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1 AGENCE IMMOBILIERE L'agent immobilier est un intermédiaire qui n'agit pas pour son propre compte ; c'est un mandataire tenu d'une obligation de diligence et rémunéré par une commission. Son rôle professionnel consiste à négocier pour : * l'achat, la vente ou la location de tous biens immobiliers * l'évaluation et l'expertise de ces biens. 23/07/2012 Exerçant une activité commerciale, l'agent immobilier doit être immatriculé au Registre du Commerce et des Sociétés et soumis au régime fiscal des bénéfices industriels et commerciaux. Les textes de base sont constitués essentiellement par une loi du 2 janvier 1970, dite "loi Hoguet" et par un décret d'application du 20 juillet 1972 modifié par un décret du 21 octobre Une ordonnance du 1er juillet 2004 permet désormais aux agences immobilières d'intervenir dans le cadre de locations et de sous-locations saisonnières (location d un immeuble conclue pour une durée maximale et non renouvelable de 90 jours consécutifs), alourdie les sanctions pénales (le fait de détenir irrégulièrement des fonds peut conduire à une amende de , voire de si les poursuites sont dirigées contre une société), renforce les conditions relatives à la garantie. I. LE CHAMP D'APPLICATION DE LA LOI DU 2 JANVIER 1970 Elle s'applique aux personnes physiques et morales qui, d'une manière habituelle, se livrent ou prêtent leur concours, même à titre accessoire, aux opérations portant sur les biens d'autrui et relatives à : 1/11

2 * l'achat, la vente, l'échange, la location ou sous-location en nu ou en meublé d'immeubles bâtis et non bâtis, * l'achat, la vente ou la location-gérance de fonds de commerce, * la souscription, l'achat, la vente d'actions ou de parts de sociétés immobilières donnant vocation à une attribution de locaux en jouissance ou en propriété, * la gestion immobilière, * l'achat, la vente de parts sociales non négociables lorsque l'actif social comprend un immeuble ou un fonds de commerce, * la vente de listes ou de fichiers relatifs à l'achat, la vente, la location ou la sous-location en nu ou en meublé d'immeubles bâtis ou non bâtis (à l'exclusion des publications par voie de presse). II. LA CARTE PROFESSIONNELLE Pour réaliser les opérations précitées, les intéressés doivent être titulaires d'une carte professionnelle. Trois cartes sont prévues : "transactions sur immeuble et fonds de commerce", "gestion immobilière" et «marchand de listes». La mention «marchand de listes» est exclusive des précédentes, si le titulaire de cette carte exerce les autres activités, il doit être détenteur d une autre carte portant la ou les mentions correspondantes. Lorsque le titulaire d une carte entend se livrer ou prêter son concours, à titre accessoire, aux opérations mentionnées à l article L du code du tourisme, cette carte porte en outre la mention «prestations touristiques». La carte délivrée aux personnes non établies sur le territoire national porte la mention supplémentaire «prestations de services» La délivrance de la carte doit être demandée par la personne physique désirant exercer l'activité ou par le représentant qualifié de la personne morale concernée (gérant, P.D.G.). Les mentions figurant sur la demande sont les suivantes : A nature des opérations en cause B état civil, lieu de l'exercice de l'activité professionnelle C profession D domicile. Pièces devant accompagner la demande : 2/11

3 * Justification de l'aptitude professionnelle. * Justification de la garantie financière suffisante. * Attestation d'assurance contre les conséquences pécuniaires de la RC professionnelle. * Extrait d'inscription au registre du commerce datant de moins d'un mois, ou d'un double de la demande si l'entreprise est en cours d'immatriculation. * Attestation d'ouverture d'un compte auprès d un établissement de crédit. * Le cas échéant, déclaration sur l'honneur qu'il n'est reçu aucun fonds, effet ou valeur. La demande de carte professionnelle effectuée par un ressortissant de l'union européenne ou d'un Etat partie à l'accord sur l'espace économique européen s'accompagne de différentes pièces justificatives. Un arrêté du 24 décembre 2009 (JORF du 6 janvier 2010) prévoit les attestations à fournir pour prouver que l'intéressé dispose du diplôme ou de l'aptitude professionnelle nécessaire à l'exercice de l'activité en France. Par ailleurs, une connaissance de la langue française doit être établie par des diplômes, titres ou attestations. Autorité habilitée à délivrer la carte : La Préfecture du lieu du siège de l'activité. La personne assurant la direction d un établissement, succursale, agence ou bureau doit procéder à une déclaration préalable d activité. III. L'APTITUDE PROFESSIONNELLE A. Accès direct à la profession (art. 11 du décret) Certaines personnes possédant les diplômes ou attestations suivantes peuvent accéder directement à la profession : * soit un diplôme délivré par l'etat ou par un établissement reconnu par l'etat, d'un niveau égal ou supérieur à trois années d études supérieures après le baccalauréat et sanctionnant des études juridiques, économiques ou commerciales ; * soit un diplôme ou un titre inscrit au répertoire national des certifications professionnelles d'un niveau équivalent (niveau II) et sanctionnant des études de même nature ; * soit le brevet de technicien supérieur professions immobilières ; * soit le diplôme de l institut d études économiques et juridiques appliquées à la construction et à 3/11

4 l habitation. B. Les personnes titulaires d'autres diplômes mais justifiant d'une expérience professionnelle (art. 12 du décret) Ainsi les titulaires : * du baccalauréat ou d un autre diplôme délivré par l'etat ou par un établissement reconnu par l Etat et sanctionnant des études d un niveau au moins équivalent, * ayant occupé pendant au moins trois ans un emploi subordonné se rattachant à une activité mentionnée à l article 1er de la loi du 2 janvier C. Les personnes ne possédant pas de diplôme mais d une expérience : * de dix ans dans un emploi de non cadre ou quatre ans dans un emploi de cadre se rattachant à une activité mentionnée à l article 1er de la loi du 2 janvier 1970, * les durées d occupations s entendent d un emploi à temps complet ou de l équivalent en temps complet. Pour les directeurs de succursales ou agences, les mêmes conditions sont requises, mais le temps d'activité est réduit de moitié (art. 16). Les emplois visés doivent avoir été occupés d'une manière permanente en y consacrant la durée normale de travail exigée dans lesdits emplois (art. 15), ce qui semble exclure les agents commerciaux et les négociateurs indépendants. Le décret n du 20 juillet 1972, fixant les conditions d'application de la loi «Hoguet» du 2 janvier 1970, en ce qui concerne l'aptitude professionnelle acquise dans un autre État membre de la Communauté européenne ou un autre État partie à l'accord sur l'espace économique européen a été modifié par le décret n du 22 juin 2009 (JORF n 144 du 24 juin 2009, page 10377) qui 4/11

5 précise désormais : - les conditions d'obtention de la carte professionnelle par un ressortissant européen ; - les conditions d'exercice de la libre prestation de services en cas d'exercice temporaire ou occasionnel de l'activité par un ressortissant européen. IV. LA GARANTIE FINANCIERE La carte professionnelle d'un agent immobilier ne peut être délivrée qu'à la personne qui justifie, entre autres, d'une "garantie financière suffisante résultant d'un cautionnement spécialement affecté au remboursement des fonds, effets ou valeurs déposés ou de l'engagement soit d'un organisme de garantie collective, soit d'un établissement bancaire" (loi du 2 janvier 1970, art. 3). A. Différents modes de garantie Aux termes de l'article 17 du décret du 20 juillet 1972, cette garantie financière prévue ne peut valablement résulter que : * d'un cautionnement déposé à un compter ouvert à la Caisse des dépôts et consignations, et spécialement affecté aux fins prévus par la loi, * ou d'un engagement écrit de caution, pris en tant qu'organisme de garantie collective par une société de caution mutuelle régie par la loi du 13 mai 1917, * ou d'un engagement écrit de caution, pris par une banque, un établissement financier habilité à donner caution ou une entreprise d'assurance agréée à cet effet. 1. Sociétés de caution mutuelle Elles ont pour objet exclusif de garantir, dans des conditions prévues par la loi du 2 janvier 1970 et le décret d'application, les remboursements ou restitutions des versements ou remises des fonds déposés et l'activité de vente de voyages lorsque l'agent exerce cette activité à titre accessoire. 5/11

6 2. Caution bancaire L'engagement d'un établissement bancaire ou d'un établissement financier habilité à donner caution prend la forme d'une caution donnée par un établissement ayant son siège ou une succursale en France. Cette caution résulte d'une convention écrite qui en fixe les conditions générales et détermine, notamment, le montant de la garantie accordée, les conditions de rémunérations, les modalités de contrôle comptable, ainsi que les contre-garanties éventuellement exigées par le garant (art. 22 du décret). 3. Cautionnement La garantie financière peut résulter d'une "consignation" déposée à un compte ouvert auprès de la Caisse des dépôts et consignations au nom de l'agent titulaire de la carte professionnelle (art. 23 du décret). 4. Attestation de la garantie Des modèles d'attestations de garantie délivrés par les organismes cités ci-dessus ont été fixés par un arrêté du 15 septembre Ces attestations sont destinées à être annexées à la demande de renouvellement de la carte professionnelle. B. Montant de la garantie 1. Le titulaire de la carte professionnelle, ou la personne qui demande cette carte, doit solliciter une garantie financière d'un montant au moins égal au montant maximal des fonds qu'il envisage de détenir (art. 28 du décret) et avec un minimum de euros (art. 30 du décret). 2. Le montant de la garantie financière fixée par les conventions ne peut être inférieur au montant maximal des sommes dont le titulaire de la carte professionnelle demeure redevable à tout moment sur les versements et remises qui lui ont été faits à l'occasion des opérations mentionnées par 6/11

7 l'article 1er de la loi du 2 janvier Sauf circonstances particulières dûment justifiées, le montant de la garantie ne peut être inférieur au montant maximal des sommes détenues au cours de la précédente période de garantie. Bien entendu, cette référence à l'année précédente ne joue qu'au-delà du seuil de euros. 3. Le montant de la garantie est révisé à la fin de chaque période annuelle, ou lors de circonstances exceptionnelles survenues en cours d'année. L article 38 de la loi n du 23 juillet 2010 a supprimé la garantie financière obligatoire pour les professionnels de l immobilier déclarant ne pas détenir de fonds. Le décret n du 30 décembre 2010 modifiant le décret n du 20 juillet 1972 vient préciser que la dispense vise l'ensemble des personnes exerçant les activités mentionnées à l'article 1er de la loi n 70-9 du 2 janvier 1970, c'est-à-dire les activités de transaction, de gestion immobilière et de marchand de listes. L'activité de gestion immobilière correspond à celle d'administrateurs de biens, elle comprend notamment les activités de gestion locative et de syndic de copropriété. Si effectivement l'activité de syndic entraîne nécessairement le maniement des fonds des copropriétaires, celle de gestion locative peut s'effectuer, sans détention de fonds. Les personnes qui ne sont pas tenues de justifier d'une garantie financière peuvent néanmoins faire le choix d'en prendre une. Le montant de cette garantie facultative fera l'objet d'un accord conclu entre le garant et le garanti. L indication selon laquelle, le professionnel «ne doit recevoir ni détenir d autres fonds, effets ou valeur que ceux représentatifs de sa rémunération ou de commission» doit figurer sur tous les documents commerciaux du professionnel ainsi que sur tous les supports publicitaires qu il utilise selon des modalités à définir par arrêté. Enfin, une circulaire du Ministère de la justice devrait venir préciser les dispositions du décret. S agissant du modèle de carte professionnelle : * En l absence de détention de fonds, l agent immobilier doit remplir, lors de sa demande de carte professionnelle une attestation sur l honneur par laquelle il déclare ne pas détenir de fonds. Les mentions «non détention de fonds» et «absence de garantie financière» sont ensuite portées sur la carte par la préfecture. 7/11

8 * Une circulaire du Ministère de l intérieur prévoit la délivrance d une nouvelle carte pour l agent immobilier déjà en activité et déclarant ne pas détenir de fonds. Afin de ne pas modifier la durée de validité initiale, la Préfecture indiquera sous la mention «valable 10 ans» du nouveau document, la mention «à compter du» et inscrira la date figurant sur l ancienne carte. C. Mise en oeuvre de la garantie "La garantie s'applique à toute créance ayant pour origine un versement ou une remise de fonds, effectués à l'occasion d'une opération visée à l'article 1er de la loi du 2 janvier 1970". 1. Conditions requises Pour que la garantie puisse s'appliquer à la créance, les conditions suivantes sont requises : * la personne garantie doit être défaillante et non pas seulement insolvable, * la défaillance résulte d'un refus de payer exprès ou implicite, par silence gardé un mois, après sommation délivrée par huissier, de payer, * la créance doit être "certaine, liquide et exigible", c'est-à-dire que son existence doit être établie, son montant en argent exactement déterminé, et le créancier doit pouvoir en exiger le paiement immédiat. * La créance doit trouver son origine dans un versement ou une remise effective à l'occasion d'une opération prévue par les alinéas 1 à 5 de l'article 1er de la loi du 2 janvier Procédure Le créancier adresse au garant une lettre recommandée avec accusé de réception ; s'il a engagé une demande en justice, il doit en aviser l'organisme-caution. En principe, "le paiement est effectué par le garant à l'expiration d'un délai de trois mois" à dater de la présentation de la demande (délai prolongé jusqu'à l'expiration de la garantie en cas de cessation de la garantie, et jusqu'à l'arrêt de l'état des créances par le juge-commissaire en cas de règlement judiciaire ou de liquidation de biens). Le garant est subrogé de plein droit dans tous les droits et actions du créancier désintéressé. 8/11

9 Toutefois, lorsque la garantie financière prend la forme d'un cautionnement déposé à la Caisse des dépôts et consignations, cet organisme ne peut être tenu, en raison de sa qualité de simple consignataire, de prendre parti dans un litige concernant l'existence ou le montant de la créance invoqué, comme aurait à le faire le garant personnellement tenu au paiement envers le créancier. D. Cessation de la garantie La garantie cesse dans les cas suivants : * démission de l'adhérent d'une société de caution mutuelle, * dénonciation anticipée du contrat de cautionnement, * expiration normale du contrat de cautionnement, * fermeture d établissement, décès, cessation d'activité de la personne garantie ou mise en location-gérance du fonds de commerce. La garantie cesse après l'expiration d'un délai de trois jours francs suivant la publication dans un quotidien paraissant dans le département où se situe le siège de l'entreprise et des agences qui en dépendent. Par ailleurs, les clients du titulaire de la carte professionnelle ayant fait des versements ou remises dont les noms et adresses figurent sur le registre-répertoire doivent être informés immédiatement, par lettre recommandée avec accusé de réception, de la cessation de la garantie. Il en est de même du Préfet qui a délivré la carte professionnelle ainsi que de l'établissement bancaire qui a donné sa caution ou consenti l'ouverture d'un compte bloqué. A compter du jour de la publication, ou du jour de l'envoi de la lettre aux clients visés ci-dessus, les créanciers disposent alors d'un délai de trois mois pour demander le paiement de leur créance. Le décret n du 15 avril 2008 précise que : - en cas de changement dans la personne du garant ou de l'assureur de responsabilité civile professionnelle, une demande de modification de cette carte doit désormais être adressée à la préfecture. - le titulaire de la carte professionnelle qui atteste par écrit sur l'honneur n'avoir reçu aucun fonds, effet ou valeur à l'occasion de certaines opérations de courtage immobilier n'est plus tenu d'ouvrir un compte spécialement affecté à la réception de ces sommes, à l'exception des rémunérations ou commissions qu'il perçoit. Enfin, il apporte quelques précisions sur la possibilité pour le professionnel de percevoir une somme d'argent avant la réalisation de certaines opérations immobilières. La loi n du 23 juillet 2010 précise enfin que la garantie financière n'est plus requise lorsque 9/11

10 l'agent immobilier déclare son intention de ne détenir aucun fonds, effet ou valeur. Les conditions d'application de cette mesure ont été précisées par le décret n du 30 décembre V. LE MANDAT A. Mandat particulier à l'activité «transactions sur immeubles et fonds de commerce» Le titulaire de la carte "Transactions sur immeubles et fonds de commerce" ne peut négocier ou s'engager à l'occasion d'opérations visées par la loi sans détenir un mandat écrit, préalablement délivré par le client. B. Mandat d'exclusivité L'article 2204 du Code civil stipule que le mandant pourra révoquer sa procuration quand bon lui semble. La règle générale étant que le mandant peut s'adresser en même temps à d'autres intermédiaires, l'agent immobilier pourra y faire obstacle en demandant à son mandant de lui réserver "l'exclusivité".ce mandat devra alors être limité à une affaire précise ou à un ensemble limité d'opérations nettement établies, être limité dans le temps, être très précis et non équivoque sur l'exclusivité (il devra, en effet, être stipulé irrévocable durant le temps convenu), convenir d'une indemnité égale ou inférieure à la commission, à régler au mandataire par le mandant, dans le cas où ce dernier ne remplirait pas ses engagements, notamment s'il contracte après l'expiration du mandat avec un acquéreur qui lui a été présenté par l'agent immobilier. 10/11

11 CCI de Strasbourg et du Bas-Rhin 10, place Gutenberg Strasbourg cedex CCI de Colmar et du Centre-Alsace 1, place de la Gare - BP Colmar cedex juridique@colmar.cci.fr CCI Sud-Alsace Mulhouse 8, rue du 17 Novembre BP Mulhouse cedex juridique@mulhouse.cci.fr 11/11