Lettre d'information SOMMAIRE. Petit rappel des nouveautés en matière de portabilité de la prévoyance depuis le 1 er juin 2015 : I.

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1 Lettre d'information en JUILLET droit 2015 social SOMMAIRE I LES REFORMES - Portabilité de la prévoyance : Nouvelles règles applicables depuis le 1 er juin Le portage salarial II EN BREF - Charge de la preuve des congés conventionnels non pris - Congé sabbatique : conditions de retour dans l entreprise - Tabagisme passif au travail - Action en justice du CHSCT et mandat pour agir - Durée du travail : convention de forfait annuel en heures et travail dissimulé - Droit disciplinaire : la demande d explications écrites constitue une sanction I. LES REFORMES PORTABILITE DE LA PREVOYANCE : NOUVELLES REGLES APPLICABLES DEPUIS LE 1 ER JUIN 2015 La loi du 14 juin 2013, dite de sécurisation de l emploi, a généralisé à tous les employeurs l obligation de maintenir, à titre temporaire et gratuit, la couverture collective frais de santé et prévoyance à l égard de tout ancien salarié dont la rupture du contrat de travail ouvre droit à une prise en charge par le régime d assurance chômage, à l exception des ruptures de contrat de travail pour faute lourde. Cette loi a prévu une entrée en vigueur du dispositif de portabilité différée : - 1 er juin 2014 pour la couverture frais de santé ; - 1 er juin 2015, pour les garanties prévoyance c'est-à-dire : incapacité de travail, invalidité et décès. Petit rappel des nouveautés en matière de portabilité de la prévoyance depuis le 1 er juin 2015 : Que doit faire l employeur? L employeur a l obligation d informer le salarié quittant l entreprise du maintien gratuit pendant un an des garanties de prévoyance complémentaire. L information est donnée au salarié au moyen d une mention spécifique dans le certificat de travail qui lui est remis au moment de son départ de l entreprise. Le certificat de travail doit mentionner le maintien temporaire à titre gratuit de la couverture frais de santé (depuis le 1 er juin 2014) et de la couverture incapacité de travail, invalidité et décès (depuis le 1 er juin 2015). L employeur doit également aviser l organisme de prévoyance de la cessation du contrat de travail. Que doit faire le salarié? Le maintien des frais de santé et de prévoyance s impose au salarié, il n a plus la possibilité d y renoncer en raison de la gratuité du financement du dispositif. 1/5

2 Depuis le 1 er juin 2015, l ancien salarié doit justifier auprès de son organisme assureur (et non plus auprès de son employeur) de sa prise en charge par le régime d assurance chômage. Il doit aussi l informer de la cessation, le cas échéant, du versement des allocations d assurance chômage lorsque celle-ci intervient pendant la période de maintien des garanties. Quelle est la durée de maintien des garanties de prévoyance? Les garanties frais de santé et prévoyance sont maintenues pendant une durée égale à la période d indemnisation du chômage, dans la limite de la durée du dernier contrat ou des derniers contrats de travail lorsqu ils sont consécutifs chez le même employeur. La durée maximale du maintien des garanties est fixée à un an (au lieu de 9 mois) pour les risques incapacité de travail, invalidité et décès. Comment est financée la portabilité? Le dispositif de portabilité au profit des anciens salariés demandeurs d emploi indemnisés est financé par mutualisation. Dans ce système de mutualisation, le chômeur continue à bénéficier de la couverture santé et prévoyance «à titre gratuit», le financement étant assuré par l employeur et les salariés actifs. LE PORTAGE SALARIAL Le portage salarial est une forme d'emploi particulière dont le but est de concilier les avantages du travail indépendant avec ceux du salariat. Il permet à un actif qui trouve une ou plusieurs missions à accomplir pour le compte d'entreprises clientes de devenir le porté salarié d'une entreprise de portage faisant office d'intermédiaire. L'entreprise de portage encaisse les honoraires versés par les clients et en reverse une partie à son salarié sous forme de salaire, après retenue des frais de gestion et des cotisations sociales. En pratique, le salarié organise librement son travail, cherche lui-même ses clients, ce qui crée peu de contraintes et d'obligations pour l'entreprise de portage salarial. Une ordonnance du 2 avril 2015 rendue nécessaire par une décision du Conseil Constitutionnel du 11 avril 2014, codifie en partie seulement dans le Code du travail les conditions d exercice du portage salarial. La solution la plus simple aurait été de sécuriser l intégralité de l accord du 24 juin 2010 adopté par les partenaires sociaux en le transposant purement et simplement dans le Code du travail. Cette solution n a pas été retenue : certaines dispositions de l accord du 24 juin 2010 ont été maintenues et transposées ; d autres pas. L ensemble est donc d une particulière complexité et source d insécurité encore pour le mécanisme du portage salarial. Un certain nombre de dispositions sont a priori applicables et sécurisées, d autres, problématiques, sont potentiellement sources de contentieux. Le salarié porté Les difficultés relatives au salarié porté sont notamment relatives aux imprécisions quant au recours au CDI, au statut du porté en CDD, à la rémunération minimale, à la mission du porté, à l indemnité d apport d affaires, à l indemnité de clientèle ou encore à la déduction de charges. Certains de ces points sont ainsi renvoyés, une fois encore, à un accord de branche à venir et donc non sécurisés à ce jour. L entreprise de portage L entreprise de portage salarial exerce à titre exclusif cette activité après déclaration faite à l administration (art. L et L du Code du travail). L entreprise de portage doit impérativement justifier d une garantie financière assurant, en cas de défaillance de sa part, le paiement des salaires et des cotisations salariales afférentes (art. L du Code du travail). L article L du Code du travail précise que l entreprise de portage n est pas tenue de fournir du travail au salarié porté, contrairement à ce qui avait été jugé par la Cour de cassation. Cette 2/5

3 nouvelle disposition est un élément indispensable pour le portage salarial. II. EN BREF... Désormais, les entreprises de portage pourront donc introduire une clause d objectifs relative à la fourniture minimale de certaines prestations par le salarié porté. Toutefois, la seule rupture du contrat commercial de prestations n entraîne pas celle du contrat de travail du salarié (art. L du Code du travail). Une incertitude demeure donc quant à cette période entre deux prestations, dans la mesure où le recours au contrat à durée indéterminée est expressément prévu en matière de portage salarial avec l application du droit commun en la matière s agissant de la forme du contrat, de sa conclusion, mais aussi de son exécution et de sa rupture. Entreprise cliente Pendant la durée de la mise à disposition, l entreprise utilisatrice est responsable des conditions d exécution du travail du salarié porté. L accord du 24 juin 2010 adopté par les partenaires sociaux prévoyait dans son article 1.3 un certain nombre d obligations à l égard de l entreprise cliente, notamment de négocier avec le salarié porté les conditions de réalisation et le prix de la prestation et de conclure un contrat de prestation de services avec l entreprise de portage salarial. L ordonnance du 2 avril 2015 n a pas consacré ces obligations. Le portage qui pourrait s imposer comme un outil utile de management de projet pour les entreprises désireuses de bénéficier d une main d œuvre experte et atypique au regard de leur structure de personnel, s avère malheureusement encore source d incertitudes malgré l intervention du législateur. De nombreux thèmes traités par l accord du 24 juin 2010 n ont pas été évoqués par l ordonnance : calcul de l effectif du client, responsabilité civile et professionnelle, temps de travail, conditions de travail et de sécurité, congés payés. Le dispositif du portage salarial enfin encadré n est donc, hélas, toujours pas totalement sécurisé. CHARGE DE LA PREUVE DES CONGES CONVENTIONNELS NON PRIS Cass.soc. 12/05/2015, n L organisation des congés payés relève du pouvoir de direction de l employeur. Depuis un arrêt du 13 juin 2012 de la Cour de cassation (Cass.soc. 13 juin 2012, n ), en cas de litige portant sur la prise de jours de congés payés légaux, c est à l employeur de prouver qu il a pris toutes les mesures nécessaires pour permettre au salarié d exercer son droit au repos. En cas de congés conventionnels, la Cour de cassation vient de préciser dans un arrêt du 12 mai 2015, que les congés prévus par la convention collective étant accordés en sus des congés payés annuels d une durée minimale de 4 semaines, c est au salarié qu il appartient d établir qu il n a pas pu les prendre du fait de l employeur. La jurisprudence opère ainsi une distinction concernant la charge de la preuve en matière de prise des congés annuels légaux et de prise des congés supplémentaires conventionnels. CONGE SABBATIQUE : OBLIGATION DE REINTEGRATION DU SALARIE Cass.soc. 3/06/2015, n La réintégration du salarié à l issue de son congé sabbatique doit se faire en priorité dans l emploi initial. Ce n est que si ce dernier est indisponible que la réintégration peut se faire dans un emploi similaire. Toutefois, la Cour de cassation admet que l employeur puisse remplacer définitivement le salarié dès son départ en congé par le recrutement d'un remplaçant sous contrat à durée indéterminée. Au retour, l emploi initial n étant plus disponible, le salarié devra se contenter d un emploi similaire c'est-à-dire, n entraînant pas de modification du contrat de travail par rapport à l emploi précédemment occupé. (Cass.soc. 17 mars 2010, n ) Le refus des propositions de postes similaires faites par l employeur en raison de l indisponibilité du poste initial du salarié peut justifier le licenciement de ce dernier. 3/5

4 TABAGISME PASSIF AU TRAVAIL Cass.soc. 03/06/2015, n L exposition au tabagisme passif d un salarié qui accompagne ses collègues lors de leur pause cigarette engage la responsabilité de l employeur. Après son licenciement pour inaptitude, une salariée réclamait, entre autres, à son ancien employeur des dommages-intérêts du fait d une exposition aux fumées de tabac. L employeur, cherchant à s exonérer de sa responsabilité, invoquait notamment le comportement de la salariée accompagnant régulièrement ses collègues fumeurs lors de leur pause cigarette dans le local de stockage. De tels motifs qui avaient été retenus par la cour d appel ont été jugés par la Cour de cassation «impropres à exonérer l employeur de sa responsabilité en matière d exposition de la salariée au tabagisme passif». La protection des salariés en matière de règlementation anti-tabac relève en effet de l obligation de sécurité de résultat de l employeur. ACTION EN JUSTICE DU CHSCT ET MANDAT POUR AGIR Cass.soc.19/05/ 2015, n Le mandat exprès donné par le CHSCT à l un de ses membres pour agir en justice à l occasion d une affaire déterminée habilite celui-ci à intenter les voies de recours contre la décision rendue sur cette action. Le CHSCT n a pas à mandater à nouveau l un de ses membres pour faire appel de la première décision ou pour former un pourvoi en cassation. Ce principe avait déjà été affirmé par la Cour de cassation s agissant du comité d entreprise, c est la première fois qu il est transposé au CHSCT. DUREE DU TRAVAIL : CONVENTION DE FORFAIT ANNUEL EN HEURES ET TRAVAIL DISSIMULE Cass.soc. 16/06/2015, n Statuant à propos d une convention de forfait annuel en heures, conclue en application de dispositions conventionnelles jugées illicites, la Cour de cassation précise dans cet arrêt que l indemnité forfaitaire pour travail dissimulé ne peut être accordée que si le caractère intentionnel de la dissimulation est démontré. Dans cette espèce, l employeur avait formé un pourvoi contre la seule condamnation pour travail dissimulé et ne discutait pas le caractère illicite des dispositions conventionnelles devant la Cour de cassation. La Haute Juridiction a censuré le raisonnement des juges du fonds ayant condamné l employeur à verser l indemnité de 6 mois de salaire pour travail dissimulé sur le fondement de l article L du Code du travail sur la seule constatation de l illicéité de la convention de forfait en affirmant que «le caractère intentionnel ne peut se déduire de la seule application d une convention de forfait illicite». La Cour de cassation exige ainsi que les juges du fond caractérisent la volonté délibérée de l employeur de dissimuler les heures de travail réellement effectuées. Il est intéressant de noter que bien que cet élément relève de l appréciation souveraine des juges du fond (Cass.soc. 19 janvier 2005 n ), la Cour de cassation vérifiera désormais que la décision est suffisamment motivée sur ce point ; la motivation pourra être appréciée au regard des éléments apportés autres que le seul constat de l illicéité ou de la nullité de la convention individuelle de forfait. Cette décision pourra être utilement invoquée à l appui d une contestation en demande de paiement de l indemnité pour travail dissimulé en cas de convention de forfait annuel en jours illicite ou nulle. DROIT DISCIPLINAIRE : LA DEMANDE D EXPLICATIONS ECRITES CONSTITUE UNE SANCTION Cass.soc. 19/05/2015, n Une demande d explication écrite peut constituer une sanction. La Cour de cassation avait déjà eu l occasion de considérer que la demande d explication écrite, consignée dans le dossier individuel du salarié et faisant suite à des actes jugés fautifs par l employeur, peut être considérée comme une sanction disciplinaire au sens de l article L /5

5 du Code du travail (Cass.soc. 30 janvier 2013, n ; n 161 FS-P). Elle réaffirme sa jurisprudence par ce nouvel arrêt du 19 mai 2015 : «En vertu de la règle non bis in idem, un salarié ne peut être sanctionné deux fois pour le même fait. Constitue une sanction toute mesure autre que les observations verbales, prises par l employeur à la suite d un agissement d un salarié considéré par l employeur comme fautif, que cette mesure soit de nature à affecter immédiatement ou non la présence du salarié dans l entreprise, sa fonction, sa carrière ou sa rémunération ; constitue une telle sanction la demande d explication écrite mise en œuvre à la suite de faits considérés comme fautifs par l employeur et donnant lieu à établissement de documents écrits conservés au dossier du salarié». Cette lettre d information a été préparée par : L'équipe DSO du Cabinet DS AVOCATS Dans notre prochain numéro, vous retrouverez toutes les informations relatives à la Loi Macron qui devrait prochainement être adoptée. Si vous ne souhaitez plus recevoir cette lettre d information, merci de nous le signaler par simple retour d . DS Paris 6, rue Duret PARIS Tél / Fax Tél DS Bordeaux 4, rue Porte Basse BORDEAUX Tél / Fax Tél DS Lille 8, rue Anatole France LILLE Tél / Fax DS Lyon 1, quai Jules Courmont LYON Cedex 02 Tél / Fax DS Saint-Denis de la Réunion 47, rue A. de Villeneuve St-Denis de la Réunion Tél / Fax Bruxelles - Barcelone - Milan - Stuttgart - Tunis Buenos Aires - Québec - Montréal - Pékin - Shanghai Canton - Ho Chi Minh Ville - Hanoï - Singapour 5/5