Le droit corame ideologie

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1 Le droit corame ideologie Introduction critique au droit belge Préface de P. MARTENS Olivier CORTEN Chargé de cours à l'université libre de Bruxelles et Annemie SCHAUS Maìtre d'enseignement à l'université libre de Bruxelles éditions kiuwer

2 Table des matières Pages INTRODUCTION 1 I. Objet de l'ouvrage 4 A. "Introduction" 5 B. Introduction au "droit" 8 1. Diversité des définitions du droit 8 2. Définition provisoire: le droit est un "discours désigné comme juridique par le pouvoir politique" Objet de l'ouvrage: le droit positif belge 12 C. Introduction au droit, "y compris les aspects sociologiques du droit". 13 II. Hypothèse de travaii: le droit comme ideologie 14 A. La notion d'ideologie 15 B. Le droit comme ideologie? 16 PREMIÈRE PARTIE COMPRENDRE LE DROIT COMME SYSTÈME 19 CHAPITRE I. UN DROIT COHÉRENT 23 Section 1. Les sujets de l'ordre juridique 24 A. L'Etat 25 A 1. L'unite essentielle de l'etat Définition de l'etat La personnalité juridique de l'etat Les attributs de la personnalité juridique de l'etat 30 A 2. Les divisions internes à l'etat sur le pian territorial Les entités fédérées: la fédéralisation de l'etat Les provinces et communes: l'autonomie locale 45 A 3. Les divisions internes à l'etat sur le pian fonctionnel Les trois pouvoirs L'équilibre des pouvoirs 58 B. Les personnes privées 65 B 1. Définition de la personne privée Les personnes physiques Les personnes morales Le caractère prive ou public des personnes 68 Le droit comme ideologie XI

3 TABLE DES MATIERES B 2. Attributs de la personnalité Les droits patrimoniaux Les droits extrapatrimoniaux ou droits de la personne 71 C. Les entités publiques étrangères ou internationales 74 C 1. Les Etats étrangers 74 C 2. Les organisations internationales Définition et caractéristiques L'Union européenne 76 Conclusion 79 Section 2. Les sources formelles de l'ordre juridique 79 A. Les sources écrites 82 A 1. La Constitution Considérations générales Supériorité de la Constitution Procedure de révision de la Constitution 86 A 2. Normes de droit international ayant un effet direct dans l'ordre juridique belge Considérations générales Relations entre ordre juridique international et ordre juridique belge 89 A 3. Les lois spéciales 94 A 4. Les autres normes législatives édictées aux niveaux federai et fédérés (lois/décrets communautaires et régionaux - ordonnances de la région bruxelloise) 95 A 5. Les normes réglementaires édictées par le Gouvernement federai et les Gouvernements communautaires et régionaux (Arrétés royaux/arrètés des Gouvernements communautaires et régionaux; arrètés ministériels) Les normes réglementaires édictées par le Gouvernement federai Les normes édictées par les Gouvernements des entités fédérées 99 A 6. Les actes administratifs à caractère individuel du pouvoir federai et des autorités fédérées 99 A 7. Les actes édictés par les autorités provinciales et communales. 100 A 8. Les actes juridiques posés par des personnes privées 100 B. Les sources non écrites Les principes généraux du droit La coutume 102 C. Les sources auxiliaires La jurisprudence La doctrine 104 Conclusion 105 XII Editions Kluwer

4 TABLE DES MATIERES CHAPITRE II. UN DROIT COMPLET 107 Section 1. Les différentes branches du droit 109 A. Le droit public Le droit constitutionnel et le droit administratif (droit public au sens strict) Ili 2. Le droit penai 116 B. Le droit prive Le droit des obligations Le droit social 130 Conclusion 131 Section 2. Les différentes juridictions compétentes pour assurer l'application du droit 132 A. Les juridictions de l'ordre judiciaire (les Cours et Tribunaux) 135 A 1. La justice de paix et le tribunal de police La justice de paix Le tribunal de police 138 A 2. Le tribunal de première instance, le tribunal de commerce et le tribunal du travaii Le tribunal de première instance Le tribunal de commerce Le tribunal du travaii 149 A 3. La cour d'appel et la cour du Travaii La cour d'appel La cour du travaii 153 A 4. La cour d'assises 153 A 5. La Cour de cassation 158 B. Les juridictions administratives 160 B 1. Le Conseil d'etat 160 B 2. Les juridictions administratives à compétence speciale Juridictions administratives à l'échelon locai Juridictions administratives à l'échelon national 165 C. La Cour d'arbitrage Les compétences de la Cour d'arbitrage Les modes de saisine de la Cour d'arbitrage Les effets des arréts de la Cour d'arbitrage 169 D. Les juridictions internationales La Cour européenne des droits de l'homme La Cour de justice des Communautés européennes 173 Conclusion 175 Le droit comme ideologie X l l l

5 TABLE DES MATIÈRES CHAPITRE III. UN DROIT FERME 177 Section 1. La fermeture du système lors du processus de création du droit. 178 A. Les différentes procédures d'élaboration d'une norme legislative Le niveau federai Le niveau fèdere 180 B. Le processus generai d'élaboration de la loi L'initiative L'examen éventuel par le Conseil d'etat L'étude en commission parlementaire L'étude en séance plénière Le renvoi au Sénat du projet de loi La sanction royale La promulgation La publication et l'entrée en vigueur Le cas particulier de la procedure en suspension, dite "de la sonnette d'alarme", prévue par l'article 54 de la Constitution 185 Section 2. La fermeture du système lors du processus d'application du droit 186 A. L'interprétation de la règie juridique Le principe du respect de la volonté du législateur Les moyens d'interprétation 188 B. L'établissement des faits La charge de la preuve Les moyens spécifiques de preuve 191 C. La mise en ceuvre de la logique judiciaire 192 DEUXIÈME PARTIE EXPLIQUER LE DROIT COMME UN SYSTÈME DE REPRÉSENTATIONS REMPLISSANT UN RÒLE HISTORIQUE DANS UNE SOCIÉTÉ DONNÉE 195 CHAPITRE IV. LES REPRÉSENTATIONS VÉHICULÉES PAR L'ORDRE JURIDIQUE BELGE 199 Section 1. La dimension positiviste de l'ordre juridique belge 201 A. Le positivisme juridique Le positivisme comme théorie de la science Les caractéristiques générales du positivisme juridique B. La dimension positiviste du discours juridique en Belgique Le maintien du postulat d'une séparation entre le droit et le non-droit 208 XIV Editions Kluvver

6 TABLE DES MATIÈRES 2. La prégnance d'une conception pyramidale de l'ordre juridique belge Le positivisme juridique dans l'application de la règie juridique 216 Section 2. La dimension jusnaturaliste de l'ordre juridique belge 222 A. Les courants jusnaturalistes contemporains Les principes généraux communs aux doctrines juridiques jusnaturalistes L'exemple de l'"école de Bruxelles" et de son "droit nature! positif ' 228 B. La dimension jusnaturaliste du discours juridique en Belgique La présentation laudative du droit ou des règles juridiques par la doctrine La référence incidente à des considérations morales ou d'opportunité politique par certains magistrats 239 Section 3. Les reflets de la doctrine de l'"etat de droit" dans l'ordre juridique belge 245 A. La doctrine de l'"etat de droit" La conception originelle de l'etat de droit : la dimension formelle du concept La conception contemporaine de l'etat de droit : l'affirmation d'une dimension substantielle du concept L'"Etat de droit" comme expression de la doctrine liberale. 253 B. Les reflets de la doctrine liberale de l'"etat de droit" dans le discours juridique en Belgique Les reflets de l'aspect formel de l'etat de droit Les reflets de l'aspect substantiel de l'etat de droit Le juge comme garant du respect des droits fondamentaux qui sont à la base de l'etat de droit 262 Conclusion 266 CHAPITRE V. LE RÒLE HISTORIQUE DU POSITIVISME ET DU JUSNATURALISME - LA JUSTIFICATION DE LA DÉCISION POLITIQUE 269 Section 1. Le positivisme juridique et le jusnaturalisme comme doctrines justificatrices de la décision politique 270 A. Le positivisme juridique comme doctrine justificatrice du pouvoir La conception du droit dans les théories philosophiques de la souveraineté Le reflet de ces théories dans le discours juridique belge Le droit comme ideologie X V

7 TABLE DES MATIERES B. Le jusnaturalisme comme doctrine justificatrice du pouvoir Les théories modernes des droits de l'homme L'importance de la doctrine des droits de l'homme dans le discours juridique belge 291 Section 2. Le positivisme juridique et le jusnaturalisme comme doctrines justificatrices de la décision politique : les illustrations dans l'histoire de Belgique 298 A. La création de l'etat belge Le discours des autorités hollandaises : le respect de la souveraineté, obstacle à l'indépendance de la Belgique Le discours des autorités sécessionistes: le respect de la souveraineté, argument en faveur de l'indépendance de la Belgique 306 B. L'occupation de la Belgique pendant la deuxième Guerre Mondiale Le positivisme juridique, argument en faveur de l'occupation Le positivisme juridique, instrument de lutte contre l'occupation 318 C. La colonisation du Congo Le jusnaturalisme, instrument décisif de la colonisation Le jusnaturalisme comme instrument de la décolonisation D. Le statut de subordination des femmes en droit belge Le droit, instrument décisif de la subordination de la femme Le droit comme instrument de libération de la femme 356 Conclusion 360 CHAPITRE VI. LE RÒLE CONTEMPORAIN DE LA DOCTRINE DE L'ETAT DE DROIT - LA JUSTIFICATION DE LA DÉCISION POLITIQUE 363 Section 1. L'"Etat de droit" comme doctrine contemporaine de justification de la décision politique 364 A. La remise en cause du concept de souveraineté et la crise du modèle moderne de légitimité La remise en cause d'un pouvoir souverain unique et indivisible La crise du modèle moderne de légitimité 370 B. Le maintien persistant d'une justification légaliste de la décision politique : le ròle contemporain de la doctrine de l"'etat de droit" Les qualités spécifiques de la doctrine de l'etat de droit comme argument de justification de la décision politique Le maintien des qualités de la doctrine de l'etat de droit dans le contexte de crise de légitimité 381 XVI Editions Kluwer

8 TABLE DES MATIERES Section 2. L'"Etat de droit" comme doctrine contemporaine de justification de la décision politique : quelques illustrations dans la société belge actuelle 386 A. Le droit comme justification des limites persistantes du principe d'égalité La justification par le droit de certaines inégalités juridiques persistantes La justification par le droit de certaines inégalités de fait persistantes 390 B. Le droit comme instrument permettant de limiter, d'éviter ou de trancher le débat politique Le droit comme limite au débat politique Le droit comme instrument d'évitement du débat politique Le droit comme instrument permettant de trancher le débat politique 395 Conclusion 397 CONCLUSION GENERALE 399 Le droit comme ideologie XVII