n a pas respecté les termes du contrat le liant avec son client. Il a, de façon désinvolte, négligé de contrôler l'état des cuves qui conservaient des résidus de gaz oil au moment du chargement de l'éthylène. 7 Judgement of the United States District Court for the District of New Jersey dated december 21, 1990, CONOCO Inc v. Saybolt Inc. Bibliothèque SGS Paris 10

14 Un nettoyage aurait donc été nécessaire. Selon la Cour cette négligence de la part de l inspecteur ne constitue pas une faute lourde et donc celui-ci a été autorisé à bénéficier d une limitation de responsabilité. 2 - Les contrôles «élaborés» Ces contrôles, plus élaborés, sont de deux catégories. Les premiers font l'objet de mandats donnés par des gouvernements ou organismes gouvernementaux. Les autres font l objet de mandats qui s'intéressent particulièrement à la qualité de la marchandise par prise d'échantillons. Contrairement aux inspections simples qui ne relèvent que d un constat visuel de la marchandise inspectée, d autres inspections nécessitent une attention plus soutenue. Ce sont des inspections que, faute d avoir trouvé un adjectif plus adéquat, on qualifiera de spécifiques ou complexes. a) Les contrôles au titre d accords gouvernementaux IAE ( Inspection Avant Embarquement) Le sens de l inspection IAE Ces inspections sont réalisées pour le compte de gouvernements ou organisations gouvernementales. Ceux-ci en tant que clients, demandent, en plus d un contrôle qualité de la marchandise inspectée, une vérification de la valeur en douane et de la classification douanière des marchandises expédiées (importation et exportation). Elles ont été conçues et créées pour soutenir les politiques gouvernementales dans le cadre des plans de stabilisation économique et pour faciliter le commerce. Elles sont très spécifiques. Tout d abord, du fait que ce sont des gouvernements qui mandatent une société de «contrôle et de surveillance». Ensuite, parce que ces inspections sont très particulières. Les sociétés de «contrôle et de surveillance» doivent être habilitées à déterminer les droits et taxes douaniers relatifs à une marchandise bien spécifique. Ainsi une société de «contrôle et de surveillance», chargée de contrôler la conformité de bouteilles de Mirinda expédiées en Côte d Ivoire a délivré un certificat de conformité alors que 20 % des bouteilles présentaient des défauts de fabrication. 11

15 La Cour de Cassation d Abidjan 8 confirme l arrêt rendu par la Cour d Appel condamnant la société de contrôle et de surveillance solidairement avec l expéditeur du paiement des réparations dues au mauvais état des bouteilles expédiées. L origine de l inspection IAE Certains pays en voie de développement (Zaïre parmi les premiers) ont remarqué que certaines marchandises étaient surfacturées, les obligeant à payer des droits et taxes douanières qui ne correspondaient pas à la nature des marchandises importées. A la suite de ces observations le GATT, en collaboration avec l OMC 9 et l IFIA 10 qui représente les entités d inspections, a instauré un programme d Inspection 11 Avant Embarquement (IAE) ayant pour but de détecter et d éviter tout abus relatif à la fuite de capitaux des pays importateurs. Dans son article 2.20, le programme d inspection stipule que la société de «contrôle et de surveillance» est obligée de vérifier le prix en le comparant au prix de marchandises identiques expédiées du même pays au même moment. A la suite de cette inspection, le société de contrôle et de surveillance délivre un «clean report of findings» si le prix facturé correspond à la nature même de la marchandise. En cas de différence un «non-négociable report of findings» est remis à l importateur afin que celui-ci ne voie ces marchandises taxées de façon exagérée. Cette initiative a été accueillie favorablement par les pays en voie de développement mais fait l objet de vives objections de la part des exportateurs. Une inspection contestée par les exportateurs Les contestations qui se sont élevées provenaient notamment de la part des exportateurs qui considèrent que l intervention des sociétés de contrôle constitue une entrave aux principes de libre échange encourageant le protectionnisme. Certains n hésitent pas à affirmer que les activités des sociétés de contrôle s opposent aux principes prônés par le GATT. 8 Cour Suprême d Abidjan, Côte d Ivoire, 24 juillet Bibliothèque SGS Paris 9 OMC : Organisation Mondiale de Commerce 10 IFIA : Fédération Internationale des sociétés d Inspection créée en Décembre 1191 : l accord contient 9 articles relatifs aux questions suivantes : étendue et définitions, obligations des parties au contrat de vente, obligations de l exportateur, procédure, litiges entre autres 12

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17 De plus, ces contrôles entraînent de coûts supplémentaires et de retards dans la chaîne du transport. Ces effets, considérés comme pervers par certains ont des répercussions directes sur les flux tendus de la distribution des produits importés, affectant par la même occasion les échanges internationaux de marchandises. Le point de vue des sociétés de «contrôle et de surveillance» A ces accusations, les sociétés de «contrôle et de surveillance» répondent que leurs objectifs sont, au contraire, de fortifier les liens commerciaux existant entre les parties et d instaurer la confiance indispensable dans les échanges internationaux. Elles souhaitent protéger les pays les plus désarmés - du fait du manque de structures de contrôle - face à la concurrence déloyale des pays plus puissants qui fixent des prix et des commissions irraisonnables sur le marché. Elles garantissent aussi la loyauté des échanges et s alignent sur les objectifs de l OMC. D ailleurs lors de la neuvième cession de la CNUCED qui s était tenue à Migrand en Afrique du Sud, des observations ont été faites dans le but d assurer aux pays en voie de développement une efficacité dans la conduite de leurs opérations commerciales internationales. Il est donc nécessaire d améliorer les infrastructures de services liées au commerce à travers des mesures de simplification, approuvant par la même occasion l initiative du GATT. Les sociétés de «contrôle et de surveillance» telles que la Société Générale de Surveillance adhèrent à l accord de l OMC sur l inspection «avant expédition», ce qui constitue un gage quant au respect de la réglementation internationale. La nature et les modalités d application de cette réglementation exercent une influence déterminante sur le volume et l orientation des contrats commerciaux, ainsi que le fonctionnement de l économie de chacun des pays partenaires dans l échange. En 1965 la Société Générale de Surveillance 12 conclut le premier contrat gouvernemental d inspection «avant embarquement» avec la Banque Centrale du Zaïre. En 1989, plus de 20 pays utilisent ce service appelé CISS (Comprehensive Import Supervision Scheme). Pour assurer le bon fonctionnement de ce programme, l OMC, en collaboration avec l IFIA a établi des procédures d examen indépendantes 13, conformément aux dispositions de l article 4 de l accord IAE. 12 Programme de vérification des importateurs : guide de l exportateur SGS (Société Générale de Surveillance S.A. Division des affaires Economiques, publié en Règles de procédures régissant les examens indépendants en application de l article 4 de l accord de l OMC sur l inspection «avant expédition». 14

18 Ces lignes directives contiennent des informations complémentaires aidant l exportateur à régler en cas de contestations ses différends avec les sociétés de «contrôle et de surveillance». L OMC exige des sociétés de «contrôle et de surveillance» auxquelles les gouvernements confient par contrat ou prescrivent des activités d inspection «avant expédition», qu elles respectent certaines procédures lorsqu elles inspectent ou contrôlent, dans des pays membres de l OMC, les marchandises destinées à d autres membres de l OMC. b ) Les contrôles spécifiques. Ces contrôles sont relatifs à la qualité de la marchandise. Ce sont de simples inspections auxquelles se rajoutent des examens ou des contrôles plus poussés. Parfois de simples observations et des manipulations permettent de déterminer la conformité de la marchandise, dans d autres ces contrôles nécessitent une prise d échantillons. Le contrôle de la qualité des marchandises Le contrôle qualité répond à une technique professionnelle bien particulière. Lors du contrôle de la marchandise, le contrôleur suit une certaine procédure pour déterminer la qualité de la marchandise. La technique suivie par le contrôleur dépend de la nature de la marchandise qui est destinée à être inspectée. L inspection des marchandises est le plus souvent faite par des laboratoires. Les sociétés de «contrôle et de surveillance» doivent connaître, dans tous les cas, la méthode la mieux adaptée au produit inspecté (cette question sera analysée ultérieurement en ce qui concerne les devoirs et la responsabilité des sociétés de contrôle). De plus cette inspection devra être refuser lorsque elle ne répond pas aux règles de la profession. La société informera alors le client des raisons pour lesquelles l inspection n a pu être effectuée. Le contrôle par manipulation Un premier type de contrôles spécifiques nécessite des manipulations de la part des inspecteurs. A l occasion d un contrôle qualité d oignons en provenance de Taïwan, un inspecteur a été désigné afin de déterminer la dimension de ces oignons. A leur arrivée, l acheteur déclare que ces oignons sont de taille inférieure à celle constatée lors du contrôle au départ. 15

19 La Court of Appeal de New Zealand 14 a confirmé le 13 Octobre 1987 la décision de la High Court engageant la responsabilité de la société de contrôle et de surveillance pour négligence lors de son contrôle effectué sur les oignons. Ces inspections de manipulation sont des inspections visuelles. Mais très souvent, la nature du contrôle demandé par le cocontractant exige que la société de contrôle et de surveillance procède à une étude d échantillons. c ) Le contrôle par échantillonnage La condition fondamentale de la prise d échantillons est sa représentativité. Ainsi, un produit constitué de composants homogènes et un autre produit constitué de composants hétérogènes ne font pas l objet du même traitement d échantillonnage. Tout prélèvement d échantillons est effectué conformément aux procédures usuelles en matière de contrôle de qualité. Les normes relatives à l inspection sont définies par le vendeur et par l acheteur dans le contrat qui les lie. En l absence de définition au contrat on se référera aux normes internationales applicables (NF, AFNOR). Une fois l échantillonnage effectuée, ce dernier sert de référence pour le cocontractant. L article de la Convention de Vienne 16 énonce que les marchandises ne sont pas conformes au contrat de vente lorsque l échantillon prélevé sur cette marchandise ne présente pas les qualités requises par les termes du contrat de vente qui lie vendeurs et acheteurs. Ces procédures d échantillonnage font souvent l objet d erreurs, pour la plupart inconséquentes. Ainsi il est coutumier d établir que la détection des défauts d une marchandise ne peut être effective à 100%. La Cour d Appel d Anvers a décidé que la responsabilité de la Société de Contrôle et de Surveillance (SGS) n est pas engagée du fait que le mode d inspection de parapluies défectueux ne permet pas de détecter les défauts de la marchandise à 100 % Judgement of the Court of Appeal of New Zealand dated october 13, 1987, Bibliothèque SGS Paris 15 Article 35 de la Convention de Vienne : «le vendeur doit livrer des marchandises dont la quantité, la qualité, le type et le conditionnement répondent à ceux prévus par le contrat» 16 Convention de Vienne a été élaborée le 11 Avril 1980 sous l égide des Nations Unies. Cette convention sur les ventes internationales aménage les deux obligations principales du vendeur que sont la livraison et la conformité de la marchandise. La convention de Vienne est déjà ratifiée par plus d une trentaine de pays de tous les continents et est entrée en vigueur le 1 er janvier François COLLART DUTILLEUL et Philippe DELEBECQUE, Contrats civils et commerciaux, 3 ème édition, DALLOZ, page Cour d Appel d Anvers, 17 janvier 1994, bibliothèque SGS Paris 16

20 C est la raison pour laquelle lorsque le contrat de vente ne contient pas de dispositions particulière relatives à la qualité de la marchandise, la Convention de Vienne indique, dans ce même article 35, que le vendeur ne sera pas tenu de délivrer une marchandise en totale conformité avec l échantillon prélevé ; le contrat de vente, dans ce cas là, étant sensé considérer la conformité de la marchandise dans sa globalité. Le vendeur ne sera pas tenu de délivrer des marchandises en totale conformité avec un échantillon ou model dont l objet est souligner seulement certaines qualités de la marchandise inspectée. A contrario, si l exercice du prélèvement est clairement mentionné dans le contrat de vente qui lie les parties, le résultat de l examen de l échantillon sera probatoire de la qualité de la marchandise. - De même, le contrat qui lie vendeur et acheteur peut stipuler que cet échantillonnage n est effectué qu à titre indicatif. Dans ce cas, la non conformité de l échantillon prélevé n engage en rien la responsabilité du vendeur. - Tout échantillonnage effectué de façon non appropriée, et donc non représentatif de la marchandise, perd évidemment toute force probante. En pareil cas c est aux parties d apporter la preuve de l inexécution et de la négligence du contrôleur. d ) Le contrôle «Garantie FOG «(Full Outturn Guarantee) Présentation de la garantie Ce contrôle est désigné sous le nom de Full Outturn Guarantee ou garantie de poids (FOG). Dans ce cas, les sociétés de «contrôle et de surveillance» garantissent uniquement la surveillance quantitative. Elles s engagent à rembourser à leurs clients les différences négatives de poids constatées lors des contrôles au chargement et au déchargement. Pour ce faire, elles sont amenées, de fait, à garantir la bonne exécution de l ensemble des opérations de transport et sont conduits à surveiller et contrôler toutes les opérations de transport de la marchandise garantie. Un inspecteur est désigné afin d être présent à chaque rupture de charge. Cette garantie peut être étendue à une garantie qualité (Full Outturn Quality). Dans ce cas les sociétés de «contrôle et de surveillance» sont tenues de vérifier l emballage, l entreposage ou autres modes de conditionnement. Ces inspections sont effectuées sur une marchandise désignée. Les sociétés de «contrôle et de surveillance» engagent leur responsabilité non pas par une police de responsabilité civile mais pas une police particulière proche d une «assurance facultés». L indemnisation couvre intégralement le préjudice sans franchise et repose sur la différence entre le poids initial et le poids final à laquelle on rajoute le ramassis des marchandises avariées et des matières extraites des marchandises. 17

21 Dans l affaire soumise à la Cour d Appel de Paris 18, l assureur FOG contestait sa garantie, le contrôle de la quantité chargée dans un port chinois ayant été le fait non de la société de surveillance, mais des autorités chinoises. La court rejette son argumentation, au motif que l assureur avait demandé et obtenu le versement d une prime additionnelle, compte tenu que l information transmise faisait état de la nécessité de recourir aux seuls organismes chinois pour l établissement des certificats de chargement. Le caractère obligatoire de la garantie dans les contrat FOG ne portera pas atteinte à la nature du contrat principal liant la société de «contrôle et de surveillance» et son cocontractant. Cette définition paraît renforcer la position de ceux qui rejettent la thèse de l assurance invoquant le caractère particulier du contrat et des opérations effectuées par les sociétés de «contrôle et de surveillance». Celles-ci portent «deux casquettes» lors de ces contrôles. Elles font office de compagnies d assurance mais aussi d assurés dans la mesure où elles représentent les intérêts de leurs clients tout au long du transport de la marchandise Les limites de la garantie La garantie FOG ne prend pas en considération les pertes de poids relatives à la freinte de route. Ainsi toute freinte naturelle de poids, constatée en conformité avec les stipulations du contrat, excédant une certaine proportion (1% à 10%) selon la nature de la marchandise du poids embarqué, est remboursée par le vendeur. La notion de freinte de route a fait l objet d une décision de la Cour de Cassation 19 démontrant l extrême rigueur dans l application de cette notion par le juge du fond. La Cour suprême indique que «ayant retenu qu il n était pas établi que le manquant constaté provenait de la freinte de route, la Cour d Appel a légalement justifiée sa décision». Cette freinte étant dans la nature des choses ne peut être imputée au transporteur. Encore faut-il que cette freinte reste dans des limites normales. Le cas excepté de freinte de route ne devrait donc être écarté que si le destinataire fait la preuve que la perte invoquée ne résulte pas de la freinte mais d un fait précis imputable au transporteur (par exemple fuite affectant une vanne du navire). 18 Cour d Appel de Paris (5 ème ch, a),11 mai 1993 ; SIACI et GAN contre Société Comtransco et société Schouten Giessen, DMF 1994, page Cour de Cassation le 16 Juin 1987, navire Gurzuf, DMF 1988, p.236 et revue Scapel, 1987, p.39 18

22 B. Date et lieu du contrôle Ces deux aspects du contrôle doivent être analysés a travers les INCOTERMS et la Convention de Vienne. 1 Les INCOTERMS a) Définition des INCOTERMS Lors d un transport international de marchandises, le contrat de vente passé entre le vendeur et l acheteur détermine un INCOTERM. Celui-ci précise les obligations réciproques du vendeur et de l acheteur en déterminant principalement les conditions de livraison de la marchandise, le moment du transfert des risques entre l acheteur et le vendeur ainsi la répartition des frais entre l acheteur et le vendeur. L INCOTERM est particulièrement important en ce qui concerne la détermination du lieu de l inspection. Suivant les cas, c est à l exportateur ou à l importateur d assumer les risques relatifs à l expédition de la marchandise. L acheteur devra choisir un lieu d inspection lui permettant de déceler, s il y a lieu, la non conformité de la marchandise afin d avoir un recours contre l autre partie contractante. b) La Vente CAF Dans la vente CAF, bien que la livraison soit effectuée au port d embarquement, la réception des marchandises sur le port et leur mise à bord ne sauraient constituer, de la part de l acheteur, agrément définitif de ce qui lui est offert en exécution du contrat. S il ne lui est pas possible de se rendre aux lieu et moment de l inspection de la marchandise, il ne pourra pas apprécier la conformité des marchandises aux accords établis. Le défaut de qualité dont il pourrait ensuite avoir à se plaindre, existant préalablement à l expédition, sera à sa charge. Dans la vente CAF, les vendeurs, profitant de la mise à la charge de l acheteur des risques du transport et des pertes de poids, peuvent déclarer de façon erronée le poids de la marchandise. Sans contrôle intermédiaire exigé par l acheteur, celui-ci, constatant une différence exagérée du poids de la marchandise, est contraint de supporter tous les frais relatifs à cette différence. Seule la faute prouvée de la part du vendeur peut engager la responsabilité de ce dernier. Lors d un agréage au départ, l acheteur CAF dispose d un recours sur la base des vices cachés. Cependant celui-ci lui sera refusé s il s agit de vices propres inhérents à la nature même de la chose et que l acheteur pouvait prévoir. 19

23 20

24 De multiples clauses modifient, en pratique, la répartition des frais et des risques découlant normalement de la vente CAF. Ces clauses sont valables si elles ne portent pas atteinte aux dispositions impératives régissant les conventions. Mais elles pourraient dénaturer le contrat, le transformant, par exemple, en vente à l arrivée, si la clause affecte de manière importante le transfert des risques. 20 Si elle ne conduit qu à transférer les frais ou même, l instant du transfert de propriété, le contrat mérite sa qualification CAF 21. Ainsi même la vente à l agréage, subordonnée à l agrément de l acheteur à l arrivée, ne cesse pas d être une vente CAF. Cette condition, est en effet, réputée résolutoire. La survenance de cette condition opère rétroactivement. c) La vente FOB Le même problème se retrouve dans une vente FOB. L inspection a lieu, en principe, lorsque la marchandise se trouve sous palan, prête à être embarquée, ou si elle est présentée en allège, au moment de l ouverture des panneaux d écoutille. Mais l opération d agréer n a lieu au port d embarquement que si l acheteur a eu la possibilité d examiner la marchandise. Dans le cas contraire l acheteur charge le transporteur de retirer les marchandises et de les accepter sur le bateau. L opération d agréage suivra alors celle de retirement, empêchant le destinataire de procéder à un quelconque recours contre le vendeur. Mais les INCOTERMS ne sont pas toujours déterminants dans le choix du lieu où doit se dérouler le contrôle de la marchandise. D autres règles régissent les lieux et dates relatifs à l inspection, notamment la Convention de Vienne. 2 La Convention de Vienne a) L article 38 de la Convention de Vienne L article 38 de la Convention de Vienne 22 lesquelles l inspection doit être effectuée. détermine les conditions de temps dans Cet article dispose que l acheteur a la possibilité de procéder à l examen des marchandises qui lui sont destinées au cours d une période raisonnablement courte suivant les circonstances. 20 M.REMOND GOUILLOUD, Clauses poids délivré, n 64, 2 ème édition Note ACHARD. DMF 92, p L acheteur doit dénoncer au vendeur les défauts de conformité qui sont découverts dans un délai raisonnable Article 38 de la Convention de Vienne : «dans un délai aussi bref que possible eu égard au transporteur» 21

25 Le législateur, ici, a rédigé une condition flexible permettant à l acheteur de s organiser, de procéder à une inspection au moment qui lui est avantageux, dans un délai raisonnable. La notion de circonstances renvoie à l idée que l inspection doit être effectuée aussi rapidement que possible. La durée du transport international de marchandises est souvent soumis à des aléas indépendants de la volonté des parties. Le législateur a donc évité de fixer un moment précis qui serait, par la force des choses, difficile à respecter. L article énonce que le contrat d inspection peut être effectué jusqu au moment où la marchandise arrive à destination. L article concerne l inspection d un envoi de groupage. Dans ce cas, l inspection peut avoir lieu au moment où la marchandise atteint sa nouvelle destination après avoir été dispatchée. Cet article représente un avantage considérable pour l acheteur qui n a pas toujours la possibilité d effectuer un contrôle sur une marchandise en transbordement. L inspection pourra avoir lieu lors de la délivrance de la marchandise chez son destinataire. Dans le cas où le destinataire n est pas le destinataire final, l inspection peut être effectuée lorsque les marchandises atteignent leur destination finale. Cette inspection est possible dans deux cas : d une part si le destinataire n a pas eu auparavant. L opportunité d examiner les marchandises et d autre part si le vendeur, lors de la conclusion du contrat de vente, savait où aurait pu savoir que les marchandises devaient être dispatchées avant d atteindre leur destination finale. b) Portée de l article 38 de la Convention de Vienne Ces règles ont été établies dans l intérêt de l acheteur mais aussi du vendeur qui sera informé de ses obligations vis à vis des marchandises délivrées. Ces dispositions ont pour but de faciliter les échanges internationaux de marchandises en général. Elles posent un certain nombre de problèmes. Tout d abord, elles ne prennent pas en compte la revente des marchandises. On retiendra, dans ce cas, que la marchandise doit être inspectée aussi rapidement que possible. Un autre problème se pose lorsque la marchandise retourne à son point de départ. Dans cette situation il se peut que le vendeur ne soit pas au courant de ce déroutement de la marchandise. Est t-il possible dans ce cas d effectuer une inspection après que la marchandise soit revenue à son point de départ, c est à dire lorsqu elle atteint sa nouvelle destination? Ces questions restent sans réponse. 22

26 3 Le lieu favorable à l inspection des marchandises a) Le lieu favorable pour l acheteur Lors de l expédition de marchandises périssables, l acheteur a tout intérêt à procéder à une inspection sur le lieu de destination finale afin de conserver un recours en cas de litige dû à la détérioration fréquente et rapide de ces produits. L acheteur n a pas intérêt a faire exécuter une inspection de la marchandise avant que celle-ci atteignent son point de destination final. Le fait important pour lui est qu il reçoive la marchandise en bon état. La contestation de l état de la marchandise lui donnera un droit de poursuite. b) Le lieu favorable pour le vendeur Le lieu d inspection est souvent différent d un envoi à l autre. Le lieu qui convient le plus au vendeur est le lieu où les marchandises sont dispatchées. En cas de non conformité de la marchandise, le vendeur peut imputer la responsabilité d une faute commise ou d une négligence à l un des auxiliaires de transport sollicité dans la chaîne de transport de cette marchandise Il faut à présent analyser les raisons pour lesquelles l acheteur et le vendeur font appel à la société de «contrôle et de surveillance». Ces inspections effectuées par ces sociétés sont faites soit dans l intérêt des parties, soit dans l intérêt individuel de l une d elle. III. Acheteurs, vendeurs et les sociétés de «contrôle et de surveillance» Avant de s intéresser au contrat d inspection conclu entre la société de «contrôle et de surveillance» et son commettant, il convient au préalable d examiner les raisons qui poussent vendeurs et acheteurs à procéder à une inspection et, ce faisant, de souligner l importance du rôle joué par les sociétés de contrôle dans le commerce international. De nombreuses questions se posent. L inspection des marchandises est t-elle un droit ou une obligation pour l acheteur ou le vendeur? Est-t-il préférable pour le cocontractant de la société de contrôle et de surveillance d effectuer cette inspection au départ, au moment de l embarquement ou à destination? Dans quelle mesure le vendeur et l acheteur sont t-ils liés sur le certificat de conformité délivré par la société de contrôle et de surveillance? 23

27 Le transport de marchandises peut t-il s effectuer si la banque refuse d accorder un crédit documentaire lorsque cette dernière à des doutes sur la nature exacte des marchandises? Les solutions à ces questions sont difficiles à trouver. Chaque cas d'inspection est spécifique. Les circonstances gouvernent les raisons qui poussent acheteurs et vendeurs à effectuer des contrôles. Un certain nombre de principes généraux peuvent cependant être dégagés. A. La nécessité d une inspection 1 - L intérêt d effectuer une inspection Acheteurs et vendeurs ne sont pas, en principe, obligés d'effectuer des inspections sur les marchandises. Les uns comme les autres le plus souvent les acheteurs ont néanmoins pour coutume de faire procéder à des contrôles afin de s assurer que la marchandise transportée est conforme aux termes du contrat de vente internationale. Dans ce cas, ils font eux-mêmes appel à des sociétés de «contrôle et de surveillance». L inspection est, cependant, obligatoire lorsque le gouvernement du pays importateur exige que la marchandise entrant dans son pays fasse l objet d une inspection particulière. Dans ce cas, ce sont les gouvernements qui mandatent les sociétés de «contrôle et de surveillance» pour une inspection «avant embarquement» ou «preshipment inspection». Ainsi, la plupart du temps, les inspections proposées par les sociétés de «contrôle et de surveillance» représentent un droit dont les parties font d autant plus usage qu elles sont impliquées dans le commerce international. 2 - Les sociétés de «contrôle et de surveillance» dans le commerce international Le scénario idéal consiste dans la volonté des deux parties d effectuer un contrôle de la marchandise qui va être transférée d une main à l autre. Dans ce cas, le vendeur et l acheteur ou leurs représentants sont présents lors de l inspection. De façon contradictoire, les deux parties observent la marchandise inspectée. La non conformité tout comme les éventuels défauts de la marchandise sont alors décelés et une solution immédiate est trouvée entre les deux parties au contrat de vente. Il est beaucoup plus facile de trouver une solution à l amiable en présence des deux parties intéressées que de régler des litiges par personnes interposées. Cependant, les contrats de ventes internationales sont souvent conclus entre deux parties qui exercent leurs activités dans des pays éloignés l un de l autre. 24

28 C est pour cette raison que l acheteur, la plupart du temps, délègue cette mission d inspection à des sociétés possédant un grand savoir-faire, réputées pour leur impartialité et qui sont présentes dans le monde entier. A cette raison principale qui pousse vendeurs et acheteurs à faire appel aux sociétés de «contrôle et de surveillance», s'ajoutent des raisons techniques. En outre, l'intervention de ces sociétés constitue une économie financière pour les parties au contrat de vente. a) L éloignement des parties au contrat Le vendeur et l'acheteur sont fréquemment éloignés l'un de l'autre. Il leur est souvent difficile d'être présents lors de l'inspection de la marchandise. Les sociétés de «contrôle et de surveillance» répondent alors aux besoins de leurs clients grâce à leurs représentants (surveillants et inspecteurs) présents dans l'ensemble des pays impliqués dans les échanges internationaux de marchandises. Leur omniprésence sur les cinq continents permet aux sociétés de «contrôle et de surveillance» de connaître, au travers de leurs inspecteurs, les caractéristiques propres des pays impliqués dans le commerce international ainsi que l évolution des nouvelles technologies. b) Le savoir-faire des sociétés de «contrôle et de surveillance» Les coutumes des pays où l inspection a lieu. Dans l'exécution de leur mission, les inspecteurs doivent prendre en considération les coutumes spécifiques à chaque pays impliqué dans le commerce. Souvent les sociétés de «contrôle et de surveillance» ont créé des centres de formation d'inspecteurs capables de s'adapter à toutes les circonstances. Les méthodes d inspection Les méthodes d inspection sont souvent dépassées, elles dépendent de l évolution technologique dans un domaine bien particulier. Les activités d inspection revêtent de plus en plus les caractéristiques d activités hautement spécialisées qui emploient un nombre important d experts et de spécialistes. Le savoir-faire et la réputation des sociétés de «contrôle et de surveillance» contribue à des échanges internationaux plus rapides et efficaces. Ce savoir-faire leur permettant souvent d appréhender les causes des différents avaries ou manquants. Par conséquent, les inspecteurs jouent souvent le rôle de conseillers. Leurs conseils portent sur la nature même de la marchandise mais peut s intéresser aussi aux conditions de transport de cette marchandise. En outre ces opérations de contrôle représentent une économie financière pour les parties au contrat de vente. 25

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