LES IMPACTS DU BUREAU DES SOUMISSIONS DÉPOSÉES DU QUÉBEC

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1 LES IMPACTS DU BUREAU DES SOUMISSIONS DÉPOSÉES DU QUÉBEC Juillet 2014 PRÉSENTÉ À LA COMMISSION CHARBONNEAU PAR 6800, boulevard Pie-IX, Montréal (Québec) H1X 2C8 Tél. : (514) Sans frais : Téléc. : (514)

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3 TABLE DES MATIÈRES PRÉAMBULE STRUCTURE ET GOUVERNANCE DU BSDQ Les assises législatives et légales du BSDQ Les parties à l entente Un peu d histoire Les intentions du Bureau de soumissions L assise légale et la gouvernance Commentaire L absence du Comité consultatif provincial LE CARACTÈRE OBLIGATOIRE DU BSDQ Pour les donneurs d ouvrage, dont les organismes publics Avant Après Ce que le BSDQ fait valoir aux donneurs d ouvrage Commentaires Pour les soumissionnaires les sous-traitants Depuis Pour les entrepreneurs destinataires les entrepreneurs généraux Avant Après Commentaires Contrer le marchandage Commentaires LES RAPPELS D OFFRES Commentaires L ASSUJETTISSEMENT DES SPÉCIALITÉS AU BSDQ Commentaires LA REPRÉSENTATIVITÉ DES DONNEURS D OUVRAGE ET DES ENTREPRENEURS GÉNÉRAUX Commentaires Les échecs des nombreuses tentatives de réforme...20

4 5.3 Les tentatives ministérielles Commentaires L expulsion d un entrepreneur général à la vice-présidence de l ACQ La désaffiliation de l ACQ-région Montréal La CEGQ poursuivie pour diffamation LES PRINCIPALES JURISPRUDENCES QUI RENFORCENT LE CARACTÈRE OBLIGATOIRE DU BSDQ LES STRATAGÈMES Mis en place par certains entrepreneurs généraux (destinataires des soumissions) Mise en place par certains donneurs d ouvrage Mise en place par certains soumissionnaires PRATIQUES D ACTES ANTICONCURRENTIELS AU BSDQ? Les barrières à l entrée pour les soumissionnaires Ventes liées Maintien des prix Clause pénale et droit au contrat L EFFET DU BSDQ SUR LA CONCURRENCE ET LE COÛT DES MARCHÉS PUBLICS L impact du BSDQ sur les marchés publics L impact sur les coûts des contrats publics Les incitatifs à la collusion LE RAPPORT FLUET Analogie avec les appels d offres publics Négociations et marchandage Le Code de soumission du BSDQ Conclusion AILLEURS AU CANADA ET DANS LE MONDE CE QU EN PENSE L OCDE Le BSDQ : une autoréglementation laissée à elle-même LES INTENTIONS EXPRIMÉES PAR LE BSDQ RÉSISTENT-ELLES À L ANALYSE? LE BSDQ ET L INTÉRÊT PUBLIC EN GUISE DE CONCLUSION RECOMMANDATION...43 ANNEXE 1 : DISPOSITIONS DES LOIS DES CORPORATIONS QUI TRAITENT DU BUREAU DE SOUMISSIONS...45 ANNEXE II HISTORIQUE DE LA REPRÉSENTATIVITÉ DES ENTREPRENEURS GÉNÉRAUX...46 ANNEXE III HISTORIQUE DES COMITÉS DE RÉFORME ANNEXE IV : ARTICLES DU CODE AVANT 1994 CITÉS DANS CE DOCUMENT

5 PRÉAMBULE Lorsqu un donneur d ouvrage sollicite l industrie de la construction pour construire un bâtiment, il s adresse aux entrepreneurs généraux en bâtiments. Ces derniers confient une grande partie des travaux à des sous-traitants. Au Québec, les entrepreneurs généraux doivent prendre possession des soumissions des sous-traitants au Bureau des soumissions déposées du Québec (BSDQ) et ont par la suite l obligation d octroyer leurs sous-contrats uniquement aux entrepreneurs spécialisés ayant déposé les plus basses soumissions à ce bureau pour chacune des spécialités. Cette obligation s applique, nonobstant la volonté des donneurs d ouvrage, des entrepreneurs généraux et spécialisés, du niveau de concurrence, des prix soumis par les plus bas soumissionnaires et en absence de prix de réserve. Compte tenu que plus de 75 % des travaux sont réalisés par des sous-traitants dans la plupart des projets, les règles du BSDQ ont donc un impact significatif sur les prix des soumissions déposées aux donneurs d ouvrage. Les règles du BSDQ s appliquent à tous les contrats publics et privés dès qu il y a appel d offres et que le montant des travaux à réaliser par un sous-traitant dépasse $. Toutefois, comme la plupart des projets privés réussissent à se réaliser en dehors du giron du BSDQ, ce dernier vise d abord les contrats de construction des organismes publics. Le BSDQ est une autoréglementation autorisée en 1964 par la Loi sur les maîtres électriciens du Québec et la Loi sur les maîtres mécaniciens en tuyauterie du Québec. Il s agit d une entente privée entre les deux corporations (CMEQ et CMMTQ) et l Association de la construction du Québec (ACQ). Cette entente ne fait l objet d aucune approbation de l autorité publique et, contrairement aux codes de soumission des autres provinces canadiennes, il s applique nonobstant la volonté des donneurs d ouvrage et des entrepreneurs généraux. Il a donc la même portée qu un règlement pour les donneurs d ouvrage (dont les organismes publics), les entrepreneurs généraux et bien sûr les entreprises qui œuvrent en électricité et en plomberie. Ce document explique le fondement législatif du BSDQ, sa structure, les obligations qu il impose à toute une industrie et son impact sur la concurrence de la sous-traitance dans les travaux de construction des bâtiments au Québec, dont, de façon particulière, les bâtiments publics. Alors que la raison d être du bureau de soumissions est de permettre aux donneurs d ouvrage de bénéficier des bienfaits d une saine concurrence suite à un effort sérieux des soumissionnaires, vous constaterez comment un petit groupe de sous-traitants spécialisés en a pris le contrôle pour s avantager aux dépens de leurs concurrents, les entrepreneurs généraux et les donneurs d ouvrage, dont les organismes publics. Ce document décrit également que le désintéressement des entrepreneurs généraux des instances décisionnelles du bureau de soumissions, la faiblesse de la législation et les décisions des sous-traitants en contrôle ont contribué à cette situation. Vous apprendrez comment ce bureau de soumission, pourtant d intérêt public, est devenu avec les années un incitatif à collusion lorsque le niveau de concurrence n est pas élevé et constaterez que les bonnes intentions mentionnées au préambule du Code du BSDQ ne résistent pas à l analyse. 5

6 1.0 STRUCTURE ET GOUVERNANCE DU BSDQ 1.1 Les assises législatives et légales du BSDQ Le BSDQ prend son assise légale dans la loi constituant la Corporation des maîtres électriciens du Québec (CMEQ) et la Corporation des maîtres mécaniciens en tuyauterie du Québec (CMMTQ), dont vous trouverez les dispositions dans l annexe 1. Ces lois autorisent la création d un bureau de soumission en vertu d une entente entre ces corporations, une chambre de construction ou un fiduciaire. Nous comprenons qu une chambre de construction devait regrouper les personnes à qui les soumissions sont adressées et/ou pour qui les travaux sont exécutés. 1.2 Les parties à l entente Le Bureau des soumissions déposées du Québec est une autoréglementation autorisée dans ces lois et le code de soumission qui en découle est une entente privée. Comme vous pourrez le voir dans l historique, les parties à l entente ont changé dans le temps. Aujourd hui, les parties à l entente sont les suivantes : La CMEQ, personne morale de droit public constituée en vertu de la Loi sur les maîtres électriciens (L.R.Q., chapitre M-3). La CMMTQ, personne morale de droit public constituée en vertu de la Loi sur les maîtres mécaniciens en tuyauterie du Québec (L.R.Q., chapitre M-4). L ACQ, personne morale de droit privé régie par la partie III de la Loi sur les compagnies du Québec (L.R.Q., chapitre C-38). 1.3 Un peu d histoire Le premier bureau de soumissions a été mis en place au Québec en 1957 avec l association qui regroupait les entrepreneurs de la région de Montréal 1. En ce qui a trait à la présence des entrepreneurs généraux dans ses instances, ce bureau a connu depuis son existence plusieurs rebondissements, des changements de structure et de gouvernance, des scissions, des batailles juridiques, des poursuites de toutes sortes, de l intimidation et des contestations. Vous trouverez à l annexe II l historique de la représentativité des entrepreneurs généraux aux instances décisionnelles du bureau de soumission. Dans tous ces regroupements et fusions, l association de Montréal qui regroupait les plus importants entrepreneurs généraux et qui était de plus partie prenante du premier bureau de soumissions a manqué de prudence. En 1976 elle a laissé tomber ses droits dans le bureau de soumission au profit de la Fédération de la construction du Québec sous le contrôle de sous-traitants spécialisés. L association de Montréal, pourtant la plus importante du Québec s est retrouvée «association participante» plutôt que «partie contractante» au BSDQ, avec la possibilité pour les deux corporations 2 et la Fédération de la construction de l expulser selon leur bon vouloir. Ce qui a d ailleurs été fait quelques années plus tard. De 1976 à 1993, le BSDQ était d abord l affaire des sous-traitants : les électriciens et plombiers en vertu des obligations de leurs corporations 3 et les autres spécialités qui avaient souscrit à certaines de ces obligations. Comme les entrepreneurs généraux n y avaient pas vraiment d obligations, ils ont délaissé leur intérêt pour cet organisme. En 1994, lors de la mise en vigueur du nouveau code de soumission ils ont réalisé leur erreur, mais c était trop tard. 6 1 Bureau de soumissions de Montréal 2 CMEQ et CMMTQ 3 CMMTQ et CMEQ

7 Ils avaient perdu tout contrôle effectif sur les dispositions du Code du BSDQ et leur application. En , les sous-traitants spécialisés, en contrôle effectif de l ACQ, de la CMMTQ, de la CMEQ et du BSDQ ont imposé leurs règles et ont par la suite tout fait pour éloigner les entrepreneurs généraux des instances décisionnelles du BSDQ. À l annexe III vous trouverez l histoire des nombreuses tentatives initiées par les entrepreneurs généraux après 1994 qui croyaient à la bonne foi des instances décisionnelles de l ACQ de l époque et l influence qu ils pourraient y exercer. Ils se sont impliqués dans ces instances dans l espoir de revoir les principaux irritants du Code mis en vigueur en 1994 qui limitent la concurrence et ceux pouvant avoir des impacts majeurs sur les coûts des travaux de construction. Ces tentatives ont toutes échoué en l absence de leur pouvoir effectif, de la faiblesse de la législation et de l absence de contrôles par les pouvoirs publics. Ils se faisaient plutôt dire par certains interlocuteurs de l époque : «nous avons réussi à contrôler notre marché, pourquoi vous ne faites pas comme nous», «nous avons pris le pouvoir, nous l exerçons, prenez le pouvoir si vous désirez changer les choses». Dans les années 50 des Bids Depository ont également été créés dans d autres provinces canadiennes et des tentatives de création ont eu lieu dans certains états américains. Ces autres bureaux canadiens ont dû se conformer à la Loi sur la concurrence et sont aujourd hui peu utilisés. Il en est de même pour ceux mis en place dans quelques états américains. Contrairement au courant nord-américain, le bureau de soumission du Québec a pris de l ampleur. 1.4 Les intentions du Bureau de soumissions Dans un premier temps, examinons les intentions du législateur lorsque, en 1964, il a introduit les dispositions du Bureau de soumissions : a) Les intentions du législateur, lorsqu il a introduit dans les lois constitutives des corporations la permission de créer un tel bureau, étaient de régler le dépôt, la garde, l ouverture, la publication et la communication des soumissions 4. Prenons maintenant connaissance des intentions exprimées par le BSDQ dans le préambule de son code de soumission : b) Les intentions, telles qu exprimées dans le préambule 5 du Code du BSDQ : Le présent Code de soumission vise : à faire en sorte que la personne qui reçoit des soumissions puisse les comparer entre elles; à assainir la concurrence en assurant la personne qui reçoit des soumissions que les différents soumissionnaires ont fait un effort sérieux pour fournir leur meilleur prix dès le dépôt de leur soumission; à déterminer des règles de soumission communes à tout appel d offres de façon à améliorer les services offerts au public, aux personnes qui demandent des soumissions et aux entrepreneurs qui soumissionnent ou qui reçoivent des soumissions; à permettre au public et particulièrement au maître de l ouvrage de bénéficier des bienfaits d une saine concurrence et à les protéger contre des abus dans le processus de soumission et d'attribution de contrats. 4 Procès-verbal de la présentation en première lecture du Bill 93 et Bill 97, déposés en Code du Bureau des soumissions déposées du Québec Préambule 7

8 Examinons également ce qui est indiqué sur le site web du BSDQ : c) Le site web du BSDQ indique que : Le Bureau des soumissions déposées du Québec a été créé essentiellement pour régulariser et améliorer les procédures de dépôt de soumissions. L objectif principal poursuivi par le BSDQ est d assainir la concurrence, particulièrement au niveau de la construction industrielle et commerciale. Le BSDQ réglemente l ensemble des activités qui entourent une soumission et applique des règles équitables et uniformes pour tous. Il veille à protéger les usagers contre certaines pratiques déloyales. Le système du BSDQ a été déclaré d intérêt public compte tenu des services qu il rend à la population. Concrètement, cela veut dire que, tout en aidant le soumissionnaire, le BSDQ n oublie pas les propriétaires, les architectes, les ingénieurs et les entrepreneurs généraux. Enfin, avec le BSDQ, c est tout le monde qui y gagne, parce qu en bout de ligne, c est le grand public qui en profite. L essence même du BSDQ tourne donc autour de ces trois éléments principaux : le premier, l aide aux soumissionnaires; le deuxième, la collaboration avec les maîtres d ouvrage; le troisième, la sauvegarde de l intérêt public. Nous vous invitons à vous rappeler ces intentions et ces affirmations à la lecture du présent document, où nous démontrerons que la plupart de ces bonnes intentions se limitent au préambule du code et au site web. 1.5 L assise légale et la gouvernance Tel qu autorisé dans les lois constituantes des deux corporations (CMEQ et CMMTQ), ces dernières ont d abord conclu une entente avec la Fédération de la construction du Québec, puis avec l Association de la construction de Montréal (ACM). Par la suite, il y a eu fusion entre la Fédération de la construction du Québec et l Association de la construction de Montréal et du Québec, ce qui a donné naissance à l Association de la construction du Québec (ACQ). En 2000, l Association de la construction du Québec région Montréal (anciennement l ACMQ), se désaffilie de l Association de la construction du Québec dans le but de réintégrer sa place au BSDQ. Après de longues batailles judiciaires, l ACQ-région Montréal (devenue l APECQ) se fait expulser de la gestion du BSDQ. Le comité de gestion provincial gère les affaires courantes du BSDQ et chaque partie y délègue des administrateurs en nombre égal. Aujourd hui, ce comité (l équivalent du conseil d administration) est formé de quatre membres de la Corporation des maîtres électriciens du Québec (CMEQ), de quatre membres la Corporation des maîtres mécaniciens en tuyauterie du Québec (CMMTQ) et de quatre membres nommés par l Association de la construction du Québec (ACQ). En vertu de l entente entre les parties (CMEQ-CMMTQ-ACQ), le contenu du Code et ses amendements doivent faire l unanimité entre les parties. Ce Code joue un rôle déterminant sur l exécution des travaux et les prix des soumissions qui seront déposées aux donneurs d ouvrage puisqu il établit la qualification des sous-traitants, détermine les règles de conformité des soumissions, le dépôt des soumissions ainsi que l obligation d octroi de sous-contrats. Il autorise également le retrait des soumissions, fixe les conditions de rappel d offres et détermine les sanctions aux contrevenants. Son contenu a donc un impact très important sur les contrats de construction où il s applique, dont particulièrement les contrats publics. Qui dispose du contrôle effectif sur le BSDQ, impose les règles de dépôt de soumissions et l octroi des contrats de sous-traitance dans l industrie de la construction au Québec? 8

9 La CMEQ, qui regroupe les entrepreneurs en électricité, ces derniers ayant l obligation d y adhérer et de déposer leurs soumissions au BSDQ. Son conseil d administration est donc formé uniquement d entrepreneurs spécialisés utilisateurs du BSDQ. La CMMTQ, qui réunit les entrepreneurs en plomberie, ces derniers devant aussi adhérer obligatoirement à leur corporation et déposer leurs soumissions au BSDQ. Son conseil d administration n est donc formé que d entrepreneurs spécialisés utilisateurs du BSDQ. L ACQ, une fédération d associations régionales affiliées dont le conseil d administration est formée d administrateurs désignés par ses associations affiliées. Les règlements de la plupart des associations affiliées prévoient une majorité de représentation d entrepreneurs spécialisés à leurs conseils d administration respectifs, de sorte que lorsqu il est important de défendre les intérêts des entrepreneurs spécialisés au conseil d administration de l ACQ, les associations affiliées y désignent des entrepreneurs spécialisés. Le conseil d administration de l ACQ peut être formé en majorité de sous-traitants spécialisés mobilisés et défenseurs du BSDQ lorsque des décisions doivent être prises en regard du BSDQ, comme ce fut d ailleurs le cas par le passé. Malgré que l ACQ ait formé un comité consultatif des entrepreneurs généraux, toutes les instances décisionnelles du BSDQ qui en établissent les règles et administrent l organisme sont, dans les faits, sous le contrôle des conseils d administration des parties à l entente. Depuis 1976, les entrepreneurs généraux ne sont pas «partie contractante» au BSDQ et n y sont pas représentés au même titre que les sous-traitants spécialisés, sinon par le bon vouloir de ces derniers qui acceptent de les entendre. Pourtant les entrepreneurs généraux sont les destinataires des soumissions qui y sont déposées. La gestion courante du BSDQ est sous la responsabilité du Comité de gestion provincial, dont les représentants sont également nommés par les trois parties à l entente 6. Voir l entente en annexe 1. Le seul contrôle gouvernemental sur cette réglementation s appliquant à la sous-traitance de l industrie de la construction repose sur cet article de Loi 7 : Un exemplaire de chaque entente doit être remis sans délai au gouvernement par l intermédiaire du ministre. Nous comprenons qu il s agit du ministre du Travail et que ni ce dernier, ni le gouvernement d ailleurs, ne peuvent intervenir dans les dispositions de l entente (Code du BSDQ). 1.6 L absence du Comité consultatif provincial Les statuts du BSDQ prévoient la mise sur pied d un Comité consultatif provincial sur lequel siègent notamment trois représentants de l Association des architectes, trois ingénieurs de l Association des ingénieurs, trois entrepreneurs généraux désignés par la FCQ (devenue l ACQ), des représentants des donneurs d ouvrage publics et toutes autres personnes invitées à en faire partie. Or, ce comité n a jamais existé, le BSDQ n en voyant pas la nécessité. 1.7 Commentaire Cet organisme, qui se réclame «d intérêt public» et qui intervient dans les soumissions adressées aux organismes publics pour plus de 1,5 G$ par année, est obligatoire pour les électriciens, les plombiers et les entrepreneurs généraux. Force est de constater que sa gestion n est pas transparente, qu il n y a pas de reddition de comptes signifiante auprès de ses utilisateurs et donneurs d ouvrage et qu il n est pas imputable. Qui plus est, le BSDQ détruit ses principales données, soient les soumissions qui transigent par son système après deux ans et depuis 1994, il a réussi, via diverses manœuvres décrites ci-après, à éviter de rendre des comptes et écarter tout débat public. 6 Les trois parties à l entente sont présentement la CMMTQ, la CMEQ et l ACQ 7 Article 30 de la loi sur les Maitres électriciens et article 29 de la Loi sur les Maîtres mécaniciens en tuyauterie du Québec. 9

10 2.0 LE CARACTÈRE OBLIGATOIRE DU BSDQ Prises globalement, les dispositions du Code du BSDQ, tel que le permet la législation, imposent les mêmes obligations qu un règlement aux entrepreneurs généraux et aux donneurs d ouvrage, dont les organismes publics concernant la sous-traitance dans plus de 40 spécialités Ceci en vertu de lois qui s adressent aux électriciens, aux plombiers. Ailleurs au Canada, l utilisation des bureaux de soumissions n est pas obligatoire, à moins que le donneur d ouvrage l exige. De plus, ces bureaux doivent se plier aux recommandations des organismes qui surveillent la concurrence. Le caractère obligatoire du BSDQ, qui s adressait aux entrepreneurs en électricité et en plomberie en 1970, s est élargi, en 1994, aux donneurs d ouvrage privés, aux organismes publics ainsi qu aux entrepreneurs généraux. Vous serez en mesure de constater que la réforme de 1994 a complètement changé la mission du BSDQ, de même que la relation entre les soumissionnaires, les destinataires et les donneurs d ouvrage. C est pourquoi nous indiquons la pratique avant 1994 et les nouvelles obligations instaurées en Nous verrons, dans l ordre, les dispositions qui ont fait en sorte de rendre le Code du BSDQ obligatoire pour : a) Les donneurs d ouvrage, dont les organismes publics b) Les soumissionnaires, soient les sous-traitants c) Les entrepreneurs généraux recevant les soumissions. 2.1 Pour les donneurs d ouvrage, dont les organismes publics Les Bids Depository mis en place dans les autres provinces canadiennes s appliquent seulement suite à la volonté des donneurs d ouvrage et selon leurs directives. Examinons comment celui du Québec est devenu, au cours des années, obligatoire aux donneurs d ouvrage. Après tout, le préambule indique que le BSDQ est dans leur intérêt : à permettre au public et particulièrement au maître de l ouvrage de bénéficier des bienfaits d une saine concurrence et à les protéger contre des abus dans le processus de soumissions et d attribution de contrats Avant 1994 Il est intéressant de comparer les dispositions qui prévalaient auparavant avec celles d aujourd hui pour mieux comprendre les impacts de la réforme de Le Code qui s est appliqué jusqu en 1994 spécifiait que : Le code s applique lorsque le donneur d ordre le demande et pour les spécialités requises par le donneur d ordre Préambule du Code du BSDQ 9 Article B-1 du Code avant 1994 (Annexe IV)

11 C est d ailleurs encore le cas pour les codes de soumission ailleurs au Canada. On y ajoutait toutefois une clause par défaut : Toutefois, si l application du Code n est pas requise par le donneur d ordre, le Code s applique pour les spécialités exclusives (électricité et plomberie) de même que pour toutes les spécialités assujetties par la FCQ et l ACMQ (qui deviendront plus tard l ACQ) Après 1994 Lors de la refonte du Code en 1994, le caractère obligatoire du BSDQ a pris de l ampleur pour les donneurs d ouvrage : Lorsque requis par le donneur d ouvrage 10 : Les présentes règles s appliquent obligatoirement à toute soumission visant les travaux pour lesquels le maître de l ouvrage demande que le présent Code s applique, peu importe la nature des travaux et quels qu en soient le prix et les conditions. Nouvel article : Lorsque non requis par le donneur d ouvrage 11 : Les présentes règles s appliquent obligatoirement, même lorsque le maître de l ouvrage ne demande pas qu elles s appliquent, à toute soumission visant les travaux de l une des spécialités assujetties décrites à l Annexe I du présent Code si les quatre conditions suivantes sont rencontrées : a) lorsque les travaux doivent être exécutés sur le territoire du Québec; b) lorsque plus d une offre est demandée. Il est considéré que plus d une offre est demandée lorsque plus d un soumissionnaire est appelé à présenter une soumission dans une spécialité assujettie. Est considérée comme étant un appel d offres toute invitation à soumissionner sous quelque forme que ce soit ou la remise ou la mise en disponibilité des documents de soumission; c) lorsque le prix de la soumission pour la spécialité assujettie est égal ou supérieur à la somme de $; d) lorsque les documents de soumission permettent la présentation de soumissions comparables et ce, même si une visite des lieux est nécessaire Ce que le BSDQ fait valoir aux donneurs d ouvrage Lorsqu un donneur d ouvrage demande que le Code du BSDQ ne s applique pas à son projet, le BSDQ intervient immédiatement auprès des entrepreneurs généraux concernés et du donneur d ouvrage en leur indiquant qu il s agit d une réglementation au même titre qu un règlement adopté en vertu d une loi. Le BSDQ leur fait valoir qu il ne fait qu appliquer les règles de soumission que l on retrouve dans les marchés publics Commentaires Avant 1994, le donneur d ouvrage pouvait se soustraire au BSDQ en limitant son caractère obligatoire à certaines spécialités, et même mentionner dans ses documents d appel d offres qu il souhaitait que les soumissions des entrepreneurs spécialisés de son projet ne soient pas déposées au BSDQ. De 1994 à 2014, un donneur d ouvrage ne pouvait soustraire son projet au BSDQ et par conséquent devait payer, dans tous les cas, le coût des travaux selon les soumissions qui transigeaient par cet organisme. 10 Article B-1 du Code après Article B-2 du Code après

12 Depuis février 2014, suite à l informatisation du processus d acheminement des soumissions, le Code du BSDQ ne s applique pas si un donneur d ouvrage sollicite directement les soumissions des entrepreneurs spécialisés sans recourir à un entrepreneur général à qui il confie une obligation de résultat. 2.2 Pour les soumissionnaires les sous-traitants En vertu des amendements législatifs apportés en 1970, l obligation de déposer les soumissions au BSDQ s adressait uniquement aux membres des deux corporations, soient les électriciens et les plombiers 12. Le BSDQ offrait également aux entrepreneurs spécialisés des spécialités assujetties par la FCQ ou l AMCQ de profiter de leurs services. Auquel cas, ils devaient s y engager également, de façon facultative, en signant le même engagement que les plombiers et les électriciens 13. Pour avoir droit de soumissionner par le truchement du BSDQ, toute personne doit avoir au préalable signé l engagement 14. Le soumissionnaire ne peut contracter autrement qu aux prix et conditions d une soumission qu il a déposée au BSDQ suivant le Code Depuis 1994 En vertu des lois constituantes des corporations 16, les électriciens et les plombiers ont toujours l obligation de déposer toutes leurs soumissions adressées aux entrepreneurs destinataires (les entrepreneurs généraux) et aux donneurs d ouvrage par le BSDQ. Pour les autres spécialités, l engagement au BSDQ des soumissionnaires est demeuré facultatif. Toutefois, comme nous le verrons plus loin, les entrepreneurs généraux ne pourront plus, sous peine d amendes et de poursuites, faire affaire avec ces soumissionnaires si leurs soumissions ne sont pas déposées au BSDQ. Le BSDQ donne à l entrepreneur général l obligation d écarter des contrats de construction et des marchés publics tous les sous-traitants qui ne déposent pas leurs soumissions au BSDQ ou qui ne peuvent s y qualifier. Pour avoir le droit de déposer leurs soumissions au BSDQ, les soumissionnaires doivent signer un engagement 17 similaire à celui d avant En vertu de cet engagement, ils doivent se conformer au Code, y déposer toutes leurs soumissions 18, ne pas contracter autrement qu aux prix et conditions de soumissions déposées au BSDQ 19, déposer des soumissions conformes au Code, et payer les amendes en cas de dérogation 20. Pour les spécialités assujetties, les soumissionnaires doivent y déposer leurs soumissions de plus de $. En 2008, ce montant est passé à $. Le caractère obligatoire du BSDQ est demeuré le même pour les soumissionnaires. Toutefois, comme nous le verrons plus loin, le code de 1994 a introduit plusieurs barrières à l entrée et de nombreuses conditions pour qualifier leurs soumissions Loi sur les maîtres électriciens article Article C-10 du Code avant 1994 (Annexe IV) 14 Idem 15 Article I-2 du Code avant 1994 (Annexe IV) 16 CMEQ et CMMTQ 17 Article C-1 du Code après Article J-1 du Code après Article J-1 du Code après Article C-1 du Code après 1994

13 2.3 Pour les entrepreneurs destinataires les entrepreneurs généraux Avant 1994 En prenant possession des soumissions au BSDQ, l entrepreneur destinataire s engageait à octroyer un contrat à un soumissionnaire ayant déposé une soumission conforme à toutes les dispositions du Code. L entrepreneur destinataire devait signer l engagement suivant 21 à chaque fois qu il se rendait à un bureau du BSDQ pour y prendre possession de soumissions : L entrepreneur destinataire soussigné déclarant connaitre les règles du Code du BSDQ et en profiter, convient en acceptant une enveloppe contenant une soumission de n adjuger le contrat pour les travaux concernés qu à un soumissionnaire, dont la soumission est conforme au présent Code. Lorsque l entrepreneur destinataire contrevient à cet engagement, le BSDQ peut en donner avis à la partie à l entente concernée pour qu elle prenne les mesures qu elle juge appropriées Après 1994 En 1994, les parties à l entente du BSDQ, soient la CMEQ, la CMMTQ et l ACQ, ont adopté de nouvelles règles et les ont imposées aux entrepreneurs généraux, malgré un tollé de protestations de ces derniers. L édition 1994 du Code du BSDQ impose maintenant aux entrepreneurs généraux : de s engager par contrat 22 au BSDQ pour prendre possession des soumissions des électriciens et des plombiers. Comme ces soumissions ne sont pas disponibles ailleurs qu au BSDQ, les entrepreneurs généraux n ont pas le choix de signer cet engagement; de s engager, pour tous les contrats qu ils réalisent 23, de ne contracter à l égard des spécialités assujetties qu aux prix et conditions de soumissions qui ont été déposées au BSDQ, suivant le Code 24. Ils s engagent également à ne contracter qu avec les soumissionnaires qui ont déposé les plus basses soumissions conformes pour chacune des spécialités 25, sous peine de poursuites et de pénalités. Un article du Code 26 permettait à un entrepreneur général de réaliser lui-même des travaux d une spécialité assujettie en avisant le BSDQ de son intention avant l heure fixée pour le dépôt des soumissions des entrepreneurs spécialisés. L entrepreneur destinataire qui désire réaliser l ensemble des travaux d un projet qui regroupe plusieurs spécialités dont des spécialités assujetties au présent Code ne doit pas prendre possession des soumissions qui lui ont été adressées au BSDQ quant à la ou aux spécialités assujetties qu il désire réaliser lui-même 27. Cet article a toutefois été resserré en 2008, suite aux jurisprudences obtenues par l ACQ, qui confirme le caractère encore plus contraignant pour les entrepreneurs généraux. Si ainsi il ne prend possession d aucune soumission, il ne peut, par la suite, accorder un contrat à un autre entrepreneur quant à cette ou à ces spécialités et doit réaliser lui-même les travaux Article I-6 du Code avant 1994 (Annexe IV) 22 Article C-2 du code après Un entrepreneur peut se désengager du BSDQ avec un préavis de 30 jours. 24 Article J-1 du Code après Article J-2 du Code après Article J-8 du Code après Article J-8 de Extrait de l Article J-8 du Code de

14 2.3.3 commentaires De 1964 à 1994, l entrepreneur général pouvait également recevoir, hors du BSDQ, des soumissions d entrepreneurs spécialisés pour d autres spécialités que l électricité et la plomberie. À titre d exemple, il pouvait recevoir des soumissions pour l acier d armature, la céramique, le système intérieur, etc. par d autres moyens. Toutefois, s il prenait possession des soumissions au BSDQ, l entrepreneur général s engageait, spécialité par spécialité, à ne contracter qu avec un soumissionnaire dont il avait pris possession de la soumission ainsi qu aux prix et conditions de cette soumission. De plus, durant la période avant 1994, lorsqu un entrepreneur général souhaitait se dégager du Code pour une spécialité, il devait s adresser à lui-même une soumission dans cette spécialité. À ce moment-là, le BSDQ communiquait avec les soumissionnaires de cette spécialité qui lui avaient adressé une soumission pour leur demander s ils désiraient ou pas acheminer leur soumission à cet entrepreneur général. 29 Cette disposition ne limitait pas la concurrence et permettait aux soumissionnaires du BSDQ de choisir d acheminer ou pas leurs prix à des entrepreneurs généraux qui refusaient de s engager. Elle permettait également aux entrepreneurs généraux d offrir aux donneurs d ouvrage les prix qu ils avaient eux-mêmes évalués ou reçus en dehors du BSDQ. Auquel cas, les donneurs d ouvrage pouvaient profiter des prix hors BSDQ lorsqu ils étaient plus concurrentiels. Cette disposition décourageait également les prix hors marchés puisque les entrepreneurs généraux avaient la possibilité de ne pas prendre possession des soumissions dans ces spécialités. Depuis 1994, le BSDQ oblige les entrepreneurs généraux à s engager 30 pour toutes les spécialités assujetties au BSDQ et leur a retiré la possibilité de s engager uniquement pour certaines spécialités et d en exclure d autres. De plus, il interdit 31 aux entrepreneurs généraux engagés de contracter avec des sous-entrepreneurs dont ils reçoivent les soumissions par d autres moyens que le BSDQ (téléphone, télécopie, courriel, etc.). Les entrepreneurs généraux engagés au BSDQ doivent donc exclure les entrepreneurs spécialisés compétents, qui détiennent une licence de la Régie du bâtiment, mais qui ne déposent pas leurs soumissions en vertu du BSDQ. Et ce, même s ils offrent des prix plus concurrentiels. À défaut d un prix de réserve au-dessus duquel il peut écarter une soumission, l entrepreneur général est dans les faits forcé, par son engagement au BSDQ, à inclure dans ses soumissions adressées aux organismes publics les plus bas prix reçus par le BSDQ pour chacune des spécialités assujetties, même si ces prix sont supérieurs à la valeur du marché, aux prix reçus en dehors du BSDQ et aux prix qu il a évalués. Comme cette obligation ne tient également pas compte du niveau de concurrence, ceci incite parfois des soumissionnaires à la collusion ou à déposer des prix hors marchés, puisqu ils ont l assurance d obtenir le contrat, advenant que leurs prix soient les plus bas. Sans compter que les entrepreneurs généraux ont également l obligation d écarter des soumissions qualifiées non conformes en vertu du Code, mais concurrentielles et acceptables pour ces derniers. Par ailleurs, les entrepreneurs généraux ne sont pas assurés d obtenir les plus basses soumissions disponibles sur le marché et d en faire profiter les donneurs d ouvrage. Comme nous l avons vu précédemment, une disposition, avant 1994, permettait à un entrepreneur général de se soustraire de ses obligations envers le BSDQ dans une spécialité assujettie (à l exception de la plomberie et de l électricité) lorsqu il jugeait pouvoir évaluer les travaux lui-même ou qu il avait de meilleurs prix à l extérieur du BSDQ. Au cours des années qui ont suivi l adoption du Code de 1994, l Association de la construction du Québec (ACQ) a réussi, suite à de multiples recours devant les tribunaux, à obtenir de la jurisprudence aux fins d exclure toute sous-traitance, sous quelque forme que Article C-8 du Code en vigueur avant 1994 (Annexe IV) 30 Article C-2 du Code de 1994 Engagement de l entrepreneur destinataire 31 Article J-1 du Code après 1994

15 ce soit, de la définition de «réaliser les travaux lui-même 32». Les entrepreneurs généraux qui se prévalent de cette disposition doivent maintenant embaucher les travailleurs spécialisés, acheter les équipements et les outils (la location est interdite), acheter les matériaux, encadrer le travail, etc. Le Code de 2008 a d ailleurs été modifié pour préciser cette importante obligation aux entrepreneurs généraux. 2.4 Contrer le marchandage Des soumissionnaires se plaignaient à l effet que des entrepreneurs généraux faisaient du marchandage et les incitaient à signer des contrats à des prix différents des prix des soumissions déposées au BSDQ. Suite à ces plaintes, les parties à l entente décident donc, en 1994, d une réforme en profondeur du Code dans le but, avait-on mentionné, d enrayer le marchandage. Nous verrons que cette réforme a plutôt servi à écarter une très grande partie des sous-traitants potentiels des contrats visés par le BSDQ en réservant ces contrats à un groupe restreint de sous-traitants qui peuvent ainsi contrôler les prix qui sont déposés aux donneurs d ouvrage, dont les organismes publics. Le marchandage auxquel nous faisons référence consiste à utiliser le prix obtenu par un fournisseur pour obtenir un contrat. Par la suite, utiliser ce prix pour convaincre d autres fournisseurs afin d obtenir un prix plus bas ou faire pression sur le premier fournisseur pour qu il baisse son prix. Bien que cette pratique n est pas souhaitable et qu on ne peut l encourager, mérite-t-elle la mise en place d un tel Bureau de soumissions? Commentaires Pour contrer le marchandage auquel participaient leurs membres, les corporations sont incapables de faire respecter par ces derniers les dispositions de leur propre loi, malgré leur pouvoir de discipline et celui de leur imposer des amendes et pénalités. En effet, les lois des corporations prévoient les obligations suivantes à leurs membres 33 : À compter de l entrée en vigueur d une telle entente, aucun membre ne peut, sans se rendre coupable d un acte dérogatoire à l honneur du métier et être passible des peines disciplinaires prévues par les règlements, sous réserve de tout recours civil qui peut naître de telles infractions: a) soumissionner de quelque manière pour l exécution des travaux compris dans les catégories définies par une entente, autrement que de la façon qu elle prescrit; b) contracter pour l exécution de tels travaux autrement qu aux prix et conditions de sa soumission déposée suivant cette entente; c) accorder quelque réduction sur le prix de sa soumission ou verser quelque commission, ristourne, participation ou autre avantage ayant pour effet d en réduire le prix véritable. Plutôt que de d appliquer leurs lois et forcer leurs membres à en respecter les dispositions, notamment celles prévues pour contrer le marchandage, avec l aide de l ACQ elles ont forcé les entrepreneurs généraux à s engager à leur bureau de soumissions et d en respecter les règles sous peine d amendes et poursuites. Pris au piège, les entrepreneurs généraux sont forcés d octroyer leurs sous-contrats en vertu des règles du bureau de soumissions plus sévères que celles prévues dans les lois des corporations et qui n auraient surement pas passé le tests de l approbation gouvernementale et de l intérêt public. 32 Article J-8 du Code après Article 24 de la Loi sur les maîtres électriciens du Québec et article 23 de la Loi sur les maîtres mécaniciens en tuyauterie du Québec 15

16 Quelques réflexions se posent : Peut-on penser que les donneurs d ouvrage privés ne marchandent pas? Et pourtant la très grande partie des contrats privés se concluent à l extérieur des règles du BSDQ et ce, même pour les électriciens et les plombiers. La version 2014 du Code autorise même les soumissionnaires à déposer leurs soumissions directement aux donneurs d ouvrage privés! Au risque de se faire marchander? Quel citoyen ne marchande pas quand vient le temps d acheter une voiture? Un cellulaire, etc Quelle entreprise ne marchande pas lorsque vient le temps de faire un choix de copieur, système téléphonique, etc. Les fournisseurs de matériaux et d équipements ainsi que les sous sous-traitants sont également exposés au marchandage des sous-traitants lorsque ces derniers passent leurs commandes. Pourtant, on n a pas cru opportun de créer un bureau de soumissions pour contrôler ces transactions! Il s octroie des milliers de contrats et de sous-contrats de construction par année au Québec en dehors du giron du BSDQ et pourtant les entreprises ne s en plaignent pas et les ouvrages ne tombent pas! À titre d exemples, le coffrage, l achat du béton, l érection de structures d acier, la quincaillerie, l excavation, les étançonnements, etc. se transigent en dehors du BSDQ. Partout en Amérique du Nord et ailleurs dans le monde il se donne également des centaines de milliers de contrats et de sous-contrats de construction sans bureaux de soumissions. Peut-on prévenir le marchandage dans certains marchés et spécialités autrement que d obliger les entrepreneurs généraux à adhérer à une telle instance? Les sous-traitants disposent pourtant d une arme redoutable pour contrer le marchandage de leurs soumissions : cesser d acheminer des prix aux entrepreneurs généraux qui ne les respectent pas ou qui vendent leurs prix aux concurrents. Ils peuvent également mentionner dans leurs soumissions une mise en garde de ce type : «l utilisation de cette soumission par l entrepreneur général, engage ce dernier à octroyer ce sous-contrat dès que le contrat principal lui est octroyé par le donneur d ouvrage». Un tel système est-il vraiment nécessaire dans toutes les spécialités? Sinon, qui décide de ces spécialités? Un regroupement de fournisseurs? Les donneurs d ouvrage? Le gouvernement? Peut-on espérer légiférer avec succès pour contrer le marchandage alors que les deux corporations n ont pas réussi à faire appliquer les dispositions de leurs lois adoptées pour contrer le marchandage? Par ailleurs, en vertu des contrats qu ils concluent avec les donneurs d ouvrage, les entrepreneurs généraux ont l obligation de livrer les ouvrages avec obligations de résultat quant au prix et au délai d exécution. Ils doivent également livrer les ouvrages libres de tous liens, c est-à-dire sans hypothèques légales de quelques fournisseurs que ce soient. Pour garantir ces obligations, ils fournissent aux organismes publics des cautionnements d exécution et de gages et matériaux pour lesquels ils doivent au surplus fournir des garanties personnelles. Les lois en vigueur rendent de plus les entrepreneurs généraux responsables du paiement des salaires et de toutes les obligations de leurs sous-traitants en vertu des conventions collectives et des dispositions de la Loi R-20. Ils sont également responsables du paiement des cotisations à la CSST de leurs sous-traitants. En vertu des cautionnements qu ils fournissent à leurs donneurs d ouvrage - dans tous les cas des marchés publics - la caution est solidaire de l entrepreneur général de livrer les ouvrages à l intérieur des prix convenus ainsi qu aux paiements des salariés, fournisseurs et sous-traitants. L émission de ces cautionnements est assujettie à une convention d indemnisation en vertu de laquelle les dirigeants de l entrepreneur général sont engagés personnellement auprès de la caution à rembourser cette dernière de tous les montants qu elle pourrait verser en vertu des cautionnements émis. 16 Puisque les entrepreneurs généraux sont solidaires de l ensemble des obligations de leurs sous-traitants, ils n ont aucun incitatif de placer ces derniers en situation financière précaire de ne pas rencontrer leurs obligations vis-à-vis leurs fournisseurs, leurs salariés et les organismes régulateurs. S ils le font, ils risquent de mettre leurs sous-traitants en faillite et devoir payer des sommes importantes pour terminer les travaux, sans compter le coût des retards des chantiers.

17 3.0 les rappels d offres Les rappels d offres sont importants puisqu ils s exercent lorsque le Code n a pas fonctionné : soumissions non conformes, prix hors marchés, peu ou pas de concurrence, changements dans les intentions du donneur d ouvrage, etc. En 1994, les cas de rappel d offres ont été resserrés, bloquant ainsi la possibilité d inviter d autres soumissionnaires à déposer une soumission, dans les situations problématiques : Le BSDQ peut, après enquête, refuser d autoriser un rappel d offres qui lui apparaîtrait non justifié en fonction des modifications apportées aux documents de soumission et qui n aurait comme but que de permettre aux soumissionnaires ayant déposé une soumission lors de l appel d offres initial, de modifier le prix de leur soumission afin de modifier leur rang par rapport au plus bas soumissionnaire conforme 34. En 2008, suite aux nombreux cas de prix «abusifs» déposés au BSDQ et aux situations évidentes de collusion, le BSDQ a inséré une nouvelle possibilité de rappel d offres à tous les soumissionnaires dans le cas où les soumissions comportent «un prix déraisonnable eu égard aux conditions du marché ou aux exigences des documents de soumission 35». Ce nouvel article du Code 36 stipule qu il y a une possibilité de rappel d offres ouvert à tous les soumissionnaires : I.1.1 Un rappel d offres visant les travaux d une spécialité assujettie peut être demandé par l entrepreneur destinataire adjudicataire et autorisé par une décision d un comité spécial formé par le BSDQ, dans le cas suivant : c) Lorsque toutes les soumissions reçues par l entrepreneur destinataire adjudicataire comportent un prix déraisonnable eu égard aux conditions du marché ou aux exigences des documents de soumission. L entrepreneur destinataire adjudicataire qui fait la demande de rappel d offres aura à payer à l avance des frais déterminés par le BSDQ pour que sa demande soit considérée. Ces frais lui seront remboursés si le comité accueille sa demande. Le maître de l ouvrage est informé par le BSDQ lorsqu une demande faite en vertu du paragraphe c) du présent article est autorisée. 3.1 CommentaireS Les restrictions aux rappels d offres 37 démontrent à quel point les entrepreneurs généraux et les donneurs d ouvrage sont liés aux soumissions déposées par le BSDQ. Le rappel d offres est important au BSDQ puisqu il s applique lorsque le Code n a pas fonctionné : aucune soumission conforme, modifications des documents de soumission, soumission unique au BSDQ, etc. Or, la plupart des rappels d offres sont réservés aux soumissionnaires qui ont déposé une soumission la première fois, avec risques accrus de collusion. En ce qui a trait aux projets publics, le Code prévoit qu il peut y avoir rappel d offres ouvert à tous les soumissionnaires (et non pas seulement à ceux qui ont déposé la première fois) seulement lorsque la réglementation de l organisme public l autorise à demander un rappel d offres public pour les sous-entrepreneurs, ce qui est très rare! Dès que trois soumissions sont déposées au BSDQ dans une spécialité assujettie (même si des entrepreneurs généraux en ont reçu aucune, une ou deux), tout rappel d offres est réservé aux soumissionnaires qui ont déposé la première fois. Ce qui décourage les donneurs d ouvrage et les entrepreneurs généraux à demander un rappel d offres, même s ils peuvent y avoir droit. 34 Article I-4 du Code Article I-1.1c) du Code de Article I.1.1c) du Code Chapitre I du Code 17

18 Par conséquent, à moins qu un comité du BSDQ en décide autrement, dès qu il y a un appel d offres au BSDQ, que le projet soit public ou privé, le donneur d ouvrage doit se satisfaire des soumissionnaires qui ont déposé la première fois, sans possibilité d en inviter de nouveaux avant six mois si le contrat avec l entrepreneur général n est pas signé, autrement, il lui faudra attendre douze mois 38! Est-ce-que les donneurs d ouvrage publics accepteraient, en cas de rappel d offres, de s engager de façon incontournable qu avec les seuls soumissionnaires qui ont répondu à son appel d offre initial? Poser la question c est y répondre puisque la possibilité de collusion devient évidente. Pourtant, en considération des règles du BSDQ, les donneurs d ouvrage public acceptent de se limiter uniquement aux sous-traitants ayant déposé une soumission au BSDQ lors du premier appel d offres, puisque même si le rappel est ouvert à tous les entrepreneurs généraux, ces derniers ne peuvent s adresser qu aux sous-traitants qui ont déjà soumissionnés lors de l appel d offres initial. Concernant le rappel d offres prévu dans les cas de prix «déraisonnables» ce dernier n est pas automatique. Il est autorisé suite à une permission donnée par un «comité spécial» du BSDQ et ce, une fois que l entrepreneur général a signé son contrat avec le donneur d ouvrage et payé $ au BSDQ pour faire évaluer la situation. Il doit ensuite espérer obtenir ce rappel d offres! Nous comprenons que le montant du prix «déraisonnable» doit être signifiant par rapport à la valeur du marché puisqu il faut convaincre ce comité du BSDQ. Quelles sont les chances pour un donneur d ouvrage de profiter de ces rappels d offres dans les situations où des prix «déraisonnables» sont déposés au BSDQ? Un entrepreneur général a l obligation d octroyer ses sous-contrats seulement aux entrepreneurs spécialisés ayant déposé les plus basses soumissions au BSDQ. Dans le cas où le plus bas prix est «déraisonnable», l entrepreneur général peut-il prendre le risque d escompter sa soumission à un organisme public qui exige un cautionnement de soumission? Ceci dans l espoir d obtenir l autorisation d un rappel d offres d un comité du BSDQ, où rien n est garanti, et sachant que s il obtient ce rappel d offres, le donneur d ouvrage en sera avisé et pourrait lui exiger un crédit équivalent. Le cas échéant, l organisme public recevra probablement comme réponse que le prix de la soumission de l entrepreneur général était déjà escompté du prix qu il espérait obtenir suite à un rappel d offres! Dans tous les cas, les organismes publics sont perdants Article I-6 du Code : Déchéance