L OUVERTURE A LA CONCURRENCE ET A LA REGULATION DU SECTEUR DES JEUX D ARGENT ET DE HASARD EN LIGNE

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1 Camille GUIGOU Master 2 Professionnel Droit Européen des Affaires Mémoire rédigé sous la direction du Professeur Louis VOGEL L OUVERTURE A LA CONCURRENCE ET A LA REGULATION DU SECTEUR DES JEUX D ARGENT ET DE HASARD EN LIGNE 1

2 L Université n entend donner aucune approbation ni improbation aux opinions émises dans les mémoires ; ces opinions devront être considérées comme propres à leurs auteurs. 2

3 «EXECUTIVE SUMMARY» Introduction Le secteur des jeux d argent constitue une source importante de revenus pour les Etats. Mais il a toujours été contrôlé pour des raisons de santé publique et de sécurité publique. Faute d adoption d une directive communautaire, les Etats membres étaient libres de réglementer le secteur à leur convenance. La France, comme d autres Etats membres, a privilégié la protection du consommateur et a appliqué une réglementation stricte, autour d un monopole public. Ce système est apparu dépassé et contesté. Dépassé tout d abord par l essor, ces dernières années, des sites internet de jeux et paris très accessibles et de plus en plus fréquentés par les internautes français. Contestable ensuite au regard du droit communautaire : la Cour de Justice considère depuis quelques années que l offre de jeux d argent et de hasard constitue une prestation de services, et qu en conséquence les opérateurs communautaires doivent pouvoir les fournir sur le territoire d un Etat membre dans le cadre de la liberté d établissement ou en vertu de la libre prestation de services. Faute d adoption d une directive communautaire également, le secteur des jeux d argent et de hasard était soumis à la libre appréciation de la Commission Européenne, gardienne des traités. Considérant que les restrictions à la libre prestation de services mises en œuvre en France à l égard des paris sportifs n étaient pas justifiées, la France a fait l objet le 27 juin 2007 d un avis motivé de la Commission européenne lui demandant de modifier sa législation. Afin de pouvoir parier en ligne sur les résultats de la Coupe du Monde de Football en juin 2010, et tout en tenant compte de l évolution économique du secteur sous l influence du droit communautaire, la loi n sur l ouverture à la concurrence et à la régulation du secteur des jeux d argent et de hasard en ligne a été promulguée le 12 mai Mais, cette loi, à peine parue, est déjà sous le feu des critiques! 3

4 Thème 1 : L influence communautaire dans l ouverture à la concurrence et à la régulation en France du secteur des jeux d argent et de hasard en ligne Dans son exposé des motifs, le projet de loi relatif à l ouverture à la concurrence et à la régulation du secteur des jeux d argent et de hasard en ligne ne faisait pas référence à une quelconque injonction ou influence communautaire. N y en avait-il réellement aucune? Certes, il n y avait aucune disposition de droit communautaire dérivé s appliquant au secteur des jeux d argent et de hasard en ligne, mais le Traité sur le Fonctionnement de l Union Européenne était applicable aux jeux d argent et de hasard et ceux-ci ont été qualifiés de «services» au sens du Traité par la Cour de Justice de l Union Européenne. La Cour de Justice s est alors interrogée à plusieurs reprises sur le point de savoir si un Etat membre peut empêcher des prestataires de services d autres Etats membres de proposer des jeux et paris en direction de son territoire, soit en créant un établissement, soit en libre prestation de services. Dans un premier temps, la Cour de Justice a laissé une large marge d appréciation aux Etats pour réguler le secteur des jeux d argent et de hasard en ligne. Mais depuis 2003, sa jurisprudence s est infléchie dans un sens plus favorable à l ouverture à la concurrence et elle opère un contrôle strict de la proportionnalité des mesures mises en place par l Etat au regard des raisons d ordre public, de sécurité publique et de santé publique invoquées, ou au regard des raisons impérieuses d intérêt général. Cette inflexion initiée par la Cour de Justice a été fortement amplifiée par la Commission Européenne qui a engagé des procédures contre onze États membres, dont la France à qui elle a enjoint de modifier sa législation. De plus, en tant que premiers juges communautaires, les juges de la Cour de cassation et du Conseil d Etat ont également subi l influence communautaire et se sont placées dans la lignée de la jurisprudence communautaire. 4

5 Thème 2 : Regards sur la loi n du 12 mai 2010 et sur sa conformité au droit communautaire La réglementation française des jeux d argent et de hasard en ligne a été modifiée par la loi n du 12 mai 2010 sur l ouverture à la concurrence et à la régulation du secteur des jeux d argent et de hasard en ligne. L ancien dispositif fondé autour du duopole de la Française des Jeux et du Pari Mutuel Urbain était contraire au droit communautaire. Le projet de loi ne prenait encore «pas la pleine mesure du droit communautaire», selon l expression de certains auteurs. La loi dans sa version définitive est-elle conforme au droit communautaire? La France et la Commission européenne ont toutes deux fait des concessions pour que la loi du 12 mai 2010 sur l ouverture à la concurrence et à la régulation du secteur des jeux d argent et de hasard en ligne soit en conformité au droit communautaire. Cela est notamment flagrant s agissant du principe de reconnaissance mutuelle des agréments que la Commission européenne aurait aimé voir figurer dans la loi française, mais qu elle a abandonné, se contentant de l insertion dans la loi d une obligation de prise en compte des contrôles subis par un opérateur dans un autre Etat membre. Mais la France n a pas cédé aux injonctions de la Commission sur tous les points. Certaines dispositions de la loi semblent porter atteinte à la libre prestation de services. Pire encore, certaines dispositions semblent faire échec à la libre concurrence, alors même que la loi est «relative à l ouverture à la concurrence et à la régulation du secteur des jeux d argent et hasard en ligne». Cette non-conformité partielle de loi au droit communautaire ne peut pas être sans conséquences pour la France. La compatibilité du nouveau dispositif avec les règles communautaires étant discutable, les pouvoirs publics français prendront-ils le risque de sanctionner un opérateur communautaire non agréé en France? De telles actions en justice donneraient à ces opérateurs non agréés l occasion de contester la compatibilité du nouveau régime légal français aux règles communautaires. 5

6 Thème 3 : L usage de la dénomination des acteurs sportifs par les opérateurs de paris en ligne Les dénominations des acteurs sportifs sont généralement déposées à titre de marque, ce qui leur confère un monopole d exploitation. Or, dans le cadre de leur activité, les opérateurs de paris en ligne ont besoin d utiliser ces dénominations pour indiquer les rencontres sportives objets du pari qu ils organisent. Dans bien des cas, ils se sont arrogés ce droit sans aucune concession. Etant par ailleurs diplômée d un Master en Droit de la Propriété Industrielle, il me semblait intéressant de revenir sur ce sujet situé à la frontière du droit de la concurrence et du droit de la propriété intellectuelle et qui a fait l objet de nombreux arrêts ces derniers temps. Les tribunaux se sont en effet prononcés sur la question de savoir si l utilisation par les opérateurs de paris en ligne des marques sportives des organisateurs sportifs était condamnable sur le terrain de la contrefaçon ou de la concurrence parasitaire. La jurisprudence a été assez mouvante, opposant notamment la première chambre de la cour d appel de Paris admettant ces deux moyens et sa deuxième chambre les rejetant plus récemment. L incertitude demeure, notamment du fait de l absence d arrêt de la Cour de cassation ; les organismes sportifs sont donc dans la plus grande insécurité juridique. Il paraissant donc opportun que les droits des clubs sportifs sur leurs signes distinctifs soient réaffirmés et renforcés par leur législateur. On a cru que la loi du 12 mai 2010 le ferait. Mais la nouvelle loi s est avérée très décevante. D une part, elle n a pas réglé la question de savoir si le monopole d exploitation des organisateurs sportifs comprend le droit d organiser des paris, ainsi que le prévoyait le projet de loi ; ou si une telle inclusion porterait atteinte à la libre prestation de services, ce que pensait la Commission européenne. D autre part, la nouvelle loi prévoit au profit des organismes sportifs un droit de concession des actifs incorporels, mais on peut s interroger sur la motivation à conclure un contrat de concession alors que l usage des marques a dernièrement était considéré non contrefaisant. Des éclairages jurisprudentiels sont donc encore très attendus. 6

7 Sommaire Introduction générale Thème 1 : L influence communautaire dans l ouverture à la concurrence et à la régulation en France du secteur des jeux d argent et de hasard en ligne Introduction I. L influence des textes et de la jurisprudence communautaires sur les Etats membres A. La faible influence des textes communautaires ) L absence de directive d harmonisation ) La partielle invocabilité des grandes libertés B. L interprétation évolutive des textes par la Cour de Justice de l Union Européenne ) La marge d appréciation laissée par la Cour de Justice aux Etats membres ) L inflexion de la jurisprudence de la Cour de Justice vers une appréciation sévère des restrictions aux jeux ) Les limites à l application des règles du marché intérieur aux jeux en ligne II. L injonction ou l influence communautaire sur le système français? A. La remise en question de la législation par la Commission européenne ) Les injonctions de la Commission européenne ) L avis de la Commission européenne sur le projet de loi B. Le doute semé dans la jurisprudence française ) Le ralliement de la Cour de cassation à la Cour de Justice )Les interrogations du Conseil d Etat Conclusion :

8 Thème 2 : Regards sur la loi n du 12 mai 2010 et sur sa conformité au droit communautaire 30 Introduction : I. La mise en conformité de la loi au droit communautaire A. Les modifications opérées par la France pendant le processus législatif B. Les concessions faites par la Commission européenne ) Son souhait avorté : l insertion dans la loi d un principe de reconnaissance mutuelle ) Sa concession : l insertion d une obligation de prise en compte des contrôles subis par l opérateur de jeux dans un autre Etat membre II. Le maintien de spécificités françaises A. Le maintien de dispositions contraires au droit communautaire ) Des dispositions portant atteinte à la libre prestation de services ) Des dispositions portant atteinte à la libre concurrence B. Les risques encourus par la France Conclusion : Thème 3 : L usage de la dénomination des acteurs sportifs par les opérateurs de paris en ligne Introduction : I. Une jurisprudence mouvante et peu accommodante avec les titulaires de marques sportives A. Vers un rejet du grief de contrefaçon ) Le grief de contrefaçon écarté en aval sur le fondement de l exception de référence 42 2 ) Le grief de contrefaçon écarté en amont par le non-usage à titre de marque B. Vers le rejet du grief de parasitisme II. Une nouvelle loi décevante pour les titulaires de marques sportives A. L incertitude sur l atteinte portée par le droit aux paris sportifs à la liberté de prestation de services

9 B. La double incertitude sur le droit de concession de marque des organisateurs sportifs 49 1 ) La non-définition des actifs incorporels b) La difficile conciliation du nouvel article L du code du Sport et des derniers arrêts de la cour d appel de Paris Conclusion

10 Introduction générale Historiquement, le sport a toujours suscité des pronostics et donc des paris. Le secteur des jeux d argent constitue une source importante de revenus pour les Etats. C est même une activité économique en forte expansion, soutenue par l augmentation régulière des mises des parieurs et par la multiplication des évènements sportifs. Il s agit également d une activité qui a toujours été contrôlée pour un motif de santé publique le risque de dépendance pour les joueurs, et pour des impératifs de sécurité publique - il faut limiter les fraudes et les activités criminelles, le blanchiment d argent notamment - auxquels les jeux et paris peuvent donner lieu. Ainsi, en France, des dispositions visent à détourner les particuliers de cette activité. L article 1965 du code civil dispose que «la loi n accorde aucune action pour une dette de jeu ou le payement d un pari» et l article 1967 du code civil prévoit que «Dans aucun cas, le perdant ne peut répéter ce qu il a volontairement payé, à moins qu il n y ait eu, de la part du gagnant, dol, supercherie ou escroquerie». De fait, les gouvernements se trouvaient donc fréquemment en situation de conflit d intérêts entre l opportunité d alimenter le budget de l Etat via un prélèvement sur les enjeux ou sur le chiffre d affaires des opérateurs, et la nécessaire préservation de l ordre public et social. Faute d adoption d une directive communautaire, les Etats membres étaient apparemment libres de réglementer à leur convenance le secteur des jeux d argent et de hasard. Certains Etats, tels que Malte, ont parié sur une reconnaissance mutuelle des agréments et ont donc privilégié l attractivité de leur réglementation juridique et fiscale. D autres Etats, tels que l Allemagne, la Belgique, le Danemark ou la France ont privilégié la protection du consommateur et ont une réglementation stricte autour d un monopole public. En France, il existe donc des interdictions spécifiques qui couvrent les jeux d argent et de hasard. La loi du 21 mai 1836 portant prohibition des loteries dispose ainsi que les loteries de toute espèce sont prohibées. La loi du 12 juillet 1983 relative aux jeux de hasard dispose 10

11 qu est puni le fait de participer à la tenue d une maison de jeux de hasard où le public est librement admis. La loi du 2 juin 1891 dispose quant à elle qu aucun champ de courses ne peut être ouvert sans l autorisation préalable du Ministre de l Agriculture. Des dérogations à ces interdictions permettent l organisation de jeux d argent et de hasard dans un cadre régulé. Ainsi, dans certaines communes, peuvent être ouverts des casinos. Des cercles de jeux au sein desquels sont pratiqués des jeux d argent et de hasard peuvent aussi être autorisés par le Ministre de l Intérieur. Les paris sur les courses de chevaux sont autorisés dans un cadre précisément organisé. La Française des jeux organise enfin des jeux de loterie sur le fondement de la loi du 31 mai 1933 portant fixation du budget général pour l exercice 1933, et sur le fondement de la loi du 29 décembre 1984 pour les paris sportifs. Mais ce système français réglementant les activités de jeux d argent et hasard par des droits exclusifs accordés à la Française des Jeux, au Pari Mutuel Urbain et aux casinos apparaissait dépassé et contesté. Dépassé tout d abord par l essor, ces dernières années, des sites internet de jeux et paris. La Française des Jeux avait été autorisée à développer des jeux en ligne et le Pari Mutuel Urbain organisait quant à lui des paris hippiques à distance ; mais de nombreux autres opérateurs de jeux, malgré leur interdiction d exercer sur le territoire national, étaient de fait très accessibles et de plus en plus fréquentés par les internautes français. En mars 2009, avant l ouverture du marché à la concurrence, le Ministère français du Budget recensait sites illégaux dans le monde, dont 20% en langue française, et estimait que 75% des mises sur Internet en France étaient faites sur des sites illégaux 1. L Etat ne pouvait pas continuer à laisser en dehors du champ de l impôt 75% du montant des mises faites en France. En outre, l offre de ces jeux, proposée en violation des monopoles actuels et en toute illégalité, a été dénoncée comme dangereuse en terme d addiction pour les joueurs. Contestable ensuite au regard du droit communautaire. La Cour de Justice considère depuis quelques années que l offre de jeux d argent et de hasard constitue une prestation de services, et que donc les opérateurs communautaires doivent pouvoir les fournir sur le territoire d un Etat membre dans le cadre de la liberté d établissement ou en vertu de la libre prestation de services consacrés aux articles 49 et 56 du Traité sur le Fonctionnement de l Union Européenne (anciens articles 43 et 49 du Traité instituant la Communauté 1 Site du Ministère du Budget : Dossier de presse sur le projet de loi du 5 mars

12 Européenne). Les opérateurs installés dans les pays les plus libéraux revendiquaient en effet la possibilité de conquérir de nouveaux marchés à l exportation. Faute d adoption d une directive communautaire également, le secteur des jeux d argent et de hasard était soumis à la libre appréciation de la Commission Européenne, gardienne des traités. Il en est longtemps résulté une certaine insécurité juridique pour les Etats membres et une grande hétérogénéité pour les régimes nationaux applicables. La Commission européenne a demandé à l'institut suisse de droit comparé d effectuer une étude relative aux aspects juridiques et économiques des jeux de hasard dans le marché intérieur de l Union européenne. S appuyant alors sur la jurisprudence de la Cour de Justice pour mener à bien sa politique de libéralisation, elle a engagé des procédures contre différents États. Onze États membres se sont vus adresser soit une mise en demeure, soit un avis motivé. Considérant que les restrictions à la libre prestation de services mises en œuvre en France à l égard des paris sportifs n étaient pas nécessaires, adéquates, non discriminatoires et strictement proportionnées, la France a fait l objet le 27 juin 2007 d un avis motivé par la Commission européenne lui demandant de modifier sa législation. Un projet de loi relatif à l ouverture à la concurrence et à la régulation du secteur des jeux d argent et de hasard en ligne a alors été présenté à l Assemblée Nationale le 25 mars 2009 par Monsieur Woerth, alors Ministre du Budget, des comptes publics et de la fonction publique. Tout en réaffirmant le rôle traditionnel de l Etat en matière de jeux et paris, il tient compte de l évolution économique du secteur sous l influence du droit communautaire. Cette dernière motivation ne fait cependant pas partie des justifications évoquées dans l exposé des motifs du projet de loi. L objectif d adoption à temps du dispositif législatif pour pouvoir parier en ligne sur les résultats de la Coupe du Monde de Football en juin 2010 a accéléré le processus législatif. Le 12 mai 2010, la loi n sur l ouverture à la concurrence et à la régulation du secteur des jeux d argent et de hasard en ligne 2 a été promulguée. Elle prévoit que les opérateurs de jeux, proposant, sur Internet, une offre de paris sportifs, de paris hippiques ou encore de poker, pourront obtenir un agrément d une durée de 5 ans renouvelable, sous réserve de respecter un cahier des charges. L ARJEL (Autorité de Régulation des Jeux en Ligne) est chargée d attribuer des agréments aux opérateurs, de contrôler leur activité et de participer, en ligne avec le ministère de l Intérieur et le ministère de la Justice, à la lutte contre 2 Loi n du 12 mai 2010 relative à l ouverture à la concurrence et à la régulation du secteur des jeux d argent et de hasard en ligne : Journal Officiel 13 mai

13 l offre illégale. Avant la France, d autres Etats membres s étaient dotés d un organe de contrôle spécifique en matière de jeux d argent et de hasard, chargé d appliquer la politique des jeux et de surveiller les différents opérateurs : ainsi au Royaume-Uni, le Gambling Act de 2005 a ainsi créé un établissement public autonome ou encore, à Malte, la Lotteries and Gaming Authority est échargée du contrôle du secteur des jeux d argent autorisés. Mais, cette loi, à peine parue, est déjà sous le feu des critiques! Elle ne mentionne pas, dans l exposé des motifs de son projet, une quelconque influence communautaire qui aurait amené la France à se poser la question d une ouverture à la concurrence (Thème 1). De plus, son champ d application est limité à un certain nombre de jeux et paris, et la conformité au droit communautaire de la loi dans sa version définitive est discutable (Thème 2). En outre, cette loi ne contient aucune disposition en ce qui concerne l utilisation par les opérateurs des dénominations des acteurs sportifs, et l on voit déjà poindre des actions en contrefaçon et en concurrence parasitaire, des atteintes à la libre prestation de services (Thème 3). 13

14 Thème 1 : L influence communautaire dans l ouverture à la concurrence et à la régulation en France du secteur des jeux d argent et de hasard en ligne 14

15 Introduction : Dans son exposé des motifs, le projet de loi relatif à l ouverture à la concurrence et à la régulation du secteur des jeux d argent et de hasard en ligne 3, présentait comme justification de son adoption «le fort développement du marché des jeux sur Internet en provenance d opérateurs non autorisés par l Etat», mais ne faisait pas référence à une quelconque injonction ou influence communautaire. Peut-on dire réellement dire que l Union Européenne n a eu aucune influence dans l ouverture à la concurrence du secteur des jeux d argent et de hasard en ligne? Si la multiplication de l offre de jeux en ligne non autorisée a bien sûr incité le ministère du Budget à établir un projet de loi, la rapide 4 mise en œuvre du projet provient très certainement de l insistance des instances communautaires pour que les monopoles de la Française des Jeux sur les loteries et du Pari Mutuel Urbain sur les paris hippiques soient remis en cause. En effet, la Cour de Justice de l Union Européenne et la Commission européenne se sont positionnées en faveur de la libéralisation du secteur des jeux d argent et de hasard. La loi sur l ouverture à la concurrence et à la régulation du secteur des jeux d argent et de hasard en ligne visait donc à mettre en conformité le droit français au droit communautaire. Si l influence communautaire sur l évolution de notre dispositif semble avérée, peuton aller jusqu à dire que l Union Européenne a exercé une contrainte sur la France pour qu elle abolisse son duopole? Plusieurs auteurs, notamment Doris Marcelessi et Virginie Bensoussan-Brulé, avocats au Barreau de Paris, considéraient que l adaptation de la législation française était «nécessaire» et que «sous la pression des autorités communautaires la France était contrainte de faire évoluer sa réglementation sur les jeux d argent en ligne» 5. 3 Projet de loi relatif à l ouverture à la concurrence et à la régulation du secteur des jeux d argent et de hasard en ligne, présenté au nom de M. François Fillon, par M. Eric Woerth, Ministre du budget, des comptes publics et de la fonction publique, enregistré à la Présidence de l Assemblée Nationale le 25 mars Le rapport Durieux date de mars 2008 et la loi a été promulguée le 12 mai Gazette du Palais, 25 octobre 2008, n 299, p. 23, Le cadre juridique des jeux et paris en ligne, Doris Marcellesi et Virginie Bensoussan-Brulé 15

16 Mais le sénateur Ambroise Dupont n est pas d accord avec ces auteurs, et déclare dans son avis du 28 janvier que «contrairement à ce qui a pu être avancé», le droit communautaire n imposait pas une ouverture à la concurrence. Selon lui, le droit communautaire demande simplement que les mesures de régulation soient justifiées par des motifs d intérêt général, proportionnées et exemptes de tout caractère discriminatoire. En fait, il semblerait que d une manière générale, l Union Européenne ait exercé une influence en remettant en cause les législations restrictives des Etats membres sur les jeux d argent en ligne (I). Mais comme l indique la mission conduite par Bruno Durieux 7, nombreuses étaient encore «les incertitudes du cadre juridique communautaire actuel qui résultent de l absence de directive réglementant le secteur des jeux au sein de l Union et d une jurisprudence qui semble claire sur les principes mais qui permet des interprétations variées quant aux modalités de mise en œuvre des réglementations nationales». La Communauté a donc, de manière plus ciblée, exercé une influence, voire une contrainte sur la France pour qu elle fasse évoluer sa législation (II). I. L influence des textes et de la jurisprudence communautaires sur les Etats membres Le sénateur François Trucy dans son rapport du 19 janvier explique que le secteur des jeux d argent et de hasard se présente comme «le creuset de deux légitimités concurrentes : celle des Etats qui entendent garantir l ordre public et social, et celle des traités européens et des grandes libertés économiques». A partir de ce constat, on peut envisager l influence communautaire en matière de jeux d argent et de hasard de deux points 6 Avis présenté par M. Ambroise Dupont au nom de la commission de la culture, de l éducation et de la communication sur le projet de loi, adopté par l Assemblée Nationale, relatif à l ouverture à la concurrence et à la régulation du secteur des jeux d argent et de hasard en ligne. Enregistré à la Présidence du Sénat le 28 janvier Rapport de la mission sur l ouverture du marché des jeux d argent et de hasard, confiée à Bruno Durieux, inspecteur général des finances. Mars Rapport fait par M. François Trucy, au nom de la Commission des finances sur le projet de loi, adopté par l Assemblée Nationale, relatif à l ouverture à la concurrence et à la régulation du secteur des jeux d argent et de hasard en ligne. Enregistré à la Présidence du Sénat le 19 janvier

17 de vue : du point de vue des textes communautaires (A), et du point de vue de la jurisprudence de la Cour de Justice de l Union Européenne qui se prononce sur les revendications des monopoles publics des Etats membres (B). A. La faible influence des textes communautaires Selon un raisonnement plusieurs fois utilisé par les institutions communautaires en l absence de directive d harmonisation (1 ), la politique d ouverture du secteur des jeux d argent et de hasard en ligne s est appuyée sur l application directe du Traité, l invocation des grandes libertés communautaires (2 ). 1 ) L absence de directive d harmonisation Il n existe pas de droit communautaire dérivé s appliquant au secteur des jeux d argent et de hasard en ligne. D une part, parce qu aucune directive spécifique ne réglemente le secteur des jeux en ligne au sein de l Union. D autre part, parce que les jeux d argent ont été exclus de la directive 2000/31/CE du 8 juin 2000 sur le commerce électronique, ainsi que de la directive 2006/123/CE du 12 décembre 2006 relative aux services dans le marché intérieur qui en son considérant 25 justifie cette exclusion par «la spécificité de ces activités qui entraînent de la part des Etats membres la mise en œuvre de politiques touchant à l ordre public et visant à protéger les consommateurs». Les jeux ont aussi été exclus de la directive 2007/65/CE du 11 décembre 2007 sur les services de médias audiovisuels. On pourrait se demander pourquoi le secteur des jeux d argent et de hasard a été exclu du champ des directives communautaires Pour le Professeur Péraldi Leneuf 9, cette exclusion est certainement le fruit d un lobyying actif de la part des loteries nationales ou des monopoles nationaux. Elle correspond aussi et surtout à l absence de sens commun, de tradition commune dans un domaine exclusivement orienté vers le gain et sujet à d importantes divergences quant à la protection à apporter aux utilisateurs et à la fiscalité du jeu, domaine par excellence de souveraineté. 9 La Cour de justice et la libéralisation des jeux en ligne : l exigence de cohérence : à propos de l arrêt Santa Casa, Fabienne Péraldi Leneuf, Revue trimestrielle de droit européen, 2010, p.7 17

18 L exclusion des jeux d argent et de hasard du champ des directives est également à rapprocher des arrêts rendus par la Cour de Justice de l Union Européenne qui, jusqu en 2003, avait fait le choix de laisser une grande marge d appréciation aux Etats pour réguler le secteur des jeux d argent et de hasard (Voir infra I.B.1 ). Il faut aussi peut-être tirer des conclusions de cette absence de directive communautaire en la matière. Cette absence de directive signifie-t-elle que les Etats membres sont très libres de réglementer le secteur à leur convenance? Une étude de droit comparé permet d observer que la réglementation du marché diffère en effet assez largement d un Etat à l autre. Par ailleurs, il faut bien sûr déduire de cette absence de directive, que c est donc le Traité sur le Fonctionnement de l Union Européenne qui va trouver application. 2 ) La partielle invocabilité des grandes libertés L article 26 du Traité sur le Fonctionnement de l Union Européenne (ancien article 14 du Traité instaurant la Communauté Européenne) prévoit l instauration entre les Etats membres d un marché intérieur caractérisé par la libre circulation, notamment des capitaux (a), des services (b) et des personnes (c). a) L applicabilité de la liberté de circulation des capitaux? Le secteur des jeux d argent et de hasard constitue une source importante de revenus pour les Etats. Il est donc légitime de se demander si la libre circulation des capitaux de l article 63 du Traité sur le Fonctionnement de l Union Européenne (ancien article 56 du Traité instituant la Communauté Européenne), qui dispose que «toutes les restrictions aux mouvements de capitaux entre les Etats membres et entre les Etats membres et les pays tiers sont interdites», ne pourrait pas être invocable. Dans l affaire Liga Portuguesa 10 la juridiction de renvoi invitait en effet la Cour de Justice à donner son interprétation de l article 56 du Traité instituant la Communauté 10 Cf infra 18

19 Européenne, outre les articles 43 et 49 de ce même Traité. La Cour de Justice des Communautés Européennes (devenue Cour de Justice de l Union Européenne depuis l entrée en vigueur du Traité de Lisbonne le 1 er décembre 2009) a constaté que de telles restrictions aux mouvements de capitaux «ne seraient que la conséquence des éventuelles restrictions imposées à la libre prestation de services» 11. Ainsi, la Cour de Justice s est concentrée sur cette dernière liberté, sur laquelle il faut à présent revenir. b) L application de la liberté de prestation de services Dans trois arrêts Schindler de 1994, Laara et Zenatti de , la Cour de Justice des Communautés Européennes (devenue Cour de Justice de l Union Européenne depuis l entrée en vigueur du Traité de Lisbonne le 1 er décembre 2009) a qualifié les jeux d argent et les paris sportifs d activités de services. Les opérateurs bénéficient donc du principe de libre prestation de services de l article 56 du Traité sur le Fonctionnement de l Union Européenne (ancien article 49 du Traité instituant la Communauté Européenne) qui dispose que : «Les restrictions à la libre prestation de services à l Intérieur de l Union sont interdites à l égard des ressortissants des Etats membres établis dans un Etat membre autre que celui du destinataire de la prestation». Il est toutefois surprenant de voir qu alors que la Cour de Justice s accorde ainsi depuis plusieurs années à dire que les activités de jeux sont des services, ces activités aient été exclues de la directive 2006/123/CE du 12 décembre 2006 relative aux services dans le marché intérieur (Voir infra I.A.1 ). En outre, en qualité d entreprises communautaires, les opérateurs bénéficient de la liberté d établissement l article 49 du Traité sur le Fonctionnement de l Union Européenne (ancien article 43 du Traité instituant la Communauté Européenne). 11 Point CJCE, 24 mars 1994, C-275/92, Schindler, RTD eur , obs. J.-G. Huglo ; CJCE, 21 septembre 1999, C-124/97, Laara et CJCE, 21 octobre 1999, C-67/98, Zenatti. 19

20 c) L applicabilité de la liberté d établissement? L article 49 du Traité sur le Fonctionnement de l Union Européenne (ancien article 43 du Traité instituant la Communauté Européenne dispose que «Les restrictions à la liberté d établissement des ressortissants d un Etat membre dans le territoire d un autre Etat membre sont interdites». Cette liberté d établissement est-elle invocable quand les jeux se développent exclusivement sur Internet? Dans l affaire Liga Portuguesa 13, la Cour avait relevé que l opérateur «exerce ses activités au Portugal exclusivement par l Internet, sans passer par des intermédiaires situés au Portugal». De plus, il ne ressortait pas du dossier que l opérateur «aurait eu l intention de s établir au Portugal». Donc «rien n indique que les dispositions du Traité relatives à la liberté d établissement puissent être applicables au litige au principal» 14. La liberté d établissement ne semble donc pas applicable au secteur des jeux d argent et de hasard en ligne. Le texte du Traité demeurant assez général, la Cour de Justice de l Union Européenne est venue apporter quelques précisions pour son application au secteur des jeux d argent et de hasard en ligne. B. L interprétation évolutive des textes par la Cour de Justice de l Union Européenne La Cour de Justice s est interrogée à plusieurs reprises sur le point de savoir si un Etat membre peut empêcher des prestataires de services d autres Etats membres de proposer des jeux et paris en direction de son territoire, soit en créant un établissement, soit en libre prestation de services. Dans un premier temps, la Cour de Justice a laissé une large marge d appréciation aux Etats pour réguler le secteur des jeux d argent et de hasard en ligne (1 ). Mais depuis 2003, sa 13 Cf infra 14 Point 46 20

21 jurisprudence s est infléchie dans un sens plus favorable à l ouverture à la concurrence (2 ). Toutefois, les derniers arrêts ont semé le doute sur la continuité de cet infléchissement (3 ). 1 ) La marge d appréciation laissée par la Cour de Justice aux Etats membres Dans l arrêt Schindler où elle traite pour la première fois un litige dans le secteur des loteries, la Cour de Justice considère que les particularités de l activité de jeux «justifient que les autorités nationales disposent d un pouvoir d appréciation suffisant pour déterminer les exigences que comportent la protection des joueurs et, plus généralement, compte tenu des particularités socio-culturelles de chaque Etat membre ( ). Dans ces conditions, il leur revient d apprécier, non seulement s il est nécessaire de restreindre les activités de loteries, mais aussi de les interdire, sous réserve que ces restrictions ne soient pas discriminatoires» 15. On pressent ici l application de l article 52 du Traité sur le Fonctionnement de l Union Européenne (ancien article 46 du Traité instituant la Communauté Européenne) qui prévoit que, «des raisons d ordre public, de sécurité publique et de santé publique» peuvent justifier des mesures dérogatoires. Si ces restrictions ont été admises, rapidement la jurisprudence de la Cour de Justice s est infléchie vers une appréciation sévère de ces restrictions. 3 ) L inflexion de la jurisprudence de la Cour de Justice vers une appréciation sévère des restrictions aux jeux Rapidement, le juge communautaire a décelé une contradiction entre les motifs de préservation de l ordre public avancés par les Etats pour justifier les monopoles attribués à des organismes contrôlés par l Etat, et la politique d expansion poursuivie par certains Etats dans ce domaine. 15 Précité, Point 63 21

22 Il a donc, à partir d un arrêt Gambelli du 6 novembre , opéré un contrôle strict de la proportionnalité des mesures mises en place par l Etat au regard des raisons d ordre public, de sécurité publique et de santé publique invoqués, ou au regard des raisons impérieuses d intérêt général. En l espèce, il avait été décidé que la législation italienne interdisant à une société cotée étrangère de pratiquer des jeux en ligne était contraire aux articles 43 et 49 du Traité instituant la Communauté Européenne (devenus articles 49 et 56 du Traité sur le Fonctionnement de l Union Européenne depuis l entrée en vigueur du Traité de Lisbonne le 1 er décembre 2009), dans la mesure où l exigence légale de connaître les personnes physiques pratiquant cette activité n était pas proportionnée à l objectif de lutte contre la criminalité. La Cour a considéré que les Etats membres ne sont fondés à limiter l offre de jeux émanant d autres Etats que s ils ont mis en place une «politique de canalisation du jeu cohérent et systématique» 17. De la même manière, dans un arrêt Placanica du 6 mars , tout en confirmant qu un système de concession peut constituer un mécanisme effectif de contrôle du secteur des jeux d argent et de hasard, le juge communautaire a estimé que l exclusion des sociétés de capitaux cotées en Bourse des appels d offre pour l attribution des concessions allait au-delà de ce qui est nécessaire pour atteindre l objectif poursuivi. Cette inflexion initiée par la Cour de Justice a été fortement amplifiée par la Commission Européenne, dont l objectif était d ouvrir à la concurrence le marché des jeux et paris, et de supprimer progressivement les entraves à la prestation transfrontalière de cette catégorie de services. Elle a demandé à l'institut suisse de droit comparé d effectuer une étude relative aux aspects juridiques et économiques des jeux de hasard dans le marché intérieur de l Union européenne, puis a engagé des procédures contre onze États membres qui se sont vus adresser soit une mise en demeure, soit un avis motivé (Voir infra II.A.). 16 CJCE, 6 novembre 2003, Gambelli, C-243/01 17 Point CJCE, 6 mars 2007, Placanica, affaires jointes, C-338/04, C-359/04 et C-360/04 22

23 2 ) Les limites à l application des règles du marché intérieur aux jeux en ligne Jusque-là, la jurisprudence communautaire s accordait à juger que les jeux d argent et de hasard en ligne entrent bien dans le champ d application matériel du droit de l Union Européenne. Mais dans un arrêt du 8 septembre 2009, Liga Portuguesa de Fuetbol Profissional et Bwin contre Departemento de Jogos da Santa Casa de Misericordia de Lisboa, la Cour de Justice 19 a adopté une logique se démarquant de celle du marché intérieur en légitimant un système monopolistique. Elle a jugé que le Portugal était en droit d interdire à l opérateur Bwin, établi à Gibraltar, de proposer des loteries et paris sportifs sur Internet, afin de prévenir l exploitation de jeux de hasard par Internet à des fins frauduleuses ou criminelles. Elle a affirmé que «l article 49 du Traité instituant la Communauté Européenne (devenu article 56 du Traité sur le Fonctionnement de l Union Européenne depuis l entrée en vigueur du Traité de Lisbonne le 1 er décembre 2009) ne s oppose pas à une réglementation d un Etat membre qui interdit à des opérateurs établis dans d autres Etats membres où ils fournissent légalement des services analogues, de proposer des jeux de hasard par l internet sur le territoire dudit Etat membre» 20. En fait, elle affirme qu il existe bien une restriction à la libre prestation de servies, mais qu elle est justifiée par des raisons impérieuses d intérêt général. Cet arrêt marque le rejet du principe de reconnaissance mutuelle car, en l absence d harmonisation communautaire en matière de réglementation des jeux de hasard en ligne, le seul fait qu un opérateur œuvre depuis un autre Etat membre ne l autorise pas à proposer des services dans un Etat sans qu il ait obtenu de celui-ci un agrément. Certains auteurs parlent de «revirement» 21. Mais le Sénateur François Trucy dans son rapport du 19 janvier estime que cette décision «manifeste plutôt un retour à la jurisprudence des arrêts Schindler de 1994 et Laara de 1999 qu un revirement substantiel». 19 CJCE, C-42/07, Liga Portuguesa de Fuetbol Profissional et Bwin contre Departemento de Jogos da Santa Casa de Misericordia de Lisboa, Rev. Jur. Eco. Sport, n 93, déc. 2009, p. 53, obs F. Fajgenbaum et M-C. Boutard ; Cah. Dr. Sport, 2009, n , note Forti et.182, note Miège ; Jeux en ligne et droit communautaire : RLDI 2009/52, n 1721, obs. Costes L. ; Dépêches J.-Cl, 9 septembre 2009, n 933 ; Le monopole d Etat sur les paris en ligne doit être justifié par des raisons d intérêt général, AJDA 2009, p ; La CJCE se prononce sur le monopole d exploitation des jeux de hasard en ligne, Dalloz actualité, 14 sept. 2009, obs. Lavric S. ; AJDA 2009, p. 2184, note M. Le Roy ; D. 2009, p. 2585, note J. Clergerie. 20 Point 73 23

24 Lorsque cet arrêt est paru, on s est demandé si cette décision de la Cour de Justice était susceptible d avoir des conséquences sur les travaux parlementaires en cours en France. Mais il n en fut rien, car d autres éléments militaient en faveur d une modification de la législation française, et notamment le poids des lobbys et la difficulté à réglementer l Internet. Enfin, plusieurs auteurs et parlementaires 23 s accordent à dire que cet arrêt est un «cas d espèce difficilement transposable à la France», car la Française des Jeux et le Pari Mutuel Urbain ne sont pas, à la différence du monopole portugais, des organismes à vocation sociale. D ailleurs, un mois après que cet arrêt soit rendu, le 13 octobre 2009, l Assemblée Nationale a adopté en première lecture le projet de loi relatif à l ouverture à la concurrence et à la régulation du secteur des jeux d argent et de hasard en ligne. La Cour de Justice de l Union Européenne a repris la solution Liga Portuguesa dans deux arrêts du 3 juin Ces évolutions de la jurisprudence de la Cour de Justice ont généré une certaine confusion sur le droit applicable en France. II. L injonction ou l influence communautaire sur le système français? Tant la législation française (A), que la jurisprudence française (B) ont été considérablement fragilisées et remises en question par les injonctions (A), ou plus subtilement sous l influence (B) de la Communauté. 21 Loi «jeux en ligne» : tout est prêt pour la Coupe du monde, Luc Grynbaum, Revue Lamy Droit de l immatérial, , n 61, Perspectives Réflexions croisées ; Jeux et paris en ligne Revirement de la CJCE : faites vos jeux, Luc Grynbaum, Revue Lamy Droit de l immatériel, , n 53, Actualités 22 Précité, Page Rapport fait par M. Jean-François LAMOUR, au nom de la Commission des Finances, de l Economie générale et du contrôle budgétaire sur le projet de loi, modifié par le Sénat, relatif à l ouverture à la concurrence et à la régulation du secteur des jeux d argent et de hasard en ligne. Enregistré à la Présidence de l Assemblée nationale le 25 février CJUE, 3 juin 2010, Sporting Exchange c/ Minister von Justitie et Ladbrokes Betting & Gaming C-203/08, et Ladbrokes Betting & Gaming, Ladbrokes International c/ Stichting de Nationale Sporttotalisator 24

25 A. La remise en question de la législation par la Commission européenne En France, l encadrement juridique présenté en introduction avait été pensé pour le jeu en dur, et permettait donc le développement d un marché de fait des jeux d argent et de hasard en ligne. Cette situation était très insatisfaisante. La Commission Européenne, en tant que gardienne des Traités, est intervenue, dans un premier temps pour enjoindre à la France de modifier sa législation (1 ), et dans un second temps exprimant son avis sur le projet de loi d ouverture à la concurrence et à la régulation du secteur des jeux d argent et de hasard en ligne (2 ). 1 ) Les injonctions de la Commission européenne La Commission européenne s est penchée sur la question de la conformité au droit communautaire de notre système duopolistique de jeux. La procédure d infraction prévue à l article 258 du Traité sur le Fonctionnement de l Union Européenne (ancien article 226 du Traité instituant la Communauté Européenne) a été engagée à l encontre de la France. Cet article dispose que «Si la Commission estime qu'un État membre a manqué à une des obligations qui lui incombent en vertu des traités, elle émet un avis motivé à ce sujet, après avoir mis cet État en mesure de présenter ses observations. Si l'état en cause ne se conforme pas à cet avis dans le délai déterminé par la Commission, celle-ci peut saisir la Cour de Justice de l'union Européenne.» Une mise en demeure a été adressée le 12 octobre 2006 par la Commission à la France : elle demandait officiellement des informations concernant les dispositions de la législation française restreignant la fourniture des paris sportifs. Après avoir examiné la réponse de la France, la Commission lui a envoyé, le 27 juin 2007, un avis motivé en lui ordonnant de changer sa législation sur les paris sportifs. Elle mettait en doute le fondement des restrictions françaises aux libertés communautaires, notamment leur nécessité, leur adéquation et leur caractère non-discriminatoire. Elle considérait qu en imposant des restrictions sur la prestation et la promotion des services de paris sportifs par des opérateurs légalement établis et qui ont légalement obtenu des licences 25

26 dans un autre Etat membre de l espace économique européen, et qu en ne poursuivant pas une politique visant à réduire les occasions de jeux d une manière cohérente et systématique, la France avait manqué aux obligations qui lui incombent en vertu de l article 49 du Traité instituant la Communauté Européenne (devenu article 56 du Traité sur le Fonctionnement de l Union Européenne avec l entrée en vigueur du Traité de Lisbonne le 1 er décembre 2009) sur la libre prestation de services. L avis motivé est l étape ultime avant la saisine de la Cour de Justice : la menace d une procédure en manquement pesait donc sur la législation française Afin de se conformer à la règle communautaire, le Gouvernement français a présenté au printemps 2008 un avant-projet de loi. Mais la Commission Européenne a, à nouveau, du intervenir. 2 ) L avis de la Commission européenne sur le projet de loi Conformément à la directive du 22 juin 1998 relative à la procédure d information dans le domaine des normes et des réglementations techniques 25, les Etats membres sont tenus, avant de les adopter, de notifier à la Commission européenne et autres Etats les projets de lois concernant les produits et les services dans la société de l information, tels que les jeux et paris en ligne. La notification d un texte entraîne une période de statu quo de trois mois, durant laquelle le projet de loi ne peut pas être adopté. Le 8 juin 2009, la Commission a adressé un avis circonstancié 26 demandant au Gouvernement de revoir le projet de loi sur plusieurs points. Ce dernier lui a adressé une réponse et des informations complémentaires, et a surtout modifié sur certains points son projet de loi. De cette fragilisation et évolution prévisible de la législation française, a découlé une fragilisation de la jurisprudence française. 25 Directive 98/34/CE du Parlement européen et du Conseil prévoyant une procédure d information dans le domaine des normes et des réglementations techniques 26 Avis circonstancié de la Commission européenne, 8 juin 2009, Notification 2009/0122/F 26

27 B. Le doute semé dans la jurisprudence française Cette partie sur la jurisprudence française dans une étude sur l influence communautaire ne doit pas surprendre : le premier juge communautaire est en effet le juge national. Bien que la jurisprudence communautaire n ait jamais visé la France, elle faisait planer une importante menace sur le système français des jeux et paris. La Cour de cassation (1 ) et le Conseil d Etat (2 ) dans l affaire Zeturf sont venus porter un «coup de grâce», selon l expression du Professeur Grynbaum 27, à nos monopoles. 1 ) Le ralliement de la Cour de cassation à la Cour de Justice La Cour de cassation a mis en doute la conformité du droit français au droit communautaire. Le Pari Mutuel Urbain a engagé une action à l encontre d une société de droit maltais, la société Zeturf, qui proposait aux internautes français, via son site internet, de miser sur des courses françaises de chevaux. Le Pari Mutuel Urbain invoqua son monopole. Le Tribunal de grande instance de Paris a relevé que «c est au Pari Mutuel Urbain qu a été confiée la gestion relative à l organisation par les sociétés de courses autorisées du paris mutuel en dehors des hippodromes» ; en conséquence «la prise de paris en ligne cause bien un trouble manifestement illicite au Pari Mutuel Urbain, dès lors qu elle n a pas été autorisée». Le juge a donc ordonné à la société Zeturf de mettre fin à son activité de prise de paris en ligne sur les courses de chevaux organisées en France. La société Zeturf a fait appel de ce jugement devant la cour d appel de Paris, mais celle-ci a confirmé la solution rendue en première instance. 27 Projet de loi jeux et paris en ligne : une ouverture mesurée à la concurrence partiellement conforme au droit communautaire, Luc Grynbaum, Revue Lamy Droit de l Immatériel, , n 49 Perspectives Analyse 27

28 La société Zeturf a alors formé un pourvoi en cassation contre cet arrêt. Le 10 juillet 2007, le juge de cassation 28, a cassé l arrêt de cour d appel, se fondant sur le principe communautaire de libre prestation de services et faisant explicitement référence à la jurisprudence de la Cour de Justice de l Union Européenne. Elle déclare qu il en résulte «qu'une restriction à la libre prestation de services, découlant d'une autorisation limitée des jeux d'argent dans le cadre de droits spéciaux ou exclusifs accordés ou concédés à certains organismes, peut être justifiée soit au regard de l'objectif consistant à prévenir l'exploitation des jeux de hasard à des fins criminelles ou frauduleuses en les canalisant dans des circuits contrôlables, soit au regard de l'objectif tenant à la réduction des occasions de jeux et, que cette restriction ne peut être justifiée au regard de ce dernier objectif que si la réglementation qui la prévoit répond, au vu de ses modalités concrètes d'application, au souci de réduire véritablement les occasions de jeux et de limiter les activités dans ce domaine d'une manière cohérente et systématique, ce qui est exclu lorsque les autorités nationales adoptent une politique expansive dans le secteur des jeux afin d'augmenter les recettes du trésor public». Elle en déduit que le monopole accordé au Pari Mutuel Urbain ne peut être justifié. Parallèlement, le Conseil d Etat 29, saisi d une requête de la société Zeturf tendant à l annulation du refus du Gouvernement d abroger l alinéa 1 er de l article 27 du décret du 5 mai 1997 qui officialise le monopole du Pari Mutuel Urbain, a, à son tour, décidé de suivre la position du droit communautaire. 2 )Les interrogations du Conseil d Etat Depuis l arrêt Nicolo 30, il est bel et bien admis que le juge administratif est le juge de droit commun de l application du droit de l Union Européenne. Le Conseil d Etat, dans son arrêt du 9 mai 2008, a entendu, là encore, se placer dans la lignée de la jurisprudence communautaire : d une part en citant les affaires Gambelli et 28 Cass, com, 10 juill. 2007, n : JurisData n , Bull.civ.2007, n 186 ; Rev.jur. éco. sport, n 84, , obs. J-P. Boucheron 29 Cons. d Etat, 9 mai 2008, aff CE, 20 octobre 1989, Nicolo. Lebon