2 e partie LA RUPTURE CONVENTIONNELLE

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1 2 e partie LA RUPTURE CONVENTIONNELLE

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3 Chapitre 1 Fondements de la rupture conventionnelle Textes de référence C est l article 12 de l accord national interprofessionnel du 11 janvier 2008 qui est à l origine de la rupture conventionnelle. Le régime a été inséré dans le Code du travail sous les articles L à L La distinction entre la rupture conventionnelle et la rupture amiable Ces deux ruptures ont un fondement légal. Qui plus est, leur appellation semble similaire. Toutefois, elles ne sont pas équivalentes. On notera d abord que si la rupture amiable est inscrite dans le Code civil, la rupture conventionnelle est elle inscrite dans le Code du travail. En outre, nous constaterons que le champ d application de la rupture conventionnelle est plus large que celui de la rupture amiable. Enfin, nous verrons que la loi ne comporte pas de restriction quant au droit à l assurance chômage dans le cadre de la rupture conventionnelle. Application aux seuls contrats à durée indéterminée Ce système de rupture conventionnelle ne s adresse qu aux salariés sous contrat à durée indéterminée. En effet, on remarque que les textes sont inclus dans un titre intitulé : «rupture du contrat de travail à durée 37

4 NÉGOCIER SON DÉPART DE L ENTREPRISE indéterminée». On doit donc en conclure que pour les salariés sous contrat à durée déterminée, la seule possibilité de rupture anticipée hormis le cas de faute grave, de force majeure ou de démission (sous réserve que les intéressés justifient d une embauche sous contrat à durée indéterminée) est l accord des parties sur la base de l article 1134 du Code civil (c. trav. article L Il en est de même pour la rupture par anticipation d un contrat de travail temporaire ou d un contrat d apprentissage). 38

5 Chapitre 2 Conditions de mise en œuvre Les nouveaux articles L et suivants du Code du travail proposent une procédure en plusieurs étapes ayant pour objet de garantir «la liberté de consentement des parties» 1 re étape : une discussion, au cours d un ou de plusieurs entretiens, au cours de laquelle les parties conviennent du principe d une rupture conventionnelle. On insistera sur le fait que le législateur a tenu à rappeler que ce mode de rupture était exclusif du licenciement ou de la démission et ne pouvait être imposée par l une ou l autre des parties (art. L ). Lors de cette discussion, le salarié peut se faire assister soit par une personne de son choix appartenant au personnel de l entreprise, qu il s agisse d un salarié titulaire d un mandat syndical ou d un salarié membre d une institution représentative du personnel ou tout autre salarié, soit, en l absence de représentant du personnel dans l entreprise, par un conseiller du salarié choisi sur une liste dressée par l autorité administrative. Sur ce point, le législateur a repris dans ses grandes lignes les possibilités d assistance prévues par l article L du code du travail en matière de licenciement. De son côté, l employeur a la faculté de se faire assister quand le salarié en fait lui-même usage (art. L ). On peut se poser la question de savoir si cette possibilité d assistance de l employeur est ouverte à toute personne ou uniquement à des personnes de l entreprise. Il est clair sur ce point que seule l assistance d une personne de l entreprise est possible (V. l article L al. 5 : «l employeur peut se faire assister par une personne de son choix appartenant au 39

6 NÉGOCIER SON DÉPART DE L ENTREPRISE personnel de l entreprise...» ainsi que la jurisprudence en matière de licenciement : Cass soc., 12 mars 1986, Bull. civ., V. n o 88, arrêt suivant lequel le chef d entreprise peut se faire assister du supérieur hiérarchique du salarié, si tant est que celui-ci ne fasse pas grief aux intérêts du salarié. V. également déclaration du ministre du travail suivant laquelle «suivant la jurisprudence de la cour de cassation en matière d entretien préalable au licenciement, l employeur pourra se faire assister uniquement par une personne appartenant au personnel de l entreprise» Rapport Sénat n o 306). Le législateur prévoit cependant une exception pour les entreprises de moins de cinquante salariés, l employeur ayant la faculté de se faire assister par «une personne appartenant à son organisation syndicale d employeurs ou par un autre employeur relevant de la même branche». Toutefois plusieurs interrogations restent sans réponse. Comment l employeur doit-il formaliser cette possibilité d assistance du salarié? En effet, s agissant d un droit pour le salarié de se faire aider au cours des discussions, il paraît évident que celui-ci lui soit précisé. De même, on notera que la loi prévoit une information mutuelle en cas d assistance, mais sans préciser la procédure d information ou d éventuels délais à respecter. 2 e étape : un écrit, signé par l employeur et le salarié (art. L ). Cet écrit doit préciser notamment le montant de l indemnité spécifique de rupture conventionnelle qui ne peut pas être inférieur à celui de l indemnité légale de licenciement et fixer la date de rupture du contrat de travail, qui ne peut intervenir avant le lendemain du jour de l homologation (art. L ). S agissant d un mode autonome de rupture du contrat de travail, on notera que la loi n exige pas le respect d un préavis. Qui plus est, le texte ne précise pas que l écrit doit être motivé. 3 e étape : un délai de rétractation réciproque de 15 jours calendaires. Le texte n indique pas par quel biais le salarié aura connaissance de ce délai de rétractation. Sur ce point, on peut envisager que le délai de 15 jours soit spécifié dans le contrat lui-même ou notifié par lettre recommandée avec AR. Ce droit de rétractation est exercé sous la forme d une lettre adressée par tout moyen attestant de sa date de réception par l autre partie (art. L ). La généralité des termes utilisés semble indiquer que toute autre formule que le recommandée avec AR peut être utilisée, dès lors que le moyen utilisé atteste de sa date de réception par l autre partie. Faute de précision, on peut penser que cette rétractation n a pas obligatoirement à être motivée... 40

7 CONDITIONS DE MISE EN ŒUVRE 4 e étape : une demande d homologation auprès de l autorité administrative accompagnée d un exemplaire de la convention de rupture. Un décret précise que le directeur départemental du travail, de l emploi et de la formation professionnelle compétent est celui du lieu où est établi l employeur. En outre, un arrêté du ministre chargé du travail fixe le modèle de cette demande. L autorité administrative disposera d un délai d instruction de quinze jours ouvrables, à compter de la réception de la demande, pour s assurer du respect des conditions de la négociation et de la liberté de consentement des parties. À défaut de notification dans ce délai, l homologation sera réputée acquise. La validité de la convention est subordonnée à son homologation (art. L ). Bizarrement, alors que le délai de rétractation est prévu en jours calendaires, le délai d homologation est prévu en jours ouvrables. Le processus ci-dessus fera l objet d un formulaire-type reprenant les trois étapes : première discussion entre les parties, signature de la convention, homologation de l accord par le directeur départemental du travail. Un exemplaire du formulaire sera conservé par l employeur, un autre par le salarié, et enfin, un dernier adressé au directeur départemental du travail (accord national interprofessionnel du 11 janvier 2008, art. 12, V. également art. L , al. 1 renvoyant à un arrêté du ministre chargé du travail pour le modèle de demande d homologation). On peut toutefois douter que ce délai de 15 jours ouvrables permettra à l autorité administrative d exercer un contrôle approfondi et ce d autant que l accord lui-même n est pas obligatoirement motivé. Restrictions Par exception, la loi prévoit que ces dispositions ne sont pas applicables aux ruptures de contrats résultant des accords collectifs de gestion prévisionnelle des emplois et des compétences ainsi que des plans de sauvegarde de l emploi (art. L ). En outre, et s agissant des salariés protégés, la validité de cette rupture conventionnelle est subordonnée à l autorisation de l inspecteur du travail dans les conditions de droit commun (art. L ). On rappellera sur ce point que depuis un arrêt de 1974 (Cass ch. Mixte, 21 juin 1974, JCP 1974, ed G. II ), la cour de cassation décide que les dispositions instituées par le Code du travail en faveur des salariés protégés constituent «une protection exceptionnelle exorbitante du droit commun qui interdit par suite à l employeur de pour- 41

8 NÉGOCIER SON DÉPART DE L ENTREPRISE suivre par d autres moyens la résiliation du contrat de travail» (V. dans le même sens : Cass soc., 23 janvier 2002, n o ). Et, dans ce dernier cas, il est clair que l autorisation de l inspecteur du travail doit être expresse, la rupture du contrat de travail ne pouvant intervenir que le «lendemain du jour de l autorisation» (art. L dernier alinéa). Régime social et fiscal des indemnités versées Le législateur a complété le code général des impôts et le code de la sécurité sociale en alignant le régime de l indemnité de rupture conventionnelle sur le régime de droit commun d exonération partielle d impôt sur le revenu et de cotisations de sécurité sociale prévu pour les indemnités de licenciement. Rappelons que ces indemnités ne sont exonérées que pour leur fraction n excédant pas le plus favorable de ces deux plafonds : soit deux ans de salaire brut, ou 50 % du montant de l indemnité si ce montant est supérieur, dans la limite absolue de six fois le plafond de la sécurité sociale, soit le montant de l indemnité de licenciement prévue par la convention collective ou la loi. En outre, la loi exclut toute exonération de l indemnité de rupture conventionnelle du salarié «en droit de bénéficier d une pension de retraite d un régime légalement obligatoire», la rupture négociée n ayant pas pour objet de contourner les règles relatives au départ à la retraite. Sont en conséquence écartés du régime social et fiscal sus mentionné, les salariés susceptibles d être mis à la retraite ou d y partir volontairement (les indemnités versées étant alors soumises au régime des indemnités de départ en retraite). Enfin, on remarquera que le texte envisage pour les signataires de la rupture conventionnelle un droit aux allocations d assurance chômage de droit commun. On notera que sur ce point, le texte de l article 16 de l accord national interprofessionnel est clair : la prochaine convention d assurance chômage dont la négociation doit s ouvrir avant la fin du 1 er semestre 2008 prendra en compte le fait que «les bénéficiaires [de l assurance chômage] doivent être involontairement privés d emploi ou être inscrits comme demandeurs d emploi à la suite d une rupture conventionnelle. La convention précisera les modalités d application de ce principe aux salariés démissionnaires et à ceux dont il est mis fin au contrat de travail en cas de non reprise du travail après une mise 42

9 CONDITIONS DE MISE EN ŒUVRE en demeure de l employeur». Après maintes tergiversations, le principe du droit à un revenu de remplacement a finalement été acté par le législateur (C. trav., art. L et L ). Contentieux L article L du Code du travail prévoit que «tout litige concernant la convention, l homologation ou le refus d homologation relève de la compétence du conseil des prud hommes, à l exclusion de tout autre recours contentieux ou administratif». Le but du législateur a été ici d unifier et de simplifier le contentieux en optant pour la procédure devant le conseil de prud hommes On devine déjà que cette option pour le contentieux judiciaire risque de poser des problèmes inextricables pour les contentieux relatifs aux salariés protégés ; en effet, le juge judiciaire sera compétent pour apprécier le recours formé à l encontre de la convention et le juge administratif sera compétent pour contrôler la légalité de l autorisation... Bien que la possibilité de contentieux soit largement ouverte, elle ne devrait concerner en pratique que des situations marginales : non respect des délais, des conditions de la négociation, vice du consentement, absence de versement de l indemnité de rupture... Dans tous les cas, «le recours juridictionnel doit être formé, à peine d irrecevabilité, avant l expiration d un délai de douze mois à compter de la date d homologation de la convention», le but évident étant ici de limiter les possibilités de recours (V. art. L al. 4. Ce délai de 12 mois n est pas sans rappeler celui prévu à l article L du Code du travail en matière de licenciement économique. À une différence près toutefois. En effet, dans ce dernier cas, le délai n est opposable au salarié que s il en a été fait mention dans la lettre de licenciement). On remarquera en outre que le texte ne prend pas position sur les conséquences d une remise en cause de la rupture par le conseil de prud hommes. 43

10 NÉGOCIER SON DÉPART DE L ENTREPRISE Tableau récapitulatif des conditions de mise en œuvre de la rupture conventionnelle S assurer de la liberté de consentement des parties La rupture conventionnelle, exclusive du licenciement ou de la démission, ne peut être imposée par l une ou l autre des parties. Elle doit garantir la liberté du consentement des parties. L , al. 1 L , al. 3 et L , al. 2 Signifier ce ou ces entretiens par lettre recommandée avec AR. Pas de délai minimum fixé entre l invitation à ce ou ces entretiens et le ou les entretiens eux-mêmes. Indiquer les possibilités d assistance : Nécessité d un ou de plusieurs entretiens Pour le salarié : - soit par une personne de son choix appartenant au personnel de l entreprise, qu il s agisse d un salarié titulaire d un mandat syndical ou d un salarié membre d une institution représentative du personnel ou tout autre salarié - soit, en l absence d institution représentative du personnel dans l entreprise, par un conseiller du salarié choisi sur une liste dressée par l autorité administrative. Dans tous les cas, si le salarié souhaite se faire assister, il en informe l employeur. L Pour l employeur : Il peut se faire assister quand le salarié en fait lui-même usage par une personne de son choix appartenant au personnel de l entreprise ou, dans les entreprises de moins de cinquante salariés, par une personne appartenant à son organisation syndicale d employeurs ou par un autre employeur relevant de la même branche. Dans tous les cas, il en informe alors le salarié. 44

11 CONDITIONS DE MISE EN ŒUVRE Rédaction d un contrat écrit Le contrat doit être écrit et signé par les parties. Pas d obligation de motivation. La convention : - définit les conditions de celle-ci, notamment le montant de l indemnité spécifique de rupture conventionnelle qui ne peut pas être inférieur à celui de l indemnité prévue à l article L fixe la date de rupture du contrat de travail, qui ne peut intervenir avant le lendemain du jour de l homologation. L , al. 3 L Délai de rétractation À compter de la date de sa signature par les deux parties, chacune d elle dispose d un délai de quinze jours calendaires pour exercer son droit de rétractation. Ce droit est exercé sous la forme d une lettre adressée par tout moyen attestant de sa date de réception par l autre partie. Pas d obligation de motivation de la rétractation. L , al. 3 Demande d homologation À l issue du délai de rétractation, la partie la plus diligente adresse une demande d homologation à l autorité administrative, avec un exemplaire de la convention de rupture. Un arrêté du ministre chargé du travail fixe le modèle de cette demande. L autorité administrative aura pour mission de s assurer du respect du formalisme et de la liberté de consentement des parties. Elle dispose d un délai d instruction de quinze jours ouvrables à compter de la réception de la demande. À défaut de notification dans ce délai, l homologation est réputée acquise et l autorité administrative est dessaisie. La validité de la convention est subordonnée à son homologation. L

12 NÉGOCIER SON DÉPART DE L ENTREPRISE Hypothèse des salariés protégés Traitement social et fiscal Contentieux Cas d interdiction de conclure un tel accord La rupture conventionnelle est soumise à l autorisation de l inspecteur du travail. La rupture du contrat de travail ne peut intervenir que le lendemain du jour de l autorisation. Alignement du régime de l indemnité de rupture conventionnelle sur le régime de droit commun d exonération partielle d impôt sur le revenu prévu pour les indemnités de licenciement. Ces indemnités ne sont exonérées que pour leur fraction n excédant pas le plus favorable de ces deux plafonds : soit deux ans de salaire brut, ou 50 % du montant de l indemnité si ce montant est supérieur, dans la limite absolue de six fois le plafond de la sécurité sociale, soit le montant de l indemnité de licenciement prévue par la convention collective ou la loi. La loi exclut toute exonération de l indemnité de rupture conventionnelle du salarié «en droit de bénéficier d une pension de retraite d un régime légalement obligatoire». Droit à l assurance chômage. Tout litige relève de la compétence du conseil des prud hommes, à l exclusion de tout autre recours contentieux ou administratif. Le recours doit être formé, à peine d irrecevabilité, avant l expiration d un délai de douze mois à compter de la date d homologation de la convention. Les ruptures résultant : - des accords collectifs de gestion prévisionnelle des emplois et des compétences - des plans de sauvegarde de l emploi. L CGI art. 80 duodecies 6 o CSS art. L al. 12 L et L L L

13 CONDITIONS DE MISE EN ŒUVRE L essentiel La rupture conventionnelle ne peut être envisagée que dans le cadre d un CDI. Il convient de vérifier la liberté de consentement du salarié. Le salarié, comme l employeur, doit préparer la convention de rupture lors d un entretien auquel chaque partie peut se faire assister. Suite à cet entretien, une convention doit notamment définir le montant de l indemnité due et fixer la date de rupture. Chacune des parties dispose d un délai de rétractation de 15 jours calendaires. La demande d homologation est faite auprès de la Direction départementale du travail et de l emploi par lettre recommandée avec AR. À la demande d homologation devra être jointe la convention de rupture conventionnelle. L administration dispose d un délai de 15 jours ouvrables pour étudier le dossier. Toute absence de réponse de sa part dans ce délai équivaut à une acceptation de sa part de la rupture. Si une des parties entend contester la rupture intervenue, elle doit le faire devant le conseil des prud hommes dans les 12 mois de la date d homologation de la convention. Le salarié peut bénéficier de l assurance chômage. 47