RESOLUTION No.4/2016 ARBITRAGE COMMERCIAL INTERNATIONAL

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1 RESOLUTION No.4/2016 ARBITRAGE COMMERCIAL INTERNATIONAL La 77 ème Conférence de l Association de Droit International tenue à Johannesburg, Afrique du Sud, du 7 au 11 août 2016 : AYANT CONSIDERE le Rapport du Comité de l Arbitrage Commercial International sur les pouvoirs inhérents et implicites des tribunaux arbitraux soumis et discuté à la 76 ème Conférence de l Association de Droit International tenue à Washington, D.C., aux Etats Unis d Amérique, du 7 au 12 avril 2014 ; RECONNAISSANT que les pouvoirs des tribunaux arbitraux constituent un aspect important du processus arbitral en arbitrage international, mais qui a rarement été analysé du point de vue des pouvoirs inhérents et implicites non-énumérés ; ADOPTE les Recommandations annexées à cette Résolution ; PORTE les Recommandations à l attention des parties, des tribunaux arbitraux et des juridictions nationales confrontés à l utilisation des pouvoirs inhérents et implicites par les tribunaux arbitraux ; DEMANDE au Secrétaire Général de l Association de Droit International de communiquer une copie de cette résolution au Secrétaire Général de la Commission des Nations Unies sur pour le Droit Commercial International, ainsi qu à d autres organisations régionales et internationales appropriées, et de les faire circuler largement à travers la communauté des juristes internationaux, en particuliers des groupes d experts dans le domaine de l arbitrage commercial international ; APPRECIE la volonté des membres de ce Comité de poursuivre leurs activités ; RECOMMENDE au Conseil Exécutif d étendre le mandat du Comité de l Arbitrage Commercial International.

2 ANNEXE A LA RESOLUTION N 4/2016 ASSOCIATION DE DROIT INTERNATIONAL COMITE DE L ARBITRAGE COMMERCIAL INTERNATIONAL POUVOIRS INHERENTS ET IMPLICITES DES TRIBUNAUX ARBITRAUX RECOMMANDATIONS Considération prise des Déterminations suivantes du Rapport du Comité : 1. En plus des pouvoirs expressément conférés par l accord des parties, comme par les lois et règles qui gouvernent l arbitrage, les tribunaux arbitraux internationaux («tribunaux arbitraux») disposent de pouvoirs qui sont inhérents et implicites. 2. Il n existe pas de catalogue universel ou limitatif de tels pouvoirs, ni de règles établies qui en régissent l invocation. Mais, les pouvoirs disponibles et leur usage potentiel dépend en substance des circonstances particulières de l affaire. 3. Les tribunaux arbitraux ont invoqués des pouvoirs inhérents et implicites dans des situations variées, qui impliques entre autres choses, la procédure arbitrale, les mesures provisoires et conservatoires, le processus de prise de décision, les sanctions de comportements inappropriés ou inconvenants, ainsi que la révision de précédentes décisions. 4. Les règlements d arbitrage et les lois qui s appliquent à l arbitrage restreignent les pouvoirs que les tribunaux arbitraux peuvent exercer, et des limites significatives de ces pouvoirs peuvent être exprimées par accord des parties. 5. La reconnaissance de pouvoirs inhérents et implicites s est accrue avec le temps, et le contexte historique dans lequel les tribunaux arbitraux opèrent a son importance. Les actions qui en leur temps ont été considérées comme nouvelles ou source de contentieux lors de leur mise en œuvre, en l absence de pouvoirs exprès, font maintenant partie du processus arbitral international. 6. La reconnaissance et le développement des pouvoirs inhérents et implicites s est développé en tandem avec la prolifération de l arbitrage international, favorisant et contribuant à son développement créatif. 7. Les pouvoirs inhérents et implicites peuvent être divisés en trois catégories susceptibles de se recouper : a. Les pouvoirs implicites découlant de l accord des parties et des règlements et lois qui gouvernent l arbitrage, b. Les pouvoirs discrétionnaires sur la procédure, qui sont conceptuellement liés aux pouvoirs implicites comme aux pouvoirs inhérents, et

3 c. Les pouvoirs inhérents nécessaires à la préservation de la compétence, au maintien de l intégrité de la procédure, et au prononcé d une sentence susceptible d être exécutée. 8. Les pouvoirs discrétionnaires et implicites résultent généralement de l accord des parties et y sont généralement soumis. 9. Les pouvoirs inhérents sont les pouvoirs dont on peut supposer l existence en l absence d un accord contraire des plus clairs ou d une disposition de la lex arbitri, qui s y oppose. 10. Par leur nature, l utilisation de pouvoirs inhérents ne sera en jeu que dans des circonstances limitées. Ils sont à comprendre strictement, pour un usage proportionnel et à seule fin de satisfaire aux exigences d une situation particulière. 11. La catégorisation de pouvoirs comme étant implicites, discrétionnaires ou inhérents permet de déterminer l étendue des pouvoirs dont disposent les tribunaux arbitraux et facilite le prononcé d ordonnances et de sentences qui résistent à l examen. Le Comité recommande ce qui suit : 1. Aux Parties : (a) Les Parties devraient comprendre que les tribunaux disposent de pouvoirs inhérents et implicites. (b) Si les Parties entendent confirmer, étendre ou limiter les pouvoirs des arbitres, elles devraient s accorder. Cependant, il serait inhabituel et justifierait au moins une stipulation des plus claires si les pouvoirs arbitraux devaient être limités d une manière qui affecte la compétence du tribunal, comme l intégrité de sa procédure, ou entraine le prononcé d une sentence susceptible d être annulée ou de se voir refuser l exécution. 2. Aux Arbitres : (a) Pour déterminer, dans une situation donnée, l étendue de leur autorité, les arbitres devraient se tourner en premier lieu vers la convention d arbitrage, les règles qui gouvernent la procédure et tout droit concerné. (b) Si ces sources ne résolvent pas de manière adéquate la question qui se présente à eux, les tribunaux devraient se demander s ils peuvent agir sur le fondement de leur pouvoir implicite, discrétionnaire ou inhérent. (i) Pouvoir implicite : les tribunaux arbitraux devraient examiner le texte de l accord des parties et les autres instruments qui gouvernent l arbitrage, pour déterminer si ce texte donne l autorité de résoudre la difficulté en cause. (ii) Pouvoir discrétionnaire : les tribunaux arbitraux devraient évaluer si la difficulté en cause pose une question de procédure qu ils auraient, en l absence d instruction contraire, normalement la discrétion de régler.

4 (iii) Pouvoir inhérent : les tribunaux arbitraux devraient considérer si la difficulté en cause est susceptible d affecter leur compétence, de contrarier l intégrité de la procédure, ou de les conduire à rendre une sentence insusceptible d exécution. (c) Par égard approprié pour l autonomie des parties, les tribunaux arbitraux devraient conduire cette analyse par étapes, en déterminant d abord s ils ont le pouvoir implicite d agir, ensuite, s ils peuvent exercer leur discrétion, et enfin s ils doivent exercer un pouvoir inhérent. (i) Les tribunaux arbitraux peuvent décider que leur pouvoir d action se justifie par plus d un type de pouvoir. Lorsqu il y a plusieurs fondements à leur action, les tribunaux devraient se sentir plus confortables de mettre en œuvre cette autorité. (ii) Les tribunaux arbitraux devraient se sentir plus sûr d agir sur le fondement de leur pouvoir implicite ou discrétionnaire que sur le fondement de pouvoirs inhérents. (iii) Lorsque les tribunaux arbitraux agissent seulement en vertu de leur pouvoir inhérent, ils devraient s assurer qu il existe un devoir nécessaire d agir pour préserver leur compétence, ou pour maintenir l intégrité de la procédure, ou encore pour rendre une sentence susceptible d exécution. (d) Avant d agir sur le fondement de l un quelconque de ces pouvoirs, les tribunaux arbitraux devraient donner aux parties l opportunité raisonnable d exprimer leur point de vue et de les assister pour façonner la solution la plus appropriée dans les circonstances qui se présentent à eux. En le faisant ainsi, le tribunal devrait aussi tenir compte de ce qui suit : (i) La culture juridique des parties et le système juridique dans le cadre duquel celles-ci ont choisi de conduire l arbitrage. Lorsque la loi qui gouverne l arbitrage couvre clairement la possibilité d exercer un pouvoir implicite ou inhérent déterminé, cette indication doit bien sûr prévaloir. (ii) L étendue appropriée de l action arbitrale, au vu des intérêts qu une mesure envisagée pourrait servir ou menacer. Le remède envisagé devrait être proportionné au pouvoir exercé, et être rigoureusement adapté à la situation en cause.

5 (e) Les arbitres devraient expliquer le raisonnement qui les conduit à exercer des pouvoirs implicites, discrétionnaires ou inhérents, en invoquant ces pouvoirs de manière délibérée et réfléchie, qui permette à la sentence de résister à l examen à l occasion de procédures d exécution ou d annulation. 3. Aux juridictions nationales : Les juridictions nationales devraient être sensibles au fait que les arbitres disposent de pouvoirs inhérents, ainsi que des pouvoirs conférés expressément ou implicitement comme il est décrit aux paragraphes 2 (b) et (c) ci-dessus.