SOMMAIRE A - CONTRAT DE TRAVAIL, ORGANISATION ET EXÉCUTION DU TRAVAIL 3 B - DURÉE DU TRAVAIL ET RÉMUNÉRATIONS 13 C - SANTÉ ET SÉCURITÉ AU TRAVAIL 23

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1 N 40 Février 2013

2 SOMMAIRE A - CONTRAT DE TRAVAIL, ORGANISATION ET EXÉCUTION DU TRAVAIL 3 B - DURÉE DU TRAVAIL ET RÉMUNÉRATIONS 13 C - SANTÉ ET SÉCURITÉ AU TRAVAIL 23 E - REPRÉSENTATION DU PERSONNEL ET ELECTIONS PROFESSIONNELLES 24 F - RUPTURE DU CONTRAT DE TRAVAIL 35 G - ACTIONS EN JUSTICE 37 2

3 A - CONTRAT DE TRAVAIL, ORGANISATION ET EXÉCUTION DU TRAVAIL 1. Emploi et formation *CDD Requalification Le moyen tiré de l impossibilité pour le juge de requalifier un contrat de travail à durée déterminée en contrat de travail à durée indéterminée en l absence de demande en ce sens du salarié est de pur droit. Si, en vertu de l article 12 du code de procédure civile la qualification d un contrat de travail dont la nature juridique est indécise relève de l office du juge, celui-ci ne peut toutefois, en application de l article L du code du travail, requalifier d office un contrat à durée déterminée en contrat à durée indéterminée, les dispositions prévues par les articles L et suivants du code du travail, relatives au contrat de travail à durée déterminée, ayant été édictées dans un souci de protection du salarié qui peut seul se prévaloir de leur inobservation. Soc, 20 février 2013 Arrêt n 340 FS-P+B N C.A. Versailles, 14 décembre 2010 M. Bailly, f.f. Pt. - M. Flores, Rap. - M. Foerst, Av. Gén. Cassation partielle Note Le législateur a entendu faire du contrat de travail à durée déterminée un contrat d exception. Les différents textes qui se sont succédé depuis la loi n du 3 janvier 1979, première manifestation législative dans ce domaine, reposent tous sur une idée-force : quelles que soient les exigences de souplesse et de flexibilité de l emploi nécessitées par la conjoncture, le contrat à durée déterminée n a pas vocation à constituer un outil permanent de gestion des entreprises, et il ne peut y être recouru que pour répondre à des besoins momentanés objectivement identifiables. Dans cette optique, ce contrat dérogatoire doit être conclu dans le respect des dispositions des articles L et suivants du code du travail, lesquels posent des conditions de fond et de forme quant à sa validité. D une part, les parties doivent se trouver dans l un des cas limitativement énumérés aux articles L et -3 du code, autorisant le recours à ce type de contrat : il en résulte que sa conclusion ne peut être justifiée que par des circonstances exceptionnelles auxquelles l employeur est confronté, un besoin ponctuel de formation professionnelle du salarié, ou encore une situation usuelle pour laquelle un engagement à durée déterminée semble le plus approprié. A ces conditions de recours, s ajoutent des conditions tenant au terme, à la durée, au renouvellement du contrat, et au délai de carence entre contrats successifs qui pourraient être conclus sur le même poste. D autre part, le législateur soumet le contrat à un formalisme rigoureux tenant notamment à l exigence d un écrit, aux mentions obligatoires qu il doit comporter, et au délai de sa transmission au salarié après embauche. Très tôt, la jurisprudence a été amenée à déterminer la sanction applicable lorsque le contrat méconnaît l une, a fortiori plusieurs, de ces conditions de validité. La chambre sociale juge de façon constante que la seule sanction de l irrégularité d un contrat à durée déterminée conclu en méconnaissance des dispositions des articles L et suivants du code du travail est la requalification de la relation contractuelle en contrat à durée indéterminée (Soc., 18 octobre 2007, pourvoi n , Bull. 2007, V, n 162). Le code du travail, dans sa rédaction issue de la loi 3

4 n du 25 juin 2008 portant modernisation du marché du travail, comporte désormais un chapitre V intitulé requalification du contrat. Si les textes de ce chapitre énumèrent les irrégularités qui peuvent justifier la requalification du contrat et les particularités de saisine en la matière, force est de constater que certaines lacunes demeurent. Plus spécifiquement, se pose la question de savoir qui peut invoquer l inobservation des dispositions des articles L et suivants du code du travail pour voir prononcer une requalification sur le fondement de l article L du même code. En effet, la requalification suppose-t-elle nécessairement une demande du salarié en ce sens ou bien le juge peut-il la prononcer d office? A cette question, l arrêt rendu par la Cour de cassation le 20 février 2013 apporte une réponse concrète, qui s inscrit dans une lignée jurisprudentielle bien établie. En l espèce, le salarié avait travaillé pour le compte d une association sportive en qualité d éducateur à compter de juillet 2002, puis suivant plusieurs contrats à durée déterminée comme moniteur et enfin entraîneur, la relation de travail étant ininterrompue depuis l origine. L employeur avait rompu de façon anticipée le dernier contrat à durée déterminée en date, alléguant divers griefs. La cour d appel avait relevé que l embauche, en juillet 2002, avait été effectuée sans contrat écrit, les parties ayant ensuite signé plusieurs contrats à durée déterminée : du 1 er juillet 2003 au 30 juin 2004, du 1 er juillet 2004 au 30 juin 2006, enfin, du 1 er septembre 2006 au 30 juin Compte tenu de ces éléments et en l absence des mentions obligatoires qu aurait dû comporter le contrat initial, la cour d appel en avait déduit que les parties étaient liées par un contrat à durée indéterminée : du fait de l irrégularité du contrat initial, les contrats à durée déterminée postérieurs successifs n avaient pu se substituer au contrat en cours depuis juillet Cependant, la requalification du contrat en relation de travail à durée indéterminée n avait pas été sollicitée par le salarié, dont les prétentions s articulaient autour d une rupture anticipée irrégulière du dernier contrat à durée déterminée, irrégularité prétendument liée à l absence de faute grave ou de force majeure. La chambre sociale limite traditionnellement la qualité pour agir en requalification du contrat à durée déterminée en contrat à durée indéterminée. Il a été ainsi jugé que l employeur n était pas fondé à se prévaloir de l inobservation des dispositions légales relatives au contrat à durée déterminée, et par voie de conséquence, à former une demande de requalification du contrat. Dans un arrêt en date du 13 février 1991, la Haute juridiction a estimé que c est en violation de l article L [devenu L ] du code du travail qu une cour d appel, après avoir relevé qu un contrat de travail à durée déterminée avait été conclu en dehors des cas de recours prévus par le code du travail, requalifie celui-ci, à la demande de l employeur, en contrat de travail à durée indéterminée (Soc., 13 février 1991, pourvoi n , Bull. 1991, V, n 70). Cette solution a été réaffirmée depuis (Soc., 5 novembre 2003, pourvoi n ). Par ailleurs, la chambre sociale ne déclare l AGS recevable à agir en requalification que dans l hypothèse d une fraude qu il lui revient de démontrer (Soc., 7 avril 2004, pourvoi n , Bull. 2004, V, n 106). Il en résulte que la seule sanction de l irrégularité d un contrat à durée déterminée conclu en méconnaissance des dispositions légales est la requalification de la relation contractuelle en contrat à durée indéterminée que, sauf fraude, seul le salarié peut revendiquer (Soc., 18 octobre 2007, 4

5 préc.), ces dispositions ayant été édictées dans un souci de protection de ce dernier (Soc., 16 janvier 1991, pourvoi n , Bull. 1991, V, n 13). Se pose toutefois la question du pouvoir du juge de relever d office l irrégularité affectant le contrat, indépendamment d une demande émanant du salarié. Est-il possible de lui accorder cette prérogative sur le fondement de l article 12 du code de procédure civile, aux termes duquel le juge doit donner ou restituer leur exacte qualification aux faits et actes litigieux, sans s arrêter à la dénomination que les parties en auraient proposée? La Cour de cassation juge de façon constante que la qualification exacte d un contrat, dont la nature juridique est indécise, relève de l office du juge (Soc., 19 mai 1998, pourvoi n , Bull. 1998, V, n 267). L importance de l office du juge en matière de requalification est également consacrée par l arrêt du 28 novembre 2000, duquel il résulte que la juridiction prud homale doit d office condamner l employeur à verser au salarié l indemnité de requalification prévue par les textes, dès lors qu elle fait droit à une demande de requalification d un contrat à durée déterminée en contrat à durée indéterminée (Soc., 28 novembre 2000, pourvoi n , Bull. 2000, V, n 390). L arrêt ici commenté énonce que les pouvoirs du juge ne s étendent cependant pas à la requalification d office du contrat à durée déterminée irrégulièrement conclu : si, en vertu de l article 12 du code de procédure civile, la qualification d un contrat de travail dont la nature juridique est indécise relève de l office du juge, celui-ci ne peut requalifier un contrat à durée déterminée en contrat à durée indéterminée s il n a pas été saisi de cette demande par le salarié. En conséquence, devait être cassé l arrêt d appel qui avait prononcé la requalification des contrats à durée déterminée en un contrat à durée indéterminée, à défaut d une demande du salarié en ce sens. La problématique de la requalification était en outre intimement liée à une question de nature procédurale : était-il possible d invoquer devant la Cour de cassation un moyen nouveau, tiré du fait que la cour d appel se trouvait dans l impossibilité de requalifier d office le contrat en l absence de demande du salarié? Le principe est celui de l irrecevabilité du moyen nouveau, car il n est pas concevable de soutenir pour la première fois devant la Cour de cassation une question juridique qui n a pas été examinée au fond. Fait toutefois exception à cette règle le moyen de pur droit, dont l examen ne nécessite aucune recherche en fait, en dehors des éléments de la décision attaquée, et qui par conséquent peut être invoqué pour la première fois devant elle. Pouvait-on en l espèce considérer comme de pur droit le moyen tiré de l impossibilité de requalifier d office le contrat? Traditionnellement, la chambre sociale accueille favorablement les moyens nouveaux dès lors qu elle les estime de pur droit. Ainsi juge-t-elle que le moyen, tiré de l irrégularité de la consultation des délégués du personnel en raison de ce qu elle a été effectuée avant que l inaptitude du salarié ait été reconnue, est de pur droit, s il n est fait état d aucun fait qui n ait été expressément constaté par les juges du fond dans leur décision (Soc., 16 février 2005, pourvoi n , Bull. 2005, V, n 56). De la même manière juge-t-elle qu est de pur droit et peut donc être soulevé pour la première fois devant elle, le moyen fondé sur le caractère discriminatoire de l énoncé d une disposition conventionnelle (Soc., 24 septembre 2008, pourvois n os , et , Bull. 2008, V, n 187). 5

6 Dans le prolongement de cette jurisprudence, la chambre sociale juge en l espèce que le moyen, tiré de l impossibilité pour le juge de requalifier d office un contrat de travail à durée déterminée en contrat de travail à durée indéterminée en l absence de demande en ce sens du salarié, est de pur droit, ce qui, en conséquence, en autorisait l examen conformément aux principes directeurs du procès en cassation. 2 - Droits et obligations des parties au contrat de travail *Contrôle et surveillance des salariés Une clé USB, dès lors qu'elle est connectée à un outil informatique mis à la disposition du salarié par l'employeur pour l'exécution du contrat de travail, est présumée utilisée à des fins professionnelles. En conséquence, les dossiers et fichiers non identifiés comme personnels qu'elle contient, sont présumés avoir un caractère professionnel de sorte que l'employeur peut y avoir accès hors la présence du salarié. Soc, 12 février 2013 Arrêt n 267 FS- P+B N C.A. Rouen, 25 octobre 2011 M. Lacabarats, Pt. - Mme Lambremon, Rap. - Mme Lesueur de Givry, Av. Gén. Cassation Note Le présent arrêt est l occasion pour la chambre sociale de la Cour de cassation de trancher une nouvelle fois un litige relatif aux technologies de l information et de la communication (TIC) et à la vie privée du salarié au travail. Si l employeur a la possibilité d exercer une surveillance et un contrôle des salariés sur le lieu et pendant la durée du travail, cela doit s exercer dans le cadre des libertés individuelles reconnues au salarié et en particulier de la protection de sa vie personnelle, telle qu elle résulte des articles 8 de la Convention de sauvegarde des droits de l homme et des libertés fondamentales, 9 du code civil, L du code du travail et 9 du code de procédure civile. La question de la licéité de l ouverture par l employeur de documents électroniques contenus dans l ordinateur d un salarié a déjà donné lieu à de nombreux arrêts. La jurisprudence a posé comme principe que le salarié a droit, même au temps et au lieu du travail, au respect de l intimité de sa vie privée ; celle-ci implique en particulier le secret des correspondances. L'employeur ne peut dès lors sans violation de cette liberté fondamentale prendre connaissance du contenu des messages personnels émis par le salarié et reçus par lui grâce à un outil informatique mis à sa disposition pour son travail et ce, même au cas où l'employeur aurait interdit une utilisation non professionnelle de l'ordinateur. (Soc., 2 octobre 2001, pourvoi n , Bull. 2001, V, n 291). Par ailleurs, les fichiers créés par un salarié grâce à l outil informatique mis à sa disposition par son employeur pour l exécution de son travail et les messages électroniques qu il enregistre sur ce matériel sont présumés avoir un caractère professionnel, de sorte que l employeur est libre de les consulter (Soc., 18 octobre 2006, pourvoi n , Bull. 2006, V, n 308; Soc., 9 juillet 2008, pourvoi n , Bull. 2008, V, n 150; Soc., 10 mai 2012, pourvoi n , Bull. 2012, V, n 135). 6

7 Enfin, ce n est que dans la mesure où le salarié les identifie comme personnels que leur ouverture et leur consultation nécessitent, sauf risque ou événement particulier, que l intéressé soit présent ou qu il ait été dûment appelé (Soc., 17 mai 2005, pourvoi n , Bull. 2005, V, n 165). Dans la présente affaire, un salarié avait été licencié pour faute grave au motif notamment de l enregistrement sur une clé USB d informations confidentielles concernant l entreprise et de documents personnels de collègues et du dirigeant de l entreprise. La cour d appel avait décidé que le licenciement était sans cause réelle et sérieuse au motif que l employeur ne pouvait se prévaloir d un moyen de preuve illicite, le salarié n étant pas présent lorsque sa clé USB personnelle avait été consultée par son employeur et n avait donc pas été informé de son droit d en refuser le contrôle ou d exiger la présence d un témoin. La question inédite posée à la chambre sociale de la Cour de cassation était donc la suivante : une clé USB connectée à un ordinateur professionnel présente-t-elle un caractère professionnel ou s agit-il d un outil personnel du salarié? La Cour de cassation considère comme étant des objets personnels du salarié, par exemple, un dictaphone découvert en mode enregistrement dans les locaux de l entreprise (Soc., 23 mai 2012, pourvoi n , Bull. 2012, V, n 156), l armoire individuelle du salarié (Soc., 11 décembre 2001, pourvoi n , Bull. 2001, V, n 377) ou un sac appartenant au salarié (Soc., 11 février 2009, pourvoi n , Bull. 2009, V, n 40). L employeur ne peut donc y accéder ou en vérifier le contenu qu en la présence du salarié ou celui-ci dûment appelé. La Cour de cassation, par le présent arrêt, pose la présomption du caractère professionnel d une clé USB lorsqu elle est connectée à un outil informatique mis à la disposition du salarié par l employeur pour l exécution du contrat de travail. La question du caractère professionnel de ce périphérique de stockage étant ainsi tranchée de façon circonstanciée, la chambre sociale précise les conditions de sa consultation en rappelant sa jurisprudence habituelle en la matière : les dossiers et fichiers non identifiés comme personnels, contenus sur la clé USB, sont présumés avoir un caractère professionnel de sorte que l employeur peut y avoir accès hors la présence du salarié. *Pouvoir disciplinaire de l employeur L envoi d une lettre notifiant au salarié une sanction disciplinaire n interdit pas à l employeur de prononcer par la suite une nouvelle sanction pour des faits fautifs survenus après la date de cet envoi. Viole en conséquence les articles L et L du code du travail, la cour d appel qui retient qu il n est pas démontré qu à la date du 7 novembre 2007 à laquelle le salarié se voyait reprocher d avoir commis des agissements fautifs, il avait reçu notification d une première sanction par lettre du 5 novembre, de sorte qu il n est pas établi qu il avait réitéré un comportement fautif déjà sanctionné. Soc, 12 février 2013 Cassation partielle Arrêt n 268 FS- P+B N C.A. Nîmes, 29 novembre 2011 M. Lacabarats, Pt. - Mme Deurbergue, Rap. - Mme Lesueur de Givry, Av. Gén. 7

8 Note Il résulte des articles L et L du code du travail, qu en matière de droit disciplinaire, aucune sanction ne peut être prise à l'encontre du salarié sans que celui-ci soit informé, dans le même temps et par écrit, des griefs retenus contre lui. Lorsque l'employeur envisage de prendre une sanction, il convoque le salarié en lui précisant l'objet de la convocation; au cours de l'entretien, il indique le motif de la sanction envisagée et recueille les explications du salarié. La sanction est motivée et notifiée à l'intéressé. Le principe non bis in idem interdit à l employeur de sanctionner deux fois le salarié pour les mêmes faits. En vertu de ce principe, l employeur qui inflige une sanction disciplinaire à un salarié ne peut plus invoquer la même faute pour justifier un licenciement sans que soient établis des faits nouveaux intervenus postérieurement. L employeur ayant épuisé son pouvoir disciplinaire au regard de cette faute, le licenciement serait dépourvu de cause réelle et sérieuse (Soc., 27 septembre 1984, pourvoi n , Bull. 1984, V, n 339; Soc., 10 octobre 1985, pourvoi n , Bull. 1985, V, n 454; Soc., 21 mars 1991, pourvoi n , Bull.1991, V, n 150; Soc., 13 novembre 2001, pourvoi n , Bull. 2001, V, n 344 (2); Soc., 17 juin 2009, pourvoi n , Bull. 2009, V, n 152 (2)). Toutefois, lorsque des faits de même nature se reproduisent, l employeur peut faire état des précédents, même s ils ont été sanctionnés en leur temps, pour justifier une sanction aggravée, sous réserve qu ils ne soient pas antérieurs de plus de trois ans (Soc., 4 novembre 1988, pourvoi n , Bull. 1988, V, n 565; Soc., 30 septembre 2004, pourvoi n , Bull. 2004, V, n 243). Dans la présente affaire, le salarié d une société spécialisée dans la location de matériel, avait fait l objet d une mesure de mise à pied disciplinaire notifiée par lettre du 5 novembre 2007 et avait été licencié pour faute grave le 5 décembre L employeur reprochait au salarié d avoir persisté dans la mauvaise gestion de la location de matériels en répondant, le 7 novembre 2007, à un client qu il ne pouvait satisfaire sa demande, alors qu à l initiative d un autre employé le matériel s était avéré immédiatement disponible. Pour juger le licenciement sans cause réelle et sérieuse, la cour d appel avait retenu qu il n était pas démontré qu à la date du 7 novembre 2007, le salarié avait reçu notification de la mise à pied de sorte qu il n était pas établi qu il avait réitéré un comportement fautif déjà sanctionné. La Cour de cassation se trouvait ainsi saisie de la question de savoir si un employeur peut sanctionner à nouveau un salarié en lui reprochant la persistance de son comportement fautif après l envoi de la lettre de notification d une sanction disciplinaire, tant que l intéressé n a pas reçu cette lettre? La chambre sociale décide que l employeur peut sanctionner des faits fautifs survenus entre la date de notification au salarié d une sanction disciplinaire et la date de réception par le salarié de cette lettre. Elle casse ainsi, sur ce point, l arrêt de la cour d appel dont la solution privait l employeur de son pouvoir disciplinaire entre la date d envoi de la lettre notifiant au salarié une sanction disciplinaire et la date de sa réception par le salarié, même si celui-ci poursuivait ses agissements fautifs, alors même qu il avait été informé au cours de l entretien préalable du motif de la sanction envisagée. *Travail dissimulé 8

9 Selon l'article L du code du travail, en cas de rupture de la relation de travail, le salarié auquel un employeur a eu recours dans les conditions de l'article L ou en commettant les faits prévus par l'article L a droit à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire. Au regard de la nature de sanction civile de cette indemnité, ces dispositions ne font pas obstacle au cumul de l'indemnité forfaitaire qu'elles prévoient avec les indemnités de toute nature auxquelles le salarié a droit en cas de rupture de la relation de travail. Soc., 6 février 2013 Arrêt n 243 FS-P+B+R sur le second moyen N C.A. Grenoble, 29 juin 2011 M. Lacabarats, Pt. Mme Sommé, Rap. - M. Finielz, Pr. Av. Gén. Rejet Note Par cet arrêt rendu le 6 février 2013 en formation plénière, la chambre sociale fait évoluer sa jurisprudence sur la question du cumul ou du non-cumul de l indemnité pour travail dissimulé avec les indemnités de rupture du contrat de travail. Depuis ses arrêts du 12 janvier 2006 (pourvois n et n (arrêt n 1) ; pourvoi n (arrêt n 2) ; pourvoi n (arrêt n 3) ; pourvoi n (arrêt n 4) ; pourvoi n (arrêt n 5) ; pourvoi n (arrêt n 6) ; Bull. 2006, V, n 13, la chambre énonce que les dispositions de l article L (devenu L ) du code du travail ne font pas obstacle au cumul de l indemnité forfaitaire qu elles prévoient avec les indemnités de toute nature auxquelles le salarié a droit en cas de rupture de la relation de travail, à la seule exception de l indemnité légale ou conventionnelle de licenciement. Le cumul de l indemnité pour travail dissimulé a ainsi été admis avec l indemnité compensatrice de préavis (arrêts n 3 et n 4 ) et l indemnité de congés payés (arrêt n 3), l indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse (arrêts n 2 et n 6) et pour non-respect de la procédure de licenciement (arrêt n 5), les dommages-intérêts pour violation de l ordre des licenciements (arrêt n 1), mais le cumul de l indemnité pour travail dissimulé avec l indemnité de licenciement légale ou conventionnelle était exclu, seule la plus élevée des deux devant être allouée au salarié (arrêt n 4). Ultérieurement, par un arrêt rendu le 14 avril 2010 (pourvoi n , Bull. 2010, V, n 101), la chambre sociale, renforçant le caractère dissuasif de l indemnité pour travail dissimulé, a étendu la règle du cumul en considérant que cette indemnité pouvait se cumuler non seulement avec les indemnités susceptibles d être accordées au titre de la rupture du contrat de travail, mais également avec des dommages-intérêts visant à réparer la privation du droit pour le salarié à des allocations de chômage et des indemnités journalières. La chambre a ainsi énoncé dans un attendu de principe «qu indépendamment de la sanction civile prévue par l article L du code du travail, tout salarié a droit à l indemnisation du préjudice lié à la faute de l employeur dans l exécution de ses obligations». La double nature de l indemnité pour travail dissimulé, non pas seulement indemnitaire pour le salarié, mais encore de sanction civile à l égard de l employeur, étant ainsi clairement mise en évidence, la chambre a été conduite à revenir sur la règle du non-cumul de l indemnité légale ou conventionnelle de licenciement avec l indemnité pour travail dissimulé, en supprimant cette exclusion : il est désormais énoncé par l arrêt ici commenté, après le rappel des termes de l article L du code du travail, «qu au regard de la nature de sanction civile de cette indemnité, [les] dispositions [de l article L ] ne font pas obstacle au cumul de l indemnité forfaire qu elles prévoient avec les indemnités de toute nature auxquelles le salarié a droit en cas de rupture de la relation de travail». 9

10 Cette nouvelle jurisprudence simplificatrice s inscrit dans une volonté, conforme aux vœux du législateur, de renforcement du rôle dissuasif de l indemnité pour travail dissimulé. *Responsabilité pécuniaire du salarié à l égard de l employeur La responsabilité pécuniaire d'un salarié à l'égard de son employeur ne peut résulter que de sa faute lourde. Doit être censuré l arrêt qui, pour condamner un salarié en situation irrégulière sur le territoire français au paiement d une somme en réparation du préjudice subi par l employeur, retient que l intéressé ne conteste pas avoir délibérément trompé l employeur sur son identité et sa situation sur le territoire français et que son attitude a causé un préjudice certain à l employeur, sans caractériser une faute lourde du salarié. Soc., 13 février 2013 Arrêt n 184 FS-P+B N C.A. Reims, 3 novembre 2010 M. Lacabarats, Pt. Mme Sommé, Rap. Cassation partielle Note Sur le plan civil, l employeur peut engager la responsabilité de son salarié. Mais un régime de faveur à l égard des salariés conduit à écarter les règles habituelles de la responsabilité civile, subordonnant cette responsabilité pécuniaire à l exigence d une faute lourde. Le présent arrêt constitue une nouvelle illustration de ce principe. En l espèce, un ressortissant étranger avait été engagé en juillet 2007 en qualité d agent de sécurité suivant contrat à durée déterminée, devenu ultérieurement à durée indéterminée. Le 10 février 2009, le salarié avait été interpellé par les services de police en raison de sa situation irrégulière sur le territoire français. Par un courrier daté du 13 février 2009, l employeur avait notifié au salarié son licenciement au motif qu il était en situation irrégulière. La cour d appel avait dit le licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse mais, sur demande reconventionnelle, avait condamné le salarié à payer à son ancien employeur des dommagesintérêts en raison du préjudice qu il lui avait fait subir. Les juges avaient en effet retenu que le salarié ne contestait pas avoir délibérément trompé l employeur sur son identité et sa situation sur le territoire français et que son attitude avait causé un préjudice certain à l employeur qui, d une part avait été soupçonné de travail dissimulé et d autre part avait subi les répercussions de l interpellation d un de ses agents de sécurité chez un des ses clients. Le salarié a formé un pourvoi en cassation en faisant valoir que la responsabilité du salarié n est engagée envers l employeur qu en cas de faute lourde et que l employeur n invoquait même pas l existence d une telle faute. La chambre sociale juge en effet que la responsabilité pécuniaire d un salarié à l égard de l employeur ne peut être engagée qu en cas de faute lourde (Soc., 12 avril 1995, pourvoi n Bull. 1992, V n 131) qui, selon une jurisprudence constante, est définie comme celle qui révèle l intention de nuire (Soc., 31 mai 1990, pourvoi n , Bull. 1990, V n 260). La chambre sociale a ainsi eu l occasion de casser la décision des juges du fond ayant considéré qu un employeur pouvait compenser sur le salaire le coût d un outil nécessaire au travail détérioré, 10

11 sans relever que ce dernier avait commis une faute lourde (Soc., 20 avril 2005, pourvoi n , Bull. 2005, V, n 148). De même, encourt la cassation l'arrêt qui ordonne la compensation entre la dette salariale due par l'employeur et la perte des recettes encaissées résultant de la négligence du salarié, alors que sa faute lourde n'était pas invoquée (Soc. 21 octobre 2008, pourvoi n , Bull. 2008, V, n 197). Plus récemment, la chambre sociale n a pas retenu la responsabilité pécuniaire du salarié responsable de détournement de fonds, au motif que la faute lourde n avait pas été caractérisée (Soc., 22 septembre 2011, n ). Il en résulte qu il ne suffit pas d évoquer la gravité des manquements reprochés au salarié ou l importance du préjudice subi par l employeur pour retenir la responsabilité pécuniaire du premier à l égard du second. La caractérisation de la faute lourde est nécessaire, ce qui rend nécessaire l examen de l élément intentionnel ayant présidé à la réalisation du dommage. Dans l arrêt ici rapporté, la Cour de cassation réaffirme le principe selon lequel «la responsabilité pécuniaire d un salarié à l égard de son employeur ne peut résulter que de sa faute lourde». La cour d appel ne pouvait pas engager la responsabilité pécuniaire du salarié à l égard de son employeur sans caractériser une faute lourde, alors même qu il n était pas contesté que l attitude du salarié avait causé un préjudice à l employeur. 5. Statuts particuliers Depuis l'entrée en vigueur de la loi n du 5 janvier 2005, les maîtres des établissements d'enseignement sous contrat d'association avec l'etat ne sont plus liés par un contrat de travail avec l'établissement au sein duquel ils enseignent. C'est, dès lors, à bon droit qu'une cour d'appel en a déduit que ces enseignants ne remplissaient plus à compter de cette date, par l'effet de la loi, la condition requise pour continuer à bénéficier de la garantie complémentaire attribuée aux salariés de ces établissements par un accord départemental du 18 septembre 1992, sans qu'il soit nécessaire de procéder à la dénonciation de celui-ci. Soc, 6 février 2013 Arrêt n 244 FP- P+B N C.A. Grenoble, 12 janvier 2011 M. Lacabarats, Pt. - M. Becuwe, Rap. - M. Finielz, Pr. Av. Gén. Rejet Note La loi n du 5 janvier 2005, dite loi Censi, relative à la situation des maîtres des établissements d enseignement privés sous contrat, modifiant l article L du code de l éducation, est venue dire que les maîtres des établissements d enseignement sous contrat d association avec l Etat, en leur qualité d agent public, ne sont pas, au titre des fonctions pour lesquelles ils sont employés et rémunérés par l Etat, liés par un contrat de travail à l établissement au sein duquel l enseignement leur est confié, dans le cadre de l organisation arrêtée par le chef d établissement. Antérieurement, le régime juridique des maîtres contractuels étant imprécis, la Cour de cassation et le Conseil d Etat avaient progressivement aménagé un double statut. Pour leur recrutement et leur rémunération, ces enseignants étaient considérés comme des agents publics, mais dans les relations entre l enseignant et l établissement, ils étaient des salariés de droit privé, liés par un contrat de travail, le maître étant placé sous la subordination et l autorité du chef d établissement qui le dirige et le contrôle. A ce titre, ils se voyaient reconnaître divers droits, tant individuels (sanctions disciplinaires, aménagement des horaires de travail...) que collectifs (droit de 11

12 participation aux instances de représentation du personnel, droit d être inscrits sur les listes électorales des conseils de prud hommes...), dont la défense relevait des juridictions judiciaires. Cette jurisprudence de la Cour de cassation a été anéantie par la loi n du 5 janvier 2005 en ce qui concerne les droits individuels, dont la garantie relève désormais des tribunaux administratifs, mais a été en partie préservée par le maintien des droits collectifs. En effet sur ce terrain, la loi a consolidé les droits antérieurement reconnus par la Cour de cassation, en complétant l article L du code de l éducation par un alinéa qui énumère les différentes dispositions du code du travail désormais applicables à la situation des enseignants : Nonobstant l'absence de contrat de travail avec l'établissement, les personnels enseignants [...] sont, pour l'application des articles L , L , L , L à L et L du code du travail, pris en compte dans le calcul des effectifs de l'établissement, tel que prévu à l'article L du même code. Ils sont électeurs et éligibles pour les élections des délégués du personnel et les élections au comité d'hygiène, de sécurité et des conditions de travail et au comité d'entreprise. Ils bénéficient de ces institutions dans les conditions prévues par le code du travail. Les rémunérations versées par l'etat à ces personnels sont prises en compte pour le calcul de la masse salariale brute, tel que prévu aux articles L et L du même code, et la détermination du rapport entre la contribution aux institutions sociales et le montant global des salaires, mentionné à l'article L du même code. Depuis ces nouvelles dispositions législatives, la Cour de cassation a jugé que intégrés de façon étroite et permanente dans la collectivité de travail de leur établissement, les maîtres de l enseignement privé, peuvent être désignés délégués syndicaux (Avis de la Cour de cassation, 15 janvier 2007, pourvoi n , Bull. 2007, Avis, n 1) et que les heures de délégation doivent être payées par l établissement, les maîtres élus ou désignés représentants du personnel exerçant leur mandat dans l intérêt de la communauté constituée par l ensemble du personnel de l établissement (Soc., 31 mars 2009, pourvoi n , Bull. 2009, V, n 101; Soc., 13 octobre 2010, pourvoi n , Bull. 2010, V, n 229 et Soc., 18 mai 2011, pourvoi n , Bull. 2011, V, n 118). La deuxième chambre civile a également décidé que n ayant pas, au titre de leurs fonctions d enseignement, la qualité de salarié de l établissement au sens de l article L du code du travail, ils ne peuvent être inscrits sur les listes électorales prud homales (2 e Civ., 2 avril 2009, pourvoi n , Bull. 2009, II, n 85). La question posée à la chambre sociale dans la présente affaire était la suivante : les enseignants d un établissement d enseignement catholique sous contrat d association avec l Etat, peuvent-ils continuer à bénéficier, depuis l entrée en vigueur de la loi n du 5 janvier 2005, de garanties complémentaires pour le remboursement de frais médicaux et chirurgicaux mises en place, en faveur des salariés, par un accord collectif du 18 décembre 1992? Favorable au maintien de cette garantie, le syndicat représentant les enseignants faisait valoir que si les enseignants des établissements privés sous contrat ont, de par la loi, qualité d agents publics, et si, au titre de leurs fonctions d enseignement pour lesquelles ils sont rémunérés par l Etat, ils n ont pas la qualité de salariés, il n en reste pas moins qu ils sont soumis à l autorité de l établissement gestionnaire, qui organise leur activité ; que les heures supplémentaires éventuellement exercées pour le compte de cet organisme sont rémunérées par lui; qu ils sont électeurs et éligibles aux élections professionnelles, et compris dans l effectif à cette fin ; que leurs rémunérations versées par l Etat sont comprises dans la masse salariale pour le calcul des contributions de l employeur aux activités sociales ; qu il en résulte que, quoiqu agents de droit public et non liés par un contrat de travail avec l organisme gestionnaire, ils restent salariés et enseignants et doivent donc pouvoir continuer à bénéficier des garanties de l accord du 18 décembre 1992 conclu au profit de tous les salariés. Il faisait également valoir qu en l absence de dénonciation selon les règles fixées par l article L du code du travail, l accord demeurait en vigueur. 12

13 Par le présent arrêt, la Cour de cassation vient rappeler que, depuis l entrée en vigueur de la loi précitée, les maîtres des établissements d enseignement sous contrat d association avec l Etat ne sont plus liés par un contrat de travail avec l établissement au sein duquel ils enseignent. Il en résulte qu ils ne remplissent plus la condition nécessaire pour continuer à profiter de la garantie complémentaire puisqu ils n ont plus la qualité de salarié. Dès lors, il n était pas nécessaire que l accord collectif soit dénoncé pour leur en retirer le bénéfice. Dans sa décision n QPC du 14 juin 2013, le Conseil constitutionnel a déclaré l article 1 er de la loi n du 5 janvier 2005 conforme à la Constitution, le grief tiré de la méconnaissance du principe d égalité étant écarté au motif que «les maîtres des établissements d enseignement privés sous contrat ne sont pas dans une situation identique à celle des autres personnels privés employés par ces établissements au regard de leur relation avec l Etat et l accomplissement de la mission de service public de l enseignement». B - DURÉE DU TRAVAIL ET RÉMUNÉRATIONS 1- Durée du travail, repos et congés *Temps de travail - temps effectif Selon l article L du code du travail, dans sa rédaction alors applicable, des conventions ou accords collectifs de travail fixent les modalités d'exercice du droit de s'absenter, de la compensation des pertes de salaires ou du maintien de ceux-ci, ainsi que de l'indemnisation des frais de déplacement de salariés appelés à participer aux négociations, de même qu'aux réunions des commissions paritaires, et selon l article 5.II 2 de la Convention collective applicable, au cas où des salariés participent à une commission paritaire, et dans la limite d'un nombre de salariés arrêté d'un commun accord entre les organisations syndicales d'employeurs et de salariés, le temps de travail consacré à ces commissions est payé par l'employeur comme temps de travail effectif. Il en résulte que c est à bon droit qu un tribunal ordonne le paiement comme temps de travail effectif par l employeur du temps que le salarié consacre aux réunions de la commission, peu important que les réunions soient fixées en dehors de ses horaires habituels de travail. Soc., 13 février 2013 Arrêt n 188 FS-P+B N C.A. Paris, 30 juin 2011 M. Lacabarats Pt. M. Ballouhey, Rap. - M. Aldigé, Av. Gén. Cassation partielle Note L article L du code du travail, devenu L , prévoit que des commissions paritaires professionnelles ou interprofessionnelles peuvent être instituées au plan local, départemental ou régional par accord conclu dans les conditions prévues à l article L du même code. Ces accords fixent notamment les modalités du droit de s absenter, de la compensation des pertes de salaires ou du maintien de ceux-ci, ainsi que de l indemnisation des frais de déplacement de salariés appelés à participer aux négociations et aux réunions des commissions. Au présent cas, un salarié avait obtenu la condamnation de son ancien employeur à lui payer une certaine somme à titre de rappel de salaire pour les heures passées en commission paritaire. 13

14 L employeur a formé un pourvoi en soutenant que la cour d appel avait fait une fausse application de l article 5 de la convention collective nationale des entreprises de manutention ferroviaire et travaux connexes du 6 janvier 1970 disposant qu «au cas où des salariés participent à une commission paritaire, et dans la limite d un nombre de salariés arrêté d un commun accord entre les organisations syndicales d employeurs et de salariés, le temps de travail consacré à ces commissions est payé par l employeur comme temps de travail effectif». En effet, selon l auteur du pourvoi, l objet de ce texte étant d éviter au salarié toute perte de rémunération liée à sa participation aux commissions, ces réunions ne pouvaient donner lieu à rémunération, dès lors qu elles se déroulaient en dehors des heures de travail ou pendant ses congés. Si la Cour de cassation n avait pas jusqu à présent eu à statuer sur la rémunération de la participation aux commissions paritaires, elle a élaboré une jurisprudence éclairante en matière d heures de délégation des délégués syndicaux. La chambre sociale a ainsi jugé que «les heures de délégation sont payées comme temps de travail» et que lorsqu elles sont prises en dehors des horaires de travail en raison des nécessités du mandat, «ces heures doivent être payées comme heures supplémentaires» (Soc., 12 février 1991, pourvoi n , Bull. 1991, V, n 67). De même, une fondation, employeur de droit privé qui ne peut s exonérer de l application de la législation du travail y compris celle relative aux institutions représentatives du personnel, «est tenue de rémunérer les heures de délégation effectuées par un enseignant délégué du personnel, délégué syndical ou membre du comité d entreprise» (Soc., 6 octobre 1993, n , Bull. 1993, V, n 228). Dans la décision ici rapportée, la Haute juridiction valide l interprétation de la convention collective effectuée par les juges du fond, considérant que les heures de participation aux réunions devaient être analysées comme du travail effectif quand bien même le salarié se trouvait à ce moment en congés. L employeur introduisait en effet une distinction sur le droit à rémunération, selon que les réunions se déroulent pendant ou en dehors des horaires de travail, que la disposition conventionnelle ne comprenait pas. *Temps de travail effectif Définition Constitue un travail effectif, le temps pendant lequel le salarié est tenu de rester sur le lieu de travail dans des locaux déterminés imposés par l employeur, peu important les conditions d occupation de tels locaux, afin de répondre à toute nécessité d intervention sans pouvoir vaquer librement à des occupations personnelles. Ayant constaté que, pendant leur temps de pause, les salariés, affectés dans des formations locales de sécurité, étaient tenus de demeurer dans les locaux du Commissariat à l énergie atomique et aux énergies alternatives, qu ils pouvaient être appelés à tout moment pour effectuer des interventions immédiates, lesquelles étaient fréquentes tant pendant le sommeil que pendant les repas, qu ils devaient se conformer aux directives de leur employeur et rester à sa disposition, de sorte qu ils ne pouvaient vaquer librement à des occupations personnelles, la cour d appel a exactement décidé que cette période constituait un temps de travail effectif. Soc., 20 février 2013 Arrêt n 373 FS-P+B N , , , C.A. Grenoble, 21 septembre 2011 M. Lacabarats, Pt. M. Flores, Rap. M. Aldigé, Av. Gén. Rejet 14

15 Note Plusieurs agents de sécurité, salariés du Commissariat de l Energie Atomique (CEA), alternant une amplitude de travail de vingt-quatre heures trente minutes comprenant quatre heures trente minutes de «pause» et une période de quarante-huit heures de repos, ont demandé en justice la requalification des quatre heures trente de pause en temps de travail effectif. Utilisant la méthode du faisceau d indices, la cour d appel a relevé, pour faire droit à la demande de rappel de salaires, que «pendant leur temps de pause, les salariés intimés sont tenus de demeurer dans les locaux du CEA ( ) doivent ainsi se conformer aux directives de l employeur et rester à sa disposition, de sorte qu ils ne peuvent vaquer librement à des occupations personnelles» et que «l organisation du travail des salariés intimés montre que tout est mis en œuvre pour qu ils demeurent sur place : ils disposent d une cuisine et de dortoirs ( ) pendant les temps de pause où les salariés doivent rester dans les locaux à la disposition de leur employeur, ils sont soumis au pouvoir disciplinaire de ce dernier ( ) les rapports d intervention que doivent établir les salariés intimés, font apparaître que les interventions sont fréquentes tant pendant leurs repas que pendant leur sommeil». L employeur a contesté cette analyse, estimant que les juges du fond, d une part, n avaient pas mis en évidence la réunion des critères légaux du temps de travail effectif, avaient fait une fausse application des directives communautaires 93/104 et 03/88 applicables et n avaient pas caractérisé en quoi les sujétions imposées aux salariés les empêchaient de vaquer à des occupations personnels, et d autre part, qu ils n avaient pas tiré les conséquences de ce que l accord d entreprise devait s analyser comme instituant des horaires d équivalence. Le pourvoi devait donc amener la Cour de cassation à rappeler les frontières du temps de travail effectif. S il résulte de l article L du code du travail que la durée du travail effectif est le temps pendant lequel le salarié est à la disposition de l employeur et se conformer à ses directives et sans pouvoir vaquer à ses occupations personnelles, l article L du même code disposant par ailleurs que les temps de restauration et de pause constituent du travail effectif si les conditions de l article précité sont réunies, la notion de temps de travail effectif procède d abord du droit de l Union européenne. Les juges de Luxembourg ont ainsi énoncé qu «en tout état de cause, les notions de «temps de travail» et de «période de repos» au sens de la directive 93/104 ne doivent pas être interprétées en fonction des prescriptions des différentes réglementations des Etats membres, mais elles constituent des notions de droit communautaire qu il convient de définir selon des caractéristiques objectives, en se référant au système et à la finalité de ladite directive» (CJCE, arrêt du 9 septembre 2003, Landeshauptstadt Kiel / Jaeger, C-151/02, points 58 et 59). Dans cet arrêt, la CJCE a décidé que la directive 93/104/CE du Conseil, du 23 novembre 1993, concernant certains aspects de l aménagement du temps de travail, doit être interprétée en ce sens qu elle «s oppose à la réglementation d un Etat membre qui qualifie de temps de repos les périodes d inactivité du travailleur dans le cadre d un tel service de garde» supposant en l occurrence la présence physique à l hôpital d un médecin. Distinguant également astreinte et travail effectif, la Cour de cassation considère que constitue une astreinte la sujétion imposée à la salariée de se tenir durant la nuit dans son logement de fonction personnel situé au sein de l'établissement, afin d'être en mesure d'intervenir en cas d'urgence, dès lors qu il ressortait de l analyse des juges du fond que cela «ne l'empêchait pas de vaquer à des occupations personnelles» (Soc., 31 mai 2006, pourvoi n , Bull. 2006, V, n 197). 15

16 Réciproquement, elle a approuvé une cour d appel d avoir considéré que constituait du temps de travail effectif le fait pour le gardien d immeuble d une compagnie gazière d exercer «le soir et la nuit les fonctions attribuées pendant la journée à un autre membre du personnel spécialement affecté à la réception des appels d'urgence ( ) compte tenu de l'obligation pour la société employeur d'assurer une permanence téléphonique continue de sécurité 7 jours sur 7 et 24 heures sur 24» (Soc., 9 novembre 2010, pourvoi n , Bull. 2010, V, n 535). Elle a ensuite précisé que «constitue un travail effectif, le temps pendant lequel le salarié est tenu de rester sur le lieu de travail dans des locaux déterminés imposés par l employeur, peu important les conditions d occupation de tels locaux, afin de répondre à toute intervention sans pouvoir vaquer librement à des occupations personnelles» (Soc., 8 juin 2011, pourvoi n , Bull. 2011, V, n 153). En l espèce, les juges du fond avaient de manière très précise mis en évidence que les salariés ne pouvaient librement vaquer à leurs occupations personnelles pendant la «pause» de quatre heures trente, ce qui excluait l astreinte. Cette interruption ne pouvait davantage être qualifiée de pause au sens légal du terme, celle-ci s analysant comme un arrêt de travail «de courte durée» sur le lieu de travail ou à proximité et n étant «pas incompatible avec des interventions éventuelles et exceptionnelles demandées durant cette période au salarié en cas de nécessité, notamment pour des motifs de sécurité» (Soc., 12 octobre 2004, pourvoi n , Bull. 2004, V, n 253), alors qu au présent cas, les juges du fond avaient relevé que les interventions des agents de sécurité étaient fréquentes pendant la période d interruption, que ce soit lors des repas ou pendant le sommeil. Constatant que les juges du fond avaient caractérisé la réunion des critères légaux du travail effectif, la Haute juridiction juge que «la cour d appel a exactement décidé que cette période constituait un temps de travail effectif qui devait être rémunéré comme tel». *Temps partiel - temps complet Il résulte des dispositions de l article L du code du travail qu en l absence de stipulations au contrat de travail relatives au jour du mois auxquels sont communiqués par écrit les horaires de travail des salariés des entreprises et associations d aide à domicile, ceux-ci doivent l être avant le début de chaque mois. L absence d une telle communication fait présumer que l'emploi est à temps complet et il incombe alors à l'employeur de rapporter la preuve, d'une part, de la durée exacte hebdomadaire ou mensuelle convenue, d'autre part, que le salarié n'était pas placé dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et qu'il n'avait pas à se tenir constamment à la disposition de l'employeur. Soc, 20 février 2013 Arrêt n 376 FS-P+B N C.A. Caen, 1 er juillet 2011 M. Lacabarats, Pt. - M. Hénon, Rap. - M. Aldigé, Av. Gén. Rejet Note L arrêt ici évoqué rappelle les spécificités du contrat de travail à temps partiel des salariés des associations et entreprises d aide à domicile. 16

17 En l espèce, la salariée avait été embauchée par une association en qualité d aide à domicile à compter du 25 mars 2002, le contrat écrit ayant été signé le 10 octobre Cette embauche faisait suite à une précédente relation de travail entre les mêmes parties, en 1998 et 1999, dans le cadre de contrats à durée déterminée. Le 12 novembre 2007, la salariée avait saisi le conseil de prud hommes, aux fins notamment d obtenir la requalification de son contrat de travail à temps partiel en contrat de travail à temps plein. L argument principal invoqué par la salariée au soutien de cette demande tenait à la communication tardive par l employeur de ses plannings de travail, alors que la variabilité des jours de travail d une semaine sur l autre et du temps de travail d un mois à l autre imposait un délai raisonnable de communication, au plus tard au premier jour du mois. Cette carence de l employeur la mettait, selon elle, dans l impossibilité de prévoir à quel rythme elle devait travailler; étant à la constante disposition de celui-ci, son contrat à temps partiel devait en conséquence être requalifié en contrat à temps complet. La question posée à la chambre sociale était la suivante : à quelles conditions un contrat de travail à temps partiel dans le secteur des entreprises et associations d aide à domicile peut-il être requalifié en contrat de travail à temps complet? Aux termes de l article L du code du travail, le contrat de travail à temps partiel est nécessairement écrit et doit notamment mentionner la durée hebdomadaire ou mensuelle du travail, la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois, et les modalités selon lesquelles cette répartition peut intervenir. Ce même article pose une exception dans le cadre particulier des entreprises et associations d aide à domicile : dans ce secteur particulier d activité, les contrats de travail à temps partiel ne sont pas tenus de préciser la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois. La présente espèce soulevait plus particulièrement une difficulté d interprétation du paragraphe du texte précité, dont il résulte que dans les associations et entreprises d aide à domicile, les horaires de travail sont communiqués par écrit chaque mois au salarié. Si, concernant le salarié des associations et entreprises d aide à domicile, ce texte pose un principe de périodicité mensuelle dans la communication écrite des horaires, il ne précise pas en revanche à quel moment du mois cette communication doit être faite. La question du moment de la communication des horaires de travail au salarié était, dans le silence du texte, sujette à discussion. Selon la cour d appel, les éléments produits ne permettaient pas de retenir que la salariée avait été avisée, dans un délai raisonnable avant juillet 2005, et au plus tard au premier jour du mois à partir de cette date, de ses plannings de travail. Cette solution était critiquée par l association, demanderesse au pourvoi, selon laquelle aucune disposition légale ne précise que l information du salarié doit intervenir le premier jour de chaque mois ; selon elle, la cour d appel avait ajouté une condition à la loi et violé l article L , 3 du code du travail en énonçant, pour requalifier le contrat de travail en contrat à temps plein, que l employeur n avait pas communiqué à la salariée ses plannings au plus tard le premier jour de chaque mois. Cette analyse ne devait toutefois pas emporter la conviction de la Haute juridiction qui juge qu il résulte des dispositions précitées qu en l absence de stipulations au contrat de travail relatives au jour du mois auxquels sont communiqués par écrit les horaires de travail des salariés des entreprises et associations d aide à domicile, ceux-ci doivent l être avant le début de chaque mois. 17

18 Dans le prolongement de cette problématique, se posait la question de la sanction applicable à un employeur qui n aurait pas procédé à la communication des horaires de travail dans les conditions définies ci-dessus. Selon une jurisprudence constante de la Cour de cassation, lorsque le contrat de travail à temps partiel n est pas conforme aux exigences posées par l article L du code du travail - durée exacte du travail du salarié, amplitude de ses variations éventuelles, répartition de la durée non justifiées par l employeur, absence de contrat de travail écrit, etc...-, l emploi est présumé être à temps complet. Cette présomption ne présente toutefois pas un caractère irréfragable, et il appartient à l employeur de rapporter la preuve, d une part qu il s agissait d un emploi à temps partiel, d autre part que le salarié n était pas placé dans l impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et qu il n avait pas à se tenir constamment à sa disposition (Soc., 15 octobre 2002, pourvoi n , Bull. 2002, V, n 311 ; Soc., 25 février 2004, pourvois n os et , Bull. 2004, V, n 63 ; Soc., 26 janvier 2005, pourvoi n , Bull. 2005, V, n 27). Cette présomption simple d emploi à temps complet et la charge de la preuve contraire incombant à l employeur étaient-elles transposables au cas d une association ou entreprise d aide à domicile n ayant pas communiqué au salarié ses horaires de travail avant le début de chaque mois en l absence de stipulation contractuelle? La cour d appel avait requalifié le contrat de la salariée en contrat de travail à temps complet, faute pour l employeur de rapporter la preuve de ce qu elle était avisée, dans un délai raisonnable, de ses plannings de travail ; l absence de toute prévisibilité quant aux horaires de travail avait en ce sens constitué un argument décisif. L employeur contestait ce mécanisme probatoire et soutenait qu il appartenait à la salariée d établir que son contrat de travail conclu à temps partiel était en réalité à temps plein. Il considérait en effet qu en faisant peser la charge de la preuve de l existence d un contrat à temps partiel sur l employeur, la cour d appel avait méconnu les dispositions de l article 1315 du code civil. Le pourvoi devait être rejeté également sur ce point, la chambre sociale jugeant que dans le silence du contrat, l absence de communication des horaires de travail, par écrit et avant le début de chaque mois, fait présumer que l emploi est à temps complet. Il appartient dès lors à l employeur qui entend renverser cette présomption simple de prouver, d une part la durée exacte hebdomadaire ou mensuelle convenue, d autre part que la salariée n était pas placée dans l impossibilité de prévoir à quel rythme elle devait travailler et qu elle n avait pas à se tenir constamment à sa disposition. En conséquence, du fait de la carence de l employeur dans l administration de la preuve, la salariée était fondée à voir requalifier son contrat à temps partiel en contrat à temps complet, et à solliciter le rappel de salaires afférent à cette requalification. *Durée du travail (dispositions ou règles générales) Il résulte de l article L du code du travail qu après six heures de travail effectif, le salarié doit bénéficier d une pause d au moins vingt minutes. Encourt, dès lors, la cassation, l arrêt qui retient qu en application d un accord collectif, le salarié bénéficie d une pause de sept minutes payées par demi-journée d une durée inférieure ou égale à six heures, alors qu une interruption du travail d une durée de sept minutes au cours d une 18

19 période de six heures ne dispense pas l employeur d accorder au salarié les vingt minutes de pause obligatoires à partir de six heures de travail quotidien. Soc., 20 février 2013 Arrêt n 371 FS-P+B N C.A. Poitiers, 21 septembre 2011 M. Lacabarats, Pt. - Mme Guyot, Rap. - M. Aldigé, Av. gén. Cassation partielle Il résulte de l article L du code du travail que, dès lors que le temps de travail quotidien atteint six heures, le salarié bénéficie d un temps de pause d une durée minimale de vingt minutes consécutives. Fait l exacte application de la loi la cour d appel qui, ayant constaté que le temps de travail effectif quotidien des salariés était supérieur à six heures, décide que l accord d entreprise qui prévoyait l octroi de deux pauses d une durée inférieure à vingt minutes contrevenait aux dispositions légales, peu important que le temps de travail soit fractionné par une interruption de quinze minutes. Soc., 20 février 2013 Arrêt n 372 FS -P+B N à C.A. Nîmes, 25 octobre 2011 M. Lacabarats, Pt. - M. Flores, Rap. - M. Aldigé, Av. gén. Cassation partielle Note commune aux arrêts n 371 et n 372 L article 4 de la directive 93/104/CE du Conseil du 23 novembre 1993, repris par la directive 2003/88/CE du Parlement européen et du Conseil du 4 novembre 2003, prévoit que «Les Etats membres prennent les mesures nécessaires pour que tout travailleur bénéficie, au cas où le temps de travail journalier est supérieur à six heures, d un temps de pause dont les modalités, et notamment la durée et les conditions d octroi, sont fixées par des conventions collectives ou accords conclus entre partenaires sociaux ou, à défaut, par la législation nationale». Transposée par la loi n du 13 juin 1998, cette disposition était exprimée par l article L du code du travail, ainsi rédigé : «Aucun temps de travail quotidien ne peut atteindre six heures sans que le salarié bénéficie d un temps de pause d une durée minimale de vingt minutes, sauf dispositions conventionnelles plus favorables fixant un temps de pause supérieur». Avec la recodification du code du travail, cet article est devenu l article L , ainsi rédigé : «Dès que le temps de travail quotidien atteint six heures, le salarié bénéficie d un temps de pause d une durée minimale de vingt minutes. Des dispositions conventionnelles plus favorables peuvent fixer un temps de pause supérieur». La Cour de cassation a depuis lors rappelé, au visa de l article L du code du travail, interprété «à la lumière» des directives précitées, que les différentes prescriptions énoncées par ces textes en matière de temps minimal de repos «constituent des règles de droit social d une importance particulière dont doit bénéficier chaque travailleur en tant que prescription minimale pour assurer la protection de sa sécurité et sa santé», et que les notions de temps de travail et de temps de repos étaient exclusives l une de l autre (Soc., 29 juin 2011, pourvoi n , Bull. 2011, V, n 184). Deux arrêts rendus le 20 février 2013 permettent à la chambre sociale de se prononcer sur les caractéristiques de la durée d activité qui déclenche la pause de vingt minutes, et sur le fractionnement du temps de pause. 19

20 Dans la première espèce, en application de trois accords collectifs, les salariés bénéficiaient d une pause de sept minutes payée par demi-journée d une durée inférieure ou égale à six heures. L employeur soutenait que le droit à la pause de vingt minutes découlant de l article L n était obligatoire qu en cas de travail ininterrompu de six heures ; et qu en l espèce, une pause de sept minutes interrompant la durée de six heures, la pause de vingt minutes n était pas due. La chambre sociale juge que le droit à la pause est déclenché par le fait que le travail quotidien atteigne ou dépasse six heures, peu important que cette période de travail connaisse une interruption. Une pause de sept minutes s insérant dans une période de travail de six heures ne prive donc pas le salarié du droit à une pause de vingt minutes (Soc., 20 février 2013, pourvoi n , Bull. 2013, V, n 50). Dans la seconde espèce, un accord d entreprise prévoyait l octroi d une pause de quinze minutes après 3 heures 30 de travail, et d une seconde pause de quinze minutes après 3 nouvelles heures de travail. Il en résultait que, bien que fractionné, le total des pauses dépassait la durée légale de vingt minutes, étant de 30 minutes pour 6 heures 30 de travail quotidien. Cependant, les juges du fond ont jugé qu un tel accord contrevenait aux dispositions conventionnelles européennes et légales du code du travail, ce fractionnement allant à l encontre de la finalité de ces dispositions impératives : assurer la protection de la santé et de la sécurité de chaque travailleur. Cette solution est approuvée par la chambre sociale, qui rappelle que «le salarié bénéficie d un temps de pause d une durée minimale de vingt minutes consécutives». La pause légale ne peut donc pas être fractionnée (Soc., 20 février 2013, pourvois n à , Bull. 2013, V, n 49). Les dispositions de l article L du code du travail relatives à la répartition de la charge de la preuve des heures de travail effectuées entre l employeur et le salarié ne sont applicables ni à la preuve du respect des seuils et plafonds prévus par le droit de l Union européenne ni à la preuve de ceux prévus par les articles L et L du code du travail, qui incombe à l employeur. Soc., 20 février 2013 Arrêt n 378 FS-P+B N C.A. Montpellier, 26 octobre 2011 M. Lacabarats, Pt. - M. Hénon, Rap. - M. Aldigé Av. Gén. Rejet Note Aux termes de l article L du code du travail, «En cas de litige relatif à l existence ou au nombre d heures de travail accomplies, l employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d instruction qu il estime utiles». S appuyant sur ce texte, la Cour de cassation a mis en œuvre le mécanisme dit de «la preuve partagée» en précisant que s il résulte du texte précité «que la preuve des heures de travail effectuées n incombe spécialement à aucune des parties et que l employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salariés, il appartient cependant à ce dernier de fournir préalablement au juge des éléments de nature à étayer sa demande» (Soc., 25 février 2004, pourvoi n , Bull. 2004, V, n 62). La question qui se posait à la Cour dans la présente affaire était de savoir si ce mécanisme s applique également aux contestations relatives au dépassement de la durée maximale du travail qui peut résulter de l exécution d heures supplémentaires. 20