Conférence donnée le 30/9/2009 à Montpellier par Me SERGE WORTHALTER, Avocat au barreau de Paris

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1 Cybercommerce, enjeux et défis Conférence donnée le 30/9/2009 à Montpellier par Me SERGE WORTHALTER, Avocat au barreau de Paris Congrès organisé par l association Démocratie Languedoc Le développement exponentiel ces dernières années du cybercommerce doit-il nous réjouir ou pourrait-il être encore plus important de façon à contribuer à la reprise économique tant attendue? les textes actuels protégeant le consommateur et les intervenants sont-ils suffisants? ne faut-il pas au contraire au regard de certaines lacunes révélées récemment en matière d escroqueries par internet, de fraudes et contrefaçons diverses, de diffamation et parasitisme commercial renforcer certains textes ou leur application par les juges? Plusieurs questions méritent examen sans prétendre dans le laps de temps imparti épuiser le sujet : quelle information doit de par la loi être donnée par un cybercommerçant au consommateur ou professionnel qui veut traiter avec lui(1) Quelle est la responsabilité des hébergeurs et prestataires techniques, où s arrête t elle pour céder la place aux autres intervenants s il y a délit pénal et/ou responsabilité civile ou commerciale pour escroquerie, contrefaçon, fraude, parasitisme, diffamation?(2) Quelle est la loi applicable?quels principaux abus rencontre-t on en matière de cybercommerce et comment y remédier? (3) I) l information que le cybercommerçant doit donner sur son site au consommateur ou partenaire commercial : de par les textes applicables(code de la Consommation, articles L et s,art 6-I-1loi LCEN 21 :6 :2004) le cybercommerçant doit bien entendu préciser sur site son identité juridique et ses coordonnées, la description aussi précise que possible des produits vendus, faire renvoi idéalement à ses conditions générales de vente, préciser les délais de livraison ou prestation et modalités de recours ouverts en cas de contestation. Un premier risque grave parmi d autres est le «fishing», l apparition à l écran d un site pirate reproduisant à l identique un site connu (de banque ou autre) mais qui n est en réalité qu un site frauduleux, destiné à accaparer des informations notamment sur les données de paiement du futur contractant pour l escroquer. 1

2 De nombreux scandales sont apparus en raison de non-livraisons faute de stocks ou de produits défaillants, le site n étant souvent qu une simple plateforme de mise en relation et pas le fabricant direct. Aussi suggérons nous comme le Forum des droits de l Internet (organisme préconisant en faveur des droits des internautes des mesures pour développer encore mieux l accès à Internet) qu il soit précisé dans les conditions générales de vente ou sur le site même «quelles sont les garanties proposées et la preuve de l état de non-faillite». De telles mesures sécuriseraient le cybercommerce et faciliteraient son essor, c est leur absence pour prétendûment faciliter le cybercommerce qui l entrave au contraire. Un débat difficile illustre ce propos et rejaillit aux USA dans la presse et en Justice : le simple click voire le double click sur un site suffit-il inexorablement à démontrer l accord sur TOUTES les conditions d une vente ou d une prestation? certains voudraient distinguer pour mieux le protéger le simple consommateur- qui pourrait contester son accord prétendu- du professionnel censé plus aguerri pour lequel ce serait bien plus difficile voire impossible. Pourtant, chacun sait que personne ne lit intégralement TOUTES les mentions d un site et il faut trouver des solutions raisonnables là encore de nature à inspirer confiance et non pas à considérer n importe qui comme engagé du simple fait qu il a donné un accord par simple click à un endroit d un site. Toutes ces mentions portées sur le site sont importantes notamment pour établir la responsabilité du seul prestataire technique ou au contraire celle concomitante ou pas du cybercommerçant (II) II) la responsabilité des opérateurs sur Internet : De par les textes l opérateur qui ne fait que transmettre au plan technique des données et ne joue à cet égard qu un rôle passif n est pas responsable en principe(loi Loi pour la Confiance dans l Economie Numérique dite loi LCEN précitée) ni civilement ni au plan pénal 1, sauf à partir du moment où il s est vu notifier dans des formes minimum légales(article 6-I- 5 loi LCEN précitée) une mise en demeure de cesser de poursuivre la diffusion d une activité dénoncée comme illicite. La distinction en pratique est bien plus complexe et donne lieu à nombreux contentieux : certains prestataires n ont pas qu un rôle passif, ils peuvent se 1 TGI PARIS 13/5/2009 E BAY et l OREAL, sur 2

3 rendre auteurs ou complices de contrefaçon : ex diffusion de montres fausses, faux médicaments, VIAGRA interdit à la vente ailleurs qu en parapharmacie 2 -De publicité mensongère en annonçant des produits qui ne seront jamais livrés faute de stocks ou le seront avec graves retards ou non-conformes -d escroqueries de toutes sortes : locations avec photos de biens inexistants etc -parasitisme commercial(notamment quand il y a risque de confusion dans l esprit du public) 3 : mise en vente de produits avant une date officielle annoncée, distribution de produits sur simple site internet, alors que leur distribution est prévue exclusive et dans des magasins de qualité donc il y a violation d accords de distribution sélective -Exercice illégal comme complice d activité réglementée ex marchand de biens, annonces erronées 4 Direct Energie et d autres sociétés ont assigné GOOGLE dont la fonction moteur de recherche pouvait parfois conduire par défaut à des associations de noms de leurs sociétés à des termes désobligeants ou dénigrants 5. Une jurisprudence détaillée est citée en bibliographie avec référence au site legalis.net Le risque extrême existe hélas déjà : vente d organes, portage d enfants pour femmes stériles, trafic d armes, drogues etc III) les difficultés de loi et procédure : 1) la loi nationale s applique en principe en matière pénale dès lors que l un des éléments d un délit a été commis en France. De même en matière de préjudice commercial, la loi du pays hébergeant le site ne joue pas, seule joue celle où le préjudice a été subi ou la diffamation vécue. Les juges doivent se livrer parfois à une analyse byzantine, basée sur un faisceau d indices : si un site s adresse à tous publics en général, sans démarcher particulièrement le public français, et qu un préjudice survient en France, le tribunal sera plutôt indulgent voire déclinera sa compétence ; la grande régle de base reste quand même celle de la Convention de Rome et Bruxelles devenue 2 un hébergeur de site vient d être condamné aux USA pour complicité de contrefaçon,lvmh c/akanoc 3 legalis.net 8/7/2009 droit de copie d un site sans relever la contrefaçon mais en ECHANGE de ordonne le TGI de Paris! 4 TGI NANTERRE 2/7/2009 affaire enteparticuliers.com 5 legalis.net 16/7/2009 3

4 règlement : le consommateur en résumé reste toujours protégé par la loi de son domicile, même s il a fait certains actes de commande à l étranger. 2) il y a difficulté à qualifier le rôle de chaque prestataire en droit : Ce droit devient de plus en plus technique et complexe tant le rôle joué par les opérateurs va on l a dit de purement passif comme transmettre des données techniques à plus actif donc plus impliqué au plan responsabilité comme éditeur, auteur de données, complice de délit etc 3) des données imprécises au regard des poursuites : Certaines données sont indéfinies ou mal définies : c est la jurisprudence qui affine au coup par coup la notion de «donnée personnelle» à protéger ou détournée de ses fonctions, celle des mentions devant figurer à peine de nullité ou pas dans la mise en demeure de l article 6-I- 5 loi LCEN précitée dénonçant à un prestataire une situation jugée illicite. Réparer le préjudice subi à sa juste valeur, sur quelle base et en temps suffisamment rapide pour dissuader de persévérer dans une activité jugée illicite n est pas plus une question aisée. CONCLUSION : Les enjeux on le voit sont immenses, développer le cybercommerce aidera à résorber la crise, on pense déjà aux jeux en ligne qui explosent, à libérer le marché, à instaurer une concurrence de libre marché ; Tout cependant ne peut être admis et on voit à quel point toute nouvelle activité technique ou technologique émerge dans une zone de non-droit pendant un premier temps puis doit être soumise aux régles de droit, quitte à adapter ces dernières. Nous préférons qu un maximum de garanties et sécurité soit donné aux contractants et partenaires de cybercommerce pour les inciter à contracter, faire respecter la bonne foi et les bonnes pratiques. Chacun sait que c est la permissivité totale, le tout permis, qui freinera l essor du cybercommerce au vu de la gravité des préjudices subis par les victimes qui demeureraient non réparés. Idéalement, la conclusion de conventions internationales traitant ces questions permetttrait d avancer tant la solution nationale de chaque probléme diverge. 4

5 Bibliographie succincte : Revue de Droit des Affaires Internationales no2 avril/juin 2009 «the boundaries of contract law in Cyberspace» Journal des Sociétés no62 février 2009 Legipresse no3/2009 pages 113/ 119 «Cybercriminalité, morceaux choisis»frédérique CHOPIN Christina FERAL SCHUL Cyberdroit dalloz 2009/ pages Sites : 5

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