CREATION D ENTREPRISE EN AUTRICHE. Document rédigé par l étude d avocats. pour AUSTRIAN BUSINESS AGENCY. Invest in Austria.

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1 Invest in Austria CREATION D ENTREPRISE EN AUTRICHE Document rédigé par l étude d avocats pour AUSTRIAN BUSINESS AGENCY CMS_LawTax_CMYK_from101.eps Janvier

2 Mentions légales : Etat: Janvier 2013 Propriétaire des médias et éditeur : Austrian Business Agency Opernring 3, A-1010 Vienne Responsable du contenu : CMS. Graphisme : creaktiv.biz, Karin Rosner-Joppich Print:

3 Table des matières Avant-Propos 6 I ère Partie: Aperçu et Fondements pour la création d entreprise 7 1. Création d une société ou d une succursale en Autriche Entreprise individuelle Succursale Création d une société ou d une filiale en Autriche Avantages de la SARL par rapport à la société par actions Désavantages de la SARL? Société européenne par actions Sociétés de personnes GmbH & Co KG Taxation de groupe pour les sociétés de capitaux autrichiennes Droit des professions industrielles et commerciales Emploi de travailleurs étrangers Droit fiscal : Déclaration de l activité d entrepreneur (entreprise, établissement) à l autorité fiscale (Administration fiscale) Achat de biens immobiliers Droit de location Droit des devises Blanchiment d argent Formes de société Société à responsabilité limitée (SARL) Généralités sur la SARL Création de la SARL Capital social : Apports en espèces ou en nature Déclaration de la SARL venant d être créée; enregistrement au registre des sociétés Quelles affaires une SARL n a pas le droit de faire? Qui peut être associé d une SARL? Nombre des gérants; Qui peut être gérant de la SARL? Frais de création Durée de création de la SARL Responsabilité pour les affaires qui ont été faites avant l enregistrement de la SARL Les organes de la SARL Dividendes (parts de bénéfice) Affaires entre la SARL et ses associés dans le groupe Octroi de prêt des associés à la SARL Société par actions (SA) Création d une société par actions Directoire Conseil de surveillance Contrôle du bilan annuel et du bilan du groupe par le commissaire aux comptes Assemblée générale Société européenne par actions (Societas Europaea SE) Création de la SE Fondements juridiques pour la SE Société en nom collectif (SNC) Société en commandite (SC) Généralités GmbH & Co KG (SARL & Co Société en commandite)

4 2.6. Succursale de sociétés étrangères Généralités Enregistrement de la succursale dans le registre des sociétés en Autriche Désignation d un représentant permanent pour la succursale Absence de personnalité juridique de la succursale, responsabilité, capital Comptabilité, déclarations fiscales Remarques relatives à la déclaration de la succursale et aux modifications courantes au niveau du registre des sociétés Est-ce que la création d une Limited à l étranger et la création d une succursale de cette Limited en Autriche est appropriée? Fondation privée II ème Partie : Achat d entreprise et acquisition d une participation (fusion et acquisition) Généralités Achat d entreprise Achat de parts Droit de reprise Contrôle de fusion Autriche Contrôle de fusion dans l Union européenne Ordonnance de contrôle de fusion Obligation d autorisation lors de l acquisition de participations à des banques, entreprises boursières entre autres Obligation d autorisation pour des achats d entreprises sensibles par des ressortissants de pays tiers Acquisition d entreprise de «sécurité et d ordre public» Acquisition directe et indirecte ; Acquisition d une influence prédominante Demande d autorisation Conséquences juridiques III ème Partie : Droit du travail, permis de travail pour étrangers Fondements du droit du travail Le contrat de travail Travailleurs étrangers Généralités Main d œuvre ayant une formation spécifique Carte Rouge-Blanc-Rouge Détachement de travailleurs étrangers sur un chantier autrichien Rémunération (traitement, salaire ouvrier) Niveau de salaire minimal Empêchement du dumping salarial Salariés des nouveaux pays de l UE Congés Temps de travail Fin du contrat de travail (résiliation, licenciement) Résiliation du contrat de travail Contestation de la résiliation Plan social en faveur des salariés Résiliation sans préavis du rapport de travail (licenciement, démission) Différence Ouvrier - Employé Organisation sociale de l entreprise Conventions collectives

5 IV ème Partie : Droit des professions commerciales et industrielles et autres exigences d autorisation Autorisation professionnelle Généralités Conditions pour l obtention d une autorisation d exercice Types d activités professionnelles et les différentes conditions à l octroi d une autorisation Exercice d une activité professionnelle sans/avec certificat d aptitude Début de l exercice de l activité professionnelle Gérant au titre du droit professionnel Autres autorisations de droit public Autorisation pour installations matérielles Autorisation au titre du droit des eaux Droit en matière de gestion des déchets Etude d impact sur l environnement V ème Partie : Droit fiscal Taxation de la création d une société Sociétés de capitaux Sociétés de personnes Succursale Exonération fiscale Taxation courante et taxation de la liquidation d entreprises en Autriche Sociétés de capitaux Impôt sur les sociétés Impôt sur le revenu des capitaux en cas de distributions de bénéfices d une SARL, SA, SE autrichienne Taxation de la liquidation de la société de capitaux en Autriche Entrepreneurs individuels, Sociétés de personnes Entrepreneurs individuels Sociétés de personnes Taxation des entreprises ou sociétés étrangères avec ou sans convention de double imposition Entrepreneurs individuels étrangers avec entreprise individuelle ou succursale en Autriche L étranger participe à une société de personnes autrichienne L étranger participe à une société de capitaux autrichienne Impôts relatifs à l emploi de salariés Charges sur salaires Taxe sur le chiffre d affaires (TVA) Impôt sur l acquisition de biens immobiliers Achat d un bien immobilier Acquisition de toutes les parts; Parts dans une seule main Droits sur les contrats de location VI ème Partie: Droits de protection industriels et commerciaux et protection de la propriété intellectuelle Marques Droit des domaines Protection de la société et de marques caractéristiques de l entreprise Droit des brevets Protection des semences Protection de modèles et dessins artistiques Protection du design Droit d auteur Annexe : Check-list 40 5

6 Avant-Propos Le but de cette brochure est d aider les entrepreneurs et investisseurs autrichiens et étrangers à créer une entreprise en Autriche. Cette brochure entend donner de premières informations fondamentales. Nous voulons fournir ces informations de base aux personnes intéressées afin que l entretien relatif à la création d entreprise avec l avocat ou le conseiller fiscal puisse se dérouler sur une base solide et tournée vers l objectif. La première partie présente les formes de société du droit autrichien pour le fonctionnement d une entreprise et en alternative la création d une succursale en Autriche. Bien entendu, les prescriptions relatives à la création de sociétés et de succursales sont notamment présentées sous forme d aperçu. La société à responsabilité limitée (SARL) est la forme juridique de loin la plus appréciée aussi bien des investisseurs autrichiens que des investisseurs étrangers. En raison de sa commodité, elle sera donc expliquée plus en détail. Nous traitons en outre des questions pratiques comme par exemple: Comment peut-on louer un établissement en Autriche ou bien l acquérir en tant que propriété? - les questions de l acquisition d un bien immobilier par des étrangers, du droit du travail et de l emploi d étrangers, du droit des professions industrielles et commerciales et d autres autorisations nécessaires ainsi que du droit fiscal. Bien entendu, les questions du financement propre ou étranger (octroi de prêt à la filiale autrichienne) et du droit des devises sont aussi importantes et ces questions seront présentées brièvement. La création d une entreprise peut aussi se faire par l achat d une entreprise au moyen de transactions de fusion et acquisition; cette possibilité est donc aussi évoquée. L ambition de cette brochure est de donner un aperçu. Il n est donc pas possible d entrer dans tous les détails. Certaines affirmations ne sont donc faites que d une manière générale et ne sont pas très précises. Cette brochure n entend pas remplacer une consultation professionnelle et individuelle ainsi que l établissement de toutes les bases de décision normatives. Notre étude se tient à votre disposition pour ce faire. Vienne, janvier 2013 Avocat Univ.-Prof. Dr. Johannes Reich-Rohrwig CMS Reich-Rohrwig Hainz Rechtsanwälte GmbH, Vienne 6

7 I ère Partie: Aperçu et Fondements pour la création d entreprise 1. Création d une société ou d une succursale en Autriche 1.1. Entreprise individuelle La manière la plus simple de créer une entreprise est la fondation d une «entreprise individuelle». Dans ce cas, une personne physique fonde une entreprise et la gère en tant que détenteur unique sous son entière responsabilité personnelle. Toute personne possédant la nationalité autrichienne ou la nationalité d un pays de l Espace économique européen (EEE) ou de la Suisse peut devenir entrepreneur individuel. Toute personne ayant obtenu un permis de séjour pour l Autriche lui permettant d exercer une profession commerciale ou industrielle est également autorisée à le faire. Les personnes venant d autres pays ne sont autorisées à exercer une profession industrielle ou commerciale en Autriche que s il y a réciprocité entre les pays. Pour les professions libérales (p.ex. avocats, conseillers fiscaux etc.), il y a en partie des prescriptions restrictives pour l exercice de la profession. S ils exercent une profession industrielle et commerciale conformément au Code des professions industrielles et commerciales (p.ex. commerce, artisanat, industrie), les entrepreneurs individuels ont besoin d une autorisation d exercice (voir la partie IV plus loin) et ils doivent déclarer leur activité d entrepreneur à l administration fiscale (voir à ce sujet page.). L inscription d entreprises individuelles dans le registre des sociétés (registre du commerce) n est alors prescrite par la loi que si elles ont réalisé un chiffre d affaires de plus de , par exercice pendant deux exercices consécutifs. Les entreprises individuelles peuvent toutefois se faire aussi enregistrer de leur propre gré au registre des sociétés en Autriche, même si cette condition n est pas remplie. Les entreprises individuelles qui ne sont pas inscrites au registre des sociétés peuvent calculer leurs revenus (profit/perte) par un compte de recettes et dépenses. Mais si elles sont tenues par la loi de se faire inscrire au registre des sociétés, elles sont en règle générale obligées de fournir un bilan conformément aux prescriptions comptables du Code des entreprises (UGB). Les formes juridiques d «entrepreneur individuel à responsabilité limitée» connues en Allemagne sous forme de «Société d entrepreneurs» à responsabilité limitée n existent pas en Autriche. En raison de la pleine responsabilité personnelle de l entrepreneur individuel pour tous les engagements résultant de son activité professionnelle, on souhaite fortement réduire le risque de responsabilité et créer à cet effet une SARL, une SA, une SE ou une GmbH & Co KG (SARL & Co Société en commandite Dans le reste du texte, l expression allemande sera utilisée). Plus amples informations à ce sujet aux points 1.3 à 1.8 et dans la II ème Partie Succursale Les entrepreneurs étrangers qui désirent avoir une entreprise en Autriche peuvent créer à cet effet un établissement en Autriche («Succursale») 1. Le point 1.1 ci-dessus traite de la nationalité en tant que condition préalable à l autorisation d exercice d une profession industrielle et commerciale. Du point de vue juridique, une succursale signifie que l entrepreneur étranger est autorisé directement lui-même et engagé au niveau de toutes les affaires de sa succursale autrichienne. Tous les engagements de la succursale autrichienne se font donc sous sa responsabilité personnelle. Si l entrepreneur étranger veut limiter la responsabilité, il doit fonder une filiale en Autriche pour ses activités professionnelles, par exemple sous la forme juridique d une SARL, SA ou GmbH & Co KG. Voir à ce sujet le Point 1.3 suivant. L entrepreneur étranger est imposable en Autriche sur les produits (revenus) de la succursale autrichienne. Même si la succursale autrichienne n est pas inscrite au registre des sociétés (registre du commerce en Allemagne), le site établi en Autriche peut constituer un «établissement» au sens fiscal. Il suffit même éventuellement seulement d une pièce, d un ou d un téléfax en Autriche qui sont aussi utilisés à des fins professionnelles et au moyen desquels des affaires sont lancées et traitées. En ce qui concerne la succursale, se reporter aux autres explications au Point 2.6 suivant du Code des entreprises 7

8 1.3. Création d une société ou d une filiale en Autriche Chaque Autrichien et étranger peut créer une entreprise en Autriche. Si l entreprise doit être gérée sous la pleine responsabilité personnelle de l entrepreneur sans autres associés -, on parle, comme il a été dit, d «Entreprise individuelle». Il est aussi possible de manière alternative de créer une société pour la gestion d une entreprise. Si l on doit créer une Société de personnes, on a besoin pour ce faire d au moins deux associés. Des sociétés de capitaux (SARL, SA) peuvent aussi être créées par une seule personne. Les entrepreneurs étrangers veulent souvent créer une filiale en Autriche indépendante du point de vue juridique et pour les engagements de laquelle l entrepreneur étranger ne répond donc pas directement et de manière illimitée. Les formes juridiques de telles filiales sont en premier lieu la société à responsabilité limitée (SARL) et la société par actions (SA). Il faut mentionner en outre comme autre société de capitaux la «Société européenne», nommée aussi société européenne par actions (Societas Europaea SE). Au niveau des sociétés de personnes, on dispose de la forme juridique de la société en nom collectif (SNC) (en Allemagne : Société commerciale en nom collectif) et de la société en commandite (SC). Il est aussi autorisé de créer une GmbH & Co KG c est-à-dire une forme mixte. L Autriche est également appréciée comme lieu d implantation pour des holdings. Dans la pratique, des sociétés de capitaux à savoir SARL, SA ou SE et dans certaines circonstances des fondations privées sont fondées comme holding. Même s il n est pas possible d émettre des droits (actions) sur une fondation privée, il existe des formes qui peuvent rendre intéressante la création d une fondation privée en Autriche. Nous n évoquerons pas en détail d autres formes de société, comme la société de droit civil, la société en participation et les formes juridiques de la coopérative et de l association, car leur signification pratique est faible pour les investisseurs étrangers Avantages de la SARL par rapport à la société par actions La plupart du temps, les investisseurs choisissent la forme juridique de la SARL même s ils disposent des autres formes juridiques nommées plus haut. 2 En effet, la forme juridique de la SARL combine l avantage de la limitation de responsabilité pour 2 Voir Reich-Rohrwig, Le droit autrichien de la SARL, 2e édition l associé, de la séparation en matière de biens des engagements de l entrepreneur des biens de leurs associés et l avantage d un formalisme moins grand par rapport à la société par actions. Dans les petites et moyennes SARL, un conseil de surveillance n est pas prévu par la loi. Dans la SARL, il suffit de désigner une seule personne comme gérant. Le gérant peut être aussi à la fois associé. Dans la «petite» SARL, le contrôle du bilan annuel n est pas nécessaire. Et le bilan annuel de la petite SARL n a pas besoin d être soumis en détail au tribunal du registre des sociétés, mais seulement sous une forme plus succincte. La société par actions (SA) est certes aussi une société de capitaux dans laquelle le ou les actionnaires ne répondent pas personnellement des dettes de la société par actions. Mais, pour la création et aussi plus tard, on a besoin d au moins quatre personnes, à savoir au moins un membre du directoire et au moins trois membres du conseil de surveillance si bien que le nombre de personnes impliquées (qui répondent aussi ensuite vis-à-vis des créanciers du respect du devoir de diligence) est plus élevé. Le conseil de surveillance surveille le directoire ; le directoire doit demander l accord du conseil de surveillance pour certaines transactions réglées par la loi. Toutefois le conseil de surveillance n a pas de pouvoir de direction. Le formalisme est bien plus marqué dans les sociétés par actions que dans la SARL. En effet, dans la SA, chaque assemblée générale doit être documentée par un notaire et le bilan annuel doit être contrôlé par un commissaire aux comptes (ce qui entraîne des coûts correspondants). De plus, le bilan annuel d une SA doit être déposé en entier au registre des sociétés si bien que, pour des petites entreprises, les conditions financières sont aussi plus facilement compréhensibles pour des tiers. Les deux formes juridiques aussi bien SARL que SA peuvent être créées par un seul associé (fondation par une personne) si bien que ces deux formes juridiques se prêtent très bien à une utilisation comme société apparentée à un groupe Désavantages de la SARL? Toutefois, dans la SARL les gérants, mais aussi les associés sont enregistrés dans le livre des sociétés un registre des sociétés enregistrées que le public peut consulter à tout moment, même sous forme électronique (en Allemagne : «Registre du commerce»). L associé qui veut rester anonyme (inconnu) doit soit faire appel à un trustee (ce qui est admissible en règle générale) soit choisir la forme juridique de la société par actions (SA). Toutefois, le législateur autrichien a fortement exclu récemment aussi dans 8

9 la SA la possibilité de rester anonyme par l émission d actions au porteur : Suivant cette règle, des actions au porteur ne sont plus autorisées que dans les SA cotées en bourse. Les sociétés par actions doivent donc émettre en principe des actions nominatives; les actionnaires doivent être inscrits dans un registre tenu par la SA (qui n est pas public, mais qui peut être consulté par les autorités), le registre des actions. Les actionnaires qui détiennent 100% de toutes les actions («Actionnaire unique») doivent être aussi enregistrés dans le registre des sociétés. Des sociétés fiduciaires tutelles sont aussi admissibles en principe dans la SA. Si, dans la SARL, le capital social n est pas versé en entier lors de la création ou d une augmentation de capital ou si des apports en nature sont surévalués, il y a une responsabilité solidaire subsidiaire légale de chaque associé pour les autres parts sociales non versées des autres associés. Il en va de même pour les remboursements interdits de capital. De cette manière, la loi autrichienne sur la SARL contient un règlement plus strict que celui qui s applique aux actionnaires d une SA au cas où ces derniers ne versent pas en entier leurs apports en actions ou surévaluent des apports en nature Société européenne par actions La société européenne par actions (SE) est aussi une société de capitaux avec la même limitation de responsabilité que dans la socété par actions. Toutefois, la SE ne peut pas être créée aussi facilement qu une société par actions (normale), car en règle générale il faut deux ou plusieurs entreprises ayant leur siège dans des pays membres différents de l Union européenne/ Espace économique européen. La création d une SE à personne unique ne serait donc possible que si elle était faite par une société européenne par actions comme société mère. L avantage de la SE réside dans le fait qu il y a un droit d option pour l établissement de son organisation: Ainsi, les statuts peuvent établir soit le Board-System monistique (conseil d administration) comme ceci est courant dans l espace anglo-saxon et aussi en France soit le système dual de directoire et de conseil de surveillance qui correspond au système de la société par actions autrichienne. Dans ce système dual, les actionnaires désignent un conseil de surveillance qui désigne à son tour le directoire et le surveille : le conseil de surveillance n a pas de pouvoir de représentation et de conduite des affaires. Dans son ensemble, la création d une société européenne par actions s avère toutefois en règle générale bien plus compliquée et coûteuse. Ceci s applique également lorsque la cogestion des salariés joue un rôle ou pourrait jouer un rôle à l avenir, car la SE possède déjà une entreprise lors de la création ou bien acquiert à l avenir une entreprise ou des participations à d autres entreprises Sociétés de personnes Pour les entrepreneurs étrangers, les formes juridiques des sociétés de personnes jouent un rôle faible dans la pratique: En effet, dans la société en nom collectif (SNC), tous les associés seraient responsables personnellement de manière directe et personnellement de manière illimitée vis-à-vis des créanciers. Dans la société en commandite (SC), une personne au moins est responsable le commandité vis-à-vis des créanciers de la société directement, de manière illimitée et personnellement; par contre les commanditaires ne répondent que de manière limitée. La GmbH & Co KG qui est présentée ci-dessous est une forme mixte qui mérite d être nommée GmbH & Co KG La GmbH & Co KG qui est une forme mixte entre la société de personnes et la société de capitaux peut présenter des avantages dans certains cas : En effet, cette forme juridique limite la responsabilité personnelle des associés à la SARL-commandité dont les associés (investisseurs) deviennent aussi en même temps commanditaires. Il en résulte que le ou les investisseurs ne sont en principe responsables que de manière restreinte vis-à-vis des créanciers de la société aussi bien en qualité d associés de la SARL-commandité qu en qualité de commanditaires. Une GmbH & Co KG peut aussi être créée par une personne unique qui peut être en même temps le gérant. La raison pour laquelle la GmbH & Co KG est parfois préférée en pratique à la forme juridique de la SARL réside la plupart du temps dans le droit fiscal : En effet dans la GmbH & Co KG typique à laquelle la SARL-commandité ne participe ni en capital ni en bénéfice et ne reçoit qu une indemnité de gestion, tous les profits reviennent généralement au commanditaire. D après le droit fiscal autrichien les profits du commanditaire sont imposés à ce dernier si bien que de cette manière la compensation des profits et pertes entre les entreprises du groupe se trouve facilitée pour la société mère du groupe. Si le commanditaire est contribuable non résident au niveau fiscal, la situation d imposition dépend naturellement de la convention de double imposition applicable: En règle générale, les profits de l entreprise de la GmbH & Co KG autrichienne sont aussi à imposer en Autriche par les commanditaires étrangers (obligation fiscale restreinte). 9

10 1.9. Taxation de groupe pour les sociétés de capitaux autrichiennes Le droit autrichien autorise la compensation de profits et pertes dans des groupes autrichiens si les sociétés du groupe forment un groupe fiscal. Pour ce faire, il faut conclure un contrat fiscal de groupe. De cette manière, la compensation du résultat est possible non seulement entre les sociétés du groupe sises en Autriche mais aussi avec des filiales étrangères de la société mère autrichienne. De cette manière, le principe de séparation qui s applique sinon pour l imposition de sociétés de capitaux est supprimé de facto à des fins d imposition si les prescriptions ficales notamment la durée minimale de trois ans sont respectées (plus amples informations dans la V ème Partie, ) Droit des professions industrielles et commerciales Pour qu une activité entrepreuneuriale puisse être exercée légalement en Autriche, une licence d exploitation est nécessaire en règle générale qui est délivrée par l autorité compétente (mairie, administration du district). Comme nous l expliquerons plus en détail dans la IV ème Partie, l obtention d une licence d exploitation ne présente pas de difficultés pour un grand nombre d activités commerciales et industrielles, mais elle représente une certaine charge administrative. Dans la plupart des cas, l entreprise doit simplement nommer à l autorité professionnelle une personne domiciliée dans le pays ou dans l UE/EEE en tant que «gérant habilitée à exercer l activité professionnelle». Ce gérant habilité doit en règle générale être en même temps gérant (président) ou salarié à mi-temps et travailler dans l entreprise. Dans ce dernier cas, le gérant habilité n a pas besoin d être en même temps gérant au niveau commercial (de la SARL) ou directeur (de la SA); il doit simplement «pouvoir être employé de manière correspondante» dans l entreprise. Voir à ce sujet les commentaires dans la IV ème Partie Emploi de travailleurs étrangers Si l investisseur veut employer des travailleurs étrangers en Autriche, la possibilité de le faire dépend du pays d où viennent les travailleurs : En effet, les travailleurs de l Union européenne/eee ont aussi le droit de s établir et de travailler en Autriche en raison des «libertés fondamentales européennes». Toutefois pour les citoyens de Roumanie et de Bulgarie, il existe encore des restrictions conformément aux prescriptions transitoires contenues dans les traités d adhésion: Pour les travailleurs de ces pays, des permis de travail continuent d être en partie nécessaires. Pour les travailleurs de pays situés en-dehors de l UE/EEE, un permis de séjour et un permis de travail sont en principe nécessaires (même si ces personnes peuvent aussi entrer dans le pays sans visa en tant que touristes). Voir à ce sujet la II ème Partie, point Droit fiscal : Déclaration de l activité d entrepreneur (entreprise, établissement) à l autorité fiscale (Administration fiscale) D après le droit fiscal autrichien, chaque entreprise doit déclarer son activité professionnelle ou commerciale, même sous forme de succursale ou d établissement à l administration fiscale compétente. L entrepreneur reçoit ensuite un questionnaire qu il doit remplir pour le fisc (ce qui, dans la plupart des cas, est fait pour lui par un avocat ou un conseiller fiscal). Toutefois, l obligation fiscale pour une activité d entreprise en Autriche existe aussi lorsque la déclaration à l administration fiscale n est pas faite. Dans certains cas, le gérant habilité doit disposer d une certaine «capacité» professionnelle qui doit être prouvée vis-à-vis de l autorité par des certificats et des périodes de travail dans la pratique. Dans la plupart des cas, l activité (professionnelle) de l entreprise peut déjà commencer lorsque le début de l activité professionnelle est déclarée à l autorité professionnelle (p.ex. en cas de métiers commerciaux courants); il n est pas nécessaire d attendre l autorisation donnée par les autorités. Dans certains cas, l activité professionnelle ne peut commencer que lorsque l autorité a contrôlé l existence de toutes les conditions requises et la «fiabilité» de l entreprise et de ses représentants et que l autorisation a été donnée. Comme de nombreux pays occidentaux, l Autriche a un système d impôts étendu et détaillé. On peut nommer dans ce système comme impôts principaux la taxe sur le chiffre d affaires/tva pour les livraisons et services, et comme impôts sur les bénéfices l impôt sur le revenu (pour les personnes physiques) et l impôt sur les sociétés (pour les sociétés de capitaux). On doit mentionner entre autres la loi sur l impôt communal (pour salaires versés au salariés), les lois relatives à des taxes sur les assurances, l électricité, le gaz naturel et le charbon, la loi relative à l impôt sur les véhicules automobiles, aux mouvements de capitaux, à la mutation de biens immobiliers et la loi relative aux différents droits à régler (voir de plus amples commentaires à ce sujet à la V ème Partie). 10

11 1.13. Achat de biens immobiliers Si l investisseur veut acquérir un bien immobilier, l achat est soumis à la loi régissant l impôt sur la mutation de biens immobiliers. L impôt sur la mutation de biens immobiliers et le droit d enregistrement se montent à 3,5% et 1,1% du prix d achat (au total 4,6%). Lors de l acquisition de biens immobiliers par des étrangers à l UE/EEE, il faut respecter des restrictions conformément aux lois sur l acquisition de biens par des étrangers. Si des terrains agricoles ou forestiers doivent être acquis, les restrictions des lois de mutation de terrains du Land (de la province) s appliquent aussi bien aux gens du pays qu aux étrangers Droit de location La location de bureaux, bâtiments de production et de terrains est possible en Autriche pour les gens du pays et les étrangers. Si le droit de location doit être inscrit dans le registre foncier ce qui n est toutefois pas nécessaire dans la plupart des cas ceci peut être soumis à des restrictions pour les étrangers de l UE/ EEE du fait des lois de mutation des biens immobiliers du Land. Le droit de location autrichien confère souvent au locataire une protection légale particulière, notamment contre une résiliation injustifiée du contrat, mais pas dans tous les cas. Vu les nombreuses particularités du droit de location autrichien, il est recommandé de faire appel à un avocat chevronné lors de la négociation et de la conclusion du contrat de location! Droit des devises Le droit autrichien des devises permet en général aux étrangers d investir en Autriche. Les étrangers peuvent donc du point de vue du droit des devises créer des entreprises en Autriche et procéder aux apports en capital ou bien acquérir des entreprises ou parts d entreprise en Autriche. Les personnes, associations et sociétés qui sont soumises à des sanctions de l UE en raison du «point de vue général» de l UE (2001/931/Politique extérieure et de sécurité commune) relatif à l application de mesures spéciales pour combattre le terrorisme sont exclues. Dans le Journal officiel de l Union Européenne (dernière version: , ABl. L 165/72) sont énumérés les personnes, groupes et organisations indiqués dans la décision 2012/333/Politique extérieure et de sécurité commune du Conseil du ainsi que les sanctions prises contre l Iran et la Syrie 3 conformément au décret de l UE. Obligation de déclaration : Pour certaines transactions, comme pour des investissements en capital pour la création ou l achat d une entreprise ou de parts d une entreprise, mais aussi pour l acquisition de biens immobiliers, il y a une obligation de déclaration à la Banque nationale d Autriche à des fins de statistiques sur l économie extérieure. Conformément à cette règle, les investisseurs doivent faire une déclaration dans le mois qui suit la transaction financière vers l Autriche Blanchiment d argent En liaison avec les efforts internationaux en vue d empêcher le blanchiment d argent, l Autriche a mis en oeuvre par des lois internes la directive UE relative au blanchiment d argent. Ceci oblige notamment les banques, avocats, notaires et conseillers fiscaux à signaler les transactions douteuses aux autorités. 4 Ces premières pages constituent une introduction au «paysage juridique» autrichien. Dans ce qui suit, les différentes formes juridiques à la disposition de l investisseur pour l entreprise qu il veut créer sont présentées de manière succincte. Pour ce qui est de «l entreprise individuelle», se reporter aux explications du Point 1.1 précédent. 2. Formes de société 2.1. Société à responsabilité limitée (SARL) Généralités sur la SARL La SARL est une «société de capitaux» avec une personnalité juridique propre. Elle peut être fondée par un ou plusieurs associés. Une des caractéristiques de cette société réside dans le fait que les associés ne répondent pas par principe des dettes de la SARL vis-à-vis des créanciers de la SARL («Principe de séparation»). Lors de la création de la SARL, le capital social doit être fixé à au moins et, si des apports en espèces sont convenus, la moitié du capital social, à savoir la somme de 3 Ordonnance (UE) N 267/2012 du Conseil du sur les mesures restrictives contre l Iran (ABl. L88); Ordonnance (UE) N 442/2011 du Conseil du 9 mai 2011 sur les mesures restrictives relatives à la situation en Syrie (ABl. L121). 4 Pour la pénalité juridique du blanchiment d argent, voir le 165 du Code des impôts. 11

12 17.500, doit être versée. Le capital social versé peut être utilisé pour l activité professionnelle de la SARL Création de la SARL Pour la création de la SARL, il faut respecter plusieurs formalités. En effet, le contrat de société de la SARL doit être établi sous forme d un acte notarié autrichien. Si l investisseur étranger ne veut pas venir en Autriche, il lui suffit de désigner une personne habilitée pour la fondation en Autriche, à savoir avec une procuration certifiée par notaire. Cette procuration doit contenir les points principaux du contrat de société, comme la société, le siège, l objet de l entreprise, le capital social et l apport social repris par l associé. Si la SARL est créée par deux ou plusieurs associés, on parle de «contrat de société». Si la SARL est fondé par un associé unique, ceci est désigné comme «Déclaration sur la création de la société» ces deux documents doivent être établis comme il est dit plus haut sous forme d un acte notarié autrichien. Le contrat de société ou cette déclaration comprennent comme il a déjà été mentionné la société de la SARL, son siège, le montant du capital social et les parts sociales des associés / de l associé. Le contrat de société comprend le plus souvent aussi des règles relatives à la durée de la société (limitée ou illimitée), à la date du bilan annuel, à la désignation et au pouvoir de représentation des gérants et des fondés de pouvoir. Si deux ou plusieurs associés sont présents, des régles détaillées sont aussi fréquemment établies entre les associés se rapportant aux droits de préemption sur des parts sociales, au droit d achat commun et à l obligation de vente commune, au licenciement et l exclusion d associés pour raison importante. Il est aussi défini souvent dans le contrat de société pour quelles sortes d affaires et de mesures le gérant doit demander l accord des associés ou du conseil de surveillance (conseil consultatif). Dans la forme juridique de la SARL, les associés peuvent donner des instructions au gérant ou aux gérants par décision des associés. Si l on veut supprimer ou restreindre ce droit vis-à-vis des gérants, ceci doit être défini dans le contrat de société Capital social : Apports en espèces ou en nature Le (les) gérant(s) doit (doivent) apporter à la SARL un capital («capital social») qui doit se monter à au moins Le capital peut être constitué d apports en espèces ou en nature. Les apports en espèces doivent constituer au moins un quart de la somme et au moins sur le capital social ne sont pas autorisées Des prestations imputées Si le capital social est apporté en entier ou en partie par un apport en espèces, cet apport doit être versé sur un compte bancaire de la société en Autriche. Lors de la déclaration de la SARL pour l enregistrement dans le registre des sociétés, il faut présenter aussi une attestation correspondante de la banque. Si des apports en nature doivent être faits en entier ou de manière prépondérante, il faut en règle générale un contrôle de la fondation par un contrôleur de fondation nommé par le tribunal. Des mesures permettant d échapper à ce contrôle de la fondation («apports en nature dissimulés») ne sont pas autorisées en Autriche et peuvent entraîner la responsabilité de l associé concerné Déclaration de la SARL venant d être créée; enregistrement au registre des sociétés Pour qu une SARL soit fondée dans les règles, elle doit être enregistrée dans le «Registre des sociétés». Le (les) gérant(s) doit (doivent) déclarer la SARL auprès du tribunal de commerce ou tribunal d instance compétent. Le «registre des sociétés» autrichien correspond à ce que l Allemagne appelle «registre du commerce». La déclaration doit être effectuée par tous les gérants de la SARL avec signature certifiée. Le (les) gérant(s) doit (doivent) faire certifier un modèle de signature. Les gérants doivent également fournir une déclaration indiquant que les apports en nature et les apports en espèces sont à leur disposition sans restriction. De plus, la confirmation du versement de la banque doit être présentée. Si des fondés de pouvoir sont désignés, leurs modèles de signature doivent aussi être présentés au tribunal du registre des sociétés sous forme notariée certifiée. Si un conseil de surveillance est désigné lors de la phase de création ce qui n est pas normalement nécessaire les membres du conseil de surveillance et la personne du président et de son suppléant doivent être déclarés au registre des sociétés. L obtention de la licence d exploitation ne doit pas être justifiée vis-à-vis du tribunal du registre des sociétés. Par contre si la SARL effectue des transactions bancaires, il faut obtenir auparavant l autorisation de l Autorité de surveillance des marchés financiers d Autriche (FMA) et la présenter au tribunal du registre des sociétés. Il en va de même si la création de la SARL donne naissance en même temps à une fusion en termes du droit des cartels. Dans ce cas, il faut présenter l autorisation en termes de droit des cartels donnée par l Autorité de la concurrence compétente. 12

13 Quelles affaires une SARL n a pas le droit de faire? La forme juridique de la SARL s applique à quasiment tous les types légaux de transactions notamment artisanat, industrie, commerce et services. Elle n est toutefois pas habilitée pour les pharmacies, caisses de retraite, caisses de prévoyance retraite pour le personnel, pour les affaires de banque hypothécaire, les fonds de participation, pour des activités politiques et pour des affaires relatives aux assurances. Par contre, les SARL sont habilitées à l exercice de la profession de courtier en assurance Qui peut être associé d une SARL? Toute personne physique ou morale (donc notamment des sociétés de capitaux) et toute société de personnes enregistrée (p.ex. SNC, SC) et des sociétés étrangères comparables peuvent être associées d une SARL. L associé n a pas besoin d être citoyen autrichien ou d avoir son domicile en Autriche. La création de la SARL par un seul associé (création par personne unique) est autorisée. Cet associé unique de la SARL peut en même temps être son gérant (unique). Les sociétés étrangères qui participent à la création en Autriche doivent prouver leur existence légale par une attestation du tribunal compétent ou de la chambre de commerce ; si cette attestation n est pas établie en langue allemande, il faut faire faire une traduction certifiée Nombre des gérants; Qui peut être gérant de la SARL? La SARL doit avoir au moins un gérant (sauf pour les banques : au moins deux). Le gérant représente la SARL vers l extérieur pour toutes les affaires et dirige l entreprise il gère donc les «affaires», dont son nom de «Gérant». Seules des personnes physiques peuvent être désignées comme gérants. Les personnes morales (p. ex. SA, SARL) ou les sociétés de personnes sont exclues de la désignation comme gérant car le législateur a voulu à l évidence éviter que le gérant se dégage de cette sorte de sa responsabilité donc de sa responsabilité vis-à-vis des créanciers et des autorités pour le respect des lois - et qu il se dissimule derrière la construction d une personne morale. Le gérant désigné doit aussi être majeur et avoir l exercice de ses droits civils. Il n est toutefois pas nécessaire que le gérant soit en même temps associé. Le gérant n a pas besoin non plus d avoir son domicile habituel en Autriche. Toutefois, dans des cas urgents et dans la mesure où les gérants nécessaires pour représenter la société manquent ou ne sont pas joignables dans le pays, le tribunal peut désigner un soi-disant «gérant suppléant» joignable dans le pays à la demande d un participant, p.ex. un partenaire de la SARL, un créancier, un salarié ou une autorité. Si l on veut éviter cet état de chose, il est recommandé de désigner soit un gérant soit au moins un fondé de pouvoir ayant son domicile habituel en Autriche Frais de création Pour la création de la SARL, il y a d une part des frais pour la rédaction du contrat de société et pour la préparation des autres documents (enregistrement au registre des sociétés, modèles de signature etc.) et pour l utilisation d un notaire pour l établissement de l acte notarié. En règle générale, le droit d apport de 1% s applique pour la fondation de l entreprise. Ce droit d apport est calculé sur les parts versées et doit être réglé avant l enregistrement de la SARL dans le registre des sociétés. En règle générale, les frais de tribunal pour l enregistrement de la SARL dans le registre des sociétés se montent de 350 à 500. En cas de nouvelle création d une entreprise au sens de la Loi d encouragement aux nouvelles fondations (NeuFöG), il est possible d être dispensé du droit d apport et des droits de tribunal. Ceci est possible si la SARL et non les associés supporte les frais de création et que ceci est fixé expressément dans le contrat de société. Les coûts de création peuvent être pris en charge par la SARL à concurrence d un montant maximum allant jusqu à 10% du capital social Durée de création de la SARL Dès que l acte notarié relatif à la création de la SARL a été établi par les associés et que la déclaration au registre des sociétés a été signée de manière certifiée par le (les) gérant(s), que les apports ont été versés, que le droit d apport a été payé et que tous les documents ont été réunis, l enregistrement de la SARL dans le registre des sociétés prend en général une à deux semaines. La délivrance d une procuration certifiée par notaire pour la création de la SARL est possible. 13

14 Des traductions assermentées doivent être présentées pour les documents qui ne sont pas rédigés en allemand Responsabilité pour les affaires qui ont été faites avant l enregistrement de la SARL Si les fondateurs concluent des affaires au nom de la SARL avant son enregistrement dans le registre des sociétés (p.ex. un contrat de location, des transactions commerciales, un contrat d embauche etc.), ces personnes répondent personnellement aux termes de la loi ; ces personnes répondent pour la SARL en cours de fondation. La SARL peut en principe reprendre ces transactions conclues pour elle, mais elle doit le signaler au partenaire de la transaction (bailleur, partenaire contractant, salarié) dans les 3 mois après l enregistrement de la SARL dans le registre des sociétés. Si la création de la SARL échoue ou bien si le capital social est déjà perdu en partie ou en entier avant l enregistrement de la SARL dans le registre des sociétés, les personnes agissantes, dans certaines circonstances aussi les associés, répondent personnellement Les organes de la SARL répartition du bénéfice, à la décharge des gérants et d un conseil de surveillance s il y en a un. Des assemblées générales peuvent être aussi tenues en cas de besoin, notamment en cas de mauvais développement économique ou bien lorsque des affaires nécessitant un accord doivent être conclues. D après la loi, les gérants et le conseil de surveillance sont compétents pour convoquer des assemblées générales. Le contrat de société peut aussi accorder un droit direct de convocation aux associés. Le délai pour la convocation de l assemblée générale est de huit jours. Si tous les associés sont d accord, ils peuvent tenir immédiatement (adhoc) l assemblée générale en renonçant à toutes les formalités de convocation ou bien prendre des décisions par écrit par voie de communication écrite. Les décisions des associés prises doivent être envoyées immédiatement à chaque associé en copie par lettre recommandée. En tant qu organe suprême de la SARL, l assemblée générale se prononce aussi sur des modifications du contrat de société, l augmentation de capital, la réduction de capital, la fusion, la séparation et la liquidation de la SARL. b) Gérant a) Assemblée générale en tant qu organe suprême de la SARL Un ou plusieurs gérants doivent être désignés en tant qu organe de gestion et de représentation de la SARL. L organe suprême de la SARL est l assemblée générale des associés. Les associés prennent leurs décisions soit lors de l assemblée générale soit par écrit par voie de communication écrite. Les décisions des associés peuvent être aussi prises par oral, même de manière tacite. Les associés désignent le ou les gérants et concluent le contrat d embauche avec les gérants au nom de la SARL. Ils décident aussi de la révocation du gérant et de la fin de son contrat de travail. De plus, les associés décident chaque année de la décharge des gérants qui, dans le droit autrichien, a le caractère d un renoncement à des droits de dommages et intérêts identifiables. En tant qu organe suprême, l assemblée générale peut agir dans toutes les affaires de la société. Elle peut notamment définir un règlement pour les gérants, donner des instructions contraignantes et décider des affaires que les gérants présentent à la décision de l assemblée générale (une telle décision d accord a un caractère de décharge pour l affaire en cours). Des assemblées générales doivent être tenues au moins une fois par exercice et ce dans les huit premiers mois. Cette «assemblée générale ordinaire» sert au contrôle et à la constatation du bilan annuel, à la La désignation de gérants est effectuée en règle générale par décision des associés certifiée par notaire. Des associés peuvent aussi être nommés gérants dans le contrat de société. En principe, des gérants peuvent être révoqués à tout moment et sans préavis de leur fonction d organe ; toutefois, les droits résultant des contrats de travail ne sont pas affectés. Au niveau du contrat de société, la révocation peut être limitée pour les associés-gérants. Dans ce cas toutefois tout autre associé a le droit d imposer la révocation juridique du gérant par action en justice en cas de motifs importants. Une démission du gérant de sa fonction de direction est autorisée. Si la démission a lieu pour un motif important, elle peut être prononcée à tout moment ; sans motif important en respectant un délai de 14 jours. Le pouvoir de représentation des gérants pour la SARL découle en premier lieu du contrat de société. D après la disposition légale, les gérants n ont un pouvoir de représentation que conjointement. L octroi d un pouvoir de représentation individuelle est autorisé. Dans la pratique, on définit en général un «principe quatre yeux» selon lequel deux ou plusieurs gérants 14

15 ne peuvent représenter qu à deux ou un gérant conjointement avec un fondé de pouvoir. Tâches et responsabilité des gérants : La tâche principale des gérants est la gestion de l entreprise. Dans cet exercice, ils doivent agir de manière raisonnable au niveau commercial et en préservant les intérêts. Toutes les prescriptions légales valables doivent être respectées par les gérants. Vu la multitude quasi incommensurable de prescriptions juridiques, ceci implique naturellement un risque considérable de responsabilité pour chaque gérant. Mentionnons simplement ici les prescriptions relatives à la tenue des comptes, au bilan, à la comptabilité, au système de contrôle interne et les prescriptions en matière d impôts, d activité professionnelle, de protection des salariés, d environnement, de concurrence et de cartel. Les gérants doivent toujours avoir un aperçu de la situation financière de la SARL dans l intérêt des créanciers de la société, en faire un rapport aux associés et éventuellement lancer des mesures d assainissement (si elles sont prometteuses) ou bien faire une déclaration au tribunal en cas de cessation de paiement ou d insolvabilité par surendettement (faillite, plan de redressement). Il faut également mentionner les prescriptions de droit pénal qui peuvent toucher le (les) gérant(s) en liaison avec la gestion de l entreprise: p.ex. en rapport avec des accidents du travail, des blessures par négligence ou un accident mortel, menace sur l environnement même si le gérant «n est coupable» qu au niveau de la surveillance ou de l organisation. Il faut aussi nommer les délits en matière de fraude et de faillite, le droit pénal financier etc. Toute SARL autrichienne est tenue d avoir une comptabilité impeccable et de fournir un bilan. Les gérants sont tenus d avoir une comptabilité répondant aux exigences de l entreprise et un système de contrôle interne. Ils doivent établir le bilan annuel dans les cinq mois après la fin de l exercice et établir aussi un rapport de situation. Si la SARL est une «entreprise mère», elle doit aussi établir en règle générale un bilan du groupe et un rapport de situation du groupe. Si la SARL dépasse une certaine taille et si elle doit être considérée comme une société de capitaux «moyenne» ou «grande» ou bien si elle doit avoir un conseil de surveillance, il doit y avoir aussi un contrôle du bilan annuel par un commissaire aux comptes habilité. allégements concernant la remise du bilan annuel au tribunal du registre des sociétés. Les petites SARL ne doivent fournir en général qu un bilan succinct et qu une annexe succincte. La loi décrète la responsabilité des gérants lorsque ces derniers ne respectent pas le devoir de vigilance d un commerçant ordinaire. Ceci est notamment le cas pour des transactions contraires à la loi et à la vigilance. Si la responsabilité est nécessaire pour satisfaire les créanciers de la SARL, ni une décision des associés donnant l accord ni une décision de décharge ne supprime la responsabilité du gérant qui agit en ignorant toute vigilance. c) Conseil de surveillance La loi sur les SARL ne prévoit pas forcément un conseil de surveillance pour la forme juridique de la SARL, mais elle le prévoit seulement dans certains cas. Une telle obligation existe en règle générale lorsque le nombre de salariés de la SARL dépasse 300 en moyenne annuelle. Les autres cas d obligation légale d avoir un conseil de surveillance sont dans la pratique de moindre importance. Un conseil de surveillance ou un autre organe, comme p. ex. un conseil consultatif, peut être aussi installé de plein gré. Le conseil de surveillance d une SARL doit se composer d au moins trois membres élus ou envoyés par les associés. Les membres du conseil de surveillance ne peuvent être que des personnes physiques. Cogestion des salariés dans le conseil de surveillance : Si un comité d entreprise est créé dans la SARL ou bien s il s agit d une société mère du groupe, le comité d entreprise ou le comité d entreprise du groupe peuvent envoyer des représentants des salariés au conseil de surveillance. On parle de «Parité au tiers», c est à dire que, pour deux membres du conseil de surveillance désignés par les associés, un représentant des salariés peut être envoyé au conseil; en cas de nombre impair de membres du conseil de surveillance désignés par les associés, un autre représentant des salariés est envoyé. La parité au tiers s applique aussi aux comités formés par le conseil de surveillance. Comme toutes les sociétés de capitaux, la SARL doit soumettre au registre des sociétés pour consultation son bilan annuel et le rapport de situation avec la proposition des gérants sur la répartition du bénéfice et ce dans les neuf mois au plus tard suivant la fin de l exercice. La soumission doit se faire de manière électronique. Pour les petites et moyennes SARL, il existe des La tâche du conseil de surveillance consiste à surveiller la direction, contrôler le bilan annuel et informer les associés. De plus, il faut faire appel au conseil de surveillance pour certaines affaires de très grande importance prévues par la loi ou le contrat de société, comme p.ex. l achat et la vente de participations, d entreprises, de biens immobiliers et des investissements. 15

16 Dans ces cas, les gérants doivent obtenir auparavant l accord du conseil de surveillance. Contrairement à ce qui se passe dans les sociétés par actions, le conseil de surveillance n est compétent ni pour la désignation et la révocation des gérants ni pour la constatation du bilan annuel. La loi exige que le conseil de surveillance se réunisse au moins quatre fois dans l exercice, à savoir de manière trimestrielle. Les membres du conseil de surveillance d une SARL n ont pas besoin d avoir leur domicile ou leur lieu de séjour habituel en Autriche ; ils ne doivent pas non plus être citoyens autrichiens. La loi ne dit pas si les réunions du conseil de surveillance peuvent se tenir à l étranger et, si des représentants des salariés font partie du conseil de surveillance, ceci n est autorisé que si les représentants des salariés peuvent se rendre à l étranger, si cela leur est possible et si la SARL rembourse les frais encourus Dividendes (parts de bénéfice) Il n y a pas de limites maximales légales pour l octroi de prêts (relations avec le capital propre). Des règles de capitalisation maigres (thin capitalisation rules) qui s appliquent dans certains autres pays n existent pas en Autriche. Toutefois, dans des cas extrêmes, l octroi de prêts peut être considéré comme «capital propre dissimulé» par les administrations fiscales de sorte que les intérêts ne peuvent pas être déduits fiscalement comme dépense d entreprise. Si l octroi de prêt ou de crédit a lieu en «temps de crise», c est à dire à un moment où la SARL est surendettée ou insolvable ou bien où les conditions de la loi de réorganisation de l entreprise existent pour un éventuel besoin de réorganisation, l octroi de prêt est en règle générale «un remplacement du capital propre» et il est régi par la loi sur le remplacement du capital propre. La conséquence juridique d un octroi de crédit en remplacement du capital propre réside dans le fait que la société de capitaux ne doit pas payer le crédit ou les intérêts à l associé avant la fin de la crise. En cas d insolvabilité, des crédits aux associés en remplacement du capital propre ne sont pas pris en compte dans la satisfaction au prorata des créanciers. Pour des raisons de protection des créanciers dans la SARL, la SARL ne doit verser ses actifs aux associés ni de manière ouverte ni de manière cachée. Seules les parts de bénéfice découlant du bénéfice du bilan exprimé dans le bilan annuel peuvent être versées Affaires entre la SARL et ses associés dans le groupe La SARL peut faire des affaires avec ses associés ou les entreprises du groupe comme p.ex. des contrats d achat et de livraison, des contrats de location et de licence etc. mais seulement en s en tenant à la lettre (arm s length). Ces prescriptions sont violées par exemple quand la SARL accorde des prêts à son associé (société mère du groupe) ou à sa société sœur dans le groupe, assume des responsabilités pour son associé ou ses sociétés sœurs du groupe etc. De même un Cash-Pooling dans le groupe peut s avérer problématique de ce point de vue Octroi de prêt des associés à la SARL En cas de violation de l interdiction de remboursement, la responsabilité personnelle du destinataire et des gérants est engagée Société par actions (SA) La deuxième forme juridique des sociétés de capitaux est la société par actions (SA). En tant que personne morale, la SA jouit d une personnalité juridique propre, a des droits et obligations et les actionnaires ne répondent pas par principe des engagements de la SA Création d une société par actions Le capital de base minimum légal d une SA est de et un quart doit être au moins versé lors de la création de la société. La création d une SA peut être faite par une ou plusieurs personnes physiques ou morales. La création à une personne est donc autorisée. Si un seul actionnaire est présent dans la SA, ce dernier doit être inscrit nommément dans le registre des sociétés. Les associés peuvent accorder des prêts ou crédits à leur SARL ou prendre des responsabilités (p.ex. cautionnements) pour des crédits ou des engagements de leasing de la SARL. Pour ce faire, la SARL peut verser aussi des indemnités à ses associés en s en tenant à la lettre. La création d une SA est plus compliquée que celle d une SARL, car lors de la création non seulement le ou les membres du directoire, mais aussi tous les membres du conseil de surveillance (au moins trois) et tous les actionnaires doivent signer la déclaration de la SA au registre des sociétés avec une signature certifiée par notaire. Le document de création (établissement des statuts) 16

17 doit être établi sous forme d acte notarié. Des procurations sous forme certifiée par notaire sont autorisées. Les membres du directoire de la SA doivent apposer des modèles de signature certifiés par notaire. Le conseil de surveillance désigné par les fondateurs de la SA doit désigner le premier directoire par décision. Si la SA n est pas créée exclusivement avec des apports en espèces, mais aussi avec des apports en nature ce qui est autorisée un contrôle de fondation doit avoir lieu par des contrôleurs de la création désignés par le tribunal. Comme dans la SARL, les apports en espèces doivent être versés sur un compte bancaire de la SA en fondation et une attestation de la banque doit être présentée au tribunal du registre des sociétés. Ce qui a été dit plus haut sur la SARL en ce qui concerne la décision de concession pour des transactions bancaires et la prise en charge des frais de création ainsi que leur réglementation dans les statuts est aussi valable par analogie pour la SA (voir les Points précédents et ). Les organes de la SA à désigner sont le directoire, le conseil de surveillance et l assemblée générale Directoire L organe de direction et de représentation de la SA est le directoire. Seules des personnes physiques (pas de personnes morales) majeures et ayant la capacité d exercer peuvent être désignées comme membres du directoire. Les membres du directoire n ont pas besoin de posséder d actions de la SA. Pour la gestion des affaires de la SA, le directoire ne reçoit pas d instructions, contrairement aux gérants d une SARL. Les membres du directoire sont désignés de manière limitée dans le temps par le conseil de surveillance, à savoir pour cinq années maximum ou pour une durée plus courte. Une révocation anticipée de membres du directoire par le conseil de surveillance n est autorisée que pour un motif important. Une nouvelle désignation après écoulement de la période de fonction est autorisée Conseil de surveillance Contrairement à la SARL, le conseil de surveillance est obligatoire dans chaque AG. Les membres (trois au minimum) du conseil de surveillance sont élus par l assemblée générale ; les statuts de la SA peuvent accorder dans une certaine mesure des droits d envoi au conseil de surveillance. Les membres élus du conseil de surveillance sont désignés pour une durée maximale d environ cinq années. La désignation pour une période plus courte est autorisée, aussi qu une nouvelle désignation. Dans la SA, la cogestion des salariés se retrouve aussi sous forme de parité au tiers dans le conseil de surveillance ; voir à ce sujet la présentation précédente relative à la SARL (Point c). Comme dans la SARL, le conseil de surveillance de la SA doit se réunir au moins tous les trois mois. Dans certains cas, le conseil de surveillance est tenu par la loi de mettre sur pied un «comité de contrôle» pour vérifier le bilan annuel établi par le directoire. Si le conseil de surveillance avalise le bilan annuel, le bilan est arrêté. Dans ce cas, l assemblée générale des actionnaires est liée au bilan annuel arrêté Contrôle du bilan annuel et du bilan du groupe par le commissaire aux comptes Dans chaque société par actions, le bilan annuel et le rapport de situation (éventuellement aussi le bilan annuel du groupe et le rapport de situation du groupe) doivent être contrôlés par un commissaire aux comptes indépendant. Le bilan annuel doit être présenté au registre des sociétés au plus tard dans les neuf mois qui suivent la fin de l exercice. Dans le cas d une «grande société par actions», le bilan annuel doit être aussi publié dans la partie Journal officiel du Wiener Zeitung Assemblée générale L assemblée générale est l assemblée des actionnaires. Elle doit avoir lieu au moins une fois par an pour présenter le bilan annuel, décharger le directoire et le conseil de surveillance, décider de la répartition du bénéfice et désigner le contrôleur du bilan annuel («assemblée générale ordinaire»), et ce dans les huit premiers mois de l exercice. En cas de besoin, des assemblées générales «extraordinaires» peuvent avoir lieu. Le délai de convocation de l assemblée générale ordinaire est d au moins 28 jours; ce délai est de 21 jours pour les assemblées générales extraordinaires. Le président du conseil de surveillance assure la présidence de l assemblée générale. En ce qui concerne les transactions entre la SA et ses actionnaires, ces dernières doivent pouvoir supporter la comparaison avec des tiers comme dans toutes les sociétés de capitaux. Ce qui a été dit plus haut sur la SARL s applique aussi au financement de la SA par des actionnaires, par des crédits des actionnaires, leurs intérêts et par les crédits des actionnaires en remplacement du capital propre. 17

18 2.3. Société européenne par actions (Societas Europaea SE) Création de la SE 5 Depuis 2004, la forme juridique de «Société européenne par actions» (Societas Europaea SE), désignée en abrégé par SE, existe aussi en Autriche. Sa création n est toutefois possible que sous certaines conditions restrictives. En effet, la SE ne peut être créée que par une «refondation» ou bien avec l aide de sociétés existantes à savoir par fusion, transformation d une SA nationale ou par la création d une SE holding ou filiale. Par contre la création d une SE n est pas possible par des personnes physiques ou par des entreprises qui ne disposent pas d entreprises existant déjà ou qui sont domiciliées dans un seul et même état membre de l UE/EEE. Une entreprise européenne qui dispose déjà d une filiale dans un autre pays membre de l UE peut créer sans problème une SE conjointement avec sa filiale autrichienne. Il en va de même si une SE étrangère veut fonder une SE filiale en Autriche Fondements juridiques pour la SE La SE repose en premier lieu sur le droit européen (Règlement SE). De plus, la loi SE autrichienne s applique ainsi le droit autrichien des actions de manière subsidiaire. De par sa nature, la SE est une société par actions. Contrairement au que droit autrichien des actions, il est toutefois possible dans la SE de mettre sur pied un conseil d administration (Board) avec des directeurs gérants et des directeurs non gérants. On peut aussi choisir le modèle dual de la société par actions autrichienne selon lequel le directoire est l organe de gestion et de représentation et le conseil de surveillance l organe de surveillance. Si une SE choisit le système de Board, les membres du conseil d administration sont élus par l assemblée générale. Par contre, si la SE choisit le système dual, l assemblée générale élit les membres du conseil de surveillance et le conseil de surveillance est à son tour responsable de la désignation et de la révocation du directoire. Du point de vue fiscal, la SE est considérée comme une société de capitaux régie par le régime fiscal des sociétés de capitaux Société en nom collectif (SNC) La société en nom collectif (SNC) appelée auparavant dans la loi «Société commerciale en nom collectif» est une «Société 5 Voir à ce sujet Reich-Rohrwig, Societas Europaea-SE, La société par actions européenne (2006). de personnes» qui doit comprendre au moins deux personnes physiques ou morales. Chacun des associés de la SNC répond vis-à-vis des créanciers pour les dettes de la société personnellement, de manière illimitée, directement et solidairement. La responsabilité personnelle des associés ne peut pas être limitée vis-à-vis des créanciers de la SNC (sauf accord contraire pris de manière individuelle avec les créanciers). Une SNC peut exercer toute activité commerciale, industrielle, libérale, agricole ou forestière et peut être utilisée pour tout autre but autorisé légalement. Les sociétés de personnes (SNC, SC) ne sont pas autorisées à exercer certaines activités, comme p.ex. entreprises d assurance, caisses de retraite, caisse de prévoyance pour les collaborateurs. Contrairement aux sociétés de capitaux, une SNC peut aussi être créée sans capital. La SNC prend effet avec son enregistrement dans le registre des sociétés. La déclaration pour l enregistrement doit être faite par tous les associés avec signatures certifiées par notaire. La SNC en tant que telle a une personnalité civile; elle assume donc de manière indépendante des droits et des obligations dans les rapports extérieurs. Elle se distingue donc juridiquement de ses associés. D après le droit autrichien, la SNC est considérée comme une société de personnes (et non comme une société de capitaux). Du point de vue fiscal, une SNC constitue une «entreprise à caractère commun» dans laquelle le bénéfice (profits ou pertes) est attribué directement aux associés au prorata de leurs parts sociales (théorie de regroupement du bilan). Dans la SNC, les associés mêmes sont habilités à la gestion et à la représentation. Certains associés peuvent être exclus de la gestion et de la représentation par contrat ou par le tribunal. Les associés de la SNC ne sont pas obligés d agir au niveau opérationnel. Ils peuvent confier la gestion des affaires à un directeur qui a reçu procuration ou un pouvoir d agir Société en commandite (SC) Généralités Une autre forme juridique de société de personnes est la société en commandite (SC). Contrairement à la SNC, tous les associés de la SC ne répondent pas des dettes de la société en entier et de manière illimitée. Il doit plus exactement y avoir seulement (au moins) un associé qui réponde de manière illimitée vis-à- 18

19 vis des créanciers comme dans la SNC («commandité»). Les autres associés ne répondent que de manière limitée vis-à-vis des créanciers. On les nomme commanditaires Succursale de sociétés étrangères Généralités La responsabilité de chaque commanditaire prend fin dès qu il a versé intégralement son apport de commandite (apport de responsabilité). Sa responsabilité est engagée à nouveau si l apport lui est reversé GmbH & Co KG (SARL & Co Société en commandite) Les entités juridiques étrangères entrepreneurs individuels, sociétés de personnes et sociétés de capitaux peuvent créer une succursale en Autriche. Ceci n est pas seulement l expression de la liberté d établissement contenue dans le droit européen (voir aussi la Directive sur les succursales), mais ce droit est accordé à toute entité juridique étrangère donc aussi à celles des pays tiers ( 12 du Code des entreprises). La GmbH & Co KG est une forme mixte de société en commandite. Elle est caractérisée par le fait que son seul associé responsable personnellement est une SARL. De ce fait, le ou les associés de la SARL sont donc en même temps des commanditaires de la SC. Dans la GmbH & Co KG typique, la SARL-commandité est normalement le seul organe de gestion et de représentation de la SC. La SARL de son côté est représentée par son gérant si bien que la tâche des gérants de la SARL-commandité est de diriger l entreprise de la GmbH & Co KG et de remplir tous les engagements s y rapportant. Les gérants de la SARL- commandité répondent donc aussi des violations des obligations vis-à.vis des créanciers et des commanditaires de la GmbH & Co KG. En raison de la dénaturation du concept de responsabilité d une SC résultant de la responsabilité personnelle illimitée d au moins un associé dans la GmbH & Co KG -, le législateur a assimilé la GmbH & Co KG 6 typique à une véritable société de capitaux à de nombreux égards : Ceci concerne notamment les prescriptions pour la protection des créanciers, les prescriptions relatives au bilan annuel et bilan du groupe et à son contrôle, la loi sur la réorganisation des entreprises, l obligation de déposer son bilan en cas de faillite et la loi sur le remplacement du capital propre. Voir à ce sujet ce qui a été dit sur la SARL au Point b. En pratique, la forme juridique de la GmbH & Co KG est choisie dans la plupart des cas pour des considérations de responsabilité et de droit fiscal. Pour les aspects de la loi sur l emploi des étrangers et la nécessité d avoir un permis de travail, se reporter à la III ème Partie ci-après, Point 3. De plus, il y a des prescriptions spéciales pour les succursales de sociétés de capitaux étrangères dans la Loi des actions et la Loi sur les SARL Enregistrement de la succursale dans le registre des sociétés en Autriche Conformément au droit autrichien, la déclaration et l enregistrement d une succursale autrichienne d une entreprise étrangère dans le registre autrichien des sociétés sont prescrits ; pour ce faire, l existence de l entité juridique étrangère doit être prouvée par des documents (avec traduction allemande certifiée) Désignation d un représentant permanent pour la succursale S il s agit d une société par actions ou d une SARL étrangère avec siège en-dehors de l UE/EEE, cette dernière doit désigner un «représentant permanent» pour sa succursale en Autriche. Ce dernier doit avoir son domicile habituel en Autriche. Le représentant permanent est habilité à représenter l entreprise au niveau judiciaire et extrajudiciaire. Une limitation de l étendue du pouvoir de représentation du représentant permanent est sans effet vis-à-vis de tiers; toutefois le pouvoir de représentation peut être limité au fonctionnement de la succursale. On peut aussi désigner deux ou plusieurs représentants permanents qui ne sont autorisés à représenter que conjointement. Pour les sociétés de capitaux dont le siège est dans l UE/EEE, il n y a par contre aucune obligation de désigner un tel représentant permanent pour la succursale même si elles peuvent désigner aussi un «représentant permanent» pour la succursale. 6 à laquelle ne fait partie aucune personne morale en tant que commandité avec pouvoir de représentation. 19

20 Absence de personnalité juridique de la succursale, responsabilité, capital Une succursale n a aucune personnalité juridique propre. Tous les engagements et toutes les obligations qu elle prend engagent l entité juridique étrangère (détenteur de l entreprise). La succursale n a pas non plus de capital social propre. Le capital en biens attribué facticement à la succursale est toutefois assujetti à la taxe d apport autrichienne d un montant de 1%. Ceci ne s applique toutefois pas aux sociétés de capitaux étrangères ayant leur siège ou leur direction dans l UE ; il y a une exonération à ce sujet Comptabilité, déclarations fiscales lesquels aucun capital de base n est prescrit ou bien dans lesquels un capital de base bien plus faible qu en Autriche est prescrit. Ces Limited étrangères créent souvent ensuite une succursale en Autriche afin de pouvoir faire leurs affaires en Autriche sans capital minimum. Toutefois les coûts consécutifs sont bien plus élevés si l on considère que deux bilans annuels établis l un pour la succursale d après le droit autrichien, l autre d après le droit du siège et deux déclarations fiscales doivent être remis etc. Le monde des échanges commerciaux autrichien se méfie souvent de ces Limited, car ceci entraîne souvent de multiples désavantages Fondation privée La succursale a l obligation de tenir une comptabilité séparée et de faire des déclarations fiscales en Autriche. Les succursales de sociétés de capitaux étrangères doivent présenter et publier en langue allemande au tribunal du registre des sociétés les bilans annuels qui ont été établis, contrôlés et publiés conformément au droit applicable à la société de capitaux étrangère (établissement principal) Remarques relatives à la déclaration de la succursale et aux modifications courantes au niveau du registre des sociétés Si une succursale d une société de capitaux étrangère est déclarée au registre des sociétés, le contrat de société de la société étrangère doit être présenté au tribunal autrichien sous forme d une copie certifiée publiquement, éventuellement dans une traduction certifiée en allemand. De même, toutes les inscriptions et radiations dans le registre étranger doivent être aussi enregistrées dans le registre des sociétés autrichien. Dans la pratique, ceci s avère souvent compliqué et coûteux. L avantage escompté par la fondation avantageuse d une entreprise en Autriche sous forme de «succursale» à laquelle il n est pas nécessaire d attribuer un capital supplémentaire est fortement atténué par les désavantages mentionnés Est-ce que la création d une Limited à l étranger et la création d une succursale de cette Limited en Autriche est appropriée? Une fondation privée est une entité de droit (personne morale) à laquelle sont consacrés des fonds par un ou plusieurs fondateurs (au moins ). Un but défini par le fondateur le but de la fondation doit être atteint en utilisant, gérant et mettant en valeur les fonds. Le but de la fondation ne doit pas être obligatoirement d intérêt général. Le but de la fondation peut aussi être à des fins personnelles, à savoir des donations financières à un ou plusieurs bénéficiaires. La fondation privée n a pas de propriétaire, c est à dire que des droits de participation ne peuvent pas être émis sur la fondation privée. Les usufruitiers de la fondation privée du point de vue économique sont les bénéficiaires. Les bénéficiaires de la fondation privée peuvent être des personnes physiques, mais aussi d autres fondations autrichiennes et étrangères et des sociétés de personnes et de capitaux. Les bénéficiaires n ont pas besoin d être déjà nommés dans le document de fondation, mais la définition peut se faire de manière flexible par une présentation correspondante du document de fondation. Une fondation privée ne peut certes pas gérer elle-même des entreprises, mais elle peut posséder des parts sociales d autres entreprises, notamment des parts en commandite, des parts de SARL et des actions. De cette manière, elle peut quasiment être aussi un holding de groupe. Une fondation privée doit avoir comme organes obligatoires le directoire (au moins trois personnes) et le contrôleur de fondation. Si le nombre de salariés de la fondation privée ou de ses participations (entreprises du groupe) dépasse 300, il faut installer en plus un conseil de surveillance. Dans de nombreux cas, les investisseurs aussi autrichiens préfèrent la création de sociétés (Limited) dans les pays dans 20