Entraide internationale en matière fiscale et pénale & données volées

Transcription

1 Entraide internationale en matière fiscale et pénale & données volées Union Internationale des Avocats (UIA), Commission du Droit Pénal Héloïse Rordorf Budapest, 31 octobre 2016

2 I. Assistance administrative en matière fiscale & données volées 1. Brève introduction 2. Affaire Falciani Le «vol» et partage des données bancaires de clients d HSBC 3. Demandes d assistance basées sur des données volées II. Entraide internationale en matière pénale & données volées 2

3 Brève introduction Assistance administrative en matière fiscale Bases légales internationales et nationales Formes d assistance : Échange de renseignements sur demande : 53 conventions contre les doubles impositions (CDI) signées comportant une clause d échange de renseignements conforme au standard de l OCDE, dont 47 sont en vigueur et 10 accords d'échange de renseignements fiscaux, dont 7 sont en vigueur (état : 28 juillet 2016) Échange automatique de renseignements Échange spontané de renseignements 3

4 Affaire Falciani Le «vol» de données bancaires Données «volées» par Hervé Falciani alors qu il était employé d HSBC Données obtenues par les autorités françaises Données transmises ensuite à diverses autorités étrangères (y compris indiennes) Initiation de procédures pour évasion fiscale 4

5 Demandes d assistance basées sur des données volées Le droit actuel Art. 7 lit. c de la Loi fédérale sur l assistance administrative (LAAF) : Il n'est pas entré en matière lorsque la demande viole le principe de la bonne foi, notamment lorsqu'elle se fonde sur des renseignements obtenus par des actes punissables au regard du droit suisse. 5

6 " Demandes d assistance basées sur des données volées La jurisprudence Jurisprudence du Tribunal administratif fédéral (TAF) : Décision A-6843/2014 du 15 septembre 2015 : Décision de principe (recours formé par devant le Tribunal fédéral (TF)) Une demande basée sur des données volées viole le principe de la bonne foi et doit être rejetée tant au regard du droit suisse que du droit international, y compris des dispositions des CDI conclues avec la Suisse. S agissant de la manière dont l autorité requérante a obtenu les données volées, «il n y a pas lieu de faire de distinction suivant que l acquisition des données a été rémunérée ou non (...) ou qu il y a eu implication d autorités étatiques dans l infraction en cause à un titre ou un autre : seul est déterminant le fait que ces renseignements ont été obtenus par des actes punissables au regard du droit suisse». 6

7 Demandes d assistance basées sur des données volées La jurisprudence Décision A-6849/2014 du 22 octobre 2015 (recours formé par devant le TF) : Demande d assistance française liée à une enquête qui avait été initiée sur la base des données volées par Hervé Falciani et alors que le compte visé par la demande d assistance avait été identifié par les autorités françaises suite à des commissions rogatoires subséquentes Violation du principe de la bonne foi Jurisprudence du TF :??? 7

8 Demandes d assistance basées sur des données volées La pratique «nuancée» La pratique «nuancée» définie par le Département fédéral des finances Les Swiss-Indian Joint statements du 15 octobre 2014 et 16 juin 2016 et la notion de «independent evidence» Pas d amendement à la CDI CH-IN et à la LAAF Notion difficilement conciliable avec la jurisprudence du TAF Application p.a. de la théorie de l effet induit ou du «fruit of the poisonous tree» (applicable en matière de procédure pénale) 8

9 Demandes d assistance basées sur des données volées La CH face à la pression internationale «L Inde, mais aussi l Espagne et les Pays-Bas ont critiqué l attitude la Suisse. La France a transmis les données de la banque HSBC notamment à l Inde, qui a ensuite adressé à la Suisse des demandes d assistance fondées sur ces données. Il en est résulté, dans l ensemble, de nombreux cas de non entrée en matière, ce qui se traduit par une mauvaise statistique. La pratique actuelle ne satisfait pas des pays importants de l UE et du G20: elle risque de devenir une affaire politique de grande ampleur et pourrait conduire à des polémiques sur un plan bilatéral et dans le cadre du Forum mondial» (Rapport explicatif du Conseil fédéral d août 2013 sur la modification de la loi sur l assistance administrative fiscale). 9

10 Demandes d assistance basées sur des données volées La CH face à la pression internationale Première tentative de modifier la LAAF en 2013 (distinction entre acquisition active et passive des données volées) : échec Deuxième tentative de modifier la LAAF : doit être discutée par le parlement Il n est pas entré en matière lorsque la demande viole le principe de la bonne foi, notamment lorsqu elle se fonde sur des renseignements que l Etat requérant a obtenus à la suite d actes punissables au regard du droit suisse et par un comportement actif en dehors d une procédure d assistance administrative Possibilité pour la Suisse d octroyer l assistance administrative à un Etat requérant ayant obtenu des données volées par le biais d une procédure d assistance administrative ou de sources publiques (par ex. les médias) 10

11 Entraide internationale en matière pénale & données volées Décisions du Tribunal pénal fédéral RR du 26 février 2013 et du TF 1C_260/2013 du 19 mars 2013 : Demande d entraide en matière pénale formée par les autorités belges Deux sociétés s opposent à la transmission d informations bancaires aux autorités belges du fait que la requête belge se fonderait sur des documents découverts grâce à des pièces bancaires volées 11

12 Entraide internationale en matière pénale & données volées L utilisation de preuves obtenues illicitement contrevient à la notion de procédure équitable et est en principe constitutionnellement prohibée (Art. 29 Constitution fédérale). Exploitation exceptionnelle d une preuve obtenue illicitement : Les autorités de poursuite pénales auraient-elles pu obtenir cette preuve de façon conforme au droit (existence de soupçons suffisants)? La mise en balance des intérêts impose-t-elle l exploitation de la preuve? Preuves dérivées : Selon la théorie du «fruit of the poisonous tree», elles sont inexploitables si la preuve originelle obtenue illicitement était indispensable à l obtention des preuves dérivées. 12

13 Entraide internationale en matière pénale & données volées Dans cette affaire, les soupçons originaires nourris par les autorités requérantes belges à l égard du groupe de sociétés concerné étaient déjà présents avant la transmission des informations volées. Ces autorités ne s étaient pas fondées essentiellement sur les données volées pour ouvrir leur procédure, elles s étaient (également) suffisamment fondées sur d autres moyens de preuve. 13

14 Entraide internationale en matière pénale & données volées Circulaire de l Office fédéral de la justice (OFJ) du 20 juin 2014 («Vol de données et entraide judiciaire internationale») : «... l OFJ est de l avis que ces demandes doivent dans la règle être rejetées dès lors qu elles sont contraires au principe de la bonne foi entre Etats comptant parmi les principes généraux du droit des gens. En vertu du principe de la bonne foi, l Etat requis est fondé à tenir pour vrais et licites les faits et éléments à la base de la demande d entraide, sauf abus ou défaut manifeste. En particulier, il n appartient en principe pas au juge de l entraide d examiner la licéité des investigations menées dans la procédure étrangère. Toutefois, lorsque la procédure pénale et/ou la demande d entraide se fonde délibérément et principalement sur des données volées en Suisse ou dans un Etat tiers, il y a lieu d admettre que l Etat requérant n agit pas de bonne foi». 14

15 Des questions?