Le contrat de collaboration libérale : Regard croisé entre les professions d avocat et de médecin.

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1 UNIVERSITE DE MONTPELLIER 1 CENTRE DU DROIT DE LA CONSOMMATION ET DU MARCHE MASTER 2 RECHERCHE DROIT DU MARCHE Le contrat de collaboration libérale : Regard croisé entre les professions d avocat et de médecin. PAR CHLOE CALAME DIRECTEUR DE RECHERCHE : MONSIEUR VINCENT CADORET Docteur en droit à la faculté de Montpellier Mémoire présenté et soutenu dans le cadre de l obtention du Master II Recherche Droit du Marché Année Universitaire 2010/2011

2 REMERCIEMENTS Je tiens à adresser mes plus sincères remerciements à : Monsieur Vincent Cadoret pour ses enseignements, pour m avoir guidée et soutenue avec patience, tout en me laissant la liberté nécessaire à l accomplissement de ce mémoire et d avoir fait preuve d autant de disponibilité et de gentillesse à mon égard ; Monsieur Daniel Mainguy, Professeur à la Faculté de droit de Montpellier et Directeur du Master Recherche Droit du marché, pour m avoir permis de suivre ce parcours et pour ses riches enseignements ; Monsieur Malo Depincé, Professeur à la Faculté de droit de Montpellier et Co-directeur du Master Recherche Droit du Marché, pour ses enseignements, pour sa gentillesse, ses encouragements, et son soutien durant cette dernière année universitaire ; Toute l équipe du Centre du droit du marché de la Faculté de droit de Montpellier avec qui ce fut un plaisir de travailler, Plus particulièrement, Melle Mathilde Cayot, Melle Pauline Castelot, Monsieur Jean- Benoit Belda, Monsieur Grégoire Mercier, et Melle Tatiana Boudissa, pour leur soutien inconditionnel durant cette année universitaire ; Et enfin l ensemble de la promotion 2010/2011 du Master Recherche Droit du Marché, son équipe doctorale et plus particulièrement Melle Brunelle Fessard. 2

3 SOMMAIRE Introduction... 5 Partie 1- La définition du contrat de collaboration libérale Titre 1- La prise en compte des obligations prescrites : une exigence traditionnelle de qualification Chapitre 1- Les obligations du fournisseur de travail parti au contrat de collaboration libérale Chapitre 2- Les obligations du collaborateur parti au contrat de collaboration libérale Titre 2- La prise en compte des obligations exclues : une exigence originale de qualification Chapitre 1- La nécessaire absence d exclusivité incompatible avec l exigence d une faculté de clientèle personnelle pour le collaborateur Chapitre 2- La nécessaire absence de lien de subordination incompatible avec l exigence d indépendance inhérente au contrat de collaboration libérale Partie 2- Le contexte du contrat de collaboration libérale Titre 1- Le contexte «intrinsèque» du contrat de collaboration libérale Chapitre 1-La difficile délimitation des périmètres issus du contrat de collaboration libérale Chapitre 2- Le régime du contrat de collaboration libérale et ses effets en fonction du contexte intrinsèque du contrat Titre 2- Le contexte «extrinsèque» du contrat de collaboration libérale Chapitre 1- Le professionnel libéral et le droit de la concurrence Chapitre 2- L évolution du contrat de collaboration libérale selon que l on se trouve dans un secteur concurrentiel ou non concurrentiel (Regard croisé entre les professions d avocats et de médecins) CONCLUSION GENERALE

4 Abréviations Al. Aff. Alinéa Affaire Art. Ass. Plèn. Bull.Civ. Article Assemblée plénière de la Cour de cassation Bulletin des arrêts de la Cour de cassation (Chambres Civiles) C. cass. Cour de cassation Civ. 1 ère Civ. 3 ème Première Chambre civile de la Cour de cassation Troisième Chambre civile de la Cour de cassation C. civ. Code civil C. Com. Code de commerce CE CEDH CJCE Conseil d Etat Cour Européenne des droits de l homme Cour de Justice des communautés Européennes D. Dalloz Décr. Déc. Defrénois Dir. Fasc. Hebdo. JCl. JCP E JCP G Décret Décision Répertoire du notariat Defrénois Direction Fascicule Hebdomadaire Jurisclasseur Jurisclasseur Périodique édition entreprises et affaires Jurisclasseur Périodique édition générale L. LME Loi de modernisation de l économie Obs. Règl. RJDA RTD Civ. RTD Com. TPICE Observations Règlements Recueil de jurisprudence de droit des affaires Revue trimestrielle du Droit Civil Revue trimestrielle du droit commercial et droit économique Tribunal de première instance des Communautés Européennes V. Voir 4

5 Introduction 1.- Le contrat de collaboration libérale est un outil au service des professionnels libéraux qui permet leur insertion dans la vie professionnelle et les prépare à l exercice indépendant. Les professionnels libéraux qui ont le projet de s installer hésitent souvent à le faire d emblée, et éprouvent le besoin d acquérir une expérience aux côtés d un professionnel déjà installé. Face à ce besoin, la situation des différentes professions réglementées ou dont le titre est protégé est très différente. De manière générale constitue une profession libérale l activité professionnelle indépendante dans laquelle prédominent les prestations d ordre intellectuel, et qui consiste à pratiquer une science, une technique ou un art 1. L activité libérale se distingue de l activité salariale, car elle est exercée en toute indépendance sans qu il existe de lien de subordination ; ainsi que de l activité commerciale, car elle relève du droit civil et non du droit commercial. De plus, l activité salariale ne fait pas l objet de définition juridique : La profession n est pas définie juridiquement en tant que telle et de manière précise. Aussi, pour savoir si telle ou telle catégorie de personnes exerce une profession libérale, il convient de se référer à des critères fiscaux et sociaux. Cette absence de définition juridique implique une possible contrariété entre le régime fiscal et le régime social. Par exemple, la profession d avocat est traditionnellement classée parmi les professions libérales et, pourtant, le Code de la Sécurité sociale 2 ne la mentionne pas. 1 Les échos, 11 Juin Article L du Code de la sécurité sociale. 5

6 2.- La loi du 2 Août 2005 en faveur des petites et moyennes entreprises, définit le collaborateur libéral comme le membre non salarié d une profession libérale qui dans le cadre d un contrat de collaboration libérale exerce auprès d un autre professionnel la même profession. Dès lors, il relève du statut social et fiscal du professionnel libéral exerçant en qualité de professionnel indépendant. 3.- La loi définit donc le contrat de collaboration libérale ainsi : Il s agirait d un acte par lequel un praticien confirmé met à la disposition d un confrère les locaux et le matériel nécessaire à l exercice de l activité ainsi qu une partie de la clientèle qui y est rattachée. 4.- Cette mise à disposition entraîne le versement d une redevance correspondant à un certain pourcentage des honoraires encaissés par le collaborateur ainsi qu aux services et à l assistance technique fournie par le praticien. Le statut de collaborateur libéral a été prévu à l origine pour les professions d avocats. 5.- Mais ce statut a été consacré et étendu avec la loi de Ainsi, avec cette loi, la possibilité d exercer leur activité en tant que collaborateur libéral est reconnue aux : «Membres des professions libérales soumis au statut législatif ou réglementaire où dont le titre est protégé, à l exception des professions d officiers publics ou ministériels, des commissaires aux comptes et des administrateurs judiciaires et mandataires judiciaires au redressement et à la liquidation des entreprises 4». 6.- Il s agit d une tentative d harmonisation du statut de collaborateur libéral. La profession libérale est valorisée par certains et notamment dans les professions d avocats : 3 Loi 2 août 2005 n Article 18 de la loi du 2 Août

7 Brigitte Longuet avocate au barreau de Paris 5, pense que le secteur des professions libérales est un acteur économique permettant de créer des emplois, conduisant à une nécessaire valorisation de la profession. Cette avocate entend défendre les professions libérales réglementées et non réglementées, secteur que cette dernière connait bien puisqu elle fait partie de la Commission nationale de concertation des professions libérales, instance consultative siégeant aux côtés des ministres en charge de l économie et des entreprises. Cette commission a beaucoup travaillé sur le contrat de collaboration libérale. 7.- Brigitte Longuet souhaite donner un nouvel élan aux professions libérales en mettant en valeur leur spécificité. Le but est ainsi de les rapprocher de leur clientèle. Pour cette dernière, l avenir de ces professions, est «un corps homogène dont le ciment serait les principes commun comme la déontologie, à défaut, il est voué au déclin». Elle propose donc une harmonisation des règles, en envisageant des plateformes de services. Le regroupement au sein d une même plateforme est une solution qu elle juge adaptée aux évolutions du marché. Selon elle, les professions libérales doivent tendre vers des façons plus modernes d exercer pour être toujours plus efficaces auprès de la clientèle. 8.- La loi de 2005 précise que le collaborateur libéral, d'une part, exerce «auprès d'un autre professionnel» et, d'autre part, «exerce son activité professionnelle en toute indépendance, sans lien de subordination» en ayant la possibilité de «se constituer une clientèle personnelle» ; ce dernier critère revêtant une importance toute particulière, dans la mesure où il représente le véritable révélateur de l indépendance du collaborateur. Ces contrats sont bénéfiques pour les jeunes diplômés dans la mesure où ils peuvent tirer profit de l expérience de praticiens alors confirmés, et beaucoup plus expérimentés. 5 B. Longuet, Avocate au service des professions libérales, Semaine juridique Edition générale, n 39, 21 Septembre

8 Les termes «assistant» ou «assistant collaborateur» correspondaient à la situation de collaboration libérale telle qu elle avait été fixée par la loi, il n y a donc plus lieu dorénavant d employer ces termes. Deux cas sont uniquement prévus par la loi pour exercer la profession pour le compte d'un autre professionnel: le collaborateur salarié et le collaborateur libéral. En dehors de ces deux modalités, le professionnel peut exercer sous la forme individuelle ou en qualité d'associé. Le rapport du projet de loi déposé à l'assemblée indique notamment : "Très attendu par les professions libérales, déjà possible pour les avocats, le contrat de collaborateur libéral donne un cadre juridique aux collaborateurs de professionnels libéraux qui ne disposaient jusqu'à présent que du statut de salarié en les préparant à l'installation en tant que professionnel libéral comme associé ou indépendant." A la lecture de ce rapport, et notamment dans l'exposé des motifs, on peut remarquer que les modes d'exercice d'une profession libérale réglementée ou dont le titre est protégé, sont limitativement énumérés et ne permettent pas d autres modalités. D'ailleurs, puisque la loi a voulu étendre cette possibilité qui était jusque là offerte aux seuls avocats, on peut se référer à la profession d'avocat qui ne connaît que la collaboration salariée ou libérale pour les avocats exerçant leur profession auprès d'un autre avocat, sans être associé. Le contrat de collaboration est destiné à permettre à deux personnes exerçant la même profession, de travailler ensemble au sein d un cabinet. Depuis cette loi du 2 août 2005, le contrat de collaboration est obligatoirement un écrit sous peine de nullité. 9.- Le titulaire confie une partie de sa clientèle à un confrère qui va pouvoir exercer à ses côtés en toute indépendance et met à sa disposition pour un usage en commun les 8

9 moyens d exercice du cabinet : locaux, matériel (à l exclusion des logiciels nécessitant une licence personnelle) et éventuellement le secrétariat. Si le titulaire exerce dans le cadre d une association, soit en SCM, soit sous contrat à frais partagé, il devra obtenir l accord de son (ou de ses) associés pour l utilisation par son collaborateur des moyens matériels appartenant au groupe. Cette formule peut s utiliser pour une période d essai avant association Le contrat de collaboration libérale est un contrat formel au contenu libre. Le critère principal devant être respecté, est l exercice d une activité indépendante, puisqu un manquement pourrait entraîner le cas échéant, une requalification du contrat de collaboration libérale en contrat de travail comme nous le verrons plus loin, ou bien encore en contrat de sous-traitance. Mais qu est ce que l «indépendance»? Comment délimiter son périmètre? C est ce que nous étudierons plus loin dans la démonstration L indépendance du collaborateur implique que celui-ci soit également personnellement responsable des ses actes. En effet, le collaborateur libéral est responsable de ses actes professionnels, et son indépendance implique qu il soit affilié aux organismes de protection sociale dont relève tous les professionnels libéraux. On lui applique également le régime fiscal des travailleurs non salariés. Il conviendra de revenir sur les conditions de mise en œuvre de la responsabilité du collaborateur que celui-ci soit médecin ou bien avocat, au cours du développement De plus, nous avons vu que dans tous les cas, le collaborateur peut bénéficier d une partie de la clientèle du praticien confirmé déjà installé, mais la reconnaissance de son indépendance est un gage pour lui de pouvoir se constituer une clientèle personnelle, même si celui-ci ne possède qu un droit à la clientèle personnelle, ceci n étant pas une obligation. C est à ce stade que vont apparaitre les problèmes relatifs aux clauses de non concurrence et aux clauses de non réinstallation puisque la constitution de sa clientèle 9

10 par le collaborateur ne doit pas se faire au détriment de celle préexistant appartenant au praticien mis en place. Les clauses de non concurrence et de non réinstallation sont elles compatibles avec la faculté pour le collaborateur de se constituer une clientèle personnelle et avec le grand principe reconnu par la jurisprudence «la liberté de choix du patient»? Ou s agit-il finalement d une «hypocrisie» juridique, ou une manière «déguisée» d empêcher le collaborateur de partir avec sa clientèle lors de la rupture du contrat de collaboration libérale? Le principe de «faculté de clientèle personnelle» est-elle une réalité ou un fantasme? Cette faculté de constitution d une clientèle propre posera également des soucis quant au fonds libéral : la clientèle est-elle cessible? Peut-elle appartenir à quelqu un? Et si oui dans quelles conditions? Ces questions se poseront dans le cas d une éventuelle rupture d un contrat de collaboration libéral Nous l avons vu, les clauses de non concurrence et de non réinstallation empêchent parfois le collaborateur de se constituer sa propre clientèle. C est la raison pour laquelle ces clauses peuvent être légalement introduites dans les contrats de collaboration libérale, mais de manière mesurée, afin de respecter les règles de confraternité ainsi que le principe de liberté de choix du patient ou du client. Ces deux clauses ont pour effet d empêcher d éventuels actes déloyaux venant de l une ou l autre des parties dans le cadre du contrat de collaboration libérale Ce contrat doit sous peine de nullité être conclu dans le respect des règles applicables à la profession et doit être établi par écrit 6. Il convient en effet de préciser la durée du contrat de collaboration libérale afin de savoir s il s agit d un contrat à durée déterminée ou indéterminée, pour pouvoir déterminer les modalités de rémunération. 6 Cass Soc, 11 Avril

11 15.- Dans un second temps, il est important de préciser les conditions d exercice de l activité, et notamment les conditions dans lesquelles le collaborateur libéral devra satisfaire aux besoins de sa clientèle. Enfin, il faudra déterminer les conditions de la rupture du contrat de collaboration afin de déterminer le délai de préavis. Le contrat de collaboration libérale doit également contenir des clauses imposées alors que d autres sont interdites. Les éléments essentiels d un contrat de collaboration libérale sont la faculté de clientèle personnelle, l indépendance, l exploitation d un fond et des locaux communs. Il sera dès lors intéressant d étudier les caractéristiques du fonds de commerce et du fonds libéral Les contrats de collaboration sont très complexes et font souvent l objet d une requalification en contrat de travail par la chambre civile de la Cour de cassation. En effet, si l on conclut un contrat de collaboration libéral, il existe un risque de requalification de la prestation en relation de travail subordonnée. Les juges recherchent le plus souvent la présence ou non d «un lien de subordination» entre les collaborateurs. Si ce lien est établi, il ne peut dès lors pas s agir d un contrat de collaboration libérale (dans la mesure où les collaborateurs doivent être totalement indépendants), mais d un contrat de travail Il convient de définir ce qu est le «lien de subordination». Ce lien semble se caractériser par l exécution d un travail sous l autorité d un employeur qui a la légitimité pour donner des ordres et des directives, d en contrôler l exécution et de sanctionner les manquements du subordonné. Or, comme nous l avons vu précédemment, il apparaît que le collaborateur libéral doive être l égal de celui avec qui il établit la collaboration, gérant lui-même son exercice au point de vue fiscal et comptable. 11

12 Ainsi, du moment où un lien de subordination peut être établi entre les deux collaborateurs, le contrat de collaboration libérale qui les unit est automatiquement requalifié en contrat de travail. Nous verrons que le lien de subordination est toujours très difficile à établir : il faut en effet parvenir à trouver la limite entre la collaboration et l indépendance et faire en sorte que l un n empiète pas sur l autre. Il est dès lors très difficile de délimiter le périmètre issu du contrat. C est là encore toute la spécificité du contrat de collaboration libérale. De plus, dans les contrats de collaboration libérale, les collaborateurs doivent disposer d une «faculté de clientèle personnelle». Si le propriétaire du fond ne souhaite pas que son collaborateur dispose d une clientèle propre, le contrat de collaboration libérale sera requalifié en contrat de travail également puisque la clientèle appartiendra dans son intégralité au propriétaire du fond. Par exemple, la rémunération d un avocat qui serait salarié ne peut être qu un salaire ; de plus celui-ci ne peut pas avoir de clientèle personnelle puisque la clientèle «appartient» au dirigeant de l avocat salarié. Ces différences permettent de distinguer les contrats de travail des contrats de collaboration libérale afin d opérer ou non des requalifications Le salarié contrairement au collaborateur ne peut échapper à une certaine subordination à l égard de son employeur, mais la loi indique que cette subordination ne concerne que la détermination des conditions de travail. Dans le cas d un avocat salarié, celui-ci est lié par un contrat de travail écrit qui ne peut cependant pas porter atteinte au principe déontologique d égalité entre avocats. Ainsi, il semble qu il faille faire cohabiter le lien de subordination inhérent au salariat et l égalité entre avocats employeurs. Il faut alors opérer une distinction entre les conditions matérielles du travail et l activité intellectuelle de l argumentation De plus, l avocat salarié peut demander à être déchargé d une mission qu il estime contraire à sa conscience ou susceptible de porter atteinte à son indépendance. 12

13 Il s agit de l application de la clause de conscience qui est très difficile à mettre en œuvre dans les contrats de collaboration libérale, ainsi que dans les contrats de travail, dans la mesure où le salarié est totalement intégré au cabinet. L image du cabinet est très importante et il n est pas acceptable que les salariés refusent les affaires qui ne leur conviennent pas. La clause de conscience est donc très peu mise en œuvre et n apparait que lors d un licenciement afin de départager les responsabilités 7. Le contrat de collaboration libérale autant que le contrat de travail, ne doivent pas comporter de stipulations limitant la liberté d établissement ultérieure du salarié. Néanmoins, cette liberté d établissement suivant l expiration du contrat de collaboration libérale ou de travail, ne signifie pas que tout est permis pour l ancien collaborateur ou l ancien salarié. Il ne peut pas emporter avec lui la clientèle dont il s occupait en son ancienne qualité. En effet, les collaborateurs ne peuvent pas détourner la clientèle de leur ancien employeur. Tout cela leur est interdit par le droit commun, puisque dans ce cas, le collaborateur ou le salarié se rendraient coupables de concurrence déloyale tombant sous le coup d une sanction civile L activité salariée en médecine s est beaucoup développée en France 9. Le Code de déontologie des médecins interdisait jusqu en 2006, qu un médecin puisse être le salarié d un autre. Ainsi, le régime du salariat ne pouvait exister que par l intermédiaire d une personne morale. Selon l article 87 du Code de déontologie médicale 10 il était interdit à un médecin d employer pour son compte, dans l exercice de sa profession, un autre médecin ou un étudiant en médecine. 7 Taquet, La clause de conscience chez l avocat salarié, JCP E R.Martin, Avocats et modes d exercice de la profession, Jurisclasseur Procédure civile, fasc 83-3, 1et Juillet D. Velardocchio, Cas particulier du collaborateur libéral, Revue Lamy Droit de la santé, , Code de la santé publique : Article R

14 Récemment, il a été établi qu il était possible pour un médecin d employer un autre médecin en tant que collaborateur libéral et/ou en tant que salarié C est donc la loi de 2005 sur les petites et moyennes entreprises 11 qui a crée le statut de collaborateur libéral en mettant fin à une situation instable que connaissaient les travailleurs indépendants des professions libérales en contrat de collaboration Avant que cela ne soit reconnu au médecin, la collaboration était déjà admise pour les avocats et les chirurgiens dentistes. Cependant, dans le cas des avocats, le collaborateur libéral avait le droit de se constituer une clientèle personnelle alors que les chirurgiens dentistes ne pouvaient pas le faire se voyant imposer une clause de non concurrence en cas de rupture de la collaboration. Le régime n était donc déjà pas le même selon qu on se trouve dans un contrat de collaboration libérale conclu entre avocats ou bien entre chirurgiens dentistes La loi de 2005 a voulu harmoniser ce régime de collaboration libéral qui s avérait complexe et inégal en fonction de tous les praticiens concernés. Nous avons en effet vu précédemment que les collaborateurs libéraux étaient avant la loi de 2005 constamment exposés au risque de se voir imposer une requalification de leur contrat de collaboration libéral en contrat de travail 12. Une loi de 1997 avait aggravé cette situation en imposant qu en cas de requalification d un contrat de collaboration en contrat de travail, les parties se trouvaient assujettis rétroactivement aux cotisations du régime général avec des années de retard 13 à régler, ce qui n était absolument pas avantageux pour les personnes en cause Ainsi, au vue de ce qui a été dit, le collaborateur se situe d une certaine manière entre le remplaçant et l associé tout en exerçant une activité en toute indépendance, dénuée de tout lien de subordination. 11 Loi du 2 Août 2005 n Loi du 11 Février 1994 n , article L du Code du travail. 13 Loi du 11 Mars 1997 n , Sur le renforcement de la lutte contre le travail illégal. 14

15 Il a la possibilité de se constituer une clientèle personnelle et son statut fiscal et social est celui d un professionnel indépendant. Ce dernier est responsable personnellement de tous ses actes professionnels. Il perçoit des honoraires et doit reverser une redevance au titulaire du cabinet. Les rémunérations forfaitaires sont exclues au risque de voir le contrat de collaboration être requalifié en contrat de travail Un décret de portant sur le statut du médecin collaborateur libéral et du médecin salarié a modifié le Code de la santé publique en mettant le Code de déontologie médicale en conformité avec les dispositions réglementaires relatives au médecin collaborateur libéral et au médecin salarié. Cette modification va dans le sens de la volonté d harmoniser le statut du contrat de collaboration libéral Dans le cas où le praticien confirmé fournisseur de travail et le collaborateur souhaiteraient rompre le contrat de collaboration libérale qui les unit, ces derniers se doivent de respecter un délai de prévenance En effet, l article 14.4 du Règlement intérieur national a été modifié en son second alinéa. Cet article fixe ainsi un délai de prévenance obligatoire dans tous les contrats de collaboration libérale. Le délai est augmenté d un mois par année au-delà de trois ans de présence révolue et sans qu il puisse excéder six mois. En cas de rupture d un contrat de collaboration libéral, la durée du préavis sera ainsi fixée sauf volonté différente des parties en cause : pendant la période d essai le délai sera de 8 jours, puis si on observe 3 ans de présence le préavis sera de trois ans, s il y a 4 ans de présence le délai de préavis sera de 4 ans Ces mesures sont donc applicables à tous les contrats de collaboration libérale en cours et ont pour but d améliorer la compétitivité des professions libérales. 14 Décret n , du 13 Décembre 2006, Relatif aux médecins collaborateurs. 15 Allongement du délai de prévenance en cas de rupture du contrat de collaboration libéral. Semaine juridique Entreprise et affaires, n 18, 6 Mai 2010, act

16 La chancellerie 16 reprend d ailleurs ces dispositions dans son avant projet de réforme en droit des contrats, et entend l insérer dans le projet de loi de modernisation des professions judiciaires et juridiques réglementées afin que ces dispositions trouvent à s appliquer à toutes les professions libérales. Il s agit là encore une fois d une volonté d harmonisation du statut de collaborateur libéral. Au regard de ce qu il vient d être dit, il est difficile d apporter une définition uniforme du contrat de collaboration puisque cette définition varie selon le contexte dans lequel le contrat évolue Le contrat de collaboration libérale semble a priori poser des problèmes de définition. En effet, la loi a tenté d apporter un cadre légal bien distinct afin d unifier ce statut qui peut s appliquer désormais à de multiples professions. Néanmoins, nous verrons que le régime du contrat de collaboration libérale change en fonction du contexte dans lequel évolue le contrat. Selon que nous soyons en présence d un contrat de collaboration libérale conclu entre deux médecins ou entre deux avocats, il semble que les règles et les conséquences du contrat ne soient pas les mêmes. La tentative d unification du statut semble donc avoir échouée et c est ce que nous verrons plus loin dans la démonstration Par ailleurs, il est intéressant de faire un parallèle avec le projet de réforme en droit des contrats initié par l avant projet Catala 17 et de la Chancellerie 18. Le Code civil s étant développé «dangereusement» hors du code lui-même 19, il a semblé important pour certains auteurs, de tenter une réforme formelle en droit des contrats afin d aboutir à une harmonisation des règles en un seul et même code. 16 Projet de la chancellerie sur une réforme en droit des contrats visant une harmonisation du droit des contrats en général, P. Catala, Avant projet de réforme du droit des obligations et de la prescription, Sept Projet de la Chancellerie sur une réforme en droit des contrats, R. Cabrillac, La recodification civile, Droits,

17 31.- Les auteurs des avants projets cités précédemment semblent s orienter vers une approche normativiste positiviste en mettant en avant des réformes sur les textes en eux même. De la même manière, on a souhaité réformer le statut du collaborateur en réformant les textes à proprement parler Jean Carbonnier insistait sur le fait que «le droit est plein de correctifs, d interprétations et de notions souples». Il est évident en effet que le droit est majoritairement constitué de différentes combinaison telles que loi/jurisprudence; procédure/fond ; règle/décision La jurisprudence n est donc pas une source de droit au plein sens du terme, mais elle est une «autorité privilégiée» 21. Ainsi, le droit est constitué d un enchevêtrement entre la loi, la doctrine et la jurisprudence ; et espérer unifier un statut en modifiant seulement formellement la loi n est pas suffisant Selon les auteurs P. Puig et P. Deumier, il n est pas opportun de modifier la loi, et la réforme en droit des contrats ne doit pas porter sur ce que contient la loi (c'est-àdire sur la technique), mais plus sur la manière dont elle sera appliquée. Il faut abandonner la conception de l auteur Hans Kelsen, au profit d une conception adaptée à son temps Envisager une réforme formelle en droit des contrats semblait donc inopportun dans la mesure où le droit ne vit que par sa réalisation, que la loi semble inefficace, et qu un rôle prépondérant est accordé au juge et à l interprétation. Une réforme en droit des contrats est donc nécessaire mais il faudrait s orienter vers une réforme sur la substance du droit et non pas simplement sur la forme. 20 J.Carbonnier, Droit civil, Introduction, PUF, 27ème édition, J.P Gridel, J. Carbonnier et la jurisprudence : une analyse du droit en action, Revue Lamy Droit civil, Avril P. Deumier et P.Puig, Chronique : Sources du droit en droit interne, RTD Civ, n 1, Recueil Dalloz. 17

18 C est la thèse que soutient également D. Mainguy dans son article 23 «Défense, critique et illustrations de certains points de réforme en droit des contrats», où il met en avant le «fossé» existant entre ce que dit la loi et ce qui est finalement appliqué Dans le cas du contrat de collaboration libérale, nous verrons que des auteurs ont voulu modifier formellement le statut de collaborateur, mais qu au final, la loi n apparait pas très claire, la jurisprudence fait la loi en fonction du contexte dans lequel évolue le contrat et il existe différents régimes rattachés au statut de collaborateur libéral. La tentative de réforme formelle n a pas eu beaucoup d efficacité, mais une réforme substantielle aurait été intéressante. Le contrat de collaboration libérale n a pas les mêmes conséquences et les mêmes effets selon qu on se trouve dans le cadre d une convention conclue entre deux médecins ou deux avocats Tout l intérêt d étudier le contrat de collaboration libérale réside dans le fait que la nature du contrat dépend de la nature même du contrat et du contexte dans lequel il a été conclu. C est la problématique essentielle quant à ce sujet Le contrat de collaboration libérale est une convention originale quant à sa définition. Nous verrons en effet que ce contrat contient des obligations prescrites mais essentiellement des obligations exclues pour les parties. C est en cela que la qualification du contrat apparait originale et complexe Nous avons vu que le contrat de collaboration avait pour but de permettre à de jeunes praticiens de bénéficier de l expérience d un praticien déjà installé et possédant déjà un réseau de clientèle propre. Le «fournisseur de travail» a donc l obligation de mettre tout son matériel à disposition du collaborateur ainsi que de la rémunérer. 23 D.Mainguy, Défense, critique et illustration de certains points du projet de réforme du droit des contrats, Recueil Dalloz

19 Ces obligations sont exigées que l on se situe dans un contrat de collaboration libérale conclu entre deux médecins ou bien encore entre deux avocats. Or, dans les faits, nous verrons que les collaborateurs ne tirent pas toujours avantage de l expérience du fournisseur de travail comme l exige le contrat. Conclure un tel contrat apparait alors parfois dénué d intérêt et même désavantageux pour le collaborateur lui-même En effet, la nature du contrat de collaboration libérale dépend du contexte de marché. Le secteur médical apparait comme un secteur peu concurrentiel. Il est donc facile pour le collaborateur de se constituer une clientèle propre, tout en bénéficiant de l expérience du fournisseur de travail. Conclure un contrat de collaboration libéral est donc très avantageux pour le collaborateur Cependant, le secteur des avocats apparait comme un secteur très concurrentiel. Il est donc très difficile pour l avocat collaborateur de se constituer une clientèle personnelle. Est-il dès lors intéressant pour un jeune avocat de conclure un contrat de collaboration libérale au début de sa carrière? Cette remarque rejoint la question de savoir si cette faculté de constitution de clientèle personnelle est un fantasme ou une réalité 42.- Les effets du contrat de collaboration libérale ne sont donc pas les même en fonction du contexte et c est ce que nous verrons plus tard. Dès lors, est- il est toujours opportun de conclure un tel contrat? Nous verrons que cela dépend toujours du contexte dans lequel il a été conclu. Cela illustre donc l importance du contexte extrinsèque du contrat de collaboration libérale De plus, il est important de prendre en compte le contexte «intrinsèque» de la convention. 19

20 La délimitation des périmètres issus du contrat est très difficile. En effet, la valeur de la clientèle n est pas la même selon que l on soit dans un contrat de collaboration libérale conclu entre deux médecins ou entre deux avocats. Il en est de même pour les conditions de la responsabilité des praticiens parties au contrat de collaboration Le contrat de collaboration libéral est donc une convention complexe tant par sa nature que par le contexte dans lequel il évolue. Au regard des contradictions inhérentes au contrat de collaboration libérale, sommes nous en présence d un contrat «schizophrène» à double facette? Peut-on parler d un «pseudo» statut libéral? Quand est-il des conditions d application du droit de la concurrence dans les contrats de collaboration libérale? Il apparait opportun de tenter dans un premier temps d apporter une définition au contrat de collaboration libérale (Partie 1), pour ensuite étudier le contexte du contrat de collaboration libérale (Partie 2). En effet, nous verrons que la nature du contrat de collaboration libérale dépend de la nature du contrat et du contexte dans lequel il a été conclu : Est-ce un contrat conclu entre médecins? Entre avocats? Est-ce que l application est la même? L activité libérale est-elle uniforme? La tentative d unification du statut de collaborateur est-elle pertinente? - PARTIE 1 : LA DEFINITION DU CONTRAT DE COLLABORATION LIBERALE. - PARTIE 2 : LE CONTEXTE DU CONTRAT DE COLLABORATION LIBERALE. 20

21 Partie 1- La définition du contrat de collaboration libérale Dans un premier temps, il apparait intéressant de tenter d apporter une définition au contrat de collaboration libérale, afin de mieux comprendre de quoi il s agit. Nous avons relevé en introduction une définition générale du contrat qui ne nous donne finalement que très peu d informations sur ce qu est réellement un tel contrat. Nous savons que ce contrat doit être un écrit qui doit comporter certaines stipulations obligatoires afin de tenter d encadrer les obligations de chacune des parties. Mais il est indéniable que le contrat de collaboration libérale contient beaucoup plus d interdictions que d obligations à la charge des parties et c est ce qui fait son originalité Comme tout contrat, le contrat de collaboration libérale se caractérise par des obligations imposées aux deux parties au contrat. En effet, le contrat de vente se caractérise par exemple par une obligation de délivrance de la chose pour le vendeur, et par une obligation de complet paiement du prix par l acheteur. Il s agit d obligations prescrites. Le contrat de collaboration prend donc en compte ce type d obligation pour qualifier le contrat. (Titre 1). Le fournisseur de travail aura l obligation de fournir du travail au collaborateur, de lui fournir les moyens de travailler et de le rémunérer comme il aura été convenu dans le contrat initial. De son côté, le collaborateur devra fournir une certaine prestation de travail dont les modalités d exercice seront prévues dans la convention signée par les parties, et devra surtout exercer son activité en toute bonne foi afin de respecter le principe de loyauté contractuelle Article 1134 du Code civil, Les conventions légalement formées doivent être exécutées de bonne foi. 21

22 47.- Mais le contrat de collaboration libérale revêt plus particulièrement une certaine originalité quant à sa qualification dans la mesure où il se définit également à travers des obligations exclues (Titre 2). Il s agit en effet, de différentes obligations de ne pas faire, afin d éviter diverses requalification du contrat en contrat de travail (le plus courant), ou encore en contrat d association, ou de sous-traitance Nous verrons que l indépendance du collaborateur est une condition essentielle pour que le contrat ne soit pas requalifié par la juge, et cette indépendance n est pas compatible avec la constatation d un éventuel lien de subordination. Peut-on parler d une para- subordination? A partir de quand peut-on dire qu on a porté atteinte à l indépendance du collaborateur? De plus, le fournisseur de travail ne peut pas se prévaloir d une exclusivité sur la clientèle personnelle du collaborateur, puisque cela serait incompatible avec la reconnaissance de la faculté de se créer une clientèle personnelle pour le collaborateur. Toutes ces questions seront traitées dans cette première partie. - TITRE 1 : LA PRISE EN COMPTE DES OBLIGATIONS PRESCRITES : UNE EXIGENCE TRADITIONNELLE DE QUALIFICATION. - TITRE 2 : LA PRISE EN COMPTE DES OBLIGATIONS EXCLUES : UNE EXIGENCE ORIGINALE DE QUALIFICATION. 22

23 Titre 1- La prise en compte des obligations prescrites : une exigence traditionnelle de qualification Afin de qualifier le contrat de collaboration libérale au regard d obligations prescrites, il convient dans un premier temps de mettre en évidence les obligations de chacune des parties au contrat. Il convient de voir dans un premier temps les obligations prescrites pesant sur le fournisseur de travail partie au contrat de collaboration (Chapitre 1), pour voir ensuite les obligations pesant sur le collaborateur également partie au contrat (Chapitre 2). - CHAPITRE 1 : Les obligations du fournisseur de travail parti au contrat de collaboration libérale. - CHAPITRE 2 : Les obligations du collaborateur parti au contrat de collaboration libérale. 23

24 Chapitre 1- Les obligations du fournisseur de travail parti au contrat de collaboration libérale Le praticien expérimenté accueillant le collaborateur dans son affaire sera qualifié comme étant le «fournisseur de travail» ou encore «le fournisseur d affaires». Dans le cadre du contrat de collaboration libérale et des obligations prescrites pour chacune des parties, ce dernier a des obligations quant aux conditions de travail (Section 1), ainsi qu à la rémunération du collaborateur (Section 2). - SECTION 1 : Les obligations du fournisseur de travail quant aux conditions de travail. - SECTION 2 : Les obligations du fournisseur de travail quant à la rémunération du collaborateur. 24

25 Section 1- Les obligations du fournisseur de travail quant aux conditions de travail Dans un premier temps, le fournisseur d affaires a donc l obligation de fournir du travail au collaborateur ( 1), ainsi que de lui fournir les moyens de travail afin que celui-ci puisse exploiter une partie de la clientèle du fournisseur du travail, ainsi qu une clientèle propre ( 2). 1-L obligation pour le fournisseur de travail de fournir du travail au collaborateur Le collaborateur libéral n est en aucun cas un salarié : il travaille en toute indépendance. «Le lien de subordination est caractérisé par l'exécution d'un travail sous l'autorité d'un employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d'en contrôler l'exécution et de sanctionner les manquements de son subordonné le travail au sein d'un service organisé peut constituer un indice du lien de subordination lorsque l'employeur détermine unilatéralement les conditions d'exécution du travail ((horaires de travail définis, fourniture de matériels divers, existence d un règlement intérieur, obligation de rendre compte...) 25. Le collaborateur est donc l égal de celui avec qui il collabore. Son indépendance implique qu il soit responsable de ses actes professionnels, et qu il relève du statut social et fiscal du professionnel libéral Le fournisseur de travail se doit de fournir du travail au collaborateur qu il emploie. Il doit mettre à disposition les moyens dont le collaborateur a besoin afin de travailler au mieux au sein du cabinet. Mais le fournisseur d affaires ne doit pas fournir une quantité de travail trop importante au collaborateur afin que ce dernier puisse disposer du temps nécessaire à la création de sa clientèle personnelle. 25 Cass, Soc, 13 novembre

26 Il appartient au juge d apprécier le volume de travail exigé par le fournisseur de travail qui, s il est trop important, peut conduire à une requalification du contrat de collaboration libérale en contrat de travail. Le collaborateur doit se voir confier régulièrement du travail. Le fournisseur de travail ne doit pas lui confier des missions de manière seulement «occasionnelle». Le critère d indépendance est un critère nécessaire pour qualifier un contrat de collaboration libérale Or, le collaborateur ne semble pas véritablement indépendant dans la mesure où il est attaché au cabinet et où il doit principalement, et en premier lieu, consacrer son activité pour la clientèle du cabinet. Il s agit là d une illustration de l hypocrisie du régime et notamment, l illustration d une activité pseudo libérale. Le fournisseur de travail ayant «acquis»une force de travail, a l obligation de fournir le travail à réaliser, et doit permettre au collaborateur d exécuter ses obligations. Le fournisseur de travail doit, de plus, mettre en mesure le collaborateur de travailler pour lui-même ainsi que pour le compte de celui-ci. 2-L obligation pour le fournisseur de travail de mettre en mesure le collaborateur de travailler pour lui-même et pour le compte de celui-ci Le fournisseur de travail a l obligation de mettre le collaborateur libéral en mesure de travailler. Le collaborateur doit en effet pouvoir travailler avec une partie de la clientèle de son fournisseur de travail, mais il doit aussi pouvoir se constituer une clientèle personnelle. Le fournisseur d affaires a donc l obligation de moduler le temps de travail du collaborateur pour le cabinet, afin que celui-ci puisse se réserver un temps suffisant pour travailler avec sa clientèle personnelle. Le collaborateur sera rémunéré par le fournisseur pour l exploitation de la clientèle du cabinet. 26

27 55.- Le titulaire a donc l obligation de fournir au collaborateur des moyens matériels nécessaire au bon accomplissement du travail demandé (A) ; mais il doit également lui fournir le temps nécessaire afin que celui-ci se constitue sa clientèle propre (B). A- Une obligation pour le fournisseur de travail de mise à disposition des moyens matériels nécessaires à l accomplissement du travail demandé Que doit obligatoirement fournir le fournisseur d affaires? Le titulaire n est pas dans l obligation de fournir tout ce qui est ordinateur ou logiciel. Plus le titulaire fournit de matériel et plus il sera en droit de demander une rétrocession élevée. De plus, si le fournisseur possède et fournit tout le matériel nécessaire à l exploitation, le contrat de collaboration libérale peut alors faire penser à un contrat de travail et le collaborateur peut se sentir «obligé» vis-à-vis du fournisseur. Cela peut en effet porter vivement atteinte à son indépendance puisque cela entraverait à sa liberté de choix. De plus, si le collaborateur se procure une partie du matériel, il pourra les récupérer lorsque le contrat de collaboration libérale prendra fin : cette acquisition constituera les prémisses de son propre fond Si le collaborateur libéral prend à son compte le matériel informatique et négocie la rétrocession, cela soit beaucoup plus avantageux pour lui. En effet, ce dernier a alors la possibilité de déduire ces acquisitions des frais professionnels, et de plus, le jour où le collaborateur souhaite se séparer du fournisseur d affaires, il peut dès lors partir avec ce matériel qui lui appartient. Cette solution semble beaucoup plus avantageuse pour lui, dans la mesure où cela est beaucoup plus rentable pour le collaborateur. 27

28 58.- Le fournisseur de travail a l obligation de présenter la clientèle au collaborateur, de lui fournir un bureau, de mettre à sa disposition le matériel du cabinet, la papèterie et les timbres. Il doit pouvoir obtenir un espace de travail indépendant. Il n a pas d obligations particulières concernant l informatique. La rétrocession comprend le loyer, les charges (eau, EDF, téléphone, internet ), la présentation de la clientèle, et la charge de faire tourner le cabinet. Le collaborateur doit donc bien vérifier cette rétrocession afin que le fournisseur de travail ne lui demande pas plus de participation financière que nécessaire. La rétrocession et le reste peuvent toujours se négocier avec le collaborateur libéral parti au contrat. Le fournisseur d affaires doit également mettre à disposition du collaborateur le temps nécessaire afin que celui-ci puisse se constituer une clientèle propre. B- L obligation pour le fournisseur de travail de mettre à disposition le temps nécessaire à la constitution d une clientèle personnelle Le collaborateur libéral est d une certaine manière attaché à l entreprise avec laquelle il est en collaboration. Il a l obligation de collaborer avec le fournisseur de travail en exploitant une partie de sa clientèle déjà établie Mais le fournisseur de travail doit mettre le collaborateur en mesure de se constituer une clientèle propre comme nous l avons vu. A cet effet, ce dernier doit disposer d un temps nécessaire que doit lui fournir le fournisseur : La cour de cassation 26 a jugé dans un arrêt : «Que le traitement d un nombre dérisoire de dossiers propres à l avocat lié à un cabinet par le contrat de collaboration libérale ne fait pas obstacle à la qualification de ce contrat en contrat de travail lorsqu il établit que cette situation n est pas de son fait, 26 Cass. Civ 1ère, 14 mai 2009, et les observations de G.Auzero, Requalification d un contrat de collaboration libérale en contrat de travail : l importance de la clientèle personnelle, Lexbase Hebdo n 353 du 4 juin

29 mais que les conditions d exercice de son activité ne lui ont pas permis de développer effectivement une clientèle personnelle». En résumé, c est moins le nombre de dossiers personnels qui compte pour la Cour de cassation, que les moyens qui ont été mis à la disposition du collaborateur libéral pour pouvoir la développer. Dans cette affaire, le collaborateur a pu prouver qu il n avait pas été mis en mesure de développer sa clientèle propre et qu il n avait pu explorer que quelques dossiers en dehors de son temps de travail au cabinet. L absence de cette faculté de constitution de clientèle propre conduit à une requalification du contrat de collaboration libérale en contrat de travail De plus, l arrêt Colmar 27 met également en avant le caractère dérisoire de la clientèle du collaborateur libéral, mais indique également que : «Les moyens matériels mis à disposition par son cabinet à son collaborateur afin qu il puisse développer sa clientèle personnelle». La Cour d appel en l espèce semble faire une appréciation beaucoup plus stricte. En effet, en première instance, la Cour a refusé de requalifier le contrat de collaboration libérale en contrat de travail, en se fondant sur la motivation de l arrêt de 2009, au motif que «même en nombre limité, le collaborateur avait eu la possibilité d avoir des dossiers personnels». Le cabinet d avocat a alors expliqué à la Cour que le collaborateur libéral avait eu la possibilité, en raison des moyens matériels mis à sa disposition, de développer sa clientèle personnelle. Il a également ajouté que si le collaborateur n avait pas développé sa clientèle propre s était finalement en raison de sa propre volonté de ne pas la développer davantage. La Cour d appel s oppose donc à la première décision en requalifiant ce contrat en contrat de travail. 27 CA, COLMAR, 10 Janvier

30 Elle apprécie donc «l existence de moyens matériels mis à la disposition du collaborateur libéral pour pouvoir développer sa clientèle personnelle». Elle utilise comme critère de requalification, le nombre dérisoire de dossiers personnels du collaborateur. Mais la Cour va au-delà de cette qualification puisqu elle ajoute que le nombre de dossiers compte moins que le chiffre d affaires engendré par lesdits dossiers personnels. Le chiffre d affaire est considéré comme dérisoire au regard de la différence des sommes déclarées au titre de son revenu par rapport à la somme des honoraires rétrocédés par le cabinet. La Cour d appel retient également un autre critère : «Il s agit de l amplitude horaire très importante du collaborateur passée au développement des clients du cabinet ainsi que l attitude hostile des associés du cabinet concernant le développement d une clientèle personnelle». Cela a permis de conclure que le collaborateur n avait pas été mis en mesure de développer sa clientèle propre. Les fournisseurs de travail n avaient pas accordé au collaborateur le temps nécessaire pour développer sa clientèle, lui confiant beaucoup trop de travail au profit du cabinet. Finalement, le seul fait que le cabinet d avocats mette à la disposition de son collaborateur, une salle de réunion, une assistante, un téléphone et un ordinateur et que le collaborateur ait quelques dossiers personnels ne suffirait plus à éviter une éventuelle requalification. Cet arrêt semble venir faciliter la requalification du contrat de collaboration libérale en contrat de travail, puisqu il semble que beaucoup de collaborateurs libéraux se plaignent de l organisation et de l amplitude horaire passée par semaine à la gestion des clients de leurs cabinets d avocats respectifs Le problème est qu il a été constaté que pour être rentable, il semble que le collaborateur avocat soit dans l obligation de travailler de manière importante pour le 30