Droit des sociétés. Thème de cette année : les entreprises individuelles. Exam : 1 cas pratiques + 2 grosses questions de cours.

Transcription

1 Droit des sociétés Thème de cette année : les entreprises individuelles Exam : 1 cas pratiques + 2 grosses questions de cours Introduction : Environ 3 million 2 entreprises, auto-entrepreneurs, soit 3 million 4. Sur les 3 million, les 2/3 sont des entreprises individuelles. 1 million 2 sont des sociétés. En moyenne de 6/7 salariés par entreprise (24 million d habitants). Dans paysage français, le statut de l entrepreneur individuel est toujours très présent. Cette entreprise va avoir des avantages et des inconvénients, le statut de l entrepreneur n est toujours pas résolu. Une première avancée a été faite avec l EIRL : repose sur une idée qui est le patrimoine d affectation. Statut d entrepreneur : personne physique = qu un patrimoine. Toute personne a un patrimoine et n a qu un patrimoine. Pendant 2 siècles, on a exclu qu une personne pouvait avoir 2 patrimoines. Patrimoine : ensemble des biens, des créances et des dettes d une personne. Le patrimoine est l expression matérielle du sujet de droit. Sujet de droit : personne juridique physique ou morale qui est titulaire de la capacité juridique, c est-à-dire, l aptitude à être titulaire de droits et d obligations et à les exercer. Les biens constituant l entreprise appartiennent à l entrepreneur dans une entreprise individuelle parce qu il y a qu un patrimoine. Le patrimoine d affectation : créer 2 patrimoines, un qui est une branche de l autre, dans lequel on va inscrire uniquement les biens affectés à l activité de l entreprise. Lorsque les créanciers doivent être payés, les biens professionnels devront être vendus en premier. Depuis 3 ans, les entrepreneurs ont la possibilité de faire une déclaration d insaisissabilité (faire déclarer leurs biens insaisissables) portant uniquement sur la maison d habitation. Première étape vers l EIRL. Ce mécanisme juridique est considéré par les banques comme un manque de confiance de l entrepreneur sur le résultat de son activité. Pour composer le patrimoine affecté à l entreprise, on retrouve 2 natures de biens : - Les «biens réels» : biens meubles et immeubles ; - Les biens personnels : créances et dettes. L insaisissabilité ne porte que sur les biens «réels».

2 I- La place de l entreprise commerciale en droit L entreprise est une notion économique. Le droit se décompose en 2 catégories : - le sujet de droit : la personne juridique (physique ou morale) ; - l objet de droit : objet matériel ou immatériel qui n a ni droit, ni obligation. L entreprise n est pas un sujet de droit ni un objet de droit, elle n a pas d existence juridique propre. Cette notion d entreprise a fait l objet de nombreuses doctrines. La notion d entreprise existe dans des catégories spécifiques du droit. Par exemple, dans le droit du travail, l art L : il y a continuité du contrat de travail lorsqu il continuité d une entreprise une boulangerie est vendue à une autre personne, les salariés sont vendus avec. Dans le droit des procédures collectives : l objectif de la loi de 1985 est de maintenir l entreprise, c est-à-dire, l activité. Egalement, en droit fiscal, notamment pour les groupes de sociétés, on considère qu il y a une unité fiscale lorsque les sociétés groupées constituent une entreprise. La reconnaissance de l entreprise est l exercice d une activité économique. Cette activité permet de créer de la valeur. L activité doit être exercée de manière autonome. A défaut de l autonomie, elle sera considérée comme un contrat de travail. L activité doit être réalisée avec des actes répétitifs. Elle doit avoir un but lucratif. Le critère d activité est retenu dans le droit communautaire. La jurisprudence a qualifiée d entreprise, de manière très étendue, toutes les organisations qui réalise une activité de nature économique. Par exemple, une association qui produit quelque chose. Cette notion s applique essentiellement en matière de concurrence. A) Historique de l entreprise commerciale Sous l antiquité on identifie les entreprises commerciales en leur donnant un statut particulier, notamment un système bancaire en parallèle et des règles propres à la procédure de faillite (d où le terme banque route» : situation dans laquelle le commerçant met son entreprise en difficulté de manière frauduleuse). Les entreprises apparaissent au moyen-âge avec 2 catégories : - le commerce de marché ; - organisation par le commerce maritime au XIème, XIIème siècle. L organisation des entreprises reposait sous le système des corporations. Organisation très structurée. A la renaissance : développement du commerce maritime. Commerce florissant : ordonnance de Colbert. Il a crée les premières nationalisations d entreprise avec la manufacture des Gobelins. La manufacture des Gobelins est la 1 ère entreprise dans laquelle l Etat est devenu patron pour pouvoir avoir suffisamment de moyen pour construire les glaces du de la galerie des glaces du château de Versailles. Les 1ères sociétés sont apparues au

3 XIème siècle. La 1 ère fut la société des moulins de Toulouse : on a mis en commun des moyens pour pouvoir créer des moulins à eaux. En 1791 : l Allarde et la loi des chapeliers : texte fiscal toute personne peut crée tout commerce qui lui semble bon, à condition qu il paye une patente (impôt). C est la base de la liberté du commerce et de l industrie. Loi le chapelier : interdit les corporations : tout regroupement de plus de 20 personnes était sanctionné. Le délit de coalition sera abrogé en Les 1ères SA et les sociétés en commandite (commandités et commanditaires) par action se sont crées en SARL : en majorité en France : SARL. La SARL a été créée en L économie a été dirigée après la 2 nde guerre mondiale (économie de Keynes ) et l ordonnance de 1945 prévoyait la fixation des prix par des accords entre les professionnels et l Etat. La liberté du commerce et des pris (libre concurrence) date du 1 er décembre 1986 (abroge l ordonnance de 1945). Loi de 1985 : création de l EURL. Loi NRE (nouvelle réforme économique) 2001 : modernise le code des sociétés on a généralisé la SAS : (créée en 1994 mais possible seulement pour les personnes morales et étendue en 1999 aux personnes physique. En 2001 : création de la SASUnipersonnelle. B) Les sources du droit commercial 1) Les sources écrites et non écrites Le droit national : article 34 de la constitution détermine les principes généraux sur la propriété et les obligations civiles et commerciales ( les obligations qui s appliquent à l activité de l entreprise) + les libertés (du commerce et de l industrie. Hiérarchie des sources du droit Constitution Traité internationaux / traités de l union européenne. Décret : - autonome - d application Art 34 : loi Art 38 : ordonnance Art 37 : règlement Tribunal administratif Arrêté du ministre Arrêté du préfet Arrêté du maire

4 Arrêté du préfet : date des soldes Arrêté ministériel : extension des conventions collectives L ordonnance : soit valeur de loi, soit valeur de décret si pas voté par les 2 assemblées. La circulaire est un règlement. Décret signé par le 1 er ministre Art 155 de la constitution : les traités internationaux s appliquent en France, ils ont valeur supérieure à la loi lorsqu ils ont été régulièrement ratifiés. Les conventions internationales sont importantes en matière commerciale car ils se superposent à des règles nationales et ont une valeur supérieure. Ex : la convention de Varsovie sur le transport aérien : règles concernant les valises perdues. Complété par une loi de 67 sur la responsabilité du transport aérien. Convention de Vienne de 1980 : ratifié par la France en 86, elle porte sur les règles en matière de ventes internationales. Incoterm : Franco A Bord (vendeur prend en charge la marchandise) et Coût Assurance Frais (acquéreur qui prend en charge la marchandise). Convention de Vienne traduite en loi française en 1935 : lois relatives aux paiements par chèques et aux billets à ordre. L union européenne : traité de Rome de 1957 : traité économique dans lequel 2 articles traitent de la concurrence (art 85 & 86) qui concernent les ententes entres les entreprises et l abus de position dominante. L entente est un accord entre les entreprises destinées à se répartir un marché ou à fixer des prix ou qui empêche la concurrence. Exemple : entente entre les opérateurs téléphoniques. Une entreprise abuse de sa position dominante lorsqu elle impose à une autre des règles commerciales sans contre partie. Ce n est pas la domination qui est sanctionnée (justifiée sur le plan économique) mais c est le fait d en abuser. La JP européenne s est interrogée sur les contrats de franchise. Il n y a pas de position dominante lorsque la franchise connait les règles lors de la signature du contrat. Le franchisé doit avoir toutes les informations de la part du franchisé concernant le CA, la rémunération, la livraison. Droit européen : 2 catégories : - Traités ; ex : traité de Rome. - Droit divisé : o Règlements d application immédiate est uniforme dans tous les Etats membres (27 et fait pour 6 au départ). Ne peut porter que sur un sujet qui s applique partout comme la pollution des rivières. o Directives : fixe l objectif à atteindre et laisse les Etats se charger de leurs mise en œuvre. La directive nécessite que soit prise une loi ensuite. Exemple :

5 en matière de TVA, pour «l harmonisation européenne», les quotas de pêche Conseil des ministres Décision Commission (ex : commission de la concurrence) composée de commissaires (2/pays) A l initiative des textes. Parlement (avec députés élus et regroupés par famille politique, tout pays confond) avis Conseil des chefs d état du gouvernement (crée sous VG D Estaing, se réuni tous les 6 mois avec une présidence tournante) depuis Cour de justice de la CE Exécution En conclusion, les règles européennes ont modifié la notion d entreprise. Il y a une entreprise lorsqu il y a une activité économique. Donc dans le droit européen, les règles de concurrence, sont liées à toutes les activités quelque soit la forme juridique de l entreprise. Sources non écrites : - Les usages : ils se forment par la pratique commerciale, il y a usage lorsqu il y répétition. Ex : pour le contrôle des marchandises après une livraison, - Les coutumes : habitudes locales considérées comme des règles de droit lorsqu elles sont connues de tous et répétées. Ex : coutume de Bretagne : on ne paye pas l entrée des villes ni les routes en Bretagne. Ex : la solidarité entre les débiteurs en droit commercial. - Jurisprudence : l interprétation donnée par le tribunal d une règle de droit sur l application qu elle donne par rapport aux faits qui lui sont soumis. La jurisprudence a 2 fonctions : o Elle crée du droit pour combler un vide juridique. Ex : application de l art 1382 sur la responsabilité civique délictuelle dans le cas de concurrence déloyale. o Elle anticipe la création d une règle de droit nouvelle. Ex : pour le patrimoine d exploitation. Sources institutionnelles : - L AMF - La commission des clauses abusives - Des règles professionnelles : Normes (Association Française de NORmalisation)

6 Exposés : - SA à objet sportif - S.E.M - Actualité de l EIRL - Auto entrepreneur - SCOOP Chapitre 1: les critères de l entreprise commerciale I- La qualité de commerçant La qualité de commerçant est un élément important pour distinguer le droit applicable à l entreprise. Le code civil s applique à toutes les formes d entreprises sans distinction de l activité. Le code de commerce ne concerne que les entreprises qualifiées de commerciales. Par extension, selon l activité, il s applique aux artisans (qualification d artisan pas extrêmement précise. Ex garage : vend des voiture : commerciale ; et les répare : artisanal. Boulanger : vend bonbons qu il revend et fabrique pains). Les juridictions compétentes sont liées à l activité. Le tribunal de commerce sera compétant pour les relations entre commerçants dans l exercice de l activité, les juges au tribunal de commerce sont des commerçants (personnes dépendant de la chambre de commerce + de la chambre des métiers) Par contre, les agriculteurs, les sociétés civiles seront en principes soumis au TGI. Egalement les sociétés reposent sur la qualité de commerçant. Avec 2 catégories : - Les sociétés de personnes (ex : SNC oblige les associés à avoir la qualité de commerçant) intuitu personae - Les sociétés de capitaux (intuitu financae) ne sont pas fondés sur la qualité de commerçant un mineur ou incapable peut être associé dans une société de capitaux. Cette qualité de commerçant est définie à l article L121-1 du code de commerce qui dispose que : «sont commerçants ceux qui exercent des actes de commerce et en font leur profession habituelle» 2 critères de qualification: a) La notion de profession habituelle Profession : ce terme signifie que la personne qui exerce l activité doit en tirer des revenus suffisants pour satisfaire ses besoins. Ex : on vend sur EBay nos vieux ski : pas une profession (notion d habitude : à partir de 2). Il n est pas nécessaire que cette activité procure l ensemble des revenus ni de manière exclusive. Une personne peut avoir une activité civile en partie et commerciale pour une autre. Ex : les médecins : un médecin qui exerce dans une clinique privée (SCI est propriétaire des murs de la clinique) et qui est propriétaire de parts de cette SCI.

7 SCI SCM Professions libérales Société d exploitation Commerciale Habituelle : notion d habitude : la personne la le statut de commerçant lorsqu elle réalise des actes de commerce de manière habituelle, c est-à-dire, répétée et régulière. Ex : une personne achète un immeuble, le rénove et le revend «à la découpe» une fois dans l année, ce n est pas apriori commercial. Mais 2 fois, c et commercial. L administration fiscale reprend les petites annonces et les piste (comme sur «le bon coin»). Statut de conjoint de commerçant : peut-être soit salarié, associé. b) L exercice d actes de commerce 2 types d actes de commerce : - L acte de commerce par la forme : il s agit o De la lettre de change quelque soit le tireur et le tiré o Les actes accomplis par les sociétés commerciales (défini dans le code de commerce : SNC, SCS (sociétés de personnes : intuitu personae), EURL, SARL (sociétés mixtes), SAS, SASU, SA, SCA (sociétés de capitaux : intuitu financae)) - L acte de commerce par nature : l activité est définie à l article L110-1 du code de commerce. Le texte nous dit que la loi répute acte de commerce cet élément implique que les actes de commerce deviennent commerciaux s ils sont répétés, renouvelés et coordonnées entre eux. Un acte de commerce isolé ne donne pas la qualité de commerçant. L acte de commerce peut être réalisé à titre accessoire d une activité civile. Dans ce cas, il suit la qualification principale. Ex : un vétérinaire vend des médicaments pour animaux, il conserve la qualification de profession libérale, activité commerciale : l appréciation par rapport à la proportion dans le CA. L art L110-1 peut être classé selon les types d activités : Les activités à but spéculatif activité à but de distribution «Vente à l encan» : vente aux enchères

8 II- Le statut du commerçant a) Principes Principe : liberté du commerce et de l industrie. Issue du décret d Allarde de 1791 (toujours en vigueur), vient de la 1 ère république (louis XVI : condamné en 1791) : «il sera libre à toute personne de faire tel négoce ou d exercer telle profession, art et métier qu elle trouvera bon sous la réserve d observer les règlements de police et surtout de payer une patente». De ce texte là, le droit en a déduit le principe de base : liberté du commerce et de l industrie = principes généraux du droit. Ce principe est complété par le principe de la concurrence et des prix qi aujourd hui est issu d une ordonnance de b) Limites au principe 1. Le régime des incapacités Le droit considère qu ne personne peut avoir une capacité limitée en raison de son âge ou de son état de santé. En raison de son âge ou de sa santé : Les mineurs. La situation des mineurs est prévue par le code de commerce (art L111-1 & L 121-2). En droit civil : le mineur a une certaine capacité juridique ; exemple : un mineur à partir de 16 ans peut conclure un contrat de travail, avoir un compte bancaire, peut faire seule des actes importants (achat scooter). Il ne peut pas être commerçant cependant. L objectif de ce texte est la protection des risques liés à l activité de l entreprise. Illustration : si un mineur exerce une activité commerciale, il ne pourra pas subir les conséquences d une procédure collective. Il n a pas de responsabilités aux dettes qu il a fait, les gens qui ont contractés avec lui auraient dû se renseigner. Si un mineur ne paye pas ses dettes, on va considérer qu il ne peut rembourser que ce que l argent qu il a. Si le mineur hérite d une fond de commerce en raison d un décès d un parent, il ne pourra pas l exploiter lui-même mais il peut le mettre en location gérance, dans ce cas là, il aura une responsabilité aux dettes pendant 6 mois. Le conjoint survivant ne peut pas devenir commerçant à la place de celui qui est décédé. Dans cette situation, le mineur peut créer une société de capitaux (ex : SARL) avec l autorisation du juge des tutelles mais il ne peut pas créer seul une société de personne (ex : SNC). Un mineur peut être associé dans une SCI, dans une société de capitaux mais pas une société de personne. Si le mineur a des cohéritiers majeurs, ils peuvent constituer ensemble une indivision jusqu à la majorité. Indivision : le patrimoine de la personne décédée tombe en indivision parmi les héritiers. C est une situation juridique de propriété entre plusieurs personnes qui dispose d un certain pourcentage sur l ensemble. Dans le cas de l indivision, il est possible de nommer un gérant de l indivision qui continuera l activité de l entreprise pour la gestion courante. - Les majeurs incapables/incapacités : 3 catégories :

9 o Sauvegarde de justice : requête auprès du juge des tutelles (juge du tribunal d instance), donne expertise, puis décide. En général, situation temporaire. Après cette période, le juge décide d annuler la sauvegarde de justice, de la prolonger ou de mettre la personne sous curatelle. 3 cas : Oisiveté ; Intempérance : personnes qui ne se situent plus dans le temps et l espace. Prodigalité : quelqu un qui dépense son argent sans compter Si un entrepreneur est mis sous sauvegarde de justice, il pourra faire tous les acte de gestion courante, le juge peut nommer un mandataire pour l assister s il prend des actes importants (ex : vendre son atelier), ces actes peuvent être annulés). o La curatelle : situation quasi définitive. Le juge nomme un curateur qui sera chargé d une partie des actes importants. Le majeur sera assisté par un curateur. Une personne sous curatelle peut être associée dans une société de capitaux mais jamais dans une société de personne. Si on entraine une personne sous curatelle dans une situation qui lui est préjudiciable, le juge engage la responsabilité du curateur. o La tutelle : le majeur sous tutelle est remplacé par son tuteur dans tous les actes importants (pas pour aller chercher sa baguette). La personne sous tutelle peut être associée dans une société de capitaux mais on ne pourra jamais lui imputer des dettes. La tutelle peut-être renforcée avec le conseil de famille (famille proche qui va mettre en place les mesures de protections). Maintenant, être tuteur est un métier. Si un acte de commerce est réalisé par une personne sous tutelle ou curatelle, le cocontractant ne pourra pas réclamer les sommes dues. Idem si un entrepreneur est mis sous tutelle/curatelle, le commerce/entreprise ne peut pas être vendu ; sauf avec l autorisation du juge qui tiendra compte d une nouvelle affectation de l argent. - Les incompatibilités : La loi prévoit des situations dans lesquelles l activité commerciale ou économique n est pas possible. Exemple : interdiction de certains types de commerce dans certains lieux. Interdiction d ouvrir des sex-shops à Lourdes (bimbeloterie : sex-shop en droit). Interdiction pour un photographe ambulant de se promener dans la rue et de les vendre (arrêté municipal). Pour des raisons de service publiques, certaines personnes ne peuvent pas être dirigeant d entreprises ou de sociétés commerciales. C est le cas des fonctionnaires d Etat : les fonctionnaires ne doivent vivre que pour le service public. (Sauf les professeurs de droits : peuvent avoir une société/entreprise commerciale). Ne peuvent pas être chefs d entreprise les officiers ministériels (les notaires, les huissiers, commissaires priseurs ), également, les professions libérales organisées en ordre professionnels (avocats, médecins, experts-comptables, architectes ). Les parlementaires : pendant leur activité ne peuvent être que dans des situations très

10 limitées. Les actes accomplis par ces personnes sont valables mais elles peuvent entrainer des sanctions pénales ou disciplinaires. III- Les conséquences de la qualité de commerçant : (la commercialité) Les conséquences sont dans plusieurs domaines : 1) En matière de preuve : La preuve c est apporter des éléments en justice à l appui de ses prétentions. Principe du code civil : dans les actes juridiques la preuve doit être écrite. En droit commercial, la preuve doit être libre. Explication : la rapidité des affaires. Ex : le courrier, les factures. En droit civil, on applique la règle du double original (autant d exemplaires que de parties), cette règle ne s impose pas en droit commercial. La signature au carbone n a pas de valeur juridique. Règle particulières en matière de preuve : - Un cas : l acte de caution fait pas un dirigeant au profit de son entreprise doit obligatoirement être écrit de sa main et c est le seul élément qui sera valable en matière de preuve. - L acte de vente où la mise en location gérance d un fond de commerce est obligatoirement écrit. L acte de vente doit aussi être publié. On ne vend pas un fond de commerce à l oral. - Le nantissement (gage sans dépossession) qui porte sur les éléments de fond de commerce ou des parts de sociétés dot être obligatoirement écrit et publié au registre du commerce et des sociétés. (au niveau des garanties du crédit, on a 2 types : o les garanties personnelles (une personne se porte garant : caution : acte juridique unilatéral par lequel une personne s engage à payer à la place d une autre si elle est défaillante avec 2 types de caution : caution simple et la caution solidaire. Le Code civil prévoit la caution simple : la caution bénéficie du bénéfice de division et le bénéfice de discussion. La caution solidaire : la caution renonce au bénéfice de division et au bénéfice de discussion) o les garanties réelles : sur une chose immobilière : hypothèque mobilières : gage (avec dépossession ou sans : inscription à la préfecture (nantissement portant sur les éléments incorporels d une entreprise (marque, brevet, parts de sociétés, contrats)) - Dans l exécution des contrats, on applique les règles de la solidarité entre commerçants. Exemple : des entreprises du bâtiment construisent ensemble un lotissement, la responsabilité est solidaire. Ex : en matière de société de personnes, les associés sont responsables, de manière indéfinie et solidaire. SNC : les associés sont

11 commerçant et la responsabilité entre eux est indéfinie et solidaire. Dans une SCI, la responsabilité est conjointe ; - Pour une mise en demeure de payer, il suffit d une lettre recommandée avec AR alors qu un acte de huissier est obligatoire en droit civil ; - Autre cas : dans le droit civil, le juge peut appliquer ce qu on appelle un «délai de grâce», pas possible en droit commercial sauf dans le cas des entreprises en difficulté : Soit en préventif : on va prévoir que l entreprise est en difficulté et on va étaler la dette ; Soit en curatif : si entreprise soumise à la liquidation/redressement judiciaire, on va mettre en place un plan d étalement des dettes. - Autre cas : dans une société commerciale, on admet la rémunération des comptes courant des associés, cette règle est également valable pour les comptes bancaires ; - Autre cas : en cas de prescription acquisitive (on acquiert la propriété de quelque chose au bout d un certain temps): en matière civile. - En droit commercial, la prescription de 30 ans n existe pas, elle est toujours de 10 ans (durée obligatoire pour conserver toutes les informations) IV- Les éléments commerciaux de l activité Pour exercer l activité, l entrepreneur commerçant est titulaire de biens spécifiques (le fond de commerce, le bail et la propriété commercial, les propriétés intellectuelles (brevets, marques, dessins, modèles ) qui donnent un monopole d exploitation et qui sont une valeur pour l entreprise) (ex la valeur de la bouteille Evian de Florine est la montagne en relief). Les valeurs économiques (exemple des bouteilles) sont liées à des entreprises et des personnes. Dans un restaurant, sa valeur économique est la valeur du cuisinier. Dans le sport, sa valeur est le savoir faire du sportif qui va faire venir les clients dans le stade. Le code de commerce reconnait la valeur économique crée par l activité d un commerçant depuis une loi du 17 mars 1909 et ce texte est toujours en vigueur et reconnait la possibilité pour un entrepreneur commerçant de vendre son fond, de faire un apport à une société (apport en nature), de mettre le fond en garantie. La valeur économique du fond permet à l entrepreneur de capitaliser car il acquiert la propriété commerciale. Le fond de commerce n est inscrit à l actif que si on l a acheté mais il n apparait jamais si on l a crée. Pose un problème bancaire. La loi de 2009 énumère les éléments qui composent le fond de commerce : - l enseigne, le nom commercial : éléments d identification du fond ; - le droit au bail (bail commercial : moyen de s installer dans l activité) ; - éventuellement le matériel, les marchandises ; - les éléments incorporels (marques, brevets, les licences d exploitation, les contrats.

12 La JP a attaché au fond d autres types de contrats. Exemple : le contrat de travail des salariés, les contrats d assurance, les contrats de bière (contrat particulier car la bière est livrée sans que la personne commande). Fond de commerce : valeur économique de l attractivité que représentent les éléments commerciaux sur des chalands (passant qui passe). L élément essentiel du fond de commerce est la clientèle. Les éléments composants le fond : - le nom commercial : c est l appellation donnée à l entreprise, il peut s agit du nom de la société : Dénomination sociale ou raison sociale. Le nom patronymique de l entrepreneur est considéré comme une propriété commerciale et sera protégé. Cas des éditeurs : Bordas. La protection existe lorsqu il y a confusion dans l esprit du consommateur. Exemple : le comandant Cousteau : il a interdit à son fils d utiliser le nom Cousteau comme nom commercial. - L enseigne : ce qui permet de reconnaître d établissement. Un café à Bordeaux ne peut pas d appeler le Fouquet. Une enseigne est protégée par rapport à un lieu. La protection aujourd hui est inscrite dans les noms de domaines donnés sur internet. - Le droit au bail ; - Les droits de propriété intellectuelle, c est à dire les marques, les brevets, les dessins et les modèles, les slogans ; - Les éléments incorporels : les brevets. Dans le choix de l entreprise, l entrepreneur tient compte du droit sur les brevets : il va choisir une entreprise dans laquelle il conserve le pouvoir pour garder la propriété sur son brevet. Le brevet/marque est considéré comme un apport en nature lors de la création de la société. D autres éléments incorporels peuvent faire parti du fond de commerce, c est le cas des licences d exploitation, les autorisations administratives (agence de voyage, taxis) qui sont attachés au fond. Le nouvel acquéreur doit obtenir l autorisation de s installer. - La clientèle : en droit on considère la clientèle comme une valeur. La clientèle civile n est pas sisscible en principe, exemple : pour un médecin, un expert-comptable. Le professionnel fait payer un droit de présentation. La clientèle est l élément indispensable du fond. JP : il n existe fond de commerce lorsqu il n y a pas ou lorsqu il n y a plus de clientèle. Un fond existe lorsque l exploitation est commencée. Lorsque le fond cesse son activité, il n y a plus de clientèle. Le contrat de vente ou de location gérance d un fond inclut obligatoirement une clause de non concurrence : interdit au commerçant qui vend de se réinstaller dans l espace ou dans le temps. La clientèle doit être réelle et certaine. Cas de JP : pour les stations services avec une marque (ex : total) la clientèle appartient à la marque, pas au propriétaire. Dans le cas d un contrat de franchise, les éléments du magasin appartient au franchisé et peut être vendu en fond de commerce, dans ce cas là, le contrat de franchise fait parti du fond. La clientèle doit être personnelle. JP : ex : on exclut du fond de commerce un magasin dans une galerie commerciale car on considère qu il n a pas de clientèle. Idem pour les «Relay» et les magasins dans les aéroports, la clientèle n appartient pas au magasin :

13 pas de vente de fond de commerce. Pour qu il y ait fond, il faut une porte indépendante (porte d entrée et de sortie pour les clients, pas une porte de service). Il faut prouver que le client va rentrer par cette porte indépendante. Pour être vendue, la clientèle être licite. 1) Les opérations relatives au fond A) La vente du fond Elle impose le respect des conditions de validité : consentement, capacité, objet et causes. Si le fond appartient à des époux sous le régime légal, la vente du fond nécessite le consentement des 2 époux. Le prix de vente est libre mais si le prix est trop faible, les créanciers peuvent s opposer à la vente et faire une surenchère de 1/6. Conditions de forme : l acte de cession d un fond est obligatoirement écrit. Il contient des mentions obligatoires telles que le nom du précédent vendeur, le prix payé, les conditions du bail, les privilèges ou nantissements pris sur ce fond, les résultats des 3 dernières années. L omission des mentions obligatoires (notamment les éléments chiffrés) entraine la nullité de l acte. La vente du fond doit être enregistrée au bureau des hypothèques. Elle entraine le paiement de droits. Si on vend un fond , on a un abattement de = * 5% = Celui qui achète paye son fond et 3850 les droits d enregistrement à l administration fiscale. La publication doit être faite dans un Journal d Annonces Légales, l acquéreur se fait inscrire au RCS et le vendeur se fait radier. La vente n est pas forcément faite par un notaire. B) La mise en garantie Le fond de commerce peut être utilisé comme support d un nantissement. Le nantissement est obligatoirement inscrit au grief du tribunal de commerce. C) La protection du fond de commerce La protection de la valeur du fond se fait par les règles de concurrence, la clientèle est la valeur de l entreprise. On appliquera les règles de concurrence déloyales. Différence entre concurrence déloyale et la contrefaçon? Le caractère loyal ou déloyal de la concurrence porte sur les moyens qu on utilise pour capter la clientèle. 2) Le bail commercial Le bail commercial est un contrat conclut entre le propriétaire des murs et un commerçant qui exploite. Ce moyen d exploitation est une valeur économique qui entre dans le patrimoine du propriétaire. Le statut des baux commerciaux a été crée en 1953, il a été aménagé par plusieurs textes. L objectif de ce statut spécifique est de protéger l activité économique et créer une valeur au fond de commerce ou au fond artisanal.

14 Il permet à un commerçant d acquérir la propriété commerciale. Il porte sur des locaux affectés à la clientèle. Il exclut un terrain tout seul/nu, les entrepôts, les garages car on n y reçoit pas de clientèle. Le locataire doit exploiter un fond de commerce quelque soit la forme d exploitation (franchise, indépendant, grande surface ). La loi exige que le locataire soit inscrit au RCS. Le bail commercial est un acte de disposition : s il est fait par 2 époux, les 2 doivent le signer. Il ne peut pas être fait par un mineur. Le bail doit obligatoirement être écrit. Il est conclu pour une durée de 9 ans. Le locataire a la faculté de demander la rupture du bail à chaque période de 3 ans. Pour envisager la rupture du bail, il doit le demander 6 mois avant par huissier. Le propriétaire ne peut jamais annuler le bail sauf s il paye une indemnité d éviction. Au bout de 9 ans, 6 mois avant, le propriétaire fait délivrer au locataire par huissier un congé avec offre de renouvellement. Le renouvellement se fait aux mêmes conditions. Même en cas de faillite, le propriétaire ne prend pas le local. Le bailleur peut mettre fin au bail : - Avant la période de 9 ans pour motif réel et sérieux (ex : non paiement); - Si le local est devenu insalubre (nécessite travaux) le propriétaire peut mettre fin au bail mais il a l obligation de retrouver un autre local et de payer une indemnité. Si la rupture du bail n est pas justifiée, le propriétaire doit payer une indemnité d éviction sensiblement égale à la valeur du fond de commerce. Le loyer : Principe : la liberté des parties. Le loyer sera réviser selon un indice (indice des loyers commerciaux = IMC) à chaque période de 3 ans. L issue de la période de 9 ans, le propriétaire peut demander une modification du loyer. La révision sera admise seulement si l on peut prouver l existence de 5 critères : - Les caractéristiques du local (loyer sous évalué) ; - La destination des lieux ; - Les obligations des parties (paiement des charges); - Facteurs locaux de commercialité (ex : le tram qui s arrête devant) ; - Les prix pratiqués dans le voisinage. Une commission d ancien commerçant fixe le prix. Le local doit être utilisé pour un certain type d activité. L activité ne peut être modifiée qu avec l autorisation du propriétaire.

15 Le local commercial peut être sous loué par un autre commerçant. Et la sous location est réalisée aux mêmes conditions que la location. Il est interdit de sous louer un local d habitation. Le commerçant acquiert la propriété commerciale, le bail sera vendu comme un élément du fond de commerce. Le bail peut être vendu seul. Il s agit d une cession de bail. Le locataire reste solidaire de son acquéreur. On peut céder le bail tout seul mais sinon, il reste dans le fond de commerce. Il peut être vendu en «pas de porte» : on ne vend pas la clientèle : on vend l emplacement et on change l activité car on ne vend pas la clientèle. Cas : Questions de cours à partir d un cas pratique. Situation 1 : Activité économique oui entreprise commerciale achat/revente de livres (art L 110-1). Pas une association. Maîtrise de l activité : oui donc entreprise où elle est le patron : - EI (ou EIRL) ; - Ou EURL/SASU. On n a pas fait le cours dessus. Question à se poser en ce qui concerne Pascal: - Soit statut de salarié : RAS ; - Marié? régime matrimonial? Question pour régime matrimonial? Le moment de la création d entreprise. 2 cas : - Si l entreprise est crée avant le mariage : toujours un bien propre ; - Si l entreprise est crée après le mariage et si communauté légale de bien commun : entreprise appartient au ménage. Si séparation de bien : l entreprise appartient à ce lui qui l a crée. Le créateur veut-il isoler sa vie personnelle et familiale de l activité de son entreprise, EIRL : le patrimoine professionnel est isolé. 2 masses de biens. évite les inconvénients de la succession, de la division Situation juridiques : Martine. (Résumé de sa situation) Quelle structure d entreprise sera le mieux adaptée?

16 Qualification : Activité de Martine est économique : entreprise. Commerciale car la vente de livre est soumise à l art L du code de commerce (citer l article). qualité de commerçant (incapacités, ne peut être ni gendarme/magistrat, il ne peut pas avoir été condamné (faillite frauduleuse ) cours. Entreprise individuel : entrepreneur apporte tous les capitaux, perçoit tous les résultats + est responsable de toutes les dettes sur son patrimoine actuel et à venir. Incidence de son régime matrimonial : Incidence d un décès : s il décède avec un mineur, un mineur même émancipé ne peut être commerçant. 2 inconvénients : - la responsabilité aux dettes ; - l entreprise personnelle est liée à la situation personnelle. Petite conclusion conseil! il me semble intéressant qu elle choisisse l EIRL (par exemple). Question à savoir : combien a-t-elle d argent? Quelles sont ses ressources et ses besoins en financement. : - Action de fond de commerce existant ( à ); - Création : o Soit achète des murs (100m²) ; o Location (10/12 le m² = /mois + dépôt de garantie/ 3 mois de loyers : (+ installation, frais de 1 ère publicité) il faut au minimum Pas finançable par la banque. + Étagères + petits travaux On atteint vite Peut être financé par la banque. Qu est ce qu elle a comme garanties? Quels sont ses moyens? - Suffisante : RAS ; - Si elle ne les a pas : emprunt garanties? (hypothèque de ma maison pas pour l EIRL. Les banques ne prêtent jamais sans garantie. Si on n a rien à hypothéquer : caution personnelle ou nantissement. Conclusion : il vaut mieux acheter que crées. Une création est très très longue. On peut faire une création quand on a de la trésorerie personnelle. Situation 2 : Question à se poser pour lui : - Soit le transfert à ses enfants : o Vente à ses enfants

17 o Création d une société avec les enfants : Cebon reste dans la société. Apport : le fond de commerce. Quelle valeur? A qui appartient le fond? quand création? Régime matrimonial? quelle part il a dans le capital? si majoritaire : exercice du pouvoir. Les enfants : si ils sont tous majeurs : société commerciale. - Soit à la céder à ses salariés : o Vente de l entreprise (fond de commerce) Art L110-1 du Code de Commerce. (transformation de produits pour en faire de la brioche). (pas commerçant : agriculteur : produit soit sur ses terres ou élevage avec des produits de «son crû» (céréales que l on a sur sa terre) ; l artisan : fait un travail manuel avec peu de matériel et peu de salariés ; et les professions libérales : travail intellectuel produit de l esprit/ on met son savoir à disposition contre des honoraires). Les repreneurs doivent avoir la qualité de commerçant. : Création d une société (SCOP par exemple ou société commerciale classique) o Reprise par les salariés (R.E.S) = avantages fiscaux en contrepartie de conditions comme le maintien de l emploi des salariés. Si pas de possibilité de vente : mise en location gérance. il a louer son fond à quelqu un avec des conditions relatives aux commerçant : celui qui loue le fond reste solidaire avec celui qui l exploite. S il part sans le vendre cessation d activité volontaire il perd son fond (si plus de clientèle, plus de fond) ne peut plus le vendre.