Relations collectives Décembre Le point sur les heures supplémentaires

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1 Le point sur les heures supplémentaires Les heures supplémentaires ont fait l objet de réformes successives poursuivant comme objectif soit de faciliter leur utilisation pour compenser la faiblesse du pouvoir d achat des salariés, soit au contraire d en limiter le recours dans l optique du partage du travail par la réduction du temps de travail. La loi du 20 août 2008 s était attachée à simplifier l accès aux heures supplémentaires en donnant plus de souplesse à l employeur. L une des méthodes utilisées a également consisté en un allégement des charges sociales et fiscales pour inciter employeurs et salariés à recourir à ces heures (loi TEPA du 21 août 2007). La dernière réforme est venue supprimer cette exonération sociale et fiscale (loi de finances rectificative du 16 août 2012). Une heure supplémentaire est une heure de travail effectif fournie par un salarié à son employeur audelà de la durée légale ou conventionnelle de travail (Code du travail, art. L ). La durée légale du travail est de 35 heures hebdomadaires et c est en principe par semaine civile que se décomptent les heures supplémentaires (C. trav., art. L ). Toutefois, les procédés permettant de déroger à la répartition, à la durée et au décompte du temps de travail se sont multipliés à l instar des conventions de forfait ou des accords d annualisation du temps de travail. Ces procédés ont des conséquences directes sur le calcul des heures supplémentaires, précisément en ce qu ils permettent d éviter leur paiement. Ainsi, toutes les heures effectuées au-delà de 35 heures ne constituent pas nécessairement des heures supplémentaires. 1. Le cadre juridique des heures supplémentaires La notion d heure supplémentaire est applicable aux salariés qui travaillent à temps complet. Pour les salariés à temps partiel, il s agit d heures dites complémentaires qui font l objet de règles particulières (elles ne seront pas exposées dans ce dossier). L obligation d effectuer des heures supplémentaires (à la demande de l employeur) Principe La décision de recourir aux heures supplémentaires constitue une prérogative de l employeur dans l exercice de son pouvoir de direction. Il en résulte que, d une part, le salarié ne peut pas refuser en principe d accomplir les heures supplémentaires demandées par l employeur et que, d autre part, l employeur est en droit de réduire ou de supprimer le volume des heures supplémentaires. Surtout, seules les heures supplémentaires effectuées à la demande de l employeur ou avec son accord implicite ouvrent droit à rémunération (Cass. soc., 15 décembre 1988 n ). Cela signifie qu un salarié qui effectue des heures au-delà de la durée de travail prévue à son contrat de travail, de sa propre initiative, n a pas droit au paiement des heures supplémentaires. Refus du salarié Le refus du salarié, sans motif légitime, d effectuer les heures supplémentaires demandées par l employeur constitue une faute pouvant constituer une cause réelle et sérieuse de licenciement, voire une faute grave. La demande d effectuer des heures supplémentaires dans la limite du contingent ne constitue pas une modification du contrat de travail (Cass. soc., 9 mars 1999, n ). Le salarié peut refuser d effectuer des heures supplémentaires lorsqu il dispose d un motif légitime, par exemple : - délai de prévenance insuffisant et caractère exceptionnel du refus (Cass. soc., 20 mai 1997, n ) ; - refus d un travail urgent par un salarié qui, le 31 décembre, avait déjà accompli 9,5 heures de travail (Cass. soc., 16 juin 1988, n ) ; - raisons médicales connues de l employeur (Cass. soc., 11 déc. 1980, n ) ;

2 - refus d effectuer des heures supplémentaires dès lors que celles-ci ont été proposées et non imposées par l employeur (Cass. soc., 26 octobre 1999, n ) ; - refus d exécuter des heures de travail au-delà de celles contractuellement prévues (Cass. soc., 31 mai 1990 n ) ; - non-paiement des heures supplémentaires (Cass. soc., 28 oct. 1996, n ) ; - non-respect de la contrepartie obligatoire en repos (Cass. soc., 5 nov. 2003, n ) ; - dépassement des durées maximales de travail (Cass. soc., 12 janvier 2000, n ). L encadrement du recours aux heures supplémentaires Si l employeur peut obliger un salarié à effectuer des heures supplémentaires, il existe toutefois des limites qui s imposent à lui. Le contingent : limite virtuelle Tout employeur dispose d un contingent annuel d heures supplémentaires (par salarié). Ce contingent est fixé par une convention ou un accord d entreprise ou d établissement ou, à défaut, par une convention de branche. À défaut d un tel accord, le contingent est fixé par décret à 220 heures. Pour utiliser les heures de ce contingent, l employeur à l obligation d informer (simple information) le comité d entreprise ou, à défaut, les délégués du personnel, s il en existe (C. trav., art. L ). Mais l employeur peut faire accomplir des heures au-delà du contingent. Le dépassement du contingent est soumis à la consultation préalable du comité d entreprise ou, à défaut, des délégués du personnel. Cette consultation doit porter sur le motif du recours à ces heures, la période du recours, la durée hebdomadaire de travail prévue, les services et effectifs concernés (Circ. DRT n 94-4, 21 avril 1994). Le dépassement du contingent est réalisé dans les conditions fixées par une convention ou un accord d entreprise ou d établissement ou, à défaut, par une convention de branche (en pratique, le même que celui qui détermine le contingent). S il n existe pas d accord, l employeur peut dépasser le contingent et devra consulter une fois par an le comité d entreprise ou, à défaut, les délégués du personnel sur l utilisation du contingent et son dépassement (C. trav., art. L ). La consultation doit avoir lieu préalablement à la mise en œuvre des heures supplémentaires et ensuite au moins une fois par an, avant le début de la période d utilisation. Cette consultation est conçue comme une programmation de l utilisation au cours de l année des heures du contingent (Circ. DRT n 94-4, 21 avril 1994). Durées maximales de travail : limite absolue Le recours aux heures supplémentaires ne peut contrevenir aux règles relatives aux durées maximales du travail : - art. L : durée quotidienne maximale (10 h) ; - art. L et L : durées hebdomadaires maximales (44 / 46 ou 48 h) ; - art. L : repos quotidien (11 h) ; - art. L : interdiction de travailler plus de 6 jours par semaine ; - art. L : repos hebdomadaire (24 h + 11 h). Ces règles sont des règles de principe. Il existe certaines dérogations prévues par décret ou par accord collectif applicable dans l entreprise (par exemple en raison du secteur d activité ou pour certaines catégories de salariés). 2. Le décompte et les contreparties des heures supplémentaires Les heures prises en compte

3 Les heures supplémentaires se décomptent par semaine civile, du lundi 0 h au dimanche 24 h (ou du dimanche 0 h au samedi 24 h si un accord d entreprise le prévoit). Pour calculer le nombre d heures supplémentaires effectuées, il n est tenu compte que des heures de travail effectif, ou assimilées comme telles, réellement accomplies au-delà de la durée légale de 35 h. Sont donc exclus du décompte : - les temps de pause, de repos même s ils sont rémunérés, sauf si le salarié effectue des tâches de surveillance pendant ces temps de repos ; - les temps d habillage et de déshabillage ; - les jours de contrepartie obligatoire en repos ; - les heures d équivalence (seules les heures effectuées au-delà de la durée équivalente (39 h pour 35 h) constituent des heures supplémentaires ; - les temps d attente pendant les heures d astreinte ; - les temps de trajet entre le domicile et le lieu habituel du travail. En revanche, sont considérées comme des heures de travail effectif pour le décompte des heures supplémentaires : - les heures de délégation des représentants du personnel (lorsque la prise en dehors des heures de travail est justifiée) ; - les heures de réunion sur convocation de l employeur (réunions CE, DP, CHSCT, réunions de négociation pour les DS, etc.). A noter : certaines heures supplémentaires ne s imputent pas sur le contingent : - les heures donnant lieu à un repos compensateur de remplacement ; - les heures reportées d une semaine à l autre dans le cadre d un horaire variable ; - certaines heures supplémentaires effectuées dans le cadre d une modulation ; - Il en est de même, dans la limite de 7 heures, des heures effectuées au titre de la «journée de solidarité» créée par la loi du 30 juin Certains salariés sont exclus des règles relatives au contingent : - les cadres dirigeants ; - les salariés ayant conclu des conventions de forfait annuel en heures ou forfait annuel en jours. Décompte Le décompte des heures supplémentaires pour les salariés travaillant 35 h par semaine est simple. En revanche, lorsque l organisation du temps de travail est différente, le décompte est plus complexe. En cas de modulation du temps de travail, constituent des heures supplémentaires, celles effectuées au-delà de la durée maximale hebdomadaire fixée par l accord, ainsi que, à l exclusion de ces dernières, les heures effectuées au-delà de heures. En cas de réduction du temps de travail par l attribution de jours de repos sur l année («JRTT»), constituent des heures supplémentaires, celles effectuées au-delà de 39 heures par semaine (ou d un

4 plafond inférieur fixé par l accord) ainsi que, à l exclusion de ces dernières, les heures effectuées audelà de heures (ou d un plafond conventionnel inférieur). Par souci de simplification et pour que les salariés qui n ont pas bénéficié d une réduction du temps de travail à 35 h ne perçoivent pas un salaire variable d un mois sur l autre, la loi autorise la mensualisation des heures supplémentaires dans les entreprises. Dans ces entreprises, la rémunération mensuelle due au salarié peut être calculée en multipliant la rémunération horaire par les 52/12 de la durée hebdomadaire de travail réalisée, sans préjudice des majorations de salaire dues au titre des heures supplémentaires effectuées. Contreparties Les heures supplémentaires du contingent Rémunération Taux de majoration Les heures supplémentaires de travail effectif donnent lieu à majoration de salaire, sauf si des repos compensateurs sont mis en place dans l entreprise. Le taux de majoration légale est de (C. trav., art. L ) : - 25 % pour chacune des 8 premières heures (entre 35 et 43 h) ; - 50 % pour les suivantes. Le taux de majoration s applique à la semaine et non en additionnant les heures en fin de mois. Ainsi, un salarié qui a accompli 8 heures supplémentaires chaque semaine ne bénéficiera pas de la majoration de 50 %. Le taux de majoration peut être prévu par voie d accord collectif (accord de branche étendu, accord d entreprise ou d établissement) et peut être inférieur au taux légal, sans toutefois être inférieur à 10 %. En cas de concours de conventions applicables, on applique la majoration la plus favorable (principe de faveur). Assiette de calcul La rémunération des heures supplémentaires comme leur majoration est calculée sur le salaire de base : - en intégrant les primes liées à la nature du travail : prime d assiduité, d astreinte, de nuit, du dimanche, d insalubrité, de dépaysement, prime individuelle de rendement, avantages en nature, etc. ; - et en excluant les primes non inhérentes à la nature du travail : prime d ancienneté, prime de déplacement ou de transport, prime liée aux résultats de l entreprise, prime de 13e mois ou de fin d année, les remboursements de frais, prime de panier, etc. Date de paiement En principe, les heures supplémentaires doivent être payées avec le salaire du mois considéré, même en cas de lissage des salaires. Le bulletin de paie doit mentionner les heures supplémentaires et le taux de majoration appliqué (art. R ). Repos compensateur de remplacement Le paiement des heures supplémentaires et des majorations correspondantes peut être remplacé, en tout ou partie, par du repos, appelé «repos compensateur de remplacement» (C.trav., art. L ). Le repos compensateur de remplacement est mis en place par accord d entreprise ou d établissement, et subsidiairement, par accord de branche. L employeur non assujetti à l obligation annuelle de négocier (entreprise sans DS) pourra toujours décider lui-même de mettre en place ce repos, si le comité d entreprise ou, à défaut les délégués du personnel, ne s y opposent pas (droit de veto).

5 La durée du repos compensateur de remplacement est fixée par la loi à : % pour les 8 premières heures (entre 35 et 43 h) soit 1 h % au-delà, soit 1 h 30 Comme pour les majorations de salaire, ces règles sont applicables par semaine et non en additionnant les heures supplémentaires en fin de mois. S agissant des heures de délégations des représentants du personnel, la Cour de cassation vient de se prononcer pour la première fois en décidant que lorsque l employeur applique à tous les salariés un accord collectif autorisant la mise en œuvre du repos de remplacement, les heures de délégation prises en dehors du temps de travail donnent lieu à ce repos (Cass. soc., 9 octobre 2012, n ). Les heures supplémentaires au-delà du contingent Rémunération Les heures supplémentaires effectuées au-delà du contingent donnent droit à une majoration de salaire selon les règles précédentes. Mais elles ouvrent droit en plus à des contreparties obligatoires en repos. Contrepartie obligatoire en repos Depuis 2008, il n y a plus de repos compensateur obligatoire lorsque les heures supplémentaires sont accomplies à l intérieur du contingent annuel, sauf stipulation conventionnelle contraire. En revanche, pour les heures supplémentaires accomplies au-delà du contingent, les employeurs restent tenus d accorder une contrepartie obligatoire en repos (C. trav., art. L ). En conséquence, pour les heures supplémentaires accomplies au-delà du contingent la contrepartie obligatoire en repos est de (sauf disposition conventionnelle plus favorable) : - 50 % pour les entreprises de 20 salariés au plus (1 HS = 30 min de repos) % pour les autres (1HS = 1 h de repos) Pour pouvoir «prendre» son repos, le salarié doit avoir accumulé 7 heures de contrepartie en repos. La contrepartie obligatoire en repos ne peut être remplacée par une indemnité sauf en cas de rupture du contrat de travail (art. D ). Il est aussi possible de les «monétiser» dans le cadre d un compte épargne-temps. Les modalités de mise en œuvre du repos peuvent être fixées par accord (information du salarié, période de prise du repos, report, etc.). En l absence d accord qui prévoirait d autres modalités, l employeur doit informer le salarié par un document annexé à son bulletin de paie du nombre d heures de contrepartie obligatoire en repos (et le cas échéant de repos compensateur de remplacement acquis). Lorsque 7 heures sont atteintes, cette annexe doit faire état de l ouverture du droit à repos et rappeler que le salarié a l obligation de prendre son repos dans les 2 mois. À défaut, l employeur peut être condamné à indemniser le salarié et même être pénalement condamné (C. trav., art. R : contravention de 4e classe). Le repos peut être pris par journée ou demi-journée, à la convenance du salarié (C. trav., art. D ). L employeur ne pourra pas refuser la demande du salarié (sauf exception liée à des impératifs de fonctionnement de l entreprise) dès lors que le salarié en fait la demande dans le délai de 2 mois. En pratique, le salarié doit faire une demande à son employeur en précisant la date et la durée du repos, au moins une semaine (7 jours francs) avant la date retenue. L employeur dispose d une semaine pour faire connaître sa décision, à défaut, il ne peut s opposer au choix du salarié. Si l employeur veut reporter la date, il doit consulter les délégués du personnel (C. trav., art. D ) pour exposer les motifs (impératifs liés au fonctionnement de l entreprise) et ne pourra différer la prise du repos au-delà de 2 mois.

6 Chaque journée ou demi-journée de repos doit correspondre au nombre d heures que le salarié aurait effectué s il avait travaillé (art. D ). Décompte du temps de travail Temps de travail décompté sur la Date de fin des exonérations salariales 3 septembre 2012 semaine civile Temps de travail décompté sur la semaine autre que la semaine civile À la fin de la période de référence hebdomadaire qui a débuté avant le 1er septembre 2012 à 0 heure Temps de travail réparti sur une période supérieure à la semaine et au plus égale à une année Si la période de décompte prend fin au plus tard le 31 décembre 2012, toutes les heures accomplies au-delà de 1607 heures continuent de bénéficier des exonérations Si la période de décompte s achève après le 1er janvier 2013, les heures supplémentaires ne sont plus exonérées Temps de travail organisé selon un accord d annualisation Si la période de décompte prend fin au plus tard le 31 décembre 2012, les heures supplémentaires continuent de bénéficier des exonérations Mais si le seuil hebdomadaire déclenchant le décompte des heures supplémentaires est dépassé en octobre, les heures supplémentaires effectuées à partir du 1er septembre ne sont plus exonérées Forfaits jours annuels Si la période de décompte arrive à

7 terme avant le 31 décembre 2012 inclus, les jours auxquels le salarié a renoncé (au-delà de 218 jours) sont exonérés 3. Le régime social et fiscal des heures supplémentaires Le législateur, 5 ans après la loi TEPA, est revenu sur le dispositif d exonération sociale et fiscale : - Il a abrogé le volet fiscal des heures supplémentaires (loi n du 16 août 2012, art 3- II). Les heures supplémentaires, les heures complémentaires et, pour les salariés en forfait jours, les jours travaillés au-delà de 218 jours par an, ne sont plus exonérés depuis le 1er aout il a abrogé le dispositif de l allègement de charges sociales salariales (réduction des cotisations salariales) (loi n du 16 aout 2012, art 3-I). Les heures supplémentaires ne sont plus exonérées depuis le 1er septembre 2012, sous réserve des situations particulières liées au décompte du temps de travail. - il a abrogé le dispositif de déduction forfaitaire sur les cotisations patronales pour les entreprises de plus de 20 salariés (loi n du 16 aout 2012, art 3-II) depuis le 1er septembre. Le dispositif pour les entreprises de moins de 20 salariés est donc maintenu. 4. Contentieux En cas de litige, il va falloir prouver l existence des heures supplémentaires. De plus, comme nous l avons exposé précédemment, ne constituent des heures supplémentaires que les heures effectuées à la demande de l employeur, ou tout du moins avec son accord implicite. L un des enjeux sera alors de prouver l accord implicite de l employeur. Preuve Quel que soit le dispositif d aménagement du temps de travail applicable aux salariés, l employeur doit respecter ses obligations en matière de décompte de la durée du travail. Il doit être à même de comptabiliser le temps de travail accompli par chaque salarié (C. trav., art. L ). Pour autant, le salarié ne peut simplement alléguer qu il a effectué des heures supplémentaires, à charge de l employeur d en apporter la preuve contraire. En effet, la jurisprudence exige du salarié des éléments de nature à étayer sa demande en paiement d heures supplémentaires (Cass. soc., 25 février 2004, n ). Dans la pratique judiciaire, ces éléments peuvent résulter de : - la production d un relevé manuscrit des heures de travail effectuées (Cass.soc., 24 nov. 2010, n ) ; - la production de fiches de temps que le salarié devait établir pour le compte de l employeur (Cass. soc., 25 avril 2001, n ) ; - la production de fiches de temps émanant de la badgeuse (Cass.soc., 24 février 2009, n ) ; - une description précise des tâches accomplies par le salarié au-delà de l horaire légal (Cass. soc., 7 fév. 2001, n ) ; - la production d informations concordantes sur les heures d ouverture du lieu de travail, le décompte d heures effectuées et la fermeture tardive de l entreprise (Cass. soc., 23 sept. 2009, n ).

8 La production de ces éléments n emporte pas pour autant preuve de l accomplissement d heures supplémentaires. Cela oblige simplement le juge à étudier la demande du salarié. Dès lors, l employeur doit apporter la preuve contraire, par exemple, par une attestation d un supérieur hiérarchique (Cass. soc., 8 juin 2011,n ), des attestations de salariés et de clients (Cass. soc., 18 juill. 2001, n ). Si l employeur n est pas à même de produire des éléments justifiant les horaires réalisés par le salarié, le juge formera sa conviction au vu des seuls éléments apportés par le salarié. Enfin, l employeur peut opposer que les heures supplémentaires ont été effectuées sans son accord. Toutefois, la jurisprudence considère que l accomplissement des heures supplémentaires peut résulter de l accord implicite de l employeur. La jurisprudence considère que l accord implicite peut se déduire de : - l établissement de fiches de temps à la demande de l employeur (Cass. soc., 10 mai 2000, n ) ; - heures imposées par la nature ou la quantité de travail (Cass. soc., 19 avril 2000, n ) ; - la régularité de l accomplissement des heures supplémentaires (Cass. soc., 19 juin 1974, n ). Actions et sanctions En cas de conflit relatif au paiement des heures supplémentaires, le salarié doit saisir le Conseil de prud hommes. Dans la pratique, c est principalement après le prononcé d un licenciement que le salarié réclamera le paiement d heures supplémentaires. Toutefois, le salarié peut faire cette demande en cours d exécution du contrat de travail, voire même demander la rupture de son contrat de travail aux torts de l employeur en raison du non-paiement des heures supplémentaires (demande de résiliation judiciaire du contrat de travail ou prise d acte de la rupture du contrat de travail). En cas de non-respect des règles applicables aux heures supplémentaires, l employeur s expose à des sanctions pénales, notamment des contraventions. Il peut même se rendre coupable de travail dissimulé en cas de non-paiement des heures supplémentaires. En effet, la Cour de cassation considère qu il y a dissimulation d emploi lorsque «l employeur a, de manière intentionnelle, mentionné sur le bulletin de paie un nombre d heures de travail inférieur à celui réellement effectué» (Cass. soc., 22 mars 2011, n ). Les juges déduisent souverainement le caractère intentionnel de l agissement de l employeur en fonction de l importance du nombre d heures non déclarées. Lorsque le travail dissimulé est caractérisé, le salarié bénéficie, en cas de rupture de la relation de travail, d une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire (C. trav., art. L ). Il faut toutefois préciser que cette indemnité forfaitaire pour travail dissimulé ne se cumule pas avec l indemnité légale ou conventionnelle de licenciement. En revanche, l indemnité forfaitaire peut se cumuler avec toutes les autres indemnités de rupture : l indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, l indemnité pour irrégularité de la procédure, l indemnité compensatrice de préavis, de congés payés, etc. Enfin, les représentants du personnel ont un rôle de contrôle important en matière d heures supplémentaires, tel que le comité d entreprise lors des différentes consultations précédemment évoquées. L absence de consultation préalable du comité permettra, le cas échéant, d agir par voie de référé pour faire suspendre la décision de l employeur et/ou voir ordonner l ouverture de la procédure de consultation dudit comité ; l employeur se rendant au surplus coupable d un délit d entrave au fonctionnement de ce dernier. Article rédigé par