Les clauses relatives aux effets du régime matrimonial au jour du décès. Les régimes de communauté 7

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1 Table des matières Les clauses relatives aux effets du régime matrimonial au jour du décès. Les régimes de communauté 7 Introduction 7 Section 1. La clause d apport par un époux d un bien au patrimoine commun sous condition résolutoire du décès de l autre époux ou du divorce 8 Section 2. Les clauses d attribution du patrimoine commun sous condition de survie Attribution simple Attribution optionnelle Attribution avec charge Attribution optionnelle avec charge Exercice de l option en cas d incapacité 16 Section 3. Les clauses d attribution du patrimoine commun sans condition de survie (clause dite «de la mortuaire») Types L arrêt de la Cour de cassation du 10 décembre La décision administrative du 15 juillet L application rétroactive de la décision administrative du 15 juillet La responsabilité du notaire Est-ce que la clause mortuaire est morte? 26 Les clauses relatives aux effets du régime matrimonial au jour du décès. Les régimes de séparation de biens 29 Section 1. Les régimes de séparation de biens : régimes conventionnels avec leurs limites Le régime de séparation de biens pure et simple La panoplie de corrections au régime de séparation de biens Le principe de liberté contractuelle et ses limites légales 33

2 386 Table des matières 4. Les limites quant à la volonté des parties : un dilemme entre l autonomie et la solidarité Les limites quant à la théorie de l avantage matrimonial : la controverse 35 A. L enjeu de la controverse : la distinction entre l avantage matrimonial et l avantage simple 36 B. L avantage matrimonial dans un régime de séparation de biens : une question en deux temps 38 C. Une première question : l existence de la notion d avantage matrimonial dans un régime de type séparatiste 38 D. Une deuxième question : les règles délimitant la notion d avantage matrimonial dans un régime matrimonial à vocation séparatiste Conclusion 49 Section 2. Quelques clauses d attribution avec effet au décès dans un contrat de séparation de biens Une correction sur le plan réel : la société limitée 51 A. Une société limitée fonctionnant comme une communauté? 52 B. Peut-on octroyer des avantages à caractère onéreux lors du partage d une société limitée? 55 I. La clause d attribution alternative moyennant charge 56 II. L insertion d une clause d accroissement portant sur une société limitée dans un contrat de mariage de séparation de biens 62 a) Les limites 62 b) Les avantages 66 c) L application d une clause d accroissement portant sur une société limitée adjointe à un régime de séparation de biens 67 d) Aspect fiscal Une correction au niveau contractuel : la clause de participation «comme si à la néerlandaise avec clé anglaise» 74 A. Le moment de participation 75 B. Les modalités de la participation 76 I. Les conditions d application 76 II. Une participation réciproque 76 III. Une participation facultative 77 IV. Participation en valeur ou en nature 78 C. La masse de participation 78 I. Généralités 78 II. La clause de participation : un pacte successoral prohibé? 80 III. L adoption d une clause «comme si à la néerlandaise» 83 D. Une clé de participation : la «clé anglaise» 87 E. La créance de participation 89 F. L aspect fiscal de la clause de participation 91

3 Table des matières 387 Les clauses relatives aux effets au jour du divorce du régime matrimonial de ou en communauté 97 Section 1. Les objectifs poursuivis 97 Section 2. Les clauses relatives à la composition des patrimoines 98 Section 3. Le cas particulier de l apport Les questions à résoudre Proposition de clause Commentaire de la clause 103 Section 4. Les clauses de partage Les clauses de reprise sur prisée ou l attribution préférentielle élargie 107 A. Les biens professionnels communs 109 B. La résidence principale de la famille et le mobilier la meublant L indemnité d occupation Le forfait de communauté La clause organisant un partage partiel immédiat La clause d indemnité forfaitaire Les clauses organisant la sortie d une indivision immobilière 113 Section 5. Les avantages matrimoniaux maintenus en cas de divorce Le nouvel article 299 du Code civil La condition de survie Le divorce et l article 299 du Code civil L attribution de l avantage matrimonial «quelle que soit la cause de dissolution» 116 A. Préciput 117 B. Partage inégal 118 Les conventions relatives aux droits successoraux du conjoint survivant 119 Section 1. Les conventions qui permettent de restreindre les droits successoraux du conjoint survivant Le pacte Valkeniers 121 A. Introduction 121 B. L article 1388, alinéa 2, du Code civil 122 C. Conditions de validité 122 I. La clause doit être insérée dans le contrat de mariage à la conclusion de celui-ci ou au moment d une modification ultérieure du contrat 122 II. Au moins un des époux doit avoir un ou plusieurs enfants (ou petits-enfants) d une précédente relation 123

4 388 Table des matières III. Le ou les descendants doivent exister au moment de la conclusion du pacte 123 IV. Un accord complet ou partiel 126 a) Une liberté presque totale 126 b) Les limites à l accord entre époux 126 c) Sanction des pactes successoraux exclus du champ d application de l article 1388, alinéa 2, du Code civil 131 D. Exemples de clauses 133 I. Clause de renonciation totale 133 II. Caducité de la clause ou conditions résolutoires 135 III. Renonciation aux droits successoraux sur certains biens 138 IV. La renonciation est limitée à certains attributs du droit successoral 139 V. Le pacte Valkeniers prive le conjoint survivant de son droit au rapport 140 VI. Le conjoint renonce à sa réserve abstraite 141 VII. Terme extinctif des droits successoraux 141 E. Modification du pacte successoral 142 I. Durant le mariage 142 II. Peut-on anéantir par testament les effets du pacte? 143 F. Conclusion La convention préalable à divorce par consentement mutuel 145 A. Les conventions relatives à l exercice des droits prévus à l article 745bis et 915bis du Code civil pour le cas où l un des époux décéderait avant le jugement ou l arrêt prononçant définitivement le divorce 145 I. L article 1287, alinéa 3, du Code judiciaire 145 II. L arrêt de la Cour de cassation du 6 mars B. Les assurances vie 150 Section 2. Les conventions qui visent à étendre les droits successoraux du conjoint survivant : les institutions contractuelles Modification des droits successoraux du conjoint survivant 154 A. Conditions de forme 154 B. Conditions de fond Utilité des institutions contractuelles 155 A. Extension des droits successoraux 155 B. Modalisation des droits successoraux 157 I. Caution et inventaire 158 II. Conversion de l usufruit 159 III. Utilité dans un contrat de séparation de biens Effets de l institution contractuelle 160 A. Du vivant de l instituant 160 B. Au décès de l instituant 161

5 Table des matières 389 C. Sanction des actes «pris en haine de l institution contractuelle» 161 I. Réduction 162 II. Nullité 162 III. Inopposabilité La fin de l institution contractuelle 164 A. De plein droit 164 B. Le divorce 165 C. De commun accord 165 Les clauses d un contrat de mariage de séparation de biens pure et simple relatives à la propriété des biens et aux créances entre époux 167 Introduction 167 Section 1. Les clauses relatives à la propriété des biens dans un contrat de mariage de séparation de biens pure et simple («Qu est-ce qui est à qui?») Quelles sont les règles légales applicables? Que trouve-ton en pratique et qu en déduire à la lumière de la jurisprudence? 170 A. Liste des biens annexée au contrat de mariage 170 B. Clauses de présomptions de preuve de la propriété 170 I. Application du prescrit légal 170 II. Renversement de la charge de la preuve 171 C. Clauses déterminant les modes de preuve admissibles entre époux 171 D. Clauses de (présomption de) propriété des biens 172 Section 2. Les clauses relatives aux créances entre époux dans un contrat de mariage de séparation de biens pure et simple («Qui doit quoi à qui?») Quelles sont les règles légales applicables? 174 A. Droit commun : articles 1341 et suivants du Code civil 174 B. Les quasi-contrats : l enrichissement sans cause. Développement et incertitudes 174 C. Risques du régime de séparation de biens pure et simple Que trouve-t-on en pratique et qu en déduire à la lumière de la jurisprudence? 176 A. La clause de présomption de règlement des comptes entre époux (appelée «clause Grégoire» (Rép. not., t. V, formule n 125)) 176 B. Clauses relatives aux charges du mariage Pistes de réflexion quant à l usage qui peut être fait de l autonomie de la volonté en matière de créances entre époux 178

6 390 Table des matières A. La preuve et l établissement des créances 179 B. Les créances qui pourraient être soumises à un régime particulier 181 I. Les créances relatives aux contributions des époux aux charges du mariage 181 II. Les créances fondées sur le financement de l acquisition ou de travaux réalisés dans le logement familial 182 a) L immeuble indivis 183 b) Immeuble propre d un des époux 184 c) Travaux effectués par un époux dans le logement familial 185 d) Conclusion : intérêt à exprimer la volonté par écrit quant à ces éventuelles créances 185 III. L indemnisation du conjoint aidant 186 C. La revalorisation et les intérêts 187 D. Mentions particulières 189 Conclusion 189 Les conventions conclues entre époux ou cohabitants lors de l acquisition d un bien immobilier 191 Introduction 191 Section 1. L hypothèse du décès : la protection du survivant La situation à défaut de clause particulière dans l acte d acquisition 192 A. Coacquéreurs mariés 192 B. Coacquéreurs cohabitants 194 C. Conclusion provisoire La stipulation d une clause de tontine ou d accroissement 196 A. Notion 196 B. Le caractère onéreux de la clause 197 C. Accroissement en usufruit ou en nue-propriété? 198 D. Quid en cas de séparation des parties? 200 E. Le régime fiscal. La clause d accroissement avec option 206 Section 2. L hypothèse de la séparation : les comptes entre coacquéreurs Époux mariés sous un régime de communauté 208 A. L acquisition en remploi 208 B. La preuve du droit à récompense Époux mariés en séparation de biens et cohabitants 211 A. Fixation des droits indivis acquis par les coacquéreurs en fonction des fonds investis par chacun 211 B. Le prêt fait par un coacquéreur à l autre, pour lui permettre d acquérir par parts égales 213 Conclusion 216 Annexe 1 Convention entre acquéreurs 217

7 Table des matières 391 Les conventions relatives aux effets de la cohabitation lors de la rupture ou du décès 221 Introduction 221 Section 1. Le contexte sociétal et juridique 222 Section 2. Le nombre confidentiel de contrats de cohabitation et de conventions de vie commune Les contrats de cohabitation Les conventions de vie commune 226 Section 3. Questions diverses liées à la conclusion des contrats de cohabitation et des conventions de vie commune La forme des conventions 229 A. Les contrats de cohabitation 229 B. Les conventions de vie commune La publicité des conventions 230 A. Les contrats de cohabitation 230 B. Les conventions de vie commune Le moment de la conclusion de la convention, de son entrée en vigueur et de la cessation de ses effets La modification des conventions 233 Section 4. Le contenu des contrats de cohabitation et des conventions de vie commune Les limites générales à l autonomie de la volonté 235 A. Le respect de l article 1108 du Code civil, de l ordre public et des bonnes mœurs 235 B. Le respect des règles relatives à l autorité parentale, à la tutelle et aux règles déterminant l ordre légal de la succession 236 I. Principes 236 II. Les mécanismes de transmission patrimoniale autorisés 237 a) Les clauses d accroissement 237 b) Les clauses d attribution préférentielle 238 c) Les promesses unilatérales de vente 239 d) Le testament 239 C. Le respect des règles impératives contenues à l article 1477 du Code civil (cohabitants légaux uniquement) Les clauses réglant les effets personnels de la cohabitation : le devoir de secours et d assistance 240 A. Pendant la vie commune 241 B. Après la rupture Les clauses relatives aux enfants des cohabitants Les clauses relatives à la protection de la résidence commune des cohabitants et à la contribution aux charges de la vie commune 247

8 392 Table des matières A. La protection de la résidence commune des cohabitants 247 I. La résidence commune est louée par un des cohabitants ou par les deux cohabitants 247 II. La résidence commune est la propriété d un cohabitant ou des deux cohabitants 249 B. Le devoir de contribution aux charges de la vie commune 251 I. La situation des cohabitants légaux 251 II. La situation des cohabitants de fait Les clauses réglant les effets patrimoniaux «secondaires» de la cohabitation 254 A. La situation patrimoniale des cohabitants à défaut de convention 254 B. Les types de conventions envisageables 256 I. Modalisation du régime de la séparation des biens pure et simple 256 a) Quant aux biens 256 b) Quant aux créances 262 II. L instauration d un régime de séparation des biens avec participation aux acquêts 265 III. L adjonction d un patrimoine commun interne à un régime de séparation de biens pure et simple 267 Annexe Proposition d un modèle de contrat de cohabitation et d un modèle de convention de vie commune 273 Les clauses des conventions entre époux ou cohabitants relatives à l exercice de l autorité parentale à l égard de leurs enfants 295 Introduction 295 Section 1. Les principes juridiques L indisponibilité de la titularité de l autorité parentale La «conventionnalisation» des modalités d exercice de l autorité parentale 302 A. Le principe légal de l exercice conjoint de l autorité parentale 302 B. Les dispositions législatives postérieures à la loi du 13 avril Le contrôle judiciaire de l autorité parentale La force obligatoire relative des conventions relatives à l exercice de l autorité parentale 311 A. Une véritable force obligatoire 311 B. Mais une force obligatoire relative 314 Section 2. Les types de conventions relatives à l exercice de l autorité parentale Le contrat de mariage ou la convention de cohabitation légale 315 A. Considérations générales 315 B. Le type de clauses 317 I. Le choix du nom de famille de l enfant 317

9 Table des matières 393 II. Le choix des prénoms de l (des) enfant(s) 320 III. Les options éducatives 321 IV. Les clauses relatives à une éventuelle séparation des parents 322 V. La clause de médiation Les conventions de séparation et de divorce 326 A. Considérations générales 326 I. La convention de séparation 326 II. La convention préalable à un divorce par consentement mutuel 328 III. La convention homologuée dans le contexte d un divorce pour désunion irrémédiable 334 IV. La convention après divorce 335 B. Les clauses des conventions de séparation et de divorce 336 I. Les modalités générales d exercice de l autorité parentale 336 II. Les modalités d exercice de l hébergement de l enfant 338 a) Les clauses relatives à la détermination des périodes d hébergement de l enfant chez chacun de ses parents 338 b) Les clauses relatives à la communication entre les parents ou à la communication entre les parents et l enfant 341 III. Les modalités d exercice du droit d éducation de l enfant 342 IV. Les modalités d exercice de l administration légale ou de la jouissance légale 343 Les clauses des conventions de séparation ou de divorce relatives aux obligations alimentaires des époux ou cohabitants 345 Section 1. L obligation de contribuer aux frais d entretien et d éducation des enfants «économiquement mineurs» sur la base des articles 203 et 203bis du Code civil La liberté contractuelle dans la modalisation de la contribution alimentaire 346 A. Fondement de l autonomie de la volonté 346 B. La définition de la contribution alimentaire par une modalité d exécution en nature 347 I. Questions posées 347 II. Modèle de clause explicitant la validité de la prise en charge en nature des frais ordinaires d entretien et d éducation des enfants 348 III. Aspects fiscaux de la prise en charge en nature des frais ordinaires d entretien et d éducation des enfants La révisabilité des contributions alimentaires 350 A. Fondement de la variabilité des obligations alimentaires 350 B. Précisions quant à la teneur des clauses de révision 351

10 394 Table des matières 3. Les frais extraordinaires d entretien et d éducation des enfants 352 A. Modèle de clause proposé par la commission Droit de la famille de la Fédération des notaires de Belgique 352 B. Les questions posées 356 C. La définition des frais extraordinaires 357 D. Les aspects fiscaux des frais extraordinaires Le compte-enfant 361 A. Modèle de clause 361 B. Questions posées en droit civil 366 C. Questions posées en droit fiscal 369 Section 2. Les obligations alimentaires entre époux ou entre exépoux L exécution en nature du devoir de secours entre époux mariés sous le régime de la communauté, pendant l instance en divorce 372 A. Modèle de clause 372 B. Les questions civiles posées 372 C. Les questions fiscales posées La pension après divorce 376 A. La transmissibilité passive de la pension et l incidence du cadre légal des accords 376 B. La capitalisation conventionnelle et conditionnelle de la pension après divorce 377 I. Modèle de clauses 377 II. Questions en droit civil 378 III. Questions en droit fiscal 379